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APUNTES DERECHO INDIGENA.

SEGUNDA PARTE.
LA LEY INDGENA
Ley 19.253, esta data de octubre de 1993 y concretamente
establece normas sobre proteccin, fomento y desarrollo de los
indgenas y crea la CONADI (Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena).
Antes de la dictacin de esta ley como se vio existan una serie
de normas dispersas que trataban el tema indgena especialmente
en relacin con la divisin de comunidades y algunas normas
protectoras de las tierras indgenas. Recin con el regreso a la
democracia, comenzaron a plantearse una serie de reivindicaciones
indgenas, particularmente en relacin con el reconocimiento legal y
constitucional de las etnias indgenas y su cultura con miras a
incorporar al mundo indgena con sus costumbres y tradiciones a los
diversos textos normativos que rigen en nuestro pas. Un hito
importante en esta materia lo constituye la denominada
Convencin de los Pueblos Indgenas celebrado en el ao 1991
en la ex ciudad Acuarela (Nueva Imperial), en donde se abordaron
muchos de estos temas que posteriormente fueron recogidos por la
Ley Indgena que se dict 2 aos despus.
La Ley 19.253 se hizo cargo de la problemtica indgena y
concretamente reconoci a estos pueblos como una agrupacin
humana distinta y con una cosmovisin o forma de ver el mundo
diferente.
El artculo 1 de la Ley seala que el Estado reconoce que los
indgenas de Chile son descendientes de las agrupaciones humanas
que existan antes de la llegada de don Cristbal Coln y lo ms
importante que conservan sus manifestaciones tnicas y culturas
propias. Este reconocimiento se ve reforzado en la actualidad con la
ratificacin del Convenio 169 de 15 de septiembre del ao 2008
que en su parte general establece que estos pueblos originarios
cualquiera sea su situacin jurdica, conservan sus propias
instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, debiendo
adems tenerse presente su propia identidad.

Antes de la entrada en vigencia de estos textos sealados, si

bien se hablaba de los pueblos indgenas, nunca se les reconoca por
su propia identidad ni menos se impona el respeto de sus culturas y
costumbres. La regulacin slo era de carcter especfico solo para
determinadas materias como las que ya se sealaron.
El artculo 1 de la Ley 19.253 establece tambin como norma
fundamental que la tierra es el fundamento principal de su
existencia y cultura. Esta norma nos adelanta que una de las
principales finalidades de esta ley es precisamente proteger la tierra
indgena estableciendo una serie de normas que velan por el
cumplimiento de ese fin y que especficamente regulan y limitan la
enajenacin de tierras indgenas entre indgenas de distinta etnia o
entre indgenas y no indgenas.
En esta misma normativa la ley reconoce expresamente como
principales etnias de Chile a las siguientes:
1 La Mapuche
2 Aymar
3 Rapanui o Pascuense
4 Comunidades Atacameas
5 Quechuas
6 Colluas
7 Diaguitas
8 Comunidades Kawaskar o Alacalufe
9 Ymana o Yagn de los canales australes,
Respecto de estas etnias el Estado adems de reconocer su
existencia las reconoce como parte esencial de las races de nuestra
nacin y se compromete a velar por su integridad y desarrollo de
acuerdo a sus costumbres y valores.
De lo dicho algunos autores sealan que esta normativa de
reconocimiento y valoracin de la existencia de estas etnias no es
otra cosa que una forma de comenzar a reencontrarse con estas
culturas y de alguna manera compensar un largo periodo de
desconocimiento de estas culturas y peor an de despojo de su
principal riqueza, precisamente la tierra. Nadie puede poner en

duda que muchos de los terrenos, actualmente en manos de

particulares o que hoy son terrenos fiscales, fueron alguna vez
posedos por estas etnias y cuando fueron privados de la tenencia de
las mismas el Estado nada les entreg a cambio.
En el mismo orden de ideas, adems de los reconocimientos
sealados la Ley contempla como obligacin del Estado y de la
Sociedad en general de respetar, proteger y promover el desarrollo
de los pueblos indgenas, de sus culturas, familias y comunidades,
adoptando las medidas adecuadas para tales fines.
Para tales objetos se han creado diversas instituciones como el
Fondo de Desarrollo Indgena, la Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena, el Fondo de Tierras y Aguas Indgenas, entre otras, que son
los organismos a travs de los cuales el Estado pretende
implementar y ejecutar las finalidades sealadas.
En relacin con el respeto y proteccin de la cultura indgena
tambin encontramos diversas normas que se ocupan de ello, entre
las que podemos nombrar:
a.- Reconocimiento del derecho de los indgenas a
comunicarse usando su idioma. Ej. la intervencin de intrpretes
en juicios diversos o la sealtica de los edificios pblicos.
b.- La incorporacin en el sistema educacional de
unidades programticas que posibiliten que los alumnos tengan
un conocimiento suficiente de la cultura indgena y que se les valore
positivamente. Ej. en la asignatura de comprensin del medio.
c.- El Fomento en los medios de comunicacin de
difundir programas en idioma indgena en aquellas regiones en
que haya un alto componente indgena.
d.- La promocin en la enseanza superior, de ctedras
destinadas al estudio de la cultura e idioma indgena,
especialmente en las carreras relacionadas con la historia.
e.- La obligacin para el oficial del Registro Civil de
anotar los nombres y apellidos de personas indgenas en la
forma como lo expresen sus padres y respetando las normas de
transcripcin fontica que ellos les indiquen.
f.- Promocin de expresiones culturas y artsticas y
proteccin de patrimonio arquitectnico, arqueolgico e
histrico de los pueblos indgenas. Sobre este punto es pertinente

resaltar la exigencia de un informe previo de CONADI cuando se

quiere enajenar al extranjero especies consideradas patrimonio
cultural indgena, tales como piezas o documentos de valor histrico,
incluso para el solo efecto de ser exhibidos en el extranjero. La
misma autorizacin se exige para la excavacin en cementerios
indgenas con fines cientficos.

