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1.1
Perodo: 1820:
Direito Constitucional II
Aulas tericas - Prof. Melo Alexandrino
2014/2015
consequentemente, uma crise na monarquia, que dura de 1910 a
1926.
Traos marcantes:
Tipo de Estado: Liberal de Direito;
Regime Poltico: Caminha para a Democracia;
Sistema de Governo: Parlamentar;
Sistema de Partidos: At 1850 sem partido; A partir de 1850
bipartidismo; De 1911 a 1926 multipartidarismo.
2. Constitucionalismo Anti-liberal:
De 1820 a 1926;
Duas fases:
- 1 fase: de 1926 a 1933;
- 2 fase: de 1933 a 1974.
Traos marcantes:
Tipo de Estado: Intervencionista;
Regime Poltico: Autoritrio;
Sistema de Governo: Concentrao de poderes no chanceler
(Salazar e Marcello Caetano);
Sistema de Partidos: Partido nico.
3. Constitucionalismo Para-democrtico e Democrtico:
De 1974 at actualidade;
Vrias fases:
- 1 fase: de 1974 a 1976 Ps revolucionria;
- 2 fase: de 1976 a 1982 Vigncia de texto;
- 3 fase: de 1982 at actualidade Consolidao da Democracia
Constitucional.
Traos marcantes:
Tipo de Estado: Intervencionista;
Regime Poltico: Democrtico;
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Sistema de Governo: Hibrido;
Sistema de Partidos: Multipartidrio (1 partido dominante).
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Melo Freire:
Leis fundamentais:
- Direitos que as pessoas tinham de no serem alteradas estas leis;
- Direito de splica;
- Direito de propriedade.
O professor Paulo Otero defende que h ideias que ainda se reflectem na
constituio de hoje:
Limitao do poder dos governantes;
A alterao das leis constitucionais so rgidas;
Existncia de matrias que dependiam das cortes;
Predomnio do poder executivo.
72 anos de Carta
Constitucional
Traos Gerais:
Carta Constitucional Constituio outorgada pelo Rei no
exerccio do poder absoluto.
3. Constituio de Abril de 1838:
Perodo de Vigncia: 4 anos (at 1842).
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Traos Gerais:
Elaborada por Assembleia Constituinte;
A Rainha ao aprovar d a sua saudao;
Constituio pactcia.
4. Constituio de Agosto de 1911 (provoca o caos):
Perodo de Vigncia: 14 anos (Intervalo de 1916 1917 pelo golpe
militar de Sidnio Pais).
Traos Gerais:
Assembleia Nacional Constituinte
Concentrao do poder poltico num s rgo;
Assembleia com um nico partido (republicano);
Quase outorgada.
5. Constituio de Abril de 1933 (Salazar):
Perodo de Vigncia: 43 anos.
Traos Gerais:
Plebescito popular;
Poder Constituinte autoritrio.
6. Constituio de Abril de 1976 (actual):
Perodo de Vigncia: Neste momento, 39 anos.
Traos Gerais:
Assembleia Constituinte;
Sufrgio Universal.
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4. Define-se pelo seu contedo.
Dois sentidos:
1 Sentido: Constitucionalismo Britnico em que a constituio no-escrita
sucede no tempo. Uma constituio que dispensa os textos e repousa em
costumes e prticas. Vigora, em Portugal, at 1820.
2 Sentido: Atravessa os textos. Significa isto que no destruda pelos
textos e nem destruda. O que interessa mais este segundo sentido.
Conceito: Conjunto de valores, princpios e instituies fundamentais que
apresentem uma continuidade jurdica efectiva num ordenamento concreto
e situado. Se for caso disso, independentemente dos textos: A Constituio
para alm dos textos e das vicissitudes constitucionais observveis.
Exemplo:
Fernando Arajo afirma que apesar de no ter vigorado a constituio de
1822, continuou a viver nos textos constitucionais posteriores.
Constituio real:
Paulo Otero chama constituio real, uma constituio no oficial.
Conceito: Conjunto de normas da constituio de um estado que so
efectivamente aplicadas. Para a histria constitucional s interessa as
normas que foram efectivamente aplicadas.
Caractersticas:
1. Envolve todas as fontes (fontes escritas e no escritas);
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2. Revela-se pela prtica;
3. V para alm das formas;
4. Define-se pela efectividade das formas;
5. Prevalece contra a constituio escrita.
Concluso:
Regente: No existe apenas uma constituio escrita, pois existe costume
constitucional. Elementos da histria relevantes. A constituio uma
forma.
2.2.
normatividade
limitada
das
nossas
Constituies
escritas:
Jos Joaquim Lopes : A constituio de 1822 no era vivel, pois:
Pela ofensa que tinha feito ao Rei;
O pas no estava preparado para essa mesma constituio.
Magalhes Colao:
Em 1820 tudo era to radical, que antes de ano e meio voltou-se ao
regime absoluto.
Manuel Lucena:
A constituio de 1976 tal como a de 1933 estavam cheias de normas
para no cumprir Relativamente conceptual, hoje em dia.
Lcia Amaral:
A constituio de 1933 resumia-se a um ritualismo constitucional
vazio de sentido e contudo;
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2. Houve
25
revises
constitucionais:
Algumas
destas
revises
Normatividade limitada:
Magalhes colao: A razo para estes factos reside na circunstncia da
poltica instrumentalizar a norma constitucional.
2.3.
extraordinria
permeabilidade
factual
das
Constituies escritas:
Apenas as que vigoraram.
Carta Constitucional:
Autor: Paulo Otero.
1. Constituio escrita:
1. Rei tem a centralidade no sistema de governo (titular do poder
exectivo e moderador);
2. As cortes concentravam em si a competncia legislativa;
3. As cortes no podiam demitir os ministros.
2. Constituio no oficial:
1. O rei, sem qualquer autorizao para isso, entregou a uma pessoa a
tarefa de nomear os ministros;
2. O governo passou a precisar tambm da confiana das cortes (na
prtica, as cortes no podem demitir os ministros);
3. O executivo (o governo com a sano do rei) passou a ter o poder
legislativo;
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4. Atravs dos decretos ditatoriais, houve actos de reviso da carta.
Constituio de 1911:
Autor: Magalhes Colao.
Constituio escrita:
1. O parlamento tem o exclusivo do poder constituinte;
2. A constituio assenta na supremacia do Parlamento sobre o
executivo;
3. O Presidente da Repblica um rgo tolerado (no tem poder
efectivo).
Constituio no-oficial: D-se uma revolta dos factos contra a lei
escrita
1. Praticamente vive-se em regime de decretos com fora de lei;
2. Todos voltam os olhos para o espao do governo;
3. O presidente da repblica foi obrigado a destacar-se.
Constituio de 1933:
Autor: Paulo Otero.
1. Apesar do texto fazer do Presidente da Repblica o centro do sistema
poltico. Na prtica, o centro era o Preside do Conselho de Ministros;
2. Apesar de a constituio dizer que o Presidente da Repblica nomeia
o Primeiro-Ministro, a verdade que era ao contrrio;
3. Apesar de a constituio dar um poder legislativo ao Governo em
casos especiais, o facto que o Governo contnua a ter as mesmas
prticas que vinham anteriormente, e legislava normalmente.
Constituio de 1976:
Autor: Paulo Otero.
As
instituies
polticas
esto
configuradas
segundo
trs
princpios
nucleares:
1. Primado legislativo da Assembleia da Repblica;
2. Subordinao poltica do Governo ao Parlamento;
3. Flexibilidade funcional do estatuto do Presidente da Repblica.
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Constituio de 1826:
Fonte Directa: Carta Constitucional de 1824, Constituio 1822, projecto de
constituio de 1823 e Constituio Brasileira de 1891.
Fonte Mediata: Constituio francesa.
Fonte Profunda: Tradio pr-Liberal e o constitucionalismo britnico.
Constituio de 1838:
Fonte Directa: Constituio de 1822 e precedentes.
Fonte Mediata: Constituio Francesa de 1830, mais a constituio Belga,
entre outras.
Fonte profunda: Tradio pr-liberal e constitucionalismo britnico.
Constituio de 1911:
Fonte Directa: Constituio brasileira de 1891 e, em parte, a Constituio
francesa da III Repblica.
Fonte Mediata: Constituio dos Estados Unidos e Constituio Federal
Sua.
Fontes Profundas: Anteriores constituies portuguesas monrquias.
Constituio de 1933:
Fonte Directa: Prtica militar, Constituio alem de 1829, Carta de 1926 e
Constituio de 1911.
Fonte Mediata: Constituio alem e Constituio italiana.
Fonte Profunda: Tradio pr-liberal, Constituio liberal de 1911 e
Sidonismo.
Constituio de 1976:
Fonte Directa: As duas plataformas de acordo constitucional e algumas leis
revolucionrias.
Fonte Mediata: Constituio italiana, alem, peruana, entre outras.
Fonte Profunda: Anteriores constituies portuguesas (1933, em especial).
Concluso:
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1. As Constituies portuguesas revelam uma grande abertura ao
exterior;
2. muito varivel e relativa dessas constituies;
3. Cada
Constituio
portuguese
inspira-se
nas
constituies
portuguesas anteriores;
4. Podemos aceitar a tese de Ruy e Martim de Alburquece que afirma
que estamos perante vrias edies da mesma constituio. Hoje: 6
edio;
5. Segundo o prof. Paulo Otero, estas influncias mostram que existe
uma ligao fase pr-liberal;
Zonas de influncia:
Sculo XIX: Frana (mas aproximadamente aos EUA e Inglaterra?);
Final do sculo XX: Alemanha e EUA.
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1926 1933: A constituio de 1911 est em vigor na parte dos Direitos
fundamentais.
1974 1976: 36 leis aprovadas (leis revolucionrias), a Lei n3/74 que reps
materialmente em vigor a constituio de 1933 naquilo que no ofendesse
o programa do MFA.
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1. Pela diviso rgida de poderes: O poder executivo pertence ao rei (que
nomeia e demite os seus secretrios de Estado), o poder legislativo
pertence a um parlamento unicameral (cortes) e o poder judicial cabe
aos juzes;
2. A constituio no media freios e contrapesos. Era uma separao
rgida maneira de Kant.
