El trmino derechos tiene muchos matices en su significado.
Podemos limitar el anlisis a dos alternativas, la tica y la descriptiva. La primera asocia los derechos con principios morales y con ideales. Identifica los derechos preguntndose que derechos tiene moralmente cada persona. Es una bsqueda tica, valorativa y justifica los derechos como intereses humanos que no pueden ser ignorados sin una justificacin especial. Una segunda alternativa plantea los derechos en forma descriptiva y menos valorativa. Esta ms interesada en explicara como funcionan efectivamente los sistemas jurdicos y menos orientada hacia su justificacin. No es una visin de escepticismo tico sino que se concentra en el estudio de los intereses que una sociedad poltica organizada protege efectivamente. De esta manera un inters se transforma en un derecho cuando un sistema jurdico concreto dedica recursos para defenderlo. Esta visin supone a los derechos individuales como consecuencia del derecho vigente. Son derechos concretos y directamente aplicables, y son poderes concedidos por la comunidad poltica. La existencia de un derecho es asociada a la existencia de la Constitucin. En algunos casos un derecho existe solamente cuando su proteccin est incluida esta incluido en el presupuesto. Esto incluye tanto a las libertades negativas, que requieren la proteccin del Estado, tanto como las libertades positivas que requieren de la accin del Estado. En el primer caso, tomando como ejemplo los derechos de propiedad, se requiere de un sistema judicial y de una forma de proteccin policial. En el segundo, como en el caso de las prestaciones de seguridad social, deben ser incluidas en el presupuesto para que se efecten los pagos correspondientes. Los derechos individuales son bienes pblicos. La calidad y extensin de la proteccin de los derechos depende de
los gastos privados tanto como de los pblicos. Como la
proteccin de los derechos impone costos sobre los particulares tanto como en el presupuesto pblico, necesariamente valen ms para algunas personas que para otras. 371 Los derechos tienen costos sociales al mismo tiempo que costos presupuestarios. Por ejemplo los daos efectuados a particulares efectuados por imputados que han sido liberados por el sistema judicial, pueden ser considerados como los costos sociales de un sistema que toma medidas estrictas para proteger los derechos de los acusados. Sin embargo, el costo presupuestario de los derechos es una forma sencilla de anlisis, concentrarse en el presupuesto es la manera ms fcil de llamar la atencin a la dependencia fundamental de las libertades individuales de las contribuciones que la sociedad hace colectivamente, a travs de los impuestos, y que son administradas por los gobernantes y funcionarios. Los costos y beneficios netos no pueden ser ignorados. Algunos derechos a pesar de su alto costo, aumentan la riqueza social imponible en tal dimensin que puede decirse que son auto financiables. El derecho a la propiedad privada es un ejemplo notorio. El derecho a la educacin es otro. La inversin publica en la proteccin de esos derechos ayuda a aumentar la base imponible sobre la cual depende la proteccin activa de los derechos. A pesar que el costo de los derechos es evidente, puede aparecer frente a nuestra conciencia jurdica como una paradoja o una amenaza a la visin del Estado de derecho. Establecer que un derecho tiene costos es confesar que tenemos que conceder algo para preservarlo. Ignorar