**ESTA PRIMERA PARTE YA LA HABIAMOS VISTO EN CLASES Y FUE

EVALUADA EN LA PRIMERA PRUEBA.

LA CALIDAD DE INDGENA:
El artculo 2 y el Decreto Supremo 392 de MIDEPLAN regulan
esta materia, sin embargo el decreto contiene normas que son ms
bien repeticin del artculo 2 de la Ley 19.253.
Por su parte CONADI recientemente ha dictado el Reglamento
Interno N 0268 de 17 de marzo de 2006, que suple los vacos del
reglamento sobre calidad de indgena.

Son indgenas las personas naturales chilenas que:

a).- Sean hijos de padre o madre indgena . Agrega la
norma que se entender que son hijos de padre o madre indgena a
quienes desciendan de los habitantes originarios de las tierras
identificadas en el artculo 12, nmeros 1 y 2.
Para estos efectos no importa la filiacin, la ley considera que
tiene esta calidad de indgena an el hijo adoptivo.
El Reglamento Interno de CONADI, exige en este caso para
otorgar certificado de acreditacin de calidad de indgena los
siguientes documentos:
1 Cdula de Identificacin,
2 Certificado de nacimiento N 10,
3 Copia de ttulo de dominio que justifique que se trate de las
tierras mencionadas en el artculo 12 N 1 y 2.
(Artculo 3 Reglamento Interno de Acreditacin de Calidad
Indgena de la CONADI).

b).- Aquellos que desciendan de las etnias originarias

que habitan el territorio nacional siempre que posean al
menos un apellido indgena.
Un apellido no indgena se considerar indgena si se acredita
su procedencia indgena por 3 generaciones.
En este caso cabe considerar 2 situaciones distintas:
1 La primera en el caso que uno de los apellidos del
solicitante sea indgena, establecida en el inciso primero de la letra
b).
De acuerdo al reglamento de la CONADI, frente a esta
situacin, para otorgar el certificado de acreditacin de la calidad de
indgena, se exigen los siguientes documentos:
1.- Cdula de Identificacin,
2.- Certificado de nacimiento del solicitante.
Cuando existan dudas acerca del origen indgena del apellido,
la CONADI elaborar un informe que determinar el origen indgena
o no del apellido.
(Artculo 4 Reglamento
Indgena de la CONADI).

Interno

de Acreditacin

Calidad

2 La segunda establecida en el inciso segundo de la letra b),

referida al caso en que los apellidos del solicitante no sean
indgenas.
En este caso se exigen los siguientes documentos:
1.- Cdula de Identificacin,
2.- Certificado de nacimiento del solicitante.
La CONADI elaborar un informe que acredite la procedencia
indgena del apellido por 3 generaciones.
(Artculo 4 Reglamento
Indgena de la CONADI).

Interno

de Acreditacin

Calidad

c).- Indgenas por auto identificacin. La Ley considera

indgenas a aquellas personas que mantengan rasgos culturales de
alguna etnia, tales como prcticas de formas de vida, costumbres o
religin, realizadas de un modo habitual o cuyo cnyuge sea
indgena.
Aqu es necesario adems que se auto identifiquen como
indgenas.
Es importante hacer notar que esta disposicin eleva la
prctica de la cultura indgena como un hecho determinante para
reconocer la calidad de indgena, independiente del origen tnico del
sujeto.

Aqu tambin se dan 2 situaciones:

1).- La primera es el caso de auto identificacin cuando se es
cnyuge de una persona indgena.
En este caso para solicitar auto identificacin los documentos
necesarios son los siguientes:
1.- Cdula Nacional de Identidad,
2.- Certificado de nacimiento N 10 del solicitante,
3.- Certificado de nacimiento N 10 del cnyuge del
solicitante,
4.- Certificado de matrimonio
5.- Declaracin jurada ante notario de auto identificacin
como indgena.
(Artculo 5 Reglamento
Indgena de la CONADI).

Interno

de Acreditacin

Calidad

2).- La segunda el de auto identificacin por conservacin de

prcticas culturales de una etnia indgena.
En este caso los documentos necesarios para solicitar la auto
identificacin son los siguientes:
1.- Cdula Nacional de Identidad,
2.- Certificado de nacimiento N 10 del solicitante,

3.- Informe emitido por la Unidad de Cultura y Educacin,

para determinar si efectivamente es posible observar tales rasgos en
quien pretende acreditarse. Servir de antecedente para tal informe
una carta de la autoridad tradicional reconocida y validada por la
comunidad que acredite la pertenencia del solicitante a la
comunidad u otros antecedentes conducentes a la acreditacin de su
calidad de indgena, tales como carta extendida por la comunidad en
que vive el interesado, la que deber expresar el fundamento de su
solicitud e individualizar con nombre, cdula nacional de identidad y
firma a los miembros de la comunidad, que estimen que existe
fundamento para otorgar la acreditacin solicitada.
4.- Declaracin jurada ante notario de auto identificacin
como indgena.
(Artculo 5 Reglamento
Indgena CONADI).

