Fallo Consejo de Estado 12037 de 2001 Principios Contractuales PDF

9/7/2015
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RgimenLegaldeBogotD.C.PropiedaddelaSecretaraGeneraldelaAlcaldaMayordeBogotD.C.
Fallo12037de2001ConsejodeEstado
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19/07/2001
19/07/2001
ConsejodeEstado
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LICITACIONPBLICADefinicinyobjeto
La licitacin pblica, como lo seala la norma precitada, es un procedimiento de
formacin del contrato, que tiene por objeto la seleccin del sujeto que ofrece las
condiciones ms ventajosas para los fines de inters pblico, que se persiguen con la
contratacinestatal,segnEnriqueSayagusLaso.Porsuparte,Marienhoffprecisaque
larazndeserdelalicitacinpblicadebeanalizarsedesdedosaspectos:conrelacin
alEstadoyconrelacinalosadministrados.Encuantoalprimero,explica,"laratioiuris
no es otra que conseguir que el contrato se realice de modo tal que la Administracin
Pblica tenga las mayores posibilidades de acierto en la operacin, en lo que respecta,
porunlado,alcumplimientodelcontrato(calidaddelaprestacin,yasetratedeentrega
decosasodelarealizacindeserviciosotrabajosejecucindelcontratoeneltiempo
estipuladoetc)y,porotrolado,logrartodoesoenlasmejorescondicioneseconmicas."
Yenrelacinconlosadministradosafirma:"conelprocedimientodelalicitacintambin
se busca una garanta para los particulares o administrados honestos que desean
contratarconelEstado.Enesteordendeideaslaigualdadentrelosadministradosen
sus relaciones con la Administracin Pblica, evitando de parte de sta favoritismos en
beneficio de unos y en perjuicio de otros trtase de evitar improcedentes tratos
preferencialesoinjustos.
LICITACION PUBLICA Elementos fundamentales del proceso licitatorio: libre
concurrencia,igualdaddelosoferentesysujecinestrictaalpliegodecondiciones
/ PRINCIPIO DE LA LIBRE CONCURRENCIA En la licitacin pblica / IGUALDAD
DE LOS OFERENTES O PROPONENTES En la licitacin pblica / PRINCIPIO DE
LASUJECIONESTRICTAALPLIEGODECONDICIONESEnlalicitacinpblica/
PRINCIPIODELASELECCIONOBJETIVA/PRINCIPIODETRANSPARENCIA
Sonelementosfundamentalesdelprocesolicitatorio:lalibreconcurrencia,laigualdadde
losoferentesylasujecinestrictaalpliegodecondiciones.Lalibreconcurrenciapermite
elaccesoalprocesolicitatoriodetodaslaspersonasosujetosdederechointeresadosen
contratar con el Estado, mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del
llamadoalicitar.Esunprincipiorelativo,noabsolutooirrestricto,porqueelinterspblico
imponelimitacionesdeconcurrenciarelativas,entreotras,alanaturalezadelcontratoya
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=13311#0
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la capacidad e idoneidad del oferente. La igualdad de los licitadores, presupuesto

fundamentalquegarantizalaseleccinobjetivaydesarrollaelprincipiodetransparencia
queorientalacontratacinestatal,setraduceenlaidentidaddeoportunidadesdispuesta
para los sujetos interesados en contratar con la Administracin. Y la sujecin estricta al
pliegodecondicionesesunprincipiofundamentaldelprocesolicitatorio,quedesarrollala
objetividad connatural a este procedimiento, en consideracin a que el pliego es fuente
principaldelosderechosyobligacionesdelaadministracinydelosproponentes.
PLIEGODECONDICIONESEsdeobligatoriocumplimientoparalaadministracin
yelcontratista,nosloenlaetapaprecontractualsinoenladeejecucinyenla
fasefinaldelcontrato/PLIEGODECONDICIONESLaentidadlicitantetieneasu
cargolaclaridadyprecisindelosmismos
Elpliegodecondicionesestdefinidocomoelreglamentoquedisciplinaelprocedimiento
licitatoriodeseleccindelcontratistaydelimitaelcontenidoyalcancedelcontrato.Esun
documento que establece una preceptiva jurdica de obligatorio cumplimiento para la
administracinyelcontratista,nosloenlaetapaprecontractualsinotambinenlade
ejecucinyenlafasefinaldelcontrato.Sielprocesolicitatorioresultafundamentalpara
la efectividad del principio de transparencia y del deber de seleccin objetiva del
contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y
concretas que revelan las especificaciones jurdicas, tcnicas y econmicas, a que se
someterelcorrespondientecontrato.Lospliegosdecondicionesformanparteesencial
del contrato son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento
fundamental para su interpretacin e integracin, pues contienen la voluntad de la
administracin a la que se someten los proponentes durante la licitacin y el oferente
favorecidoduranteelmismolapsoy,msall,durantelavidadelcontrato.Encuantoala
elaboracindelpliego,laSalahaprecisadoquelaentidadlicitantetieneacuentasuyala
carga de claridad y precisin dispuesta, entre otras normas legales, en el artculo 24,
numeral5,literalesb,cyedelaLey80de1993,yareferido,quegarantizalaseleccin
transparenteyobjetivadelcontratista.NotadeRelatora:Secitalasentencia12344del3
demayode1999.
DERECHODEIGUALDADDELOSOFERENTESOPROPONENTESDefinicin
Comoquedsealadoapropsitodelaconsagracinlegaldelprincipiodetransparencia
y del deber de seleccin objetiva, la Administracin esta obligada constitucional (art. 13
C.P.)ylegalmente(art.24,29y30ley80de1993)agarantizarelderechoalaigualdad
de los oferentes o competidores. Por virtud de esta garanta, todos los sujetos
interesadosenelprocesodelicitacinhandeestarenidnticascondiciones,ygozarde
las mismas oportunidades, lo cual se logra, segn la doctrina, cuando concurren los
siguientesaspectos:Lascondicionesdebenserlasmismasparatodosloscompetidores.
DebedarsepreferenciaaquienhacelasofertasmsventajosasparalaAdministracin.
Dromi,citandoaFioriniyMata,precisaqueeltratoigualitariosetraduceenunaseriede
derechos en favor de los oferentes, cuales son: Consideracin de su oferta en
competenciaconladelosdemsconcurrentesrespetodelosplazosestablecidospara
el desarrollo del procedimiento cumplimiento por parte del Estado de las normas
positivasquerigenelprocedimientodeeleccindecocontratanteinalterabilidaddelos
pliegosdecondicionesrespetodelsecretodesuofertahastaelactodeaperturadelos
sobres acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitacin
tomarconocimientodelasdemsofertasluegodelactodeaperturaqueseleindiquen
las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta que se lo invite a
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participarenlalicitacinquesepromueveanteelfracasodeotraanterior.Comovemos,
lareferidaigualdadexigeque,desdeelprincipiodelprocedimientodelalicitacinhastala
adjudicacin del contrato, o hasta la formalizacin de ste, todos los licitadores u
oferentes se encuentren en la misma situacin, contando con las mismas facilidades y
haciendo sus ofertas sobre bases idnticas." En relacin con la igualdad entre los
oferentes, Marienhoff precis: La referida igualdad exige que, desde un principio del
procedimientodelalicitacinhastalaadjudicacindelcontrato,ohastalaformalizacin
deste,todosloslicitadoresuoferentesseencuentrenenlamismasituacin,contando
conlasmismasfacilidadesyhaciendosusofertassobrebasesidnticas.