3. O Rei no tinha poder de veto, nem de dissoluo das cortes.
Forma de estado:
A corte portuguesa foi para o Brasil, em 1815, e passou-se de um
Estado unitrio para uma Unio Real. Contudo, entretanto o Brasil decreta a
sua independncia, reconhecida pelo D. Joo VI em 1825, e perde-se a
Unio Real.
Princpios estruturantes:
1. Garantia dos direitos individuais do cidado Artigo 1: A
Constituio poltica da Nao Portuguesa tem por objecto manter a
liberdade, segurana e propriedade de todos os Portugueses.;
2. Soberania nacional o poder poltico soberano j no repousa no rei,
repousa na nao (povo), mas exercido atravs de representantes.
Artigo 26: A soberania reside essencialmente na Nao. No pode
pode
porm
legalmente
ser
exercitada
eleitos.
Nenhum
seno
pelos
indivduo
ou
seus
representantes
corporao
exerce
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Traz inovaes, sobretudo, no plano poltico. Desde logo, na forma como o
poder poltico e o poder constituinte so exercidos: o rei absoluto que
exerce o poder constituinte, auto-limitando o seu poder. A isto se chama o
fenmeno de auto-limitao do poder.
Caractersticas:
1. A carta uma Constituio (o texto) compromissrio, uma vez que
tenta conciliar o liberalismo francs, com o constitucionalismo
britnico e com a tradio constitucional portuguesa;
2. Inova pela introduo de um quarto poder, o poder moderador
artigo 71;
3. Inova pela introduo do bicameralismo, devido influncia britnica:
Cmara dos Deputados (electiva at 1852 por sufrgio indirecto e a
partir daqui passa a ser por sufrgio directo. O sufrgio censitrio,
ou seja, depende de um certo rendimento do cidado e capacitrio,
ou seja, certas pessoas no tem capacidade de voto.) e a Cmara dos
Pares: nomeao rgia).
4. Tenta conciliar o liberalismo com o constitucionalismo britnico e com
a tradio portuguesa;
5. Tenta conciliar duas coisas. Por um lado, tenta reagir ofensa que a
Constituio de 1822 tinha feito ao Rei e, portanto, ela previa
restaurar a autoridade do rei. Mas ao mesmo tempo de querer
restaurar essa autoridade, ela quer concili-la com a diviso de poder
e com o principio representativo de que os rgos.
6. O rei ocupa o lugar central, porque titular e exerce o poder
moderador.
7. O rei tem ainda faculdade de se intrometer nos demais poderes. Por
exemplo, nomeando os juzes.
8. A lei s existe se o rei concordar (Sano real). A Sano Real
significa um acto de consentimento da parte do rei;
9. O rei codecide em matria legislativa;
Marcello Caetano: A carta era a mais monrquica das constituies
monrquicas.
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Contudo, tenta-se a conciliao com a separao de poderes. Ou seja,
passa haver um parlamento que tem o poder de reviso constitucional.
Portanto, o poder de rever a carta no pertence ao rei, mas, em exclusivo,
ao parlamento.
10.H tambm o reconhecimento dos direitos individuais dos cidados artigo 145;
11.Sistema equilibrado de proteco dos direitos individuais. Por
exemplo, um desses direitos o direito a socorros pblicos (hoje em
dia denomina-se Direito ao mnimo de existncia continua). O estado
deve socorrer aqueles que no tm meios de subsistncia.
Princpios estruturantes da carta:
1. Princpio Monrquico Artigo 4: O seu Governo Monrquico,
Hereditrio e Representativo.;
2. Princpio
Representativo
Artigo
artigo
12:
Os
e o artigo
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2. Procurou conciliar duas coisas: O princpio monrquico (que vinha da
Carta Constitucional de 1826) com o princpio da soberania nacional
(que vinha da Constituio de 1822);
3. Constituio pactcia: H um pacto entre a nao e o poder do rei (A
rainha d a sua sano constituio);
4. O rei continua a ser o chefe do poder executivo e continua a ter a
sano da lei. O rei tem considerveis poderes na constituio.
Princpios
estruturantes
da
constituio:
(So
os
mesmos
que
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Continua ainda a ser uma constituio de estado liberal, ou seja, no
h direitos sociais e no h interveno do estado na economia.
Novidades desta constituio:
1. Conciso do texto (s tem 87 preceitos curtos);
2. Forma republicana de governo;
3. Separao das igrejas e do estado;
4. Clusula aberta de direitos fundamentais (artigo 4). Isto significa que
alm dos direitos fundamentais previstos na constituio pode haver
outros previstos nas leis;
5. A previso do limite material ao poder de reviso constitucional
artigo 82;
Sistema de governo:
At 1919 a Constituio consagrava um sistema parlamentar de
assembleia:
1. O presidente da repblica, que eleito pelo parlamento, no tinha o
poder de veto, nem o poder de dissoluo;
2. O parlamento podia destituir o Presidente da Repblica por um voto
de 2/3;
3. O parlamento, chamado Congresso nos Estados Unidos, era composto
por uma cmara de deputados (mandato de trs anos) e o senado
(mandato de seis anos).
Princpios estruturantes: (Os mesmos, salvo o do princpio monrquico)
1. Princpio Representativo;
2. Princpio de Separao de Poderes;
3. Princpio da Soberania Nacional.
No deu passo nenhum em direco ao sufrgio universal. Segundo Rui
Ramos, a primeira repblica interrompeu o processo de democratizao que
a monarquia estava condenada a concretizar e, por isso, que se justificou
a vinda do Estado Novo.
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Constituio de 1933:
Caractersticas desta constituio:
1. Inova no que diz respeito ao exerccio do poder constituinte, porque
h aqui um plebiscito;
2. anti-liberal, anti-democrtica, anti-parlamentar e anti-partidria;
3. Tem uma ideia corporativa do estado, num estado forte;
4. Constituio que intervm na economia e que reconhece direitos
sociais;
5. Constituio, em grande medida, semntica que restringe ou nega os
direitos, liberdades e garantias, especialmente, os polticos, como o
direito de associao poltica;
6. Caracteriza-se por uma concentrao de poderes no Presidente do
Conselho de Ministros e pela atribuio ao governo de uma
competncia legislativa unnime.
Princpios estruturantes:
1. Princpio corporativo Artigo 5;
2. O Estado Forte Artigo 6;
3. Princpio da Soberania Nacional Artigo 71: A soberania reside na
Nao e tem por rgos o Chefe do Estado, a Assembleia Nacional, o
Governo e os Tribunais..
Como
podemos
observar
desapareceram
daqui
alguns
princpios,
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3. Constituio
que
deu
uma
carinhosa
ateno
aos
direitos,
liberdades e garantias.
Sistema de Governo:
Procurou evitar as constituies de 1933 e de 1911, isto , evitar dar um
papel excessivo ao parlamento e evitar dar um poder excessivo ao
executivo. Deste modo, procurou criar um sistema de governo hibrido
(misto):
1. O Presidente da Repblica passou a ser eleito por sufrgio universal
directo, com o poder moderador e o poder de revelao poltica;
2. H o Conselho da Revoluo que tem funes polticas, legislativas e
de controlo da constitucionalidade;
3. Estado intervencionista, inspirado num princpio transformador da
sociedade, pois quer caminhar para uma sociedade sem classes
(existe, assim, um princpio de transio para o socialismo);
4. Consagra um role vasto de direitos econmicos, sociais e culturais e
estes direitos implicam: Artigo 50 - A apropriao colectiva dos
principais meios de produo, a planificao do desenvolvimento
econmico e a democratizao das instituies so garantias e
condies para a efectivao dos direitos e deveres econmicos,
sociais e culturais. Muito importante!!
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1838: Regressa aos trs poderes (poder executivo, legislativo e judicial),
mas tem a separao rgida de 1822;
1911: H uma concentrao de poderes no Parlamento;
1933: H uma concentrao de poderes no Primeiro-Ministro;
1976: H uma separao e interdependncia de poderes.
Regime poltico:
No h democracia antes de 1976, o que houve foi vrios perodos de
ditadura, quer no sculo XIX, quer na I repblica, quer no Sidonismo, quer
na Ditadura Militar, quer no Estado Novo, quer entre 1974 a 1976 (numa
certa fase desse perodo de interregno).
Sistema de Governo:
1822: Tinha um sistema de separao rgida de poderes. Logo, um
sistema impraticado.
1826: Na prtica, evoluiu para o sistema parlamentar ornianista. Isto , o
governo respondia politicamente perante o rei e perante o parlamento.
um sistema dualista, uma vez que h uma dupla responsabilidade do
governo.
1838: Tambm h um sistema parlamentar ornianista.
1911: Sistema parlamentar de assembleia.
1933: Concentrao de poderes no governo, um governo autoritrio.
1974 1976: Sistema de governo autoritrio.
1976- 1982: Sistema semi-presidencialista.
1982 at actualidade: Sistema hibrido, difcil de qualificar.
Sistema de Partidos:
At 1852 no h partidos, embora haja setembrista, cartistas, etc., mas
no h propriamente um partido, um estado sem partido. Depois, o
sistema um bipartidarismo a policial portuguesa, que se chama
rotativismo. Na I repblica, comea-se com o partido nico (1910-1911) e
depois entra-se num multipartidarismo, com um partido dominante. Neste
caso, o partido de Afonso Costa. Na Constituio de 1933, o Estado tem
um partido nico, denominado Unio Nacional. Em 1974, entramos no
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multipartidarismo. Em primeiro lugar, num multipartidarismo condicionado
pelos
militares
depois,
em
segundo
lugar,
desde
1982,
num
nossos
interregnos
constitucionais,
todos
os
interregnos
e poltica e,
designadamente,
houve
sempre,
aspectos
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3. em 1975 1976 que se inicia o constitucionalismo parademocrtico e democrtico.