Interno

de Acreditacin

Calidad

Prueba de la calidad de indgena:

La calidad de indgena puede acreditarse mediante un
certificado que otorgar la CONADI, previa comprobacin del origen
indgena. Tambin puede acreditarse a travs de un certificado de
nacimiento N 10 y cdula de identidad.
Es frecuente que los servicios pblicos y las universidades
exijan para postular a los beneficios dirigidos a indgenas, el que las
personas acrediten su calidad de indgena mediante un certificado
expedido por la CONADI, lo cual slo tiene sentido como vimos
cando la persona no tiene apellidos indgenas. Sin embargo en el
caso de aquellas personas que tengan un apellido indgena, bastar
con que exhiban el respectivo certificado de nacimiento para
acreditar su calidad de tales.

Reclamacin de Resolucin de la CONADI:

Si la CONADI niega el certificado de calidad de indgena, la ley
establece la posibilidad de que el interesado o sus herederos
recurran al Juez de Letras respectivo, quien resolver sin forma de
juicio y previo informe de la CONADI (artculo 3).

Impugnacin de Calidad de Indgena:

De igual manera, todo el que tenga inters en ello, a travs del
mismo procedimiento, podr recurrir al Juez de Letras competente
para impugnar la calidad de indgena que invoque otra persona,
aunque tenga el certificado de la CONADI (Artculo 3).

Posesin notoria del estado civil:

Conforme a la ley indgena, para todos los efectos legales, la
posesin notoria del estado civil de padre, madre o hijo, se
considerar como ttulo suficiente para constituir a favor de los
indgenas, iguales derechos y obligaciones que conforme a las leyes
comunes emanen de la filiacin legtima y del matrimonio civil
(artculo 4).
A la ley le basta con que exista la posesin notoria del estado
civil, sin hacer distingo respecto a si el vnculo es matrimonial o no
matrimonial para conferir iguales derechos.
La posesin notoria del estado civil suele ser necesaria
establecerla cuando fallecen personas indgenas, que han
constituido uniones a la usanza indgena o han tenido hijos sin
cumplir con las exigencias legales, esto es, efectuar las respectivas
inscripciones en los registros del Servicio de Registro Civil.

Prueba de la Posesin Notoria:

Para acreditar la posesin notoria, la ley indgena establece un
procedimiento mucho ms simple que el establecido en el Cdigo
Civil, esto es, basta para probarla la informacin testimonial de
parientes o vecinos o un informe de CONADI, suscrito por el Director.
En la prctica los tribunales optan por pedir a la CONADI un
informe de posesin notoria (artculo 4).

Atribucin maliciosa de la calidad de indgena:

La ley indgena sanciona al que se atribuya la calidad de
indgena y obtenga un beneficio econmico establecido por dicha ley
slo para los indgenas, con las penas establecidas en el artculo 467
del Cdigo Penal (artculo 5).

Censos de Poblacin debern considerar poblacin

indgena:
Los censos de poblacin nacional debern
poblacin indgena existente en el pas (artculo 6).

determinar

LA CULTURA INDGENA
La ley 19.253 le reconoce a los indgenas el derecho a
mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales, todo
en cuanto no se oponga a la moral, las buenas costumbres y el
orden pblico. Sobre este punto adems la ley obliga al Estado a
promover la cultura indgena reconocindola como parte del
patrimonio de la nacin chilena.

Derecho a realizar actividades religiosas y sociales:

Dentro de la cultura indgena la ley les reconoce a stos el
derecho a realizar actividades en los sitios sagrados o ceremoniales,
cementerios, canchas de Nguillatn, Campos Deportivos y otros, en
relacin con actividades de carcter cultural, religioso y deportivo,
incluso en aquellos espacios o terrenos que sean de propiedad fiscal.
Frente al entorpecimiento en el ejercicio de estos derechos la
ley faculta a la comunidad indgena para ejercer una accin de
reclamacin ante el Juez de letras competente, quien resolver en
nica instancia, sin forma de juicio, pero con previa audiencia de los
interesados.
En estos procedimientos adems los tribunales
habitualmente piden que se evace informe de la CONADI antes de
pronunciarse sobre la accin entablada.
Uno de los problemas ms frecuentes que se plante en
relacin con el reconocimiento y respeto de estas actividades dice
relacin con el uso de terrenos emplazados en hijuelas que segn los
planos y ttulos de divisin son de dominio de personas naturales
indgenas, por cuanto al momento de la liquidacin y divisin de la
comunidad no se consider la existencia de estos sitios ceremoniales
y por lo tanto se generaba conflicto entre el propietario individual y
la comunidad que deba resolver el juez, habitualmente a favor de la
comunidad. Posteriormente la Ley 14.511 salv esta situacin

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disponiendo que al momento de liquidar o dividir la comunidad se

individualicen aquellos terrenos destinados a nguillatn u otras
actividades ceremoniales, separndolas expresamente de las
propiedades individuales.