DECRETO287DE1996,ARTICULO1Negadalasolicituddenulidad/PRINCIPIO
DE LA SELECCION OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES
Sealamiento del presupuesto oficial del contrato no afecta la objetividad de la
seleccin/TERMINOSDEREFERENCIASealamientodelpresupuestooficialdel
contratonoafectalaobjetividaddelaseleccin
La circunstancia de que el ejecutivo establezca que, dentro del pliego, debe incluirse la
informacin relativa al presupuesto oficial del contrato, no afecta la objetividad de la
seleccin. Por el contrario entre ms claras y precisas sean las condiciones contenidas
en el pliego, mayor transparencia y objetividad tendr el proceso de escogencia del
contratista,porqueastambinlasofertascontendrninformacinsuficienteparaquela
entidad escoja la oferta ms favorable al desarrollo de los intereses pblicos.
Adicionalmente, la condicin prevista en la norma demandada no elimina los otros
factoresdeevaluacinregulasimplementeunodelosaspectosquepermitenestablecer
las condiciones de la seleccin, sin excluir el anlisis de los dems, los cuales tambin
debensertomadosencuentaenelpliego,dondedebeincluirsesuponderacinprecisa,
detallada y concreta, segn lo dispuesto en el citado artculo 29. Por otra parte, la
disposicinatinenteaque,enlosmismospliegos,sesealenlasconsecuenciasquese
deriven del hechos de que la propuesta no se ajuste al presupuesto oficial, tampoco
contradicelasreglasquedesarrollanelprincipiodetransparencia,sisetieneencuenta
queelmismoartculo29establecequeenelpliegodeberindicarseelvalordecadauno
delosfactores,parapermitirlaponderacindelosmismosalmomentodeadjudicar.La
ley 80 de 1993 estableci los parmetros generales para la seleccin objetiva del
contratista, en desarrollo de los principios de transparencia y economa, que tambin
regul, y el ejecutivo expidi una norma reglamentaria en uso de las atribuciones
constitucionales que le son propias, para establecer una obligacin que pretende,
precisamente, garantizar el primero de dichos principios. Con fundamento en todo lo
anterior,senegarnlassplicasdelademanda.NotadeRelatora:Contieneanlisisde
potestadreglamentariadelgobierno
CONSEJODEESTADO
SALADELOCONTENCIOSOADMINISTRATIVO
SECCIONTERCERA
Consejeroponente:ALIEREDUARDOHERNNDEZENRQUEZ
BogotD.C.,diecinueve(19)dejuliodedosmiluno(2001).
Radicacinnmero:1100103260001996377101(12037)
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Actor:ASOCIACINCOLOMBIANADEINGENIEROSCONSTRUCTORESACIC
ProcedelaSalaadictarsentenciadentrodelprocesodelareferencia,iniciadomediante
demanda presentada el da 23 de abril de 1996, por la Asociacin Colombiana de
IngenierosConstructoresA.C.I.C.,enejerciciodelaaccinpblicadenulidad.
I.ANTECEDENTES
1.Lademanda
La Asociacin Colombiana de Ingenieros Constructores A.C.I.C. formul demanda
contra la Nacin Colombiana, para que se declare la nulidad del artculo 1 del
Decreto 287 del 9 de febrero de 1996, por medio del cual se reglamentaron los
artculos24,25,29y30delaley80de1993.
a.Normademandada
Artculo1.Decreto0287de1996.
"Los pliegos de condiciones o trminos de referencia debern indicar el presupuesto
oficialparalalicitacinoconcursoylasconsecuenciasquesederivendelhechodeque
laspropuestasnoseajustenalmismo"
b.Disposicionesvioladasyconceptodelaviolacin
La parte actora afirm que, con la norma acusada, se contrari lo dispuesto en los
artculos13y189ordinal11delaConstitucinPoltica24ordinal5literalc,29y30dela
ley80de1993.
Expusoelconceptodelaviolacinas:
En relacin con el artculo 29 de la ley 80 de 1993 seal que, de conformidad con lo
dispuesto en esta norma, la Administracin no puede utilizar un slo factor o criterio de
adjudicacin, como tampoco extremar la importancia de alguno de los mismos. Precis
queelartculoprimerodelDecretoReglamentario0287de1996contradiceabiertamente
lodispuestoenelartculo29porque"Laadministracinpuededecirqueelpresupuesto
oficialesdeterminadacantidaddedinero,yquelaspropuestasquelorebasennosern
tenidasencuentaoserndescalificadas,conlocual,lacompetenciaquedareducidaal
factorprecio.Yloqueesmsgrave,licitantesseriosyponderadosdejarndeparticipar
cuandoelpresupuestooficialseabajooestequivocado,conlocualelestadoperderla
oportunidaddecontarconproponentesmsseguros."
Encuantoalprincipiodeigualdad,previstoenelartculo13delaConstitucin,afirmque
laviolacinalodispuestoenelartculo29delaley80de1993,enlostrminosquese
handescrito,implicalavulneracindelderechoquetienentodaslaspersonasaparticipar
en los procesos contractuales en igualdad de oportunidades, conforme lo establece
expresamenteelartculo30delaLey80de1993.
Respectodelapotestadreglamentariacontenidaenelnumeral11delartculo189dela
Constitucin,precisqueestprevistaparaqueelPresidentedelaRepblicareglamente
las leyes, con el exclusivo fin de que ellas tengan cumplida ejecucin, sin que esto
implique la facultad para "modificarlas o restringir su alcance, interpretarlas con sentido
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diferente al querido por el legislador, y, mucho menos, contrariarlas como lo hizo el

Decreto 0287 de 1996." Seal que, como el legislador no dispuso tener en cuenta
nicamente los criterios precio y plazo para la seleccin del contratista, la norma
demandadaresultaabiertamentecontrariaalaley,porqueestipullaposibilidadparala
Administracindeutilizarnicamenteelfactorpreciocomocriteriodeadjudicacin.
Explic,finalmente,queladisposicinacusadaesviolatoriadelodispuestoenelartculo
24,numeral5,literalCdelaley80de1993,porquecuandodeterminquelospliegosde
condicionesotrminosdereferenciadebenindicarelpresupuestooficial,elejecutivo"no
estreglamentadosinorepitiendo.".Indictambinqueeldecreto0287de1996cambia
completamente lo dispuesto en la ley, al convertir el presupuesto oficial en un factor
excluyente, nico y decisorio para la adjudicacin, porque "An sin esta nueva
disposicin, la administracin pblica est abriendo licitaciones en las que dice que el
presupuestooficialesdeterminadacantidadyquelaspropuestasquelaexcedansern
rechazadas.Desdeestepuntodevista,eldecreto0287de1996esuninstrumentoque
pretendelegalizarloilegal."(fls.5a8,c.1)
2.Solicituddesuspensinprovisional
El actor solicit la suspensin provisional de la norma demandada argumentando que
violadirectayflagrantementeelartculo29delaLey80de1993.(folio9)
Medianteautoproferidoelda27dejuniode1996,laSalaadmitilademandaynegla
suspensin provisional, por considerar que no se daban los supuestos previstos por el
artculo152delC.C.A.explic:
"la lectura de la norma acusada no permite concluir prima facie, que la escogencia del
contratista dependa solamente del factor precio como lo pretende hacer ver el
demandante. De la simple lectura de las normas cuestionadas, no se colige que el
Gobierno Nacional pretenda crear un sistema de adjudicacin totalmente subjetivo,
dejando de lado los diferentes factores de escogencia del contratista sealados en el
estatutocontractual.