Processo de gnese da constituio:
Em 25 de Abril de 1974, houve um golpe de estado militar que derrubou
o regime autoritrio, o regime do Estado Novo, e que proclamou, na
madrugada do dia 26, um programa do Movimento das Foras Armadas,
onde se estabelecia, entre outras coisas que seria eleito, no prazo de 12
meses, uma Assembleia Constituinte (e foi cumprido, porque ela foi eleita
em Abril de 1975).
Este golpe de estado rapidamente se transformou numa revoluo que
ficou ainda marcada pelo facto de haver vrias rupturas na regularidade. Ou
seja, houve vrios episdios revolucionrios ao longo desses dois anos que
no reconduziram, digamos assim, ideia de direito e ideia de poder
constituinte originrio.
Nota: O programa do Movimento das Foras Armadas j chamava a este
perodo, em que no havia ainda constituio, perodo de excepo. O
perodo de excepo faz lembrar o estado de stio/estado de emergncia.
Tambm importante sistematizar vrias fases, de um ponto de vista
poltico-constitucional, em que podemos dividir estes dois anos. Segundo o
prof. Marcelo Rebelo de Sousa:
1. Primeira fase: 25 de Abril de 1974 a 28 de Setembro de 1974 fase
que est ligada ao programa do MFA, isto , ideia originria da
revoluo;
2. Segunda fase: 28 de Setembro de 1974 a 11 de Maro de 1975 neste perodo emerge um processo revolucionrio diferente, ou seja,
socializante e de reforo do poder militar. Em 11 de Maro h um
golpe militar, um golpe de direita, que comandado pelo General
Spnola, e a esquerda militar, digamos assim, assume o poder.
3. Terceira fase: De 11 de Maro de 1975 a 25 de Novembro de 1975 h aquilo a que podemos chamar: Ditadura do Conselho de
Revoluo.
legitimidade
desse
perodo,
revolucionria
(do
vai
haver
um
Conselho
de
conflito
entre
Revoluo)
a
a
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legitimidade da Assembleia Constituinte (que vai ser eleita no ms
seguinte, em Abril de 1975);
4. Quarta fase: 25 de Novembro de 1975 at aprovao da
Constituio de 22 de Abril de 1976. Fase de Normalizao, digamos
assim, e de aproximao legitimidade democrtica depois do 25 de
Novembro de 1975 (Houve, a 25 de Novembro, um golpe militar, mas
quem venceu este golpe, digamos assim, foi a ala moderada do poder
militar, o general Ramalho Eanes. Houve aqui, de algum modo, o
regresso ao esprito inicial do 25 de Abril.
Concluso: Ao olhar para estas fases, observamos que houve vrias
legitimidades no perodo do interregno constitucional:
Legitimidade inicial: 25 de Abril de 1974, em que o povo aderiu, de
algum modo, a essa ruptura do regime poltico. Esta legitimidade est
expressa no programa do MFA;
Legitimidade revolucionria marxizante: Permaneceu at 1975;
Legitimidade eleitoral, democrtica: Com a eleio da Assembleia
Constituinte.
As duas ultimas tiveram um conflito ao mesmo tempo em que se estava
a preparar a constituio Dado relevante no processo de construo da
Constituio.
Segundo o Prof. Jorge Miranda, houve trs circunstncias particulares que
marcaram o processo de preparao da Constituio:
1. Turbulncia
que
existiu:
Uma
turbulncia
social
poltica
plataforma
celebrou-se,
ento,
uma
segunda
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3. Surgiu vrios partidos: Seis partidos que estiveram deputados na
Assembleia Constituinte e todos eles apresentavam os seus projectos
de Constituio.
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remete-nos para a constituio de 1933, em matria de direitos
fundamentais. Esto aqui as trs matrias que constituem o Direito
Constitucional: Direitos fundamentais + Organizao do Poder Poltico
+
3. Lei n5/75, de 14 de Maro: uma lei que vem romper com a prconstituio e depois para impor, com legitimidade revolucionria
socializante, e vem afastar, de algum modo, aquilo que era o quadro
constitucional da lei n3/74. Em termos do sistema de governo dos
rgos, a junta de salvao nacional e o conselho de estado so
distintos e substitudos pelo conselho da revoluo, que acumula as
competncias da junta de salvao nacional, do conselho de estado e
do chefe de estado-maior general das foras armadas (que tinha
poderes legislativos, alm de outros). Esta lei ainda cria uma
assembleia do MFA, que uma espcie de um parlamento de
militares, ao lado do Conselho da Revoluo. Alis, esta assembleia
fazia parte o prprio Conselho da Revoluo. Esta lei n5 uma
constituio intermdia, digamos assim, que rompeu a primeira,
introduzindo aqui o princpio de legitimidade e um sistema de rgos
de soberania distintos. A partir desta altura, o conselho da
revoluo que passa aprovar as leis constitucionais.
4. Lei n11/75, de 25 de Julho: Ainda hoje est, ressalvada na
constituio (artigo 292) e ainda se matem em vigor. uma lei que
pune rectroactivamente os agentes da polcia poltica do Estado
Novo. uma lei grave, porque ofende o princpio da igualdade
perante a lei; uma lei retoactiva em matria criminal (ofende o
principio geral do direito segundo o qual no pode haver incriminao
retroactiva); Estas pessoas que so identificadas so condenadas
automaticamente por lei, no h uma necessidade de processo; Alm
disso, a lei dizia que no havia direito de recurso da pena aplicada, o
que significa que h at aqui a negao do princpio bsico do devido
processo legal. Trata-se de um dos actos mais sbrios do Direito
Constitucional Portugus, que ainda hoje est ressalvado.
5. Em 25 de Abril de 1975, acontece eleies para Assembleia
Constituinte. E estas eleies s foram realizadas, porque os partidos
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cederam imposio dos militares de assinarem o tal acordo com
estes (plataforma de acordo constitucional). E, portanto, em 13 de
Abril, a 12 dias das eleies, foi celebrado esse acordo com os
principais
partidos.
Este
documento,
plataforma
de
acordo
porque
plataforma
impunha,
designadamente,
um
cmara
militar).
Nas
eleies
para
Assembleia
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acordo constitucional, no que diz respeito ao sistema de governo e no
que diz respeito fiscalizao da constitucionalidade, mas tambm
no que toca aos princpios fundamentais.
Concluso: Uma gestao traumtica que, naturalmente, tinha-se que
reflectir na prpria constituio.
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Constituio
marcada,
na
sua
estrutura,
por
excesso,
entorses,
1975
at
1989
houve
uma
srie
de
acordos
parcelares
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sucessivamente feitos e s no final do acordo de 1989 que se pode dizer
que existiu um consenso funcional sobre a constituio.
Segundo autores como o prof. Marcelo Rebelo de Sousa, Pedro de
Andrade ou Paulo Otero, as respostas s grandes questes que a
Constituio
colocava
iam
ser
dadas,
essencialmente,
pela
prtica
fase:
Fase
de
aparente
supresso
do
Revisionismo
(afastando
tambm
as
principais
frmulas
revolucionrias),
econmico
constitucional
(abolindo
de
1989:
nomeadamente
Redireccionou
a
regra
que
regime
impunha
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irreversibilidade
das
nacionalizaes)
preocupou-se
com
Tratado de Maastricht;
Reviso
de
1997:
Reforou
os
direitos
fundamentais
flexibilizou
diversas
estruturas
constitucionais
regionais;
Reviso de 2005: Veio permitir o referendo a tratados europeus.
Concluso:
Regente: O facto de terem sido feitas 7 revises, com centenas de
alteraes (mais de 700 preceitos) constituio, mostra que, pelo menos,
no h um respeito particular da constituio. E, portanto, o consenso
constitucional ainda algo que falta alcanar, de algum modo, na nossa
histria constitucional.
Uma vez que a ltima reviso de 2005, passados dez anos ser
que entretanto existiu consenso? No, nem h um reforo do consenso
constitucional, porque todos os dias qualquer jurista prope reformas
constituio, dos mais variados temas.
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exemplo, um vastssimo consenso por parte das foras polticas quanto s
solues encontradas.
1986: Marca a reorientao europeia de Portugal. Portugal finalmente voltase, de um ponto de vista constitucional, para a europa e com adeso s
comunidades econmicas europeias. Durante 5 sculos, Portugal esteve
virado para o ultramar. Este facto relevante de um ponto de vista do
desenvolvimento constitucional e da identidade constitucional.
Desenvolvimento constitucional: Isto , da forma como devemos
interpretar a constituio. Ao entrarmos na CEE, em 1986, ficou
automaticamente certificado que as normas da constituio de 76, da
parte econmica, no tinham aplicao. Certificao do desuso
dessas normas, porque amos entrar num sistema que era capitalista
e a nossa constituio tinha uma direco ainda socialista. Esta
reorientao econmica ficou confirmada na reviso constitucional de
1798, como todas as outras revises.
Identidade constitucional: Segundo o prof. Paulo Otero, h uma srie
de sinais que provam que a identidade da Constituio no
exactamente a mesma, em virtude desta integrao no espao
europeu. Por exemplo, a perda da competncia dos rgos de
soberania portuguesa em vrias matrias, desde logo, a moeda; a
limitao de certas garantias por fora do Direito da Unio Europeia;
Prtica
reiterada
da
interpretao
da
constituio,
isto
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abandonado o marxismo, e s vai acontecer em 1979. Dado muito
importante, porque desde 1976 vivemos num estado de partidos!
2. Facto de, em 1987, o prof. Cavaco Silva ter obtido uma maioria
absoluta para as eleies para assembleia da repblica. E isto, veio
de algum modo, transformar o nosso sistema de governo, porque
desde 1987 que o nosso sistema de governo tem funcionado em
termos de parlamento, parlamentarismo de gabinete. Ou seja, o
poder est concentrado no gabinete do Primeiro-Ministro. Primado
do Executivo: Hoje, o primado do Governo e do Primeiro-Ministro.