Falta por discriminacin racial:

El artculo 8 de la Ley indgena sanciona como falta la
discriminacin manifiesta e intencionada en contra de un indgena
en razn de su origen y cultura, aplicando una pena pecuniaria de
multa que va de UNO a CINCO ingresos mnimos mensuales.

LAS COMUNIDADES INDIGENAS:

La Ley 19.253 reconoce la existencia legal de la comunidad
indgena y la define como: Toda agrupacin de personas
pertenecientes a una misma etnia indgena y que se
encuentren en una o ms de las siguientes situaciones:
1.- Aquellas personas indgenas que provengan de un
mismo tronco familiar.
2.- Aquellas que reconozcan una jefatura tradicional,
3.- Aquellas que
indgenas en comn,

posean

hayan

posedo

tierras

4.- Aquellas que provengan de un mismo poblado

antiguo.

Procedimiento de Constitucin:
Asamblea Constitutiva:
La constitucin de las comunidades deber ser acordada en
asamblea que se celebrar en presencia de un ministro de fe:
Notario, Oficial del Registro Civil o Secretario Municipal.
En dicha asamblea constitutiva junto con aprobar los estatutos
de la organizacin deber elegirse la directiva. De los acuerdos a
que se arribe se levantar un acta en la que deber incluirse la
nmina e individualizacin de los miembros de la comunidad que
sean mayores de edad y que asistieron a la asamblea constitutiva.
Adems deber incluirse a todos los integrantes de sus respectivos
grupos familiares.
Qurum de constitucin

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De acuerdo a la ley la comunidad se entiende constituida si

concurre a lo menos un tercio de los indgenas mayores de edad con
derecho a afiliarse a ella. Para tal efecto, en forma previa los
asistentes debern individualizarse para los efectos de determinar si
se encuentran en situacin de formar parte de la comunidad. Lo
anterior no implica que por este solo hecho pasen a formar parte de
la comunidad.
Sin perjuicio de lo anterior, se requerir en todo caso un
mnimo de 10 indgenas mayores de edad para constituir la
comunidad.
Depsito del Acta:
El acta que se levante en copia autorizada deber ser
depositada en las oficinas de CONADI, dentro del plazo de 30 das
hbiles contados desde la fecha de la asamblea. Adems el jefe de
la oficina de CONADI deber inscribirla en un registro de
comunidades indgenas e informar a la Municipalidad respectiva.
Por este solo hecho del depsito del acta la comunidad
indgena gozar de personalidad jurdica. Cualquier persona que
tenga inters en ello podr solicitar a la CONADI el otorgamiento de
un certificado en que conste esta circunstancia.
Objecin a la constitucin de la comunidad:
En primer lugar hay que decir que la CONADI no puede negarse
al registro de una comunidad indgena. No obstante ello, dentro del
plazo de 30 das hbiles contados desde la fecha del depsito del
acta cualquier interesado podr objetar la constitucin de la
comunidad indgena si estima que no se hubiere dado cumplimiento
a los requisitos legales y reglamentarios, de todo lo cual deber
notificarse por carta certificada al presidente del directorio de la
referida comunidad indgena.
Recibida esta objecin formal, la comunidad tendr el plazo de
120 das hbiles, contados desde la recepcin de la carta certificada
para subsanar las observaciones que motivaron la objecin. Si as
no lo hiciere, existiendo efectivamente incumplimiento de requisitos
legales y reglamentarios, caducar la personalidad jurdica de esta
comunidad por el slo ministerio de la ley y en todo caso los
miembros de la directiva respondern solidariamente de las

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obligaciones que la comunidad indgena hubiere contrado en el

lapso de funcionamiento.
En relacin con los requisitos reglamentarios, cabe sealar que
existe un Reglamento de Constitucin y Funcionamiento de
Comunidades Indgenas, que corresponde al Decreto Supremo N
392 de 1994.

Control del
indgenas:

funcionamiento

de

las

comunidades

Sobre este punto se han suscitado diversos problemas por

cuanto no existe una normativa legal ni en el reglamento antes
sealado que permita solucionar los problemas de organizacin y
funcionamiento de estas comunidades.
En este sentido los
principales conflictos que se suscitan en esta materia tienen que ver
con reclamos por actuaciones abusivas de los directivos de la
organizacin y tambin quejas por la falta de transparencia en los
procesos deliberativos de dichas comunidades que inciden
fundamentalmente en la compra y venta de predios.
Frente a la ausencia de normativa ha sido la CONADI quien en
la prctica ha ido interpretando en forma sistemtica tanto la ley
como el reglamento, buscando soluciones para cada caso en
particular y simplemente teniendo como fundamento la proteccin
del bien comn y el velar por la transparencia de la gestin de estas
comunidades.

DE LAS TIERRAS INDGENAS

La ley indgena no define qu son las tierras indgenas, sin
embargo indica en el artculo 12 cules son las tierras indgenas.
No obstante de la norma citada, entendemos por tales:
aquellas que las personas o las comunidades indgenas, ocupan en
propiedad o posesin provenientes de ciertos ttulos que dicha
norma indica, o que proviniendo de dichos ttulos, sean declaradas a
futuro de su propiedad por los Tribunales de justicia y las que reciban
a ttulo gratuito del Estado.