EnelSubjudicelaSalaadviertequelaviolacindelasnormassuperioresquese
alegancomoinfringidasnoesostensible,puesesteestudiodebehacerse
interpretandolasnormasacusadasconelartculo29delaLey80de1993,conla
observanciadequedichoestudiodebehacersealentraradefinirelpresente
conflictodeintereses,esdecirlasentencia."(Fol.18).
3.Intervencindelapartedemandada.
El1deagostode1996fuenotificadalaprovidenciamediantelacualseadmitila
demanda,alosrepresentanteslegalesdelosMinisteriosdeComunicaciones,de
TransporteydelInterior(fols.22,26y32),quieneslacontestaronenoportunidady
seopusieronalaprosperidaddelapretensindenulidad,as:
ElMinisteriodeTransporteafirmquelanormaacusadaseajustaaderechoyno
violadisposicinalgunadesuperiorjerarquaexplicqueelartculodemandado
hacereferenciaexclusivaaqueenlospliegosdecondicionesoenlostrminosde
referenciasedebeindicarelpresupuestooficialdelalicitacinoconcurso,como
tambinlasconsecuenciasderivadasdequelaspropuestasnoseajustenal
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mismo.
Expres:
"No se trata de ninguna objetividad ni subjetividad dentro del orden legal de la
contratacin nacional, sino sencillamente de una exigencia administrativa para el mejor
logro de la actividad de esa contratacin, pues indicando el presupuesto oficial y las
consecuenciasdenoajustarseal,loquesebuscaesunaclaridadeficiente,necesariay
conveniente para el mejor logro de los principios de la contratacin exigidos en la Ley
80/93.Enlascondicionesanterioresnopuedeverseprimafacie,lacontradiccinentrela
normaacusadaylasreglasjurdicasquesedicenvioladas,citadasporlaactora.Todolo
contrario lo que se puede observar de la lectura del antedicho artculo 1 es que su
contenidorespetantegramentelaConstitucinPolticaylaLey80de1993."(folios41y
42).
El Ministerio del Interior expres que, con esta disposicin, el Gobierno Nacional
garantiza la seleccin objetiva, la transparencia y economa en la contratacin estatal,
todavezquelamismanodeterminaqueelprecioseaelnicocriterioparaseleccionaral
contratista. En este sentido explic: "Lo que sucede es que como ya se anot con la
normademandadaelGobiernoaclaraoprecisaelalcancedealgunasnormasdelaley
80,peroenningnmomentoseestmodificandolanormatividadquerigelacontratacin
administrativa."
Advirtitambinque:
"las normas de la seleccin objetiva del contratista establecidas en la Constitucin
Nacionalyenlaley80,sonbienamplias,peronoporelhechodeprecisarsualcance,a
travsdenormasreglamentarias,sedebeinterpretarqueseestmodificandoelmandato
Constitucionalylaleyconnormasdeinferiorcategora.
(...)
El decreto fue sancionado por el seor Presidente de la Repblica, en virtud a las
facultades que le otorga el artculo 189 Numeral 11 de la Constitucin Nacional, no
observndoseporello,extralimitacindefuncionesoviolacinanormasconstitucionales
ylegalesvigentes,porlocualdeberconsiderarsuvigencia.".(folios48a50).
El Ministerio de Comunicaciones manifest que la disposicin acusada reglamenta
adecuadamentelaley80de1993,queprevlaseleccinobjetivadelcontratista,puesto
queesunamedidasanaqueevitaalosproponentesprdidadetiempoyesfuerzoconla
presentacindeofertasquenuncapodranseracogidascuandorebasenladisponibilidad
presupuestalcorrespondiente.Precisquelanormanoviolaelderechoconstitucionaly
legalalaigualdadentrelosoferentes,puestoqueelhechodeinformarelpreciomximo
que la entidad puede pagar al contratista no los afecta negativamente, sobre todo si se
tieneencuentaqueelprincipiodeigualdadesobjetivoynoformal,puestoquesepredica
delaidentidadentrelosigualesyladiferenciaentrelosdesiguales.Encuantoalejercicio
de la potestad reglamentaria, seal que con la expedicin de la norma demandada, el
ejecutivoejercitadecuadamenteestafacultadconstitucional,puestoquenocontrarilas
disposicionesreglamentadas.(fols.58a64).
4.Alegatosdeconclusin
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En esta oportunidad, el Ministerio de Comunicaciones reiter lo afirmado al contestar la

demandadijo:
"la ilegalidad de un decreto reglamentario solo puede deducirse de la contradiccin o
incompatibilidadlgicaentrelasnormas,puesnoesposiblepredicarlailegalidaddeuna
norma por consideraciones puramente aparentes, como lo son las expuestas en la
demanda,todavezquenoseentiendequpremisaspudohaberconjugadoelactorpara
concluirquelanormaatacadahacequeloscontratosdelEstadoseadjudiquenteniendo
encuentanicamenteelfactorprecio.(fl.78y79)."
De igual manera, la parte demandante insisti en los argumentos expuestos en la
demandaafirm:
"Sienunalicitacinsedicequelaspropuestasqueexcedenelpresupuestooficialsern
rechazadas,lacompetenciaquedareducidaalfactorprecio,contrariandoexpresamente
el artculo 29 de la Ley 80 de 1993, norma que en su inciso segundo dice que no ser
ofrecimiento ms favorable el ms bajo precio. En una licitacin as, entonces, los
demscriteriosdeseleccinseranignorados.Noimportaraqueelproponentetengala
mejor solvencia econmica, el mejor equipo, la mejor capacidad operativa, la mejor
capacidad tcnica, la mejor disponibilidad, etc. Lo nico que importara sera que
presentaraunapropuestaconunpreciobajo.
Elartculo1delDecreto0287de1996disponequelospliegosdecondicionesotrminos
dereferenciadebernindicarlasconsecuenciasdequelaspropuestasnoseajustenal
presupuesto oficial indicado en los mismos pliegos. Conforme a dicho texto, los pliegos
de las licitaciones o trminos de referencia podran disponer que las propuestas que
excedan el presupuesto oficial sean rechazadas, pero con apoyo en el mismo podran
decir que las propuestas inferiores al presupuesto sean rechazadas lo cual sera un
exabrupto. No cabe duda, entonces, que el artculo acusado introduce una norma no
incluidaenlaLey80de1993quedesvirtatotalmentelaintencindellegisladorquienno
quiso dejar al arbitrio de la entidad contratante, la escogencia del contratista y, por el
contrario,elartculo29antescitadoprescribicualquiercriteriosubjetivo.Nocabeduda
que el presupuesto oficial es un criterio subjetivo, ya que obedece a apreciaciones de
solounadelaspartes."(Folios81y82).
5.ConceptodelMinisterioPblico:
La Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso Administrativo rindi concepto
desfavorablealassplicasdelademanda,porqueconsideraquelanormademandada
nocontraralaConstitucin,nielsentidodelaleyreglamentada.