Regente:
1. Se, para ns, a constituio fosse apenas um texto, eu teria de
admitir no s a transfigurao, bem como o facto de estarmos
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perante outra constituio, pois o texto no o mesmo. Mas para
ns, a constituio no o texto. O texto apenas a parte visvel da
constituio. A constituio tem uma estrutura, so os seus princpios
fundamentais e a constituio tem uma ligao com a prtica
constitucional;
2. A Constituio , antes de mais, um conjunto de princpios que se
exprime atravs de uma ordem quadro e uma ordem aberta. Isto , a
constituio uma estrutura flexvel de princpios, no uma lei
vulgar. A constituio uma ordem especial;
3. Se
nos
admitirmos
possibilidade
de
manter
apenas
uma
uma
parte
da
doutrina
portuguesa,
elementos
de
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3. A terceira nota tem a ver com a origem e a sucesso das vrias
constituies por rupturas.
4. A quarta nota a importncia do constitucionalismo portugus para
todos os sectores da vida poltica e no apenas para o direito
constitucional.
Gomes Canotilho:
Desde os anos 70 at aos anos 90, dizia que o nosso constitucionalismo
explicava-se
pela
existncia
de
um
cdigo
binrio:
Constituies
progressistas - constituies conservadoras; Constituies democrticas Constituies Autoritrias. Havia este binmio. Por um lado constituies
mais progressistas (Constituies de: 1822, 1911 e a de 1976) e
constituies
mais
conservadoras;
Constituies
mais
autoritrias
democrticas.
No final do sculo XX, o prof. Gomes Canotilho, passou a falar de um
outro binmio: Continuidade Descontinuidade. Isto , passou a entender
que h um conjunto de continuidades, por exemplo, a respeito dos Direitos
fundamentais. E depois h descontinuidades, ou seja, rupturas. Contudo, ele
considera que as rupturas sejam em maior nmero e, uma vez que so
muitas e de grande significado, no se pode falar no constitucionalismo
portugus.
Ruy e Martim de Albuquerque:
Afirmam que o nosso constitucionalismo marcado pela contradio
e
pelo
mito.
Isto
as
contradies
so
expresses
de
um
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desde o sc. XII, o atraso educativo, o improviso, a primazia do dissenso
sobre o consenso, as razes para discordar so mais do que as razes para
concordar, a debilidade da sociedade civil, os longos perodos da nossa
histria constitucional de concentrao de poderes, apelo constante
ruptura como forma de resolver os problemas, a debilidade do sistema de
partidos.
Afinal,
nosso
constitucionalismo
caracteriza-se
pelas
de
elementos
pr-liberais,
comear,
pela
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2. Quando chegamos era das constituies, 1822, no h dvida que
em Portugal h uma mitificao da constituio. Passa a ser uma
espcie de Deusa, mas apenas um mito, porque est sempre a ser
renovada e a no ser aplicada. O mito comprova-se, uma vez que nos
perodos de interregno constitucional verifica-se que, de facto, as
funes da constituio a que so mesmo desprezveis, porque
no h nem separao de poderes, nem garantia dos direitos.
3. Apesar das rupturas formais das revolues, dos vrios textos
constitucionais que se vo sucedendo, h uma impressionante
continuidade entre esses textos (os textos so muito prximos uns
dos outros). Os princpios que esto nessas constituies so tambm
muito prximos. As instituies so tambm elas prximas. De tal
modo que possvel defender a tese segundo a qual cada
constituio est sempre mais prxima da constituio anterior.
4. Os interregnos constitucionais portugueses tm sempre um perfil
marcante e constitutivo, apresentam-se como ditaduras criadoras
(ainda que sejam nocivas para aqueles ideais do constitucionalismo,
bem como para a estabilidade da constituio).
5. Uma vez que no h uma grande correspondncia entre o texto da
constituio e a realidade constitucional, a nica constituio que se
preocupou em conceber uma constituio adaptada aos portugueses,
foi a carta constitucional. Como havia esta falta de correspondncia,
a consequncia foi a importncia de que no nosso constitucionalismo
tem o costume e a prtica constitucional. Ao contrrio do que
acontece nos outros sistemas, em que a prtica e o costume so
enormemente relevantes, salvo na experincia britnica.
6. No nosso constitucionalismo, muito difcil a existncia de um
consenso fundamental sobre a constituio. So poucos os momentos
da nossa histria constitucional em que h verdadeiramente um
consenso entre as principais foras polticas sobre aquilo que deve
ser o estatuto fundamental do poder poltico do Estado. Isso s
acontece em dois grandes momentos: 1852 e 1982. Como diz o prof.
Marcelo Rebelo de Sousa, so predominantes os factores de ruptura,
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de dissenso, porque preferem discordar do que concordar, da no
haver um consenso.
7. Os textos constitucionais mostram uma grande intranquilidade, isto ,
os textos esto sempre a ser mexidos. Apesar de haver uma
substncia e uma continuidade, entre aquilo que eles dizem, o que
um facto que os textos esto sempre a ser alterados. Primeiro,
temos seis constituies; Segundo, temos 25 revises constitucionais;
Terceiro, mais do que mil artigos alterados em constituies que so
muito parecidas.
e deve compreender:
1. Compreende o texto da constituio escrita em vigor, no nosso caso,
a constituio de 1976, mas no se resume constituio de 1976.
2. Compreende as razes histricas e as influncias recebidas pela
constituio de 1976.
3. Constituio
realmente
aplicada.
que
interessa
ao
no
pode
dispensar,
nem
negligenciar
prtica
constitucional.
lusfona.
Ou
seja,
agrupando
existiria
vrios
uma
sistemas,
famlia
vrios
de
Direito
ordenamentos
de
lngua
portuguesa
constitucionalismo portugus.
Quem
partir,
defende
naturalmente,
esta
tese:
do
Prof. Rui
Medeiros.
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Constitucionalismo portugus e no Constituio portuguesa de 1976
(sendo que a maior parte dos autores fala da Constituio portuguesa de
1976), porque no podemos estar a falar da projeco textual, uma vez que
j sabemos que existe cada vez mais copy & past, por exemplo, a
Constituio de Timor, de So Tom e Prncipe, mas isto no projeco do
constitucionalismo portugus.
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H, de facto, uma grande comunho a respeito dos valores fundamentais
subjacentes constituio.
Relativamente aos outros pases, o mximo que se pode dizer que,
segundo o prof. Jorge Miranda, em muitas formas e solues, h influncias
directas da Constituio portuguesa de 1976.
doutrina
maioritria
nega
um
constitucionalismo
de
lngua
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Est provado que existe uma correspondncia destes pases de lngua
portuguesa
entre
modalidades
os
polticas,
fins
proporcionados
culturais,
pelas
econmicas
constituies
e
sociais
as
desses
ordenamentos.
Uma vez que isto no foi estudado no possvel retirar concluses.
CAPTULO II
fixados
unicamente
na
compreenso
na
interpretao
da
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Direito,
princpio
democrtico,
princpio
da
socialidade,
princpio
da
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Artigo 2 da Constituio da Repblica Portuguesa: A Repblica
Portuguesa um Estado de direito democrtico, baseado na
soberania popular, no pluralismo de expresso e organizao poltica
democrticas, no respeito e na garantia de efectivao dos direitos e
liberdades fundamentais e na separao e interdependncia de
poderes, visando a realizao da democracia econmica, social e
cultural e o aprofundamento da democracia participativa.
No texto originrio de 1976, esta expresso Estado de direito
democrtico no constava no texto da constituio, s se encontrava no
prembulo (como ainda est). Portanto, foi a reviso constitucional de 1982
que estabeleceu esta epgrafe. A anterior era Estado democrtico e
transio para o socialismo.
Artigo 2 da verso originria: A Repblica Portuguesa um Estado
democrtico, baseado na soberania popular, no respeito e na garantia
dos direitos e liberdades fundamentais e no pluralismo de expresso
e organizao poltica democrtica, que tem por objectivo assegurar
a transio para o socialismo mediante a criao de condies para o
exerccio democrtico do poder pelas classes trabalhadoras.
A reviso constitucional de 1982 fixou, positivou, o princpio do
Estado de Direito Democrtico, no artigo 2 e no artigo 9, alnea B):
Compete ao Estado Garantir os direitos e liberdades fundamentais e o
respeito pelos princpios do Estado de direito democrtico.
Razes:
Do ponto de vista lingustico:
Esta expresso Estado de Direito Democrtico no foi propriamente
uma inveno da Constituio de 1976. A primeira vez que no nosso
sistema de falou de Estado de Direito Democrtico foi nas lnguas de
1956, pelo prof. Afonso Rodrigues Queir.
Por outro lado, a Constituio de 1976 tinha vrios problemas, sendo
que um desses problemas tinha a ver com o facto de no gostar da
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expresso Estado de Direito nem Estado Social, porque, na altura, a
constituio era socialista e achava-se que Estado de Direito era uma
figura burguesa e no se quis Estado Social, uma vez que na Constituio
de 1933 j apelava ao Estado Social, por exemplo, no artigo 6. E depois de
1968, com Marcello Caetano, na reviso de 1971, falava-se num Estado
Social. Portanto, falar em Estado Social tinha uma conotao com o regime
do Estado Novo.
Da se ter adoptado a expresso Estado de Direito Democrtico.
Hoje em dia, envolve Estado de Direito, mas tambm no deixa de envolver
Estado Social, estado de bem-estar.
Quanto substncia:
Ns s podemos ter uma ideia de substncia depois de vermos o
contedo. Isto , as componentes deste princpio do Estado de Direito.
A verdade que, como vimos anteriormente, no constitucionalismo
portugus h uma srie de elementos que vm desde 1822, uma srie de
aquisies possessivas: o princpio representativo, o princpio da separao
de poderes, o princpio da soberania nacional, o princpio da igualdade, a
garantia dos direitos e liberdades, entre outros.
Portanto, esses elementos, de algum modo, esto dentro do Estado
de
Direito Democrtico
j vm
da Constituio
Portuguesa ou
da
pelos
princpios
fundamentais
do
Estado
de
direito
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realizao da coeso econmica, social e territorial, de um espao de
liberdade, segurana e justia e a definio e execuo de uma
poltica externa, de segurana e de defesa comuns, convencionar o
exerccio, em comum, em cooperao ou pelas instituies da Unio,
dos poderes necessrios construo e aprofundamento da unio
europeia.