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Dicho artculo realiza una enumeracin de lo que debe

entenderse por tierra indgena, partiendo por sealar
que son tales:
1: Aquellas que las personas o comunidades indgenas
actualmente1 ocupan en dominio o posesin provenientes de
los siguientes ttulos2:
De este precepto, se desprende que no solo es tierra indgena
aquella poseda en dominio, sino tambin aquella respecto de la que
hay una posesin material por personas indgenas. Aqu puede
suceder que se suscitaren conflictos frente a casos de posesin
irregular.
Otra deduccin es que la ocupacin actual de la tierra por
indgenas, se refiere a que la ocupacin de la tierra debe entenderse
a la entrada en vigencia de la Ley 19.253.
Los ttulos que menciona son:
a).- Ttulos de Comisario de acuerdo a la Ley de 10 de Junio
de 1823.
b).- Ttulos de Merced de conformidad a las leyes de 4 de
diciembre de 1866; de 4 de agosto de 1874 y de 20 de enero de
1883.
c).- Cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a
la Ley N 4.169, de 1927; Ley N 4.802 de 1930; Decreto Supremo
N 4.111 de 1931; Ley N 14.511 de 1961 y la Ley N 17.729 de
1972 y sus modificaciones posteriores.
d).- Otras formas que el Estado ha usado para ceder,
regularizar, entregar o asignar tierras a indgenas tales como
la Ley N 16.436 de 1966; Decreto Ley N 1939 de 1977 y Decreto
Ley N 2.695 de 1979 y
e).- Aquellas que los beneficiarios indgenas de las leyes
N 15.020 de 1962 y N 16.640 de 1967, ubicadas en las
Regiones VIII, IX y X, inscriban en el Registro de Tierras Indgenas y
1 Se refiere a que hayan sido o estn siendo ocupadas a la entrada en vigencia
de la ley, esto es, el ao 1992.
2 Siempre es importante hacer la distincin entre persona indgena o comunidad
indgena.

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que constituyan agrupaciones indgenas homogneas lo que ser

calificado por la Corporacin.
Los que aparecen con ms frecuencia son los de la Ley de
Reforma Agraria y el Decreto Ley 2.695.

2 Aquellas que histricamente han ocupado y poseen las

personas o comunidades mapuches, aimaras, rapa nui o
pascuenses, atacameas, quechuas, collas, kawashkar y
ymana, siempre que sus derechos sean inscritos en el
Registro de Tierras Indgenas que crea esta ley, a solicitud de
las respectivas comunidades o indgenas titulares de la
propiedad.
Aqu la norma considera todas aquellas tierras que
histricamente han ocupado y posedo las personas o comunidades
indgenas, pero exige adems que estas tierras se inscriban en el
Registro Pblico de Tierras Indgenas.

3 Aquellas que proviniendo de los ttulos y modos

referidos en los nmeros precedentes, se declaren a futuro
pertenecientes en propiedad a personas o comunidades
indgenas por los Tribunales de Justicia3.
Aqu cabe considerar el caso de tierras de origen indgena, pero que
no estaban en poder de los indgenas a la entrada en vigor de la Ley,
declarndose posteriormente de su dominio por los Tribunales.

4 Aquellas que indgenas o sus comunidades reciban a

ttulo gratuito del Estado4.
3 Este numerando se hace cargo de aquellas personas que al momento de la
vigencia de la ley 1992, no estaban en posesin de tierras indgenas, pero que s
posean histricamente.
4 Se ve bastante en estos tiempos la compra de terrenos por la CONADI para
entregrselas fundamentalmente a las comunidades, mecanismo que utiliza el
Estado para entregar terrenos a ttulos gratuitos, los que tienen la calidad
indgena y por lo tanto estn sometidas a todas las limitaciones establecidas en
la ley.

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La propiedad de las tierras indgenas a que se refiere este

artculo, tendr como titulares a las personas naturales indgenas o a
la comunidad indgena definida por esta ley.
Aqu cabe considerar como tales aquellas tierras que adquiere para
las comunidades indgenas la CONADI, va artculo 20 que se refiere
al Fondo de Tierras y Aguas Indgenas. As por lo dems se
desprende del artculo 22 que seala que en todo caso ser aplicable
el artculo 13.
Tambin cabe considerar en este nmero las transferencias de
tierras fiscales, existente dentro de las comunidades indgenas ya
divididas e inscritas a nombre del Fisco de Chile, que se realizan
desde el Ministerio de Bienes Nacionales, a travs de CONADI, tales
como cementerios, sitios destinados a actividades ceremoniales,
(situacin frecuente en la Novena Regin), etc.
Similar situacin sucede con aquellas tierras ocupadas por
comunidades indgenas, de propiedad del Fisco, como ocurre en la
Dcima Regin.
El artculo 21 de la ley en su inciso final, por lo dems seala
que la CONADI est facultada para recibir del Estado tierras fiscales,
predios, derechos de agua y otros bienes para transferirlos a las
personas y comunidades indgenas.
Finalmente el artculo 12 seala en su inciso final que Las
tierras indgenas estarn exentas del pago de contribuciones
territoriales.