Explic:
"NohaynadadeexcesivoenqueelEjecutivodispusieraqueenlospliegosdelicitacino
trminosdereferenciasedebaindicarelpresupuestooficialdelcontratoy,adems,las
consecuenciasquesepudieranderivardelhechodequelaspropuestasnoseajustaran
almismo.Talcuestionamientodesconocelavoluntadlegalylarealidaddelacontratacin
oficial.
(.....)
ParaestaDelegada,eltextoacusadonodesconocenilaConstitucinnilaley,porque,
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comosehaexpuesto,elartculo1deldecreto287de1996seapoyacabalmenteenla
ley80de1993,dedonderesulta,adems,infundadalacensuraporlosrestantescargos
que se enrostran a la disposicin. Es claro que la norma no patrocina un tratamiento
desigual de los proponentes, porque el sealamiento del precio oficial y las
consecuencias que puedan derivarse de su desconocimiento, es una previsin general
que afecta por igual a todos los participantes y no a alguno o a algunos en particular.
Tampoco encuentra la Delegada que la norma cuestionada viole lo dispuesto en el
artculo18911delaConstitucinPoltica,puesalnocontrariaraquellaelsentidodela
leyreglamentada,noexisteexcesoenelejerciciodelafacultadreglamentariaporparte
delPresidentedelaRepblicaalexpedireldecretocuyanulidadsesolicita,talcomolo
pretendeelactorensudemanda."(folios88a91).
II.CONSIDERACIONES:
La Sala es competente para conocer y decidir el presente asunto por tratarse de la
solicitud de nulidad de un decreto reglamentario de la ley 80 de 1993 (num. 1 art. 128
CCA).
Seabordarelanlisisdeloscargosformuladoscontralanormademandada,mediante
el estudio de la materia reglamentada sealada por el demandante, de la naturaleza
jurdica del pliego de condiciones, del derecho a la igualdad entre los oferentes y de la
potestadreglamentaria.
1.Losfundamentosdelasolicituddenulidad
Adujoeldemandantequeelartculo1deldecreto287de1996esviolatoriodelaley80
de 1993, y de las normas constitucionales que consagran el derecho a la igualdad y
regulanlapotestadreglamentaria.
Elcensorafirmquelanormaacusadaconsagrunrequisitoextralegalparaelpliegode
condiciones,consistenteenlainformacinrelativaalpresupuestooficialparaelcontratoy
losefectosderivadosdelacircunstanciadequelaofertanoseajustealmismo.
A juicio del demandante, la norma reglamentaria viol el principio de seleccin objetiva
del contratista, porque otorga al factor precio preponderancia respecto de los dems
elementos que determinan su escogencia, y contradice el principio de igualdad, porque
dejaporfueraasujetosinteresadosenofertar,queseabstendrndeparticiparcuandoel
presupuestoseabajo.
As mismo, el actor afirm que el artculo acusado no reglamenta, sino que repite lo
dispuestoenelliteralc,ordinal5delartculo24delaley80de1993,segnelcualenel
pliegosedebendefinirconprecisinlascondicionesdecosto.
Finalmente,adujoquesecontrarielejerciciodelapotestadreglamentaria,porque,con
la expedicin de la norma demandada, el ejecutivo excedi los lmites de la materia
reglamentada.
2.Lanormademandada.
Ladisposicinacusada,artculo1dedecreto287de1996,establecequelospliegosde
condicionesotrminosdereferencia,debenindicarelpresupuestooficialdelalicitacino
concurso, y las consecuencias que se deriven del hecho de que las propuestas no se
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ConsultadelaNorma:
ajustenalmismo.
El decreto 287 fue expedido por el Presidente de la Repblica, con la firma de los
Ministros del Interior, Comunicaciones y Transporte, el 9 de febrero de 1996, para
reglamentar "los artculos 24, 25, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993", en ejercicio de las
facultadesconferidaspor"el numeral 11 del artculo 189 de la Constitucin Poltica y la
Ley80de1993".
En la parte considerativa del mismo, se indic la necesidad de precisar el alcance de
algunas disposiciones legales que establecen la garanta de la seleccin objetiva, la
transparenciaylaeconomaenlacontratacinadministrativa.
3.Lasnormasqueajuiciodelademandasonobjetodereglamentacin.
Los artculos de la Ley 80 de 1993 sealados expresamente como violados por el
demandante,serefierenalosiguiente:
a)Elartculo24consagraelprincipiodetransparencia,porvirtuddelcualsegarantizan
la imparcialidad y la escogencia objetiva del contratista, as como el derecho de
contradecir las decisiones y las actuaciones de la administracin durante la etapa pre
contractual.
Laintencindellegisladorfueestablecer,comoreglageneral,procedimientos regulados
de seleccin objetiva del contratista, con fundamento en "los conceptos de seguridad,
correccin y moralidad administrativas, as como en el principio de igualdad de
oportunidades para que cualquier persona que est en posibilidad de contratar con la
administracintengaaccesoaella".1
El literal c), numeral 5, sealado por el demandante como infringido, es del siguiente
tenor:
"5Enlospliegosdecondicionesotrminosdereferencia:
c) Se definirn con precisin las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o
serviciosnecesariosparalaejecucindelobjetodelcontrato."
Enrelacinconestepunto,regladoporlanormaencomento,constaenlosantecedentes
legislativosdelaley:
"se prev que en los pliegos de condiciones se definan reglas de juego claras y
completas que sin duda conducirn a una seleccin objetiva y a la consecuente
confeccin de ofrecimientos que se ajusten a los requerimientos de los entes pblicos,
evitando as que la entidad se vea abocada a declarar desiertos los procesos de
seleccin."2
b) El artculo 29 regula el deber de seleccin objetiva del contratista, por el cual se
imponesuescogenciaenconsideracinalofrecimientomasfavorableparalasatisfaccin
delinterspblico.
Losapartesdeestadisposicincitadosporeldemandante,sonlossiguientes:
"Artculo29Deldeberdeseleccinobjetiva.Laseleccindelcontratistaserobjetiva.
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Esobjetivalaseleccinenlacuallaescogenciasehacealofrecimientomsfavorablea
laentidadyalosfinesqueellabusca,sintenerenconsideracinfactoresdeafectoode
intersy,engeneral,cualquierclasedemotivacinsujetiva.
Ofrecimientomsfavorableesaquel,queteniendoencuentalosfactoresdeescogencia
tales como cumplimiento, experiencia, organizacin, equipos, plazos, precio y la
ponderacin precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de
condicionesotrminosdereferenciaoenelanlisisprevioalasuscripcindelcontrato,
sisetratadecontratacindirecta,resultaserelmsventajosoparalaentidad,sinquela
favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos,
sloalgunodeellos,elmsbajopreciooelplazoofrecido.Elmenorplazoqueseofrezca
inferioralsolicitadoenlospliegos,noserobjetodeevaluacin."
Porvirtuddeldeberdeseleccinobjetiva,quedesarrollaelprincipiodetransparencia,la
actividaddelaAdministracin,duranteelprocesodeescogenciadelcontratista,debeser
ajenaaconsideracionessubjetivas.
Enrelacinconestanorma,constaenlaexposicindemotivosdelproyectodeley149
de1992,losiguiente:
"Anadieescapaquelaacertadaescogenciadelparticularquecolaborarenellogrode
los cometidos estatales vinculados a una determinada actividad de la administracin,
constituye un factor primordial cuya inobservancia puede comprometer virtualmente la
eficazejecucindelcontratoy,porconsiguientelasatisfaccinmismadelinterspblico
quehadebidotenersepresentealtiempodesucelebracin.