Artigo 8/4: As disposies dos tratados que regem a Unio
Europeia e as normas emanadas das suas instituies, no exerccio
das respectivas competncias, so aplicveis na ordem interna, nos
termos definidos pelo direito da Unio, com respeito pelos princpios
fundamentais do Estado de direito democrtico.
Isto , o Direito da Unio Europeia aplicvel directamente, vincula na
ordem jurdica interna, eventualmente, tem primazia sobre os direitos
internos, mas sempre no limite dos princpios fundamentais do Estado de
Direito Democrtico. Ou seja, estes princpios fundamentais so um limite
aplicabilidade imediata do Direito da Unio Europeia.
Desenvolvimento
Constitucional
do
princpio
do
Estado
de
Direito
Democrtico:
A constituio, deste 1982, j sofreu muitas vicissitudes, diversas
revises constitucionais e outras transformaes pelas quais j passmos.
Trs fenmenos podem ser aqui apontados:
1. Revises Constitucionais: As revises constitucionais alteraram o
artigo 2, em 1989 e em 1997, acrescentando-lhe mais coisas. E
depois temos a reviso de 2004 que acrescentou aquelas menes
no artigo 7/6 e no artigo 8/4 aos princpios fundamentais do Estado
de Direito Democrtico.
2. Jurisprudncia Constitucional: O Tribunal Constitucional, ao longo
destes 32 anos, tem usado, muitas vezes, o princpio do Estado de
Direito Democrtico. Talvez seja, ao lado da norma da igualdade, a
norma mais utilizada da constituio. A novidade est no facto do
Tribunal Constitucional tem retirado deste princpio e do artigo 2 da
Constituio outras normas. Estamos perante uma verdadeira
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nascente, nascente de normas que so descobertas pelo Tribunal
Constitucional. A comear pelo princpio da proporcionalidade e o
princpio
da
proteco
da
Constitucional
descobriu
razoabilidade,
retirado
confiana.
um
do
novo
artigo
Em
2014,
princpio:
2.
Depois,
Tribunal
princpio
retirou
da
diversas
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Constituio estar sempre a equiparar com formas de concretizao do
princpio do Estado de Direito Democrtico. Acrescenta ainda, o corao da
Constituio encontra-se nele.
Prof. Paulo Otero:
O conceito de Estado de Direito Democrtico uma expresso sntese
da orientao ltima da Constituio nos respectivos pressupostos e meios
de concretizao.
Gomes Canotilho e Vital Moreira:
Estamos
perante
um
conceito-chave
que
particularmente,
complexo, na Constituio.
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dado por si mesmo. Pode ser usado para extrair uma norma. uma funo
que desempenha: Dar origem a outra norma que vai resolver o caso (no
o princpio que vai resolver directamente o caso).
Funes deste princpio:
Naturalmente, uma vez que este princpio concretizado por muitas
outras realidades, so essas realidades que desempenham as respectivas
funes: Direitos fundamentais so uma funo; Dignidade da pessoa
humana tem outra; Igualdade tem outra; Princpio da confiana outra, entre
outras. Portanto, ele desenvolve, na sua concretizao, uma multiplicidade
dezenas de funes.
Directamente existem 4 funes:
1. Funo enunciativa: Como afirma a prof. Lcia Amaral, uma
funo enunciativa, porque ele tem este carcter de resumir a
Constituio. De sintetizar e identificar uma srie de componentes da
Constituio.
2. Funo normo-gentica: Ele gere normas jurdicas como uma
verdadeira fonte, por isso, que o Tribunal Constitucional dele
extraiu aquelas normas todas apresentadas anteriormente e outras
ainda. Portanto, tem uma capacidade de ser fonte de outras normas.
Funo Muito Importante!
3. Funo instrumental: Uma vez que um dos grandes princpios da
Constituio, ele serve para orientar intrpretes e serve de auxlio da
interpretao.
4. Funo de limite e de Parmetro da Vinculao do Estado
Portugus no mbito da Unio Europeia (Prof. Paulo Otero):
Funciona como limite transferncia de soberania e como limite
aplicao das normas de Direito da Unio Europeia.
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Doutrina Maioritria:
Para esta, o princpio do Estado de Direito tem trs grandes
componentes:
1. Estado de Direito ou juridicidade;
2. A democracia ou pluralismo;
3. Estado Social ou do bem-estar ou da socialidade.
Alguns autores, pelo menos em algumas obras, separam o Estado de
Direito Democrtico do Estado Social, por exemplo, o prof. Marcelo Rebelo
de Sousa. Afirma ele que, por um lado, os dois primeiros princpios so do
Estado de Direito Democrtico e o segundo o princpio social. Logo, esto
separados.
H autores que poem objeces a este princpio do Estado de Direito
Democrtico, como por exemplo, o prof. Afonso Toms (?), do Porto.
H autores que nem mencionam o princpio do Estado de Estado Social,
como, por exemplo, a prof. Lcia Amaral.
Regente:
Acompanha a posio maioritrio neste aspecto. Beneficiou muito a
posio do prof. Paulo Otero, uma vez que props os trs elementos:
juridicidade, pluralismo e bem-estar ou socialidade. Contudo, o regente
prefere falar em Estado de Direito, Democracia e Estado Social.
Na sua opinio, lendo melhor o artigo 2 da Constituio podemos
falar no segundo em articulao com o 1. E estas correntes esquecem-se
um pouco deste aspecto que tem a ver com a democracia participativa.
colocam na
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comunidade) e essas normas, que so prprias do Estado de Direito, como a
confiana, a igualdade, justia, entre outras. Tenso interna.
Trs notas:
1. Na Constituio de 1976 ns temos uma prova de que no h
nenhuma incompatibilidade nem entre o Estado de Direito e a
Democracia, nem entre o Estado de Direito e o Estado Social (houve
alguns autores que falaram dessa incompatibilidade). No existe
porque todos esses princpios vivem debaixo da mesma casa e essa
casa chama-se Estado de Direito Democrtico.
2. Os princpios constitucionais encontram-se dentro da Constituio,
em tenso, e esto, dessa forma, ligados. Ou seja, possvel haver
contradies entre os princpios. Sistema tensional, em que os
princpios se colidam uns com os outros.
3. Pode haver, de facto, dificuldades em marcar exactamente aquilo que
compete ao plano da Constituio e aquilo que compete ao legislador
decidir. Aqui existe uma regra: Quando houver dvidas, nos casos
duvidosos, deve prevalecer a deciso do legislador, porque ele goza
de um crdito de confiana, baseado no princpio democrtico
(instrumento de resoluo da questo).
primeira
componente
do
princpio
do
Estado
de
Direito
Democrtico.
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Mas o Estado de Direito s foi formulado, em termos modernos, no
Constitucionalismo das Revolues, sobretudo atravs dos escritos de Kant I
e depois na doutrina alem ao longo do sc. XIX.
Nasce, desse modo, como uma conotao, essencialmente, filosfica
(na construo Kantiana) e depois os juristas, ao longo do sc. XIX tentam
fazer essa construo para o mbito da cincia do Direito, dando-lhe
contedo jurdico prprio. Este contedo vem a traduzir-se, essencialmente,
em duas ideias:
a) Na independncia do poder judicial: Isto , os tribunais devem ser os
nicos a dizer o Direito e devem ser os nicos a ter o poder de julgar.
Para isso, necessitam de ser independentes.
b) A administrao deve estar submetida lei: Uma vez que existia essa
ideia de que a lei era a representao da vontade geral e havia um
primado da lei do parlamento e, portanto, o poder executivo e o
poder administrativo estava submetido lei.
Estas duas componentes so, essencialmente, formais. Por isso, se fala
aqui em Estado de Direito formal.
Hoje em dia, o Estado de Direito tem um contedo muito mais vasto e
fala-se em Estado de Direito material.
No primeiro momento, Estado de Direito podia definir-se como um
Estado limitado e organizado juridicamente com vista garantia dos
Direitos Fundamentais dos cidados. E, no fim de contas, aquilo que dizia
o artigo 16 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado: Qualquer
sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem
estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio..
No sc. XX, depois da II Guerra Mundial, comea o constitucionalismo
da Democracia Constitucional e, hoje, o Estado de Direito enriqueceu-se do
ponto material que no tinha anteriormente. Isto , no basta o Estado estar
limitado pelas leis que ele prprio define, tem de cumprir certos fins
permanentes.
Estado de Direito actualmente:
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A expresso Estado de Direito significa que o poder do Estado s
pode ser exercido com fundamento na constituio e em leis que, formal e
materialmente, que sejam conformes Constituio, com o fim de garantir
a Dignidade da Pessoa Humana, a Liberdade, a Justia e a Segurana.
Portanto, o significado essencial do Estado de Direito , por um lado, a ideia
antiga da submisso do poder poltico do Estado a princpios e a normas
jurdicas; Por outro lado, a ideia moderna, a vinculao do Estado a um
conjunto de fins, que animam o Direito.
sob
inconstitucionais
pena
pode
de
haver
serem
um
inconstitucionais.
processo
de
Sendo
fiscalizao
da
todos
os
tribunais)
existe
Controlo
Abstracto
rgos
da
da
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tnhamos uma garantia essencial contra o arbtrio dos poderes do
Estado (poder executivo e poder legislativo);
Tutela jurisdicional efectiva artigo 20. Tem a ver com a
necessidade da existncia de mecanismos judiciais que controlem a
actuao do Estado (ou violao da ordem jurdica, ou violao dos
direitos das pessoas).
da
proibio
do
excesso
da
proteo
da
confiana:
Uma vez que estes princpios so particularmente complexos e na
doutrina reina uma grande confuso.
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10.1. Dignidade da pessoa humana:
Foi, durante milnios uma realidade extra-jurdica, pois vivia no
mundo da Filosofia (teorizada por Kant). S chegou ao mundo do Direito no
sc. XX.
Origem:
Teoria
da
ddiva:
Vem
desde
Ccero
depois
tem
como
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A Dignidade da Pessoa Humana encontra-se no artigo 1 da CRP, como
um valor de base de todo o sistema constitucional. Contudo, ela tem outras
expresses na Constituio, designadamente, no artigo 13/1, artigo 26/2 e
artigo 67/2.