Qu sucede con las tierras indgenas ubicadas dentro

de los lmites urbanos?
Mucho se ha discutido respecto del problema que representa la
existencia de tierras indgenas dentro de los lmites urbanos de una
ciudad.
Si bien es cierto que por un acto administrativo (Decreto que
aprueba Plan Regulador Urbano) no puede modificarse una Ley,
surge la duda de si la ley persigue proteger la tierra indgena, aun
cuando ella haya perdido el uso natural para el cual est destinada,
situacin que se presenta en muchos casos, tal como sucede con la
tierra indgena dentro del radio urbano, donde existen verdaderas
poblaciones en situacin irregular.

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Al respecto se ha planteado la idea de que para solucionar este

caso, sera necesario modificar la Ley 19.253, ya que resulta lgico
que a un sitio urbano, en donde existen varias viviendas y es casi
imposible el uso agropecuario, no es dable aplicarle las limitaciones
y beneficios dados para las tierras indgenas. Lo anterior atendido el
vocablo tierra en el sentido que le da la RAE: porcin de terreno
cultivable o apto para dicho fin; debiendo excluirse en consecuencia
del artculo 12 las tierras indgenas ubicadas dentro de los lmites
urbanos.
Nota: la tendencia mayoritaria actual es que a las tierras
indgenas que se encuentran ubicadas en sectores urbanos no
debieran aplicrseles las limitaciones establecidas en la ley, puesto
que ya no cumplen las finalidades que establece la ley indgena.
Cabe hacer presente que la CONADI no emite certificados en el
sentido de sealar que una determinada tierra no se encuentra
afecta a las limitaciones, sino que se debe realizar una solicitud en
orden a que esta Institucin se pronuncie respecto de la calidad de
dichas tierras.

NORMAS PROTECTORAS DE LAS TIERRAS INDGENAS:

(artculo 13)
Conforme a la norma en comento, las tierras indgenas, por
exigirlo el inters nacional, no pueden ser enajenadas, embargadas,
gravadas, ni adquiridas por prescripcin, salvo entre comunidades o
personas indgenas de una misma etnia.
De esta manera la ley prohbe diversos actos jurdicos respecto
a las tierras indgenas cuando la contraparte es no indgena, o es
indgena perteneciente a otra etnia.
PROHIBICIN DE ENAJENAR:
Aqu el concepto enajenacin est tomado en sentido
restringido, as lo interpretamos, dado que el propio artculo 13
prohbe constituir gravmenes sobre el uso y goce de la tierra
indgena.
De otro punto de vista, las enajenaciones que se consideran
son tanto las voluntarias como las forzadas, la norma no distingue, y
en consecuencia la adjudicacin en pblica subasta y posterior venta
a un particular no indgena o indgena perteneciente a otra etnia,

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distinta de la del ejecutado, de una tierra indgena est afectada del

vicio de nulidad.
Nota: esta prohibicin debemos entenderla en sentido
restringido, en orden a que se refiere a la venta o cesin.
La
limitacin en comento adems implica que no se puede ceder,
vender o transferir ya sea en venta voluntaria o forzada. Ej.
imaginmonos un juicio ejecutivo, en dicho juicio tambin opera esta
limitacin, en orden a que no podr realizarse la venta forzada.

Excepciones:
1.- La Permuta:
Conforme al artculo 13 inciso 4 segunda parte, permite que
las tierras indgenas puedan ser permutadas por tierras no indgenas
de similar valor comercial, debidamente acreditado. (Es importante
sealar que atendido el espritu de la ley, la permuta debiera
realizarse con otro terreno con aptitud agropecuaria, por lo tanto
difcilmente se podra permutar por un terreno en zona urbana).
Para ello la CONADI, entiende que existe similar valor comercial
cuando existe una fluctuacin no mayor de un 10% entre el valor
comercial de la tierra indgena y no indgena.
El valor comercial se considera acreditado a su vez en base a
tasaciones efectuadas por tasadores autorizados, verificada por
peritos de la CONADI.
La tierra indgena queda en virtud de la permuta desafectada
de la calidad de tal, pasando la tierra no indgena a tener la calidad
de tierra indgena.
Nota: esta excepcin se permite sobre la base de que se le
garantice al indgena de que l va a obtener otro terreno a cambio
de similar valor. En la prctica, el indgena que realiza una permuta
por lo general no quiere otro terreno, sino el dinero, sin embargo es
frecuente que se permute por otro terreno de valor comercial similar,
sin embargo en sectores muy alejados, por tanto el terreno pasa a
ser slo un agregado y en el fondo lo principal para el indgena es el
dinero.
Aqu el problema es la tasacin, puesto que la ley no es muy
clara, por tanto en la prctica se dan distintas formas. A juicio del
profesor la forma ms correcta y que es la que hoy se est

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utilizando, es que la tasacin sea fiscalizada por la CONADI, a travs

de visitas en terreno y que posteriormente se emita un certificado
del Director de la CONADI autorizando la permuta, el que debiera
insertarse en la escritura pblica.