Enorden,pues,agarantizarqueladecisindelaadministracinsobreestaimportante
materia, se produzca en forma tal que apunte exclusivamente al cabal cumplimiento de
talespropsitos,elproyectoprecisaensuartculo29quelaseleccinobjetivaconsiste
en la escogencia del ofrecimiento ms favorable para la entidad, con lo cual recoge la
esencia del artculo 33 del actual estatuto, haciendo nfasis en la improcedencia de
considerar para tal efecto motivaciones de carcter subjetivo y estableciendo a ttulo
meramenteenunciativo,losfactoresdeterminantesdelaescogencia.
Adicionalmente el aludido artculo del proyecto exige que la ponderacin de esos

factoresconsteenformaclara,detalladayconcretaenlosrespectivospliegosde
condiciones, cuadernos de requisitos o trminos de referencia, o en el anlisis
previoalasuscripcindelcontratosisetratadecontratacindirecta,buscandoconello
cerrarlapuertaacualquierarbitrariedadenladecisinadministrativadeseleccin.Con
estemismopropsitolaprenombradadisposicinestablecequelafavorabilidadde
la propuesta no puede obedecer a factores diferentes de los enunciados en los
referidos documentos contentivos de requisitos y condiciones o fundamentada
exclusivamenteenalgunodeellosoenlasolaysimpleconsideracindelmsbajo
precioomenorplazoofrecidos."3(ResaltalaSala)
Luego,ladisposicinlegalconsagraeldeber,delaentidadlicitante,deestablecerenel
pliegodecondiciones,enformaclaraycompleta,losprecisosfactoresdeseleccinde
informar sobre el valor que atribuye a cada uno de esos factores en la correspondiente
ponderacinderealizarlascomparacionesdelaspropuestasmedianteelcotejodelos
ofrecimientos,laconsultadepreciosocondicionesdemercado,etcydeabstenersede
tomar en cuenta, al momento de la evaluacin, factores no incluidos en el
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correspondientepliegodecondiciones.
Las reglas contenidas en el artculo 29 buscan que la seleccin del contratista se haga
mediantelaescogenciadelmejoroferente,endesarrollodeunprocesodeseleccinen
elquedebenprimarlatransparenciaylaigualdaddeoportunidades.
c) El artculo 30 establece la estructura de los procedimientos de seleccin del
contratista,medianteladeterminacindereglasyetapasalascualesdebesometerseel
mismo,condicionadasaunrgimendepublicidadtendienteadotardetotaltransparencia
losprocesoscontractuales.
Esta disposicin prev las reglas relativas a la apertura de la licitacin o concurso, a la
divulgacin de los actos y dems procedimientos reglados de seleccin, al plazo de la
licitacinoconcursodentrodelcualdebenpresentarselaspropuestasyalosprocesos
internos que debe desarrollar la Administracin para la evaluacin, adjudicacin y firma
delcontrato.
La parte de la norma que seal el actor como contrariada, establece que la licitacin
pblicaeselprocedimientomedianteelcuallaentidadestatalformulapblicamenteuna
convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus
ofertasyseleccioneentreellaslamsfavorable(parg.art.30).
4.Lalicitacinpblicayelpliegodecondiciones
La licitacin pblica, como lo seala la norma precitada, es un procedimiento de
formacin del contrato4, que tiene por objeto la seleccin del sujeto que ofrece las
condiciones ms ventajosas para los fines de inters pblico, que se persiguen con la
contratacinestatal."Consisteenunainvitacinalosinteresadosparaque,sujetndose
a las bases preparadas (pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la
administracinseleccionayaceptalamasventajosa(adjudicacin)"5
Marienhoffprecisaquelarazndeserdelalicitacinpblicadebeanalizarsedesdedos
aspectos:conrelacinalEstadoyconrelacinalosadministrados.Encuantoalprimero,
explica,"laratioiurisnoesotraqueconseguirqueelcontratoserealicedemodotalque
laAdministracinPblicatengalasmayoresposibilidadesdeaciertoenlaoperacin,en
loquerespecta,porunlado,alcumplimientodelcontrato(calidaddelaprestacin,yase
trate de entrega de cosas o de la realizacin de servicios o trabajos ejecucin del
contrato en el tiempo estipulado etc) y, por otro lado, lograr todo eso en las mejores
condiciones econmicas." Y en relacin con los administrados afirma: "con el
procedimiento de la licitacin tambin se busca una garanta para los particulares o
administrados honestos que desean contratar con el Estado. En este orden de ideas la
igualdad entre los administrados en sus relaciones con la Administracin Pblica,
evitando de parte de sta favoritismos en beneficio de unos y en perjuicio de otros
trtasedeevitarimprocedentestratospreferencialesoinjustos."6
Son por tanto elementos fundamentales del proceso licitatorio: la libre concurrencia, la
igualdaddelosoferentesylasujecinestrictaalpliegodecondiciones7.
La libre concurrencia permite el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o
sujetos de derecho interesados en contratar con el Estado, mediante la adecuada
publicidaddelosactospreviosodelllamadoalicitar.Esunprincipiorelativo,noabsoluto
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oirrestricto,porqueelinterspblicoimponelimitacionesdeconcurrenciarelativas,entre
otras,alanaturalezadelcontratoyalacapacidadeidoneidaddeloferente.
La igualdad de los licitadores, presupuesto fundamental que garantiza la seleccin
objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratacin estatal, se
traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en
contratarconlaAdministracin.
Y la sujecin estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso
licitatorio,quedesarrollalaobjetividadconnaturalaesteprocedimiento,enconsideracin
aqueelpliegoesfuenteprincipaldelosderechosyobligacionesdelaadministraciny
delosproponentes.
En efecto, el pliego de condiciones est definido como el reglamento que disciplina el
procedimientolicitatoriodeseleccindelcontratistaydelimitaelcontenidoyalcancedel
contrato.
Esundocumentoqueestableceunapreceptivajurdicadeobligatoriocumplimientopara
laadministracinyelcontratista,nosloenlaetapaprecontractualsinotambinenlade
ejecucinyenlafasefinaldelcontrato.8
Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de
transparenciaydeldeberdeseleccinobjetivadelcontratista,elpliegodetermina,desde
el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las
especificacionesjurdicas,tcnicasyeconmicas,aquesesometerelcorrespondiente
contrato.
Lospliegosdecondicionesformanparteesencialdelcontratosonlafuentedederechos
yobligacionesdelaspartesyelementofundamentalparasuinterpretacineintegracin,
pues contienen la voluntad de la administracin a la que se someten los proponentes
durantelalicitacinyeloferentefavorecidoduranteelmismolapsoy,msall,durantela
vidadelcontrato.
EnpalabrasdeDromi,elpliegodecondicioneses"elconjuntodeclusulasformuladas
unilateralmenteporellicitantequeespecificanelsuministro,obraoservicioqueselicita
(objeto)laspautasqueregirnelcontratoacelebrarselosderechosyobligacionesde
oferentesycocontratante(relacinjurdica)yelmecanismoprocedimentalaseguiren
lapreparacinyejecucindelcontrato(procedimiento).9
Encuantoalaelaboracindelpliego,laSalahaprecisadoquelaentidadlicitantetienea
cuentasuyalacargadeclaridadyprecisindispuesta,entreotrasnormaslegales,enel
artculo24,numeral5,literalesb,cyedelaLey80de1993,yareferido,quegarantizala
seleccintransparenteyobjetivadelcontratista.