Alm de ser referida indirectamente no artigo 1 da Declarao
Universal dos Direitos do Homem: Todos os seres humanos nascem livres e
iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razo e de conscincia,
devem agir uns para com os outros em esprito de fraternidade..
Recorte Conceptual:
Prof. Melo Alexandrino props um conceito: A Dignidade da Pessoa
Humana a referncia da representao do valor do ser humano. Algo
que representa o valor do ser humano.
Contedo:
Duas dificuldades:
1. Este conceito no nasceu no seio do Direito, nasceu no mundo da
tica e da filosofia. Logo, um conceito filosoficamente dependente;
2. O conceito varivel em funo da cultura.
Na Alemanha desenvolveu-se a seguir segunda Guerra Mundial a
chamada Frmula do Objecto. Segundo esta teoria, cada Homem um fim
em si mesmo e, portanto, no pode ser tratado como um simples meio ou
objecto. Esta uma formulao que serve como linha de alguma orientao,
mas no define o contedo da Dignidade, porque apenas serve para
identificar aquelas violaes extremas, em que a pessoa humilhada e
vemos que foi tratada como objecto. Para identificar violaes.
Regente:
A Dignidade da Pessoa Humana como o princpio do Estado de
Direito Democrtico, ou seja, existe aqui o tal efeito de cascata. A Dignidade
da Pessoa Humana, em si mesma, no contm contedo jurdico autnomo.
O seu contedo jurdico dado pelos princpios, sub-princpios e regras que
a concretiza.
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A Dignidade , de algum modo, a nossa estrela polar. Isto , o valor
supremo do ordenamento. Ora, no tinha muito sentido que usssemos o
valor supremo para resolver problemas corriqueiros.
Funes:
1. Valor de base em que assenta a comunidade nacional;
2. Funo Simblica, porque ela um valor e, como valor, ela preside ao
sistema;
3. Funes instrumentais, ao nvel da interpretao, ao nvel da possvel
restrio de direitos fundamentais, por exemplo;
4. Funo de proteco, designadamente, naquelas situaes extremas
quando no seja possvel resolver um problema de acordo com as
normas, a D.D.P.H pode resolver certas situaes.
10.2. Igualdade:
A primeira observao a fazer que a igualdade , talvez, o conceito
mais difcil de todos, de tal modo que ainda no h um estudo claro sobre a
igualdade.
Origem:
A origem de igualdade tambm surge da tica e, mais uma vez, em
Confcio. Apareceu trs ou quatro sculos depois na poesia e filosofia
Grega. Chegando tambm dimenso religiosa (mensagem do evangelho).
A igualdade chegou ao constitucionalismo atravs de Hobbes (V os
Homens como indivduos iguais, porque tm estado de Natureza na mesma
situao. Depois de fundarem a sociedade poltica ainda so iguais e so
eles que criam o estado e, depois do estado estar criado, esto submetidos,
em medida igual, s leis do Estado.).
A igualdade perante a lei foi colocada nas constituies. A nossa
Constituio de 1822 tem tambm esta igualdade perante a lei. Esta
igualdade foi enriquecida ao longo destes 200 anos, com igualdade de
participao poltica e, depois da Segunda Guerra Mundial, ampliou-se aos
direitos sociais e o Estado vai ter de promover a igualdade, de modo a que
as pessoas no estejam em condies de igualdade, tenham a possibilidade
de disfrutar da mesma. Neste sentido, fala-se da igualdade material.
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Positivao Constitucional:
Est consagrada no artigo 13/1 da C.R.P.. A ideia de dignidade
social tem a sua origem no artigo 6/3 da Constituio de 1933.
Artigo 13/2: Chama-se a estes factores, segundo a tradio norteamericana, categorias suspeitas. Ou seja, se houver uma diferenciao
em funo da religio, raa, orientao sexual, ou de outro tipo de factores,
estamos perante uma categoria suspeita, algo que, partida, parece
constitucional. Este artigo incide sobre um factor que, no passado, j
demonstrou ser perigoso para a Dignidade da Pessoa Humana.
H pelo menos mais 20 preceitos na Constituio que falam em
igualdade, como, por exemplo, artigo 9 (duas alneas), 36, 38/4, 47/2,
50, 58, entre outros. Portanto, a igualdade atravessa toda a constituio.
H ainda que reter que os direitos so iguais (por exemplo, todos os
Homens tem direito vida). No que diz respeito aos Direitos Sociais, so
direitos que visam compensar a desigualdade, igualdade real e no a
igualdade formal. A igualdade tambm est presente na organizao do
poder poltico (sufrgio igual; as candidaturas nas eleies tm os mesmos
direitos; as pessoas tm de ser tratadas da mesma forma).
A igualdade um eixo por onde gira o Estado de Direito (Tribunal
Constitucional).
Conceito:
A igualdade no tem conceito, no possvel existir tal coisa. Assim,
por que razo to difcil definir a igualdade? Essencialmente, por duas
razes:
1. Porque a igualdade no existe no mundo real, s existe no mundo da
lgica e da matemtica (Aristteles Igualdade Aritmtica). O que
existe no mundo real a diferena, a desigualdade;
2. Dificuldade de h muito tempo no se conseguir explicar o que
justia e, por consequncia, ela est ligada igualdade.
Contudo,
podemos
afirmar
que
estamos
perante
um
conceito
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porque a igualdade pressupe a comparao de situaes. E um conceito
relacional, ou seja, relaciona fenmenos.
Estamos perante um conceito histrico, relativo e relacional
(Tribunal Constitucional).
Uma vez que no podemos definir o que a igualdade, podemos, no
entanto, abordar a sua natureza.
Regente:
A igualdade na Constituio , antes de mais, um dever do Estado e
uma presuno, no sentido de que se parte do princpio que tratando uma
situao ou as pessoas de forma igual isso justo. Na maior parte dos
casos, o que existe uma diferenciao em todas as situaes.
Neste caso, a presuno serve para exigir do Estado uma justificao
sempre que queira introduzir uma diferenciao. Caso no apresente
nenhuma fundamentao, a diferenciao do Estado arbitrria, isto , no
tem fundamento racional, contrria ao Estado de Direito. Muitas vezes
preciso tratar algum de forma diferente, tirando o caso em que h
liberdade igual, por exemplo, liberdade de voto. Contudo, as pessoas tm
um dever diferente no que toca ao pagamento de impostos e h pessoas
que nem sequer pagam impostos e, no entanto, tm rendimento.
Contedo:
Uma vez que estamos perante um conceito multidimensional, ele tem vrias
dimenses (Tribunal Constitucional, acrdo 294/2014):
1. A proibio do arbtrio Imposio da igualdade permanente para
situaes iguais e a proibio do tratamento igual para situaes que
manifestamente desiguais;
2. A proibio da descriminao
So
ilegtimas
quaisquer
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1. Igualdade como prevalncia da lei Traduz-se na igualdade de
aplicao da lei por parte da administrao pblica e por parte dos
tribunais;
2. Igualdade perante a lei Dirige-se ao legislador e exige que este
justifique, de forma suficiente, sempre que queira introduzir uma
diferenciao de tratamento. Quando esta diferenciao no tenha
uma justificao racional, nesse caso, essa diferenciao no
admissvel;
3. Igualdade atravs da lei Tem a ver com a realizao da igualdade
material, isto , com a ateno que deve ser dirigida quelas pessoas
que se encontram numa situao que manifeste desigualdade
material, tentando corrigir, no fim de contas, os abusos da liberdade.
Funes:
Regente:
A principal funo da igualdade servir para exigir do Estado um
fundamento racional sempre que ele queria diferenciar uma pessoa ou
alguma situao. Depois desempenha outras funes dos demais princpios
estruturantes (funes instrumentais, funes promotoras, funes de
controlo, funes comunicativas, entre outros).
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para o Direito Constitucional alemo. Portanto, uma criao alem por
excelncia. Depois da Alemanha exportado para todo o mundo e hoje,
dizem alguns autores, um sucesso da explicao da cincia jurdica alem.
Positivao Constitucional:
A sede o artigo 2 da Constituio, apesar de no estar
expressamente enunciado. Tambm aprece depois no artigo 4, 18/2,
19/4, 266/2, 272/2, 282/4.
Conceito:
A proibio do excesso postula que as actuaes do estado deva
obedecer a uma justa medida, sob pena dessas actuaes se tornarem
arbitrrias e extravasadas nos limites do Direito.
Contedo:
A proibio do excesso tambm um superconceito, tendo trs
grandes vertentes ou dimenses:
1. Actuao As medidas a adoptar pelo Estado devem ser aptas,
idneas para realizar o fim em vista. Tambm pressupe que o fim
que o Estado quer alcanar seja legtimo;
2. Necessidade O Estado deve recorrer ao meio menos restritivo
possvel;
3. Proporcionalidade em sentido estrito Deve haver um equilbrio entre
aquilo que o Estado quer atingir e o meio que est a utilizar.
Funes:
Antes de mais, tem uma funo racionalizadora da aco do Estado,
tem uma funo de proteco (sobretudo nos Direitos e Liberdades) e
apresenta uma funo de controlo (porque o principal parmetro de
controlo dos tribunais para verificar se a actuao do Estado ou no
conforme ao Direito).
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Este princpio aparece no mbito do princpio da segurana jurdica. J
sabes que a segurana um fim do estado e h uma coneco entre a
segurana jurdica e a segurana como fim do estado.
Origem:
Provavelmente, ainda est no nmero 13 da Magna Carta, embora no seja
muito seguro.
Positivao Constitucional:
Na constituio de 1976 a positivao encontra-se, mais uma vez, no
artigo 2.
A constituio fala muitas vezes em segurana. Contudo, em
segurana jurdica s fala uma vez, artigo 282/4.
Conceito:
A segurana jurdica tem a ver com a ideia que o Estado deve
conservar o Direito que est em vigor, as leis que esto em vigor. E as
pessoas devem poder prever a actuao do Estado, ideia de previsibilidade
da aco do Estado.