2.- Enajenacin para fines comunitarios y sociales:

En el caso de ciertas tierras indgenas la ley actual en su
artculo 17 prohbe su divisin, tal es el caso de aquellas tierras
adjudicadas en virtud de divisiones de reservas indgenas y de
comunidades indgenas conforme al D.L 2568 de 1979 y
subdivisiones de comunidades de hecho conforme a la actual ley
indgena. Sin embargo, el propio artculo 17 en su inciso 4, permite
autorizar la divisin y enajenacin de partes de las mismas, inclusive
a persona no indgena para fines comunitarios, sociales, religiosos o
deportivos.
En conclusin, tratndose de ciertas tierras indgenas, es
posible que parte de ella pueda ser enajenada para fines sociales o
comunitarios a terceros no indgenas.

Autorizacin requerida:
Para efectuar tanto la permuta como la enajenacin anterior,
exige la ley contar con la autorizacin del Director Nacional de la
CONADI.
PROHIBICIN DE EMBARGAR:
El trmino embargo debe ser entendido en un sentido amplio,
ya que la norma no distingue, de esta manera debe entenderse
comprendido en este concepto tanto el embargo decretado en el
juicio ejecutivo, como tambin las medidas precautorias, entendidas
como una privacin de la libre disposicin de los bienes.
PROHIBICIN DE GRAVAR:
Las tierras indgenas conforme al artculo 13 no pueden ser
gravadas en beneficio de personas no indgenas o indgenas
pertenecientes a otras etnias.
Aqu el concepto gravamen est tomado en sentido amplio
comprendiendo toda clase de gravmenes: el usufructo, derecho
real de uso, derecho de habitacin, la servidumbre, la hipoteca.

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Esta prohibicin es respecto de personas no indgenas o

indgenas de otra etnia.

Excepcin:
No obstante de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 13
segunda parte, se podra interpretar que se permitira gravar las
tierras indgenas a favor de no indgenas o de indgena de otras
etnias, siempre que se cuente con autorizacin de la CONADI.

Autorizacin:
Para poder gravar la tierra indgena debe concurrir autorizacin
de la CONADI.

Limitacin:
El gravamen no puede afectar la casa habitacin de la familia
indgena y el terreno necesario para su subsistencia.
IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA TIERRA INDGENA:
Conforme a la norma en comento, la tierra indgena no puede
ser adquirida por prescripcin por terceros no indgenas.
Aqu existe claramente una innovacin con respecto a la
anterior legislacin indgena, ya que por primera vez se establece la
inviabilidad de adquirir por prescripcin tierras indgenas, por no
indgenas, hecho que sola ocurrir con mucha frecuencia en la
legislacin anterior a esta ley, por la va de la prescripcin
adquisitiva de corto tiempo del D.L. 2695 por ejemplo (Ley de
Saneamiento).

PROHIBICIONES Y LIMITACIONES RELACIONADAS CON

ARRENDAMIENTO Y OTROS ACTOS DE MERA TENENCIA:
a).- Tierras Comunitarias:
El artculo 13 inciso 3, establece una prohibicin absoluta
respecto a las tierras de propiedad de una comunidad indgena,

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impidiendo que stas sean entregadas a terceros no indgenas en

arrendamiento, comodato o cederlas en uso, goce o administracin.
Est norma es sumamente estricta, impidiendo que terceros no
indgenas puedan ocupar tierras indgenas comunitarias an a ttulo
de arrendatarios, comodatarios o cualquier otro ttulo de mera
tenencia.
Esta prohibicin es absoluta.
b).- Tierras
indgenas:

de

propiedad

de

personas

naturales

En estos casos la norma es menos estricta, permitiendo que

estas tierras puedan ser arrendadas u ocupadas por no indgenas por
un plazo no superior a 5 aos.
Se han producido muchas discusiones a propsito de los
contratos de arrendamiento a 5 aos que consideran la clusula de
renovacin automtica.
Al respecto, algunos han planteado la tesis de que por la va
del contrato de arrendamiento a 5 aos con clusula de renovacin
automtica, habra un fraude a la ley indgena, estableciendo de
esta manera en la prctica, contratos que duran mucho ms de lo
permitido en la ley.
El suscrito piensa que la existencia de la clusula de
renovacin automtica por s sola no constituye infraccin de ley. Lo
que s sucedera si junto a la clusula, se paga un precio por un
periodo de tiempo que excede el lmite de los 5 aos. Si no fuere
as, no existira infraccin de ley, ya que es de la esencia del
contrato de arriendo el que su ejecucin se realice a travs de un
periodo prologando de tiempo, lo cual explica el que las partes
tengan la facultad tanto de ponerle trmino en forma unilateral,
como tambin el que puedan convenir su renovacin si lo estiman
conveniente a sus intereses, hecho futuro y eventual, y que se
justifica por el hecho de que las partes no saben si transcurrido el
periodo inicialmente pactado, ser o no conveniente a sus intereses
perseverar o no en el contrato.
Arrendamiento a 99 aos:

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Este es otro tema que ha generado mucha polmica, ya que

estos contratos fueron de comn ocurrencia antes de la entrada en
vigencia de la Ley 19.253, puesto que el D.L 2568 prohiba enajenar
las hijuelas resultantes de las subdivisiones de las comunidades
indgenas por 20 aos (artculo 26), por lo anterior y ante la
incertidumbre que representaba el cambio legal, muchas personas
indgenas celebraron contratos de arriendo por 99 aos con
particulares no indgenas.
Estos contratos muchas veces iban unidos a una promesa de
venta.
En realidad esta figura legal, de arriendo a 99 aos y promesa
de venta, en nuestra opinin constituan un contrato simulado. En
efecto, bajo la apariencia de un arriendo y promesa de venta, se
esconda en realidad una venta, una voluntad real de las partes de
transferir el inmueble indgena a un particular no indgena. Este
hecho se hace evidente ya que la promesa de venta se paga al
momento de celebrar el contrato de promesa, y el precio de la venta
es el mismo del contrato de arriendo.
Sin embargo la Corte de Apelaciones ha determinado que si el
precio del contrato de arriendo es el mismo del contrato de promesa,
lo que hay aqu es una falta de determinacin del objeto, por haber
una confusin del mismo. Esto infringe la ley, ya que cada contrato
debe tener definido su objeto. Lo anterior sirvi de fundamento para
anular un contrato de arriendo y promesa de venta.
Nota: En este caso hay que distinguir, puesto que si se realiza
un contrato a 5 aos y se paga una renta anticipada de 10 aos
evidentemente se est transgrediendo la norma, en cambio si el
contrato se va renovando automticamente no debiera constituir
una alteracin a la norma prohibitiva.
LA CESIN DE DERECHOS Y EL ARTCULO 13 DE LA LEY
19.253:
Un tema que ha suscitado muchas discusiones ha sido la
utilizacin de la figura de la cesin de derechos hereditarios de los
herederos de una persona indgena a una persona no indgena. Este
mecanismo se ha usado con frecuencia para permitir que
particulares no indgenas adquieran tierras indgenas, sin embargo
creemos que este es un resquicio legal, que persigue eludir la
prohibicin del artculo 13, ya que al fallecimiento de una persona

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indgena el nico bien de relevancia econmica que deja a sus

herederos es la tierra indgena.
Creemos que aqu estamos nuevamente en presencia de un
acto jurdico que tambin persigue vulnerar el artculo 13, ya que si
bien en apariencia la herencia, de acuerdo a la teora dominante,
constituye una universalidad jurdica, en el caso de la herencia
indgena, sta est constituida nicamente por la tierra indgena.
En cuanto a la cesin de acciones y derechos sobre tierra
indgena, por aplicacin del artculo 580 del Cdigo Civil, obviamente
este contrato tambin estara contemplado en el artculo 13.
PROHIBICIN DE DIVIDIR LAS TIERRAS INDGENAS
La Ley Indgena en su artculo 17 estableci una prohibicin de
dividir para ciertas tierras indgenas, tales son aquellas tierras
adjudicadas a virtud de divisiones de reservas indgenas y de
comunidades indgenas conforme al ADL 2568 de 1979 y
subdivisiones de comunidades de hecho conforme a la actual ley
indgena.
Fundamento:
La finalidad de esta norma es evitar la divisin excesiva de las
tierras indgenas. Sin embargo las tierras indgenas adquiridas a
virtud de otras leyes, no se rigen por la norma en comento.
Excepciones:
1.- Fines comunitarios y sociales. Ya vimos que el inciso 4
permite autorizar la divisin y enajenacin de parte de las mismas,
inclusive a personas no indgenas para fines comunitarios, sociales,
religioso o deportivo.
2.- Lotes resultantes de 3 o ms hectreas. Se permite
subdividir estas hijuelas si los lotes resultantes tienen al menos 3
hectreas, pero para ello se requiere autorizacin judicial, previo
informe favorable de la CONADI.
En caso que la resolucin judicial niegue la subdivisin, puede
apelarse al tribunal superior, conforme al procedimiento del artculo
56 de la Ley Indgena.
3.- Derecho Real de Uso. Los titulares de dominio de estas
tierras indgenas pueden constituir derecho real de uso sobre

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determinadas porciones de ella, pero para ello deben concurrir 2

requisitos:
1 Que sea en beneficio de ciertos parientes,
ascendientes o descendientes por consanguinidad, afinidad, legtima
o ilegtima, y de los colaterales por consanguinidad hasta el segundo
grado inclusive.
2 Que el derecho real de uso, se constituya para los
exclusivos fines de permitir a los beneficiarios del mismo, acceso a
los programas habitacionales destinados al sector rural.
El mismo derecho opera para personas que detentan un goce
en tierras indgenas indivisas. Tal es el caso de por ejemplo ttulos
de merced sin dividir, predios adquiridos para comunidades
indgenas con el fondo de tierras.
El Director o Subdirector de la CONADI, previo informe
favorable de la SEREMI de Vivienda, determina la superficie de la
propiedad o goce sobre la cual se autorice constituir el respectivo
derecho de uso.
El derecho real de uso, as constituido slo es transmisible al
cnyuge del beneficiario o a quien obtuviere la posesin notoria de
tal. Se aplican supletoriamente las normas del Cdigo Civil. Si el
derecho real de uso se constituye a ttulo gratuito est exento del
trmite de la insinuacin.
En el caso de haber una sucesin hereditaria, los herederos
podrn constituir derecho de uso sobre el inmueble comn, a favor
del cnyuge sobreviviente o uno o ms de los herederos.

**FALTA COSTUMBRE EN MATERIA INDIGENA Y MECANISMOS

DE SOLUCION DE CONFLICTOS INDIGENAS QUE LO VEREMOS
EN CLASES JUNTO CON ESTE APUNTE.

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