As,ensentenciaproferidael3demayode1999seexplic:
"Enltimas,setratadeunactojurdicoprenegocialconcarctervinculanteyobligatorio
para los partcipes del proceso de licitacin, que nicamente puede ser objeto de
modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son
exclusivamenteconantelacinalcierredelalicitacin.
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Es por lo anterior que, en tanto acto jurdico prenegocial, predispuesto las ms de las
veces unilateralmente por la entidad que invita al ofrecimiento, es susceptible de
interpretacinconarregloalosprincipiosyreglasgeneralessobrelamateria,sinolvidar
que, la naturaleza de acto unilateral predispuesto, implica que respecto de dicho
contenido,sedebenaplicarallasreglasdeinterpretacindecantadasporladoctrina,
cuandodecondicionesgenerales10setrata,estoes,quehabiendosidofaccionadoporla
entidad licitante unilateralmente, por lo menos alguna parte de su contenido por regla
general aqul que no aparece debidamente disciplinado en el estatuto contractual es
susceptibledeunavaloracineinterpretacin,desdelaperspectivadelasdenominadas
condiciones generales de contratacin, pues que por este aspecto, dicho acto jurdico
prenegocial se asimila en cuanto a su contenido a los denominados contratos
predispuestosodecondicionesgenerales.
(...)
Se quiere significar con lo anterior que, si bien es cierto a la administracin le
corresponde un grado relativo de autonoma en lo que a la faccin de los pliegos
corresponde, especficamente, el referido a la materia puramente tcnica propia de los
requerimientos del proyectado contrato, no lo es menos que, respecto de la materia de
naturaleza negocial que habr de proyectarse a futuro en el contenido del contrato
estatal,estsujetaaobservarnosololacargadeclaridadyprecisinarribamencionada,
amndeladelegalidad,sinodelamismamaneraaadecuarsuconductaenuntodoa
los dictados del principio de la buena fe, que adquiere relieve de particular importancia,
enestaetapaprenegocial,nopudiendolaentidadlicitante,sopretextodelafacultadde
faccinunilateraldelospliegosdecondiciones,introducirenellos,contenidosnegociales,
quedesatiendanelprincipiodeigualdadosematerialicenendisposicionespredispuestas
quepuedancalificarsecomoabusivas,vejatoriasoleoninas."11
5.Elderechodeigualdadentrelosoferentes
Comoquedsealadoapropsitodelaconsagracinlegaldelprincipiodetransparencia
y del deber de seleccin objetiva, la Administracin esta obligada constitucional (art. 13
C.P.)ylegalmente(art.24,29y30ley80de1993)agarantizarelderechoalaigualdad
delosoferentesocompetidores.
Porvirtuddeestagaranta,todoslossujetosinteresadosenelprocesodelicitacinhan
deestarenidnticascondiciones,ygozardelasmismasoportunidades,locualselogra,
segnladoctrina,cuandoconcurrenlossiguientesaspectos:
1)Lascondicionesdebenserlasmismasparatodosloscompetidores.
2)Debedarsepreferenciaaquienhacelasofertasmsventajosasparala
Administracin.
Dromi,citandoaFioriniyMata,precisaqueeltratoigualitariosetraduceenunaseriede
derechosenfavordelosoferentes,cualesson:
"1) Consideracin de su oferta en competencia con la de los dems concurrentes 2)
respetodelosplazosestablecidosparaeldesarrollodelprocedimiento3)cumplimiento
porpartedelEstadodelasnormaspositivasquerigenelprocedimientodeeleccindeco
contratante4)inalterabilidaddelospliegosdecondiciones5)respetodelsecretodesu
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ofertahastaelactodeaperturadelossobres6)accesoalasactuacionesadministrativas
enlasquesetramitalalicitacin7)tomarconocimientodelasdemsofertasluegodel
actodeapertura8)queseleindiquenlasdeficienciasformalessubsanablesquepueda
contenersuoferta9)queseloinviteaparticiparenlalicitacinquesepromueveanteel
fracasodeotraanterior.
Como vemos, la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la
licitacin hasta la adjudicacin del contrato, o hasta la formalizacin de ste, todos los
licitadores u oferentes se encuentren en la misma situacin, contando con las mismas
facilidadesyhaciendosusofertassobrebasesidnticas."12
Enrelacinconlaigualdadentrelosoferentes,Marienhoffprecis:
"Lalicitacindeberespetarelprincipiodequetodosloslicitadoresuoferentessehallen
enpiedeigualdad.Talexigenciaconstituyeunanocinracionalquefluyedelapropia
esenciayrazndeserdelalicitacin,siendonsitoaella.
Para lograr su finalidad, la licitacin debe reunir ese carcter de igualdad, pues sta
excluye o dificulta la posibilidad de una colusin o connivencia entre algn licitador y
oferente y la Administracin Pblica que desvirten el fundamento tico sobre el cual
descansa la licitacin y que, junto con los requisitos de concurrencia y publicidad,
permitelograrqueelcontratoserealiceconquienofrezcamejoresperspectivasparael
interspblico.
La referida igualdad exige que, desde un principio del procedimiento de la licitacin
hastalaadjudicacindelcontrato,ohastalaformalizacindeste,todosloslicitadoresu
oferentes se encuentren en la misma situacin, contando con las mismas facilidades y
haciendosusofertassobrebasesidnticas."13)
6.Lapotestadreglamentaria
Lanormademandadafueexpedidaendesarrollodelapotestadreglamentariaprevistaen
el artculo 189 de la Constitucin Poltica, por virtud de la cual el Presidente de la
Repblica expide los "decretos, resoluciones y rdenes necesarios para la cumplida
ejecucindelasleyes".
En relacin con el contenido y el alcance de la potestad reglamentaria, atribuida por la
ConstitucinalPresidentedelaRepblica,laCorteConstitucionalsehapronunciadoen
varias oportunidades14 as en sentencia C228 del 17 de junio de 1993, se refiri
concretamente a las diferencias que existen entre la funcin legislativa y la citada
facultad,estableciendoloslmitesentreunayotra,enlossiguientestrminos:
"Laleypornaturalezaprescribeenformagenrica,yelloesprecisamentedefinir,distinto
adescribir,porcuantoladefinicin,propiamentehablando,esunaproposicindevalidez
genrica, apta para ser referida a las circunstancias especficas, y no generales, por la
funcinejecutiva,quetambinrepresentalavoluntadgeneral,peroenunaatribucinno
declarativa,sinodecumplimientoyrealizacindelordenlegal.Comoseobserva,laley
no agota toda la posibilidad jurdica sino que es el fundamento del proceso en el cual,
obviamente, est la funcin ejecutiva, la que gira en torno a la ley, ya que requiere
autorizacinlegalpreviaparaactuar.
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ConsultadelaNorma:
(...)
La potestad reglamentaria... no contradice la naturaleza de la rama ejecutiva del poder
pblico,porquelafuncinesladereglamentar,comoactoadministrativoquehacerealel
enunciado abstracto de la ley. Si el legislador hace la ley, el ejecutivo tiene el derecho
deber de encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real... Y es que no
estnfrenteafrentelaleyylaconsecuenciadelapotestadreglamentaria,porqueambas
integranelconceptodenorma,conladiferenciacualitativadesernormagenerallaleyy
normaparticularelefectodelareglamentacin.