Se o Estado tiver de aplicar regras deve ser claro, previsvel,
transparente, deve publicitar as suas decises de modo a que as pessoas
possam
confiar
nele.
Designadamente,
Estado
no
pode
alterar
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Quanto segurana jurdica, olhando ao artigo 282/4, ela tem uma
funo especial, a funo de permitir ao tribunal constitucional manipular as
suas sentenas. O tribunal Constitucional em certos casos, olhando ao
interesse da Segurana Jurdica, pode alterar efeitos das suas sentenas
para no prejudicar muito a Segurana jurdica.
de
direitos
fundamentais
na
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Opes do legislador constituinte:
Sete opes:
1. O Legislador Constituinte manteve a tradio portuguesa de prever
muito detalhadamente os direitos fundamentais;
2. O Legislador Constituinte recusou clusulas gerais (Por exemplo, na
Alemanha existe o Direito Geral de Igualdade). Em Portugal, os
direitos so muito delimitados pela constituio;
3. O Legislador Constituinte deu grande ateno sistematizao dos
direitos fundamentais;
4. Quanto aos Direitos Sociais, o legislador constituinte, tambm tem
um catlogo muito desenvolvido, do artigo 58 ao artigo 79 da
Constituio. E, ao mesmo tempo, o princpio da existncia condigna;
5. Ao contrrio daquilo que acontece na Alemanha, em Portugal, a
Dignidade da Pessoa Humana no tem uma ligao directa aos
direitos fundamentais;
6. A Constituio manteve a clusula aberta. Esta veio da Constituio
de 1911 e da Constituio de 1933. Alm de haver direitos entre o
artigo 24 e o artigo 79, a constituio admite que h outros direitos
dispersos pela constituio (Por exemplo, artigo 103/3);
7. A Constituio no criou nenhum mecanismo especfico para
proteco dos direitos e liberdades fundamentais.
mais
importantes
da
constituio),
quer
pelos
direitos
do
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Segundo o Tribunal Constitucional (acrdo 349/91) Um Estado de
Direito tem de edificar-se sobre o Homem como ser pessoal e livre. Por seu
lado, este ncleo dos Direitos e Liberdades, que a liberdade, a primeira
projeco do princpio da Dignidade da Pessoa Humana. E a liberdade
concretizada atravs dos Direitos, Liberdades e Garantias.
A Constituio d indicaes claras de que os Direitos, Liberdades e
Garantias exprimem o Estado de Direito, expresso no artigo 9/b) e d) e 2
da Constituio.
Os Direitos, Liberdades e Garantias so aqueles que exprimem
directamente o Estado de Direito. E os Direitos econmicos, sociais e
culturais exprimem directamente o princpio do Estado Social. Mais do que
isso, a doutrina reconhece claramente que entre os Direitos, Liberdade e
Garantias e o princpio do Estado de Direito; e os Direitos econmicos,
culturais e sociais e o princpio do Estado social h uma prioridade: Os
Direitos, Liberdades e Garantias prevalecem sobre os Direitos Sociais. Por
exemplo, a pessoa deve ter liberdade religiosa ou habitao? Se tivssemos
que optar, a liberdade religiosa prevalece sobre o direito habitao.
No h dvida que a Constituio aceitou esta diferena marcante
que fica provada pelo texto (artigo 2 e 9/b) e d)), pela estrutura da
constituio (ou seja, pelos princpios estruturantes, princpios em planos
diferentes), pela sistemtica da Constituio e pelo regime (os Direitos,
Liberdades e Garantias tem um regime especial que os Direitos Sociais no
tm). Este regime especial, segundo o Prof. Jorge Miranda tem uma:
Dimenso material: Regras do artigo 18 e seguintes;
Dimenso de competncia (ou orgnica): A Assembleia da Repblica
pode legislar sobre os Direitos, Liberdades e Garantias, expresso no
artigo 165/1, b);
Regime de Reviso Constitucional: Expresso no artigo 288/b).
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distino. At se criou um movimento a partir, talvez, do fracasso da
realizao da Constituio. A realidade , por um lado, que os Direitos
econmicos, sociais e culturais so pouco realizados e a prova disso dada
pelo prprio acrdo do Tribunal Constitucional que criou o direito ao
mnimo de existncia condigna.
Dois planos por onde passa esta distino:
1. Plano Constitucional Positivo que deriva das normas da
Constituio escrita:
A) Os Direitos, Liberdades e Garantias apresentam-se como direitos
negativos, ou seja, como direitos que resguardam a pessoa contra
intervenes do Estado;
B) Os Direitos Sociais so direitos positivos, ou seja, direitos que
impem ao Estado que intervenha.
C) Os Direitos, Liberdades e Garantias articulam-se especialmente
com a liberdade, o Estado de Direito e a igualdade formal;
D) Os Direitos Sociais articulam-se preferencialmente com
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vez que as necessidades so sempre muitas e os recursos so
escassos. Por sua vez, os Direitos, Liberdades e Garantias no
dependem dos recursos do Estado.
C) Critrio que tem a ver com o dever do Estado prevalecente: Nos
Direitos Sociais, o Estado est obrigado a promover a realizao
(dever de promoo artigo 9/d)), enquanto que nos Direitos,
Liberdades e Garantias o dever de respeito. O Estado tem de
respeitar
liberdade
religiosa,
vida,
integridade,
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Desde logo, ela tem um catlogo de Direitos fundamentais muito
generoso (do artigo 24 ao artigo 79). Alm destes direitos, h outros
dispersos pela Constituio.
A prova maior de abertura da Constituio est no artigo 16/1,
chamada clusula aberta dos Direitos Fundamentais. Significa este artigo
que os alm dos que esto na Constituio, pode haver outros Direitos
Fundamentais constantes das leis e das regras aplicveis de Direito
internacional.
A clusula aberta uma pura aparncia. A chamada clusula aberta
dos Direitos Fundamentais um dos maiores equvocos do Direito
Constitucional e muito especialmente do Direito Constitucional Portugus,
uma vez que:
1. Origem da clusula: A clusula aberta nasceu nos Estados Unidos.
Contudo, neste pas esta clusula tinha a ver com o princpio federal,
tinha a ver com a repartio de competncias entre a federao e os
estados federados. Segundo outros autores, tinha a ver com o Direito
Natural, isto , tinha aqui um fundamento jusnaturalista. Estes
fundamentos no se aplicam ao Estado portugus, porque a clusula
aberta foi consagrada, em 1911 e em 1933, com propsitos
autoritrios. Depois, foi trazida por imitao para a Constituio de
1976, porm, no tem nenhum sentido nesta constituio. Por no ter
nenhum sentido, o Tribunal Constitucional nunca aplicou at hoje o
artigo 16/1 da Constituio. (no foi s o de Portugal, tambm foi os
outros pases a nunca aplicarem esta clusula). Muitas razes que
explicam este fenmeno, na Constituio portuguesa:
A) Facto do artigo 16 remeter para as leis, ou seja, dizer que pode
haver outros direitos fundamentais previstos nas leis. Contudo,
como j vimos, o conceito de Direito Fundamental exige que se
trate de um direito reconhecido pela Constituio, por isso, no
pode estar previsto numa lei;
B) Desde
1911
que
se
reconhece
que
isto
um
paradoxo
insupervel.
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C) Tambm se explica pelas fontes de Direito Constitucional e pelo
problema
da
autoria.
Podemos
admitir
que
legislador
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Jorge Miranda tem um valor constitucional, isto , est no mesmo nvel que
a Constituio. Para o Prof. Paulo Otero, tem um valor supraconstitucional.
Na opinio do regente no tem nem valor constitucional, nem supra
constitucional, pois no relevante saber qual o valor da Constituio).
Esta regra (artigo 16/2) foi posta aqui pela Comisso da Redao.
Esta clusula foi posta aqui, porque estvamos em pleno PREC e no se
sabia o que ia acontecer nem em Portugal, nem em Constituio, nem,
sobretudo, aos direitos fundamentais dos cidados. Por isso, que os
constituintes resolveram ter aqui uma vlvula de garantia, de modo a que
se o processo poltico descambasse sempre haveria essa vlvula, que seria
a Declarao Universal dos Direitos do Homem.
Quarenta anos depois, o intrprete tem que se perguntar qual a natureza,
qual o alcance e qual o sentido desta regra que ainda est na
Constituio?
Natureza: O regente entende que se trata de uma instruo dada ao
intrprete, ou seja, uma regra de interpretao. No sentido, que
quando o intrprete tem um problema quanto interpretao ou
quanto integrao de um Direito Fundamental pode pedir apoio s
normas da Declarao Universal dos Direitos do Homem. E a
Declarao Universal dos Direitos do Homem presta esse servio,
presta uma funo Constituio de 1976, que a de ajudar na
interpretao ou na integrao A isto se chama incorporao
funcional (incorporada para prestar um servio).
Alcance desta clusula:
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Pressupostos,
multidimensionalidade
opes
do
conceito
fundamentais
constitucional
e
de
democracia:
Pgina 71 || Sara Rodrigues
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Pressupostos da Democracia:
Os pressupostos da Constituio so muito parecidos com os
pressupostos da democracia, uma vez que a democracia determinada por
um conjunto de factores externos, como por exemplo a cultura poltica,
princpios ticos da comunidade, as classes sociais, distribuio da riqueza,
entre outros. Estes factos tm influncia tanto na Constituio, como na
democracia.
Segundo Robert Keonhane, sobre o plano dos factores polticos afirma
que uma democracia em larga escala exige a presena das seguintes
instituies polticas:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Ao
longo
destas
consideraes,
uma
vez
que
ns
no
Estado
Opes
fundamentais
multidimensionalidade
do
conceito
constitucional de democracia:
No incio, a constituio tinha dois princpios de legitimidade:
legitimidade democrtica e legitimidade revolucionria (elementos na
constituio, como o presidente do conselho da revoluo). Depois de 1982,
o grande princpio foi o da legitimidade democrtica.
Opes:
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1. Deciso, que est no artigo 1, de fazer da vontade popular uma das
duas bases da comunidade poltica: Dignidade da Pessoa Humana e a
vontade popular. Alm de ser as duas bases da c.p., onde o poder
poltico tem o seu fundamento.