Elejecutivonopuedelegislarsalvoquesetratedefacultadesextraordinariasode
losestadosdeexcepcindeacuerdoconlostrminosdelaConstitucinperos
puederegular,porquetodalegislacinesnormativa,peronotodanormatividades
legislativa,pueslanormaesgneroylaleyesespecie."
De igual manera, el Consejo de Estado ha precisado la naturaleza de dicha potestad
constitucionalasiensentenciaproferidael15dejuliode1995afirm:
"Si bien el poder reglamentario est implcito en la necesidad y obligacin del Gobierno
dehacercumplirlasleyes,comoantesseanot,sulegitimidadderivasiempredelaley
reglamentadaendondeencuentrasuslmitesnaturalessinquepuedaelPresidentedela
Repblicapretendersustituirlaley,parabuscarunaaplicacinconvenienteatravsdel
reglamento.EnmaneraalgunalaConstitucinleotorgaalPresidentedelaRepblicala
funcindearreglarlaley,paramodificar,limitaroextendersucontenidoasituacionesno
previstasenellaoparahacerleproducirefectosdistintosalosenellasealadospuesla
atribucin de dictar la ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en
tiempodepazslocompetealCongresodelaRepblicacomorganolegislativo,segn
lo indica la Constitucin Poltica en su artculo 150, y eventualmente puede ejercerla el
Presidente en los excepcionales casos que la misma Carta contempla, sin que jams
puedanconfundirselafacultaddehacerlasleyesconlafacultaddereglamentarlas.()
Enconsecuenciaelrganoadministrativodebereglamentarlostextoslegalesqueexijan
desarrollo para su cabal realizacin como norma de derecho. Si el texto es claro no
requierereglamentacin,ysielejecutivolarealiza,cuandomenosincurreenunejercicio
inocuo del poder reglamentario. Ahora bien, si modifica su contexto, adicionando o
recortando, lo dispuesto en la ley, incurre en violacin no solo de la norma legal
reglamentada, sino de la norma constitucional que define el poder reglamentario en los
trminosreferidos."15
Yensentenciaproferidaelda22demarzode200116expres:
"lapotestadreglamentariaesconferidaalPresidentedelaRepblicadirectamenteporla
Carta Poltica sin embargo, en su ejercicio, no est facultado para crear el contenido
normativo mnimo en una determinada materia, sino para establecer los mecanismos
necesariosparaasegurarlaejecucindedichocontenido,bajolasorientacionesdelaley
queloestablece."17
7.Elanlisisdeloscargos.
Loexpuestorespectodelamateriareglamentadaporlanormaacusadapermiteconcluir
quenosepresentlacontradiccinalegadaporlapartedemandante.
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ConsultadelaNorma:
a)Encuantoalaviolacindelliteralc)num.5delartculo24.
Como se dej visto, este artculo desarroll el principio de transparencia, mediante la
regulacindeunprocedimientoregladodeseleccinobjetivadelcontratista,ydispusoel
derecho de conocer la existencia del proceso licitatorio o concurso determin la
necesidaddequelosactosexpedidosporlaadministracinconocasindelaactividad
contractual estn debidamente motivados previ la publicidad de las actuaciones
administrativas relacionadas con el mismo y dej a los interesados la facultad de
controvertirlosinformes,conceptosydecisionesqueserindanoadoptenenlosprocesos
contractuales.
Elreferidoliteralc),queestimvioladoelcensor,determineldeberdedefinirdemanera
precisa, en el pliego, las condiciones relativas al costo y calidad de los bienes, obras o
servicios necesarios para la ejecucin del objeto del contrato, lo que demuestra
claramente que el legislador consider que este aspecto es uno de aquellos que debe
ponerse en conocimiento de los oferentes, para garantizar la transparencia del proceso
de seleccin. Ahora bien, el presupuesto oficial disponible para la licitacin o concurso
constituye,simplemente,unodeloselementosquedeterminandichoscostos,demanera
que su indicacin en el pliego de condiciones, lejos de contradecir la norma citada, la
desarrolla,parafacilitarsuejecucin.
Debe anotarse, adems, que el conocimiento de la informacin referida permitir, sin
duda,alosinteresados,presentarpropuestasquecorrespondanalasnecesidadesdela
entidadcontratanteyque,enesamedida,tenganposibilidadesrealesdesertenidosen
cuentaporlaadministracin,loque,asuvez,permitegarantizarelderechoalaigualdad
delosoferentes.
Loanteriorresultasuficienteparaconcluirquenosedalapretendidaviolacindelliteral
c) num. 5 del artculo 24, puesto que la norma demandada desarroll claramente su
contenido, porque el presupuesto oficial que debe sealarse en el pliego, debe atender
necesariamentelosconceptosdecostoycalidaddelosbienes,obrasoserviciosobjeto
delcontratoestatal.
Por lo dems, as parece entenderlo el demandante cuando afirma que el ejecutivo "no
est reglamentando sino repitiendo", lo cual si bien no es exacto, parece indicar que
aqul acepta que la disposicin acusada no contradice el sentido de la norma
reglamentada.
b)Encuantoalaviolacindeldeberdeseleccinobjetivaprevistoenelartculo29
delaley80de1993.
Es cierto, como lo sostiene el demandante, que la escogencia del contratista debe
obedecer a criterios objetivos que conduzcan al sealamiento de la propuesta ms
favorableparalosinteresespblicos,quesonlosdelaAdministracin.
Acertadaresultaigualmentelaconsideracindequealrealizaresaseleccinobjetiva,la
administracindebeatendernicamentealaevaluacindelosfactoresenunciadosenel
pliego, sin considerar elementos diferentes de ellos, despojada de motivaciones
subjetivas y sin que resulte suficiente tomar en cuenta el ms bajo precio o el menor
plazoofrecidos.
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ConsultadelaNorma:
Sin embargo, no le asiste razn al censor cuando sostiene que la norma demandada
establece como nico criterio de seleccin del contratista el precio ms bajo. Esta
conclusin del actor se funda en consideraciones ajenas al real contenido de la norma
demandada.
El artculo 29 forma parte de las disposiciones de la ley 80 de 1993 que pretenden
garantizar la claridad, precisin y publicidad de las actuaciones y procedimientos
desarrollados por la entidad licitante. En efecto, el deber de sealar los factores
determinantesparalaescogenciadelcontratista,conelcorrespondientevalorquetendra
cadaunodeellosalmomentodelaevaluacin,prohbetomarencuentaelementosno
contenidosenlapropuestayfacultaalaadministracinparalarealizacindeaudiencias
pblicasparalaadjudicacindelcontrato.
Enconsecuencia,lacircunstanciadequeelejecutivoestablezcaque,dentrodelpliego,
debe incluirse la informacin relativa al presupuesto oficial del contrato, no afecta la
objetividad de la seleccin. Por el contrario entre ms claras y precisas sean las
condicionescontenidasenelpliego,mayortransparenciayobjetividadtendrelproceso
de escogencia del contratista, porque as tambin las ofertas contendrn informacin
suficienteparaquelaentidadescojalaofertamsfavorablealdesarrollodelosintereses
pblicos.
Adicionalmente, la condicin prevista en la norma demandada no elimina los otros
factoresdeevaluacinregulasimplementeunodelosaspectosquepermitenestablecer
las condiciones de la seleccin, sin excluir el anlisis de los dems, los cuales tambin
debensertomadosencuentaenelpliego,dondedebeincluirsesuponderacinprecisa,
detalladayconcreta,segnlodispuestoenelcitadoartculo29.
Por otra parte, la disposicin atinente a que, en los mismos pliegos, se sealen las
consecuencias que se deriven del hechos de que la propuesta no se ajuste al
presupuesto oficial, tampoco contradice las reglas que desarrollan el principio de
transparencia,sisetieneencuentaqueelmismoartculo29establecequeenelpliego
deberindicarseelvalordecadaunodelosfactores,parapermitirlaponderacindelos
mismosalmomentodeadjudicar.
De lo expuesto la Sala concluye que no se presenta, en este caso, la alegada
contradiccinaldeberdeseleccinobjetivadelcontratista.
SeprecisafinalmentequelaSalanoserefierealcontenidooviolacindelosartculos30
y 33 del decreto ley 222 de 1983 a que aludi el demandante, porque estas son
disposicionesquenoestabanvigentescuandofueexpedidalanormademandada.
c)Encuantoalaviolacindelprincipiodeigualdadentrelosoferentes
Eldemandanteafirmquelanormaacusadaesviolatoriadeesteprincipioporquesujetos
serios y capaces dejarn de participar cuando el presupuesto oficial sea bajo o est
equivocadoyporquelaadministracinnotendrencuentaodescalificarlaspropuestas
querebasenelpresupuestooficial.
Estim contrariados el artculo 13 de la Constitucin Poltica, que regula este derecho
fundamental, y el artculo 30 de la ley 80 de 1993, que establece que en la licitacin
pblicatodoslosinteresadospresentarnsusofertasenigualdaddeoportunidades.
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ConsultadelaNorma:
En el caso concreto, como se anot al referir el contenido de la norma acusada, se

dispusoquelospliegosdecondicionesdebenindicarelpresupuestooficialdelalicitacin
oconcursoylasconsecuenciasderivadasdelhechodequelaspropuestasnoseajusten
almismo.
Setieneentoncesquelainformacincitadaserconocidaportodoslosinteresadosen
ofertar, lo que hace que todos estn en igualdad de condiciones respecto de esa
circunstancia. As las cosas, se garantiza que todos los licitadores u oferentes cuenten
conlamismainformacinalmomentodepresentarsuspropuestas,ylespermiteajustar
elvalordeacuerdoconlosrequerimientosdelaadministracin.
Conforme a lo anterior, resulta evidente que carece de lgica lo expresado por el
demandanteenelsentidodequelanormaacusadaesviolatoriadeestederechoporque
sujetos serios y capaces dejarn de participar cuando el presupuesto oficial sea bajo o
est equivocado y porque la administracin no tendr en cuenta o descalificar las
propuestasquerebasenelpresupuestooficial.
d)Encuantoalaviolacindelapotestadreglamentaria.
Lo explicado en los apartes anteriores permite concluir que el ejecutivo no excedi los
lmitesdelaleyreglamentada,cuandoexpidielartculo1deldecreto287de1996,no
fuemsalldeloqueellaprev,nidelaspautasgeneralesqueseala.
La ley 80 de 1993 estableci los parmetros generales para la seleccin objetiva del
contratista, en desarrollo de los principios de transparencia y economa, que tambin
regul, y el ejecutivo expidi una norma reglamentaria en uso de las atribuciones
constitucionales que le son propias, para establecer una obligacin que pretende,
precisamente,garantizarelprimerodedichosprincipios.
Con fundamento en todo lo anterior, se negarn las splicas de la demanda. No habr
condenaencostas,deacuerdoconlodispuestoenelartculo55delaley446de1998,
modificatorio del artculo 171 del C.C.A., aplicable al presente caso, por ser una norma
procesaldeaplicacininmediata18.
Enmritodeloexpuesto,elConsejodeEstado,SaladeloContenciosoAdministrativo,
Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por
autoridaddelaley,
FALLA:
DENIGANSElaspretensionesdelademanda.
Sincostas.
CPIESE,NOTIFQUESEYCMPLASE
ALIERE.HERNNDEZENRQUEZ
PresidentedelaSala
MARAELENAGIRALDOGMEZ
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ConsultadelaNorma:
RICARDOHOYOSDUQUE
GERMNRODRGUEZVILLAMIZAR
JESSM.CARRILLOBALLESTEROS
Notasdepiedepgina:
1. ProyectodeleyN149de1992GacetadelCongreso,ao1,N75,mircoles23deseptiembrede
1992,pg.18.
2. Ibdem,pg.17.
3. Ibdem,pg.18.
4. JosRobertoDromi,LaLicitacinPblica,ed.Astrea,BuenosAires,3raReimpresin,pg.122.
5. EnriqueSayagusLaso,LalicitacinPblica,Montevideo,1940.pg.53.
6. MiguelS.Marienhoff,TratadodeDerechoAdministrativotomoIIIAAbeledoPerrot,BuenosAires,
1992pgs.183a185.
7. ParaDromi,sonprincipiosjurdicosesencialesdelalicitacinlosdosprimeros(LicitacinPblica,
pg.134)paraEnriqueSayagusLaso,sonelementosfundamentaleslosdosltimos(Tratadode
DerechoAdministrativo,tomoI.Montevideo1963pg.553.).
8. AslohaprecisadolaSalaenabundantesprovidencias,entreotras,lassentencias10399del3de
febrerode2000y12344del3demayode1999.
9. RobertoDromi,"LalicitacinPblica",ed.Astrea3raimpresin,pg.194.
10. Ladoctrinamsdifundidaenmateriadecondicionesgenerales,haestudiadoconprofundidadel
alcancededichonomeniuris,querindosedestacarquesealudealfenmenoporvirtuddelcualuna
delaspartesdelarelacinpredisponeyfijaunilateralmenteelcontenidocontractualquehabrde
disciplinareldesarrollodeunnegociojurdico,enelcualdeordinarioestexcluidalaposibilidadde
discusindelcontenidodelmismo,orientacinestaquebienpuedeaplicarsealamateriacontractual
contenidaenlospliegosdecondicionesgeneralesquegobiernanlaslicitacionespblicas.Cfr.
Rezznico,JuanCarlos,encontratosconclusulaspredispuestas,editorialAstrea,BuenosAires,
1987,pginas90ysgts.
11. Sentenciaproferidadentrodelexpediente12.344.
12. ob.Cit.Pg.137.
13. MiguelS.MarienhoffTratadodeDerechoAdministrativotomoIIIAterceraedicinactualizada
BuenosAires,1992pgs.203y204.
14. Ver,entreotras,ademsdelascitadaseneltextodeestaprovidencia,lassentenciasC447del19de
septiembrede1996,C028del30deenerode1997,C290del16dejuniode1997.
15. SeccinCuarta.Sentenciaproferidaelda15dejuliode1994,expedienteNo5393.
16. SeccinTercera,expediente9840.
17. Sobreestetema,resultailustrativoelanlisisrealizadoenlasentenciaC290del16dejuniode1997.
18. AesterespectopuedeconsultarselasentenciaproferidaporlaSalael18defebrerode1999
expediente10.775.
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ConsultadelaNorma:
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9/7/2015

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