2. A Constituio, no artigo 2, afirma a soberania e o pluralismo de
expresso e realizao democrtica com dois elementos constitutivos
do Estado de Direito Democrtico. Alm disso, no artigo 9/C) diz que
se compromete a defender a democracia poltica.
3. Lcia Amaral: A Constituio, no artigo 3/1 e no artigo 108,
estabelece uma distino entre a vincularidade da soberania que
pertence ao povo, o povo o titular da soberania, e o exerccio da
soberania. O exerccio do poder poltico faz-se de acordo com as
formas previstas na Constituio, designadamente por sufrgio
universal, referendo e outros mecanismos, como est no artigo 10/1
da Constituio.
4. A Constituio, alm da democracia representativa que decorre do
sufrgio, e da democracia semidirecta, tem um compromisso tambm
com o aprofundamento da democracia participativa.
5. A Constituio no artigo 113/1 estabelece uma regra geral quanto
escolha dos titulares dos rgos de poder nacional, regional e local.
Essa regra que sejam eleitos por sufrgio directo e universal.
6. A Constituio tambm fala no artigo 2 no pluralismo. Alis, vem
primeiro
pluralismo
de
expresso
organizao
poltica
para
dentro
da
Constituio
formal
Incorporao
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e h outros que no esto no poder. Esto representados na
assembleia ou nem isso. Estatuto oposio parlamentar e
oposio extraparlamentar.
7. H ainda uma outra implicao importante do princpio democrtico.
Porque se o poder pertence ao povo e se o governante exerce o poder
em nome do povo, eles tem de prestar contas perante o povo. Daqui
surge o princpio da responsabilidade poltica, isto , os governantes
so
politicamente
responsveis
perante
os
eleitores.
Esta
perante
os
rgos
deliberativos
que
so
eleitos
pela
comunidade.
8. H uma relao muito importante entre o princpio democrtico e os
direitos fundamentais, designadamente a liberdade de expresso, a
liberdade de manifestao e os direitos, liberdades e garantias de
participao poltica. Expresso em vrios artigos, por exemplo, 2,
9/b) e c), 10, 91, 114, entre outros.
Conceito de democracia:
Prof. Lcia Amaral:
o conceito poltico mais efusivamente utilizado, ou seja, mais mal
utilizado.
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O conceito difcil por vrias razes. Desde logo, porque h vrios
conceitos de democracia ao longo da histria. Alm disso, porque h vrias
concepes tericas sobre a democracia e tambm porque dentro das
constituies, o conceito de democracia um conceito multidimensional,
como afirma o prof. Gomes Canotilho.
Quanto ao conceito histrico, s nos interessa a democracia moderna,
porque a democracia ateniense no repousava no elemento essencial da
nossa democracia. O corao da democracia interna a igualdade de todos
os cidados.
Em relao s concepes tericas e filosficas, embora no nos
interesse, algumas frmulas mais conhecidas so:
Frmula de Abraham Lincoln: A democracia o governo do povo,
pelo povo e para o povo. Encontramos esta frmula consagrada no
artigo 2 da Constituio francesa.
Frmula de Popper: A democracia o sistema em que os
governantes podem ser afastados do poder, sem violncia.
Frmula de Habermas: A democracia como uma auto-organizao da
sociedade que se baseia em dois elementos:
1) Discusso Constante;
2) Deliberao.
Para Gustavo Zagrebelsky a democracia define-se por ser um sistema
aberto crtica e reversibilidade das decises. Isto , as decises
so tomadas, mas podem ser alteradas. Na democracia nunca h
nada absoluto.
O que nos interessa perceber o contedo da democracia na
Constituio. Na Constituio de 1976 a democracia aparece tambm como
uma expresso multidimensional. Desde logo, aparece como um valor no
artigo 1; aparece como um fundamento do poder poltico no artigo 1; no
artigo 9/c) e no artigo 2 aparece como regime jurdico; aparece na
Constituio como um princpio proporcional complexo, isto , que se
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desdobra, que se concretiza em mltiplos sub-princpios, procedimentos e
regras.
O prof. Jorge Miranda apresenta um conceito de democracia: Forma
de governo em que o poder atribudo ao povo, totalidade dos cidados,
e em que exercido de harmonia pela vontade expressa pelo povo, nos
termos com que funcionalmente prescreve.
Regente prefere chamar ateno para uma outra relao: Entre o
conceito de democracia e aquele segundo lado do constitucionalismo de
que falvamos no incio. H um lado do constitucionalismo que tem a ver
com o limite, por exemplo, a aco do Estado e a garantia da liberdade, e h
outro lado que tem a ver com a racionalizao do poder poltico.
A democracia, para o regente, uma forma de organizao e de
racionalizao da titularidade do poder poltico, numa certa comunidade.
12.2.
Soberania
popular,
legitimao
democrtica
dos
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Admitem que no sc. XVIII houvesse uma diferena de significados
entre soberania nacional e soberania popular. Sobretudo, porque a
soberania popular tinha sido teorizada, de uma certa forma, por Rosseau.
Mas na Constituio portuguesa, afirma o prof. Jorge Miranda,
soberania popular, que se fala no artigo 2, equivale a soberania nacional.
Na opinio do regente, esta a resposta correcta, pois a soberania popular
no diferente da soberania nacional, no sentido do constitucionalismo
moderno, porque:
1. Por exemplo, os franceses adoptaram uma constituio com
soberania nacional, porque eles no queriam dizer soberania
popular, uma vez que o povo, na linguagem da poca, era apenas
uma das parcelas da populao;
2. O conceito de soberania nacional, nestes ltimos 250 anos,
tambm se transformou, evoluiu ao sabor das transformaes
econmicas, polticas e sociais;
3. A constituio que mais interessava observar aqui a Constituio
francesa, pois a Frana que traz esta alegada confuso. Ela
muito clara, usa a expresso soberania nacional justamente no
sentido de soberania popular, e isto est no prembulo e est no
artigo 3/1: A soberania nacional pertence ao povo. Ou seja,
soberania nacional o mesmo que soberania popular.
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Os rgos tambm o povo que escolhe: Os rgos colegiais
decidem as questes segundo a regra da maioria (artigo 116/3).
Conceito: A regra da maioria a forma como tanto o povo, como os rgos
escolhidos pelo povo, normalmente, expressam a vontade popular.
Fundamento da regra da maioria: Vrias respostas possveis. Segundo
uma explicao fraca, o fundamento da regra da maioria reside em ser um
expediente tcnico, um instrumento pragmtico, que atravs de uma prova
de evidncia quantitativa torna fcil aquilo que de outra forma era difcil
(em saber o que que o povo quer). A esta explicao certos autores, como
Kelsen, habita uma ideia de relao estrutural entre a regra da maioria e o
princpio do auto-governo e da liberdade que est subjacente democracia.
Segundo Kelsen, quanto mais pessoas se exprimirem menos so as
pessoas relativamente s quais aquela deciso imposta. E, portanto, a
democracia exprime, no fim de contas, uma deciso que tomada pelas
prprias pessoas que vo cumprir essa deciso. Exprime a ideia de
liberdade e auto-governo, pois decidem algo para si prprio.
Prof. Jorge Miranda:
O fundamento est na relao entre a liberdade e a igualdade.
Regente:
A democracia = a regra da maioria, ela atravessada por mais
princpios estruturantes do Estado de Direito Democrtico: no s a
liberdade e a igualdade, mas a prpria dignidade da pessoa humana.
Importa dizer que a regra da maioria o critrio de deciso, mas isso
no significa que as decises da maioria sejam justas, nem que sejam
melhores, nem que no hajam limites a essas decises. Por um lado, na
democracia no h verdades absolutas, no h decises definitivas, pois a
democracia o regime poltico que pressupe a discusso, a crtica e a
reviso constante das decises. Por outro lado, em muitos casos a
Direito Constitucional II
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constituio exige maiorias agradveis (2/3, , 4/5), neste caso as minorias
so chamadas a decidir. Em terceiro lugar, a constituio admite o voto
vencido de juzes, aqueles que no so se reconhecem na maioria da
deciso, tal como admite a declarao de voto dos deputados. Alm disso,
h muitas regras da constituio que so barreiras s maiorias. Por
exemplo, a proibio do arbtrio, a proibio da concentrao de poderes, a
independncia dos tribunais e o contedo constitucional dos Direitos,
Liberdades e Garantias. Aqui as maiorias no podem decidir nada contra
estas normas.
governantes
ser
corrigido
pelo
povo.
E,
portanto,
os
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A representao poltica pressupe uma certa aco dos governantes
que tem de estar em sintonia com os sentimentos e a vontade dos
governados, pois so eles que detm o poder.
Concluso: Democracia representativa que decorre das eleies e da
existncia de partidos polticos.
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3. Segundo o artigo 115/4 da Constituio, h um conjunto de matrias
que no podem ser objecto de referendo. Por exemplo, matrias de
carcter
oramental,
alteraes
constituio,
matrias
da
obrigatoriamente
fiscalizao
do
Tribunal
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O que a democracia participativa?
Paulo Otero: A democracia participativa , antes de mais, um reforo,
um complemento da democracia representativa.
E tem a ver com o envolvimento mais intenso dos cidados do que
aquilo que decorre do exerccio do direito que reporta e pressupe uma
activao de certas iniciativas por parte dos cidados, a ttulo individual ou
a ttulo colectivo, no debate, na gesto da informao, na controlo daquilo
que foi decidido, entre outros.
H muitos mecanismos de democracia participativa desde o exerccio
dos direitos polticos; envolvimento das pessoas na vida dos partidos;
interveno
no
procedimento
legislativo;
discusso
pblica
de
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como est no artigo 187/1; Os partidos gozam de mltiplos direitos e
poderes previstos na Constituio e na lei.
Relao entre a democracia e sistema eleitoral:
O nosso sistema um sistema de representao proporcional. Isto
significa
que
constituio
privilegiou
pluripartidarismo,
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Hoje em dia, estas condies desapareceram. J ningum acredita na
possvel armonia entre o capitalismo e a proteco social. 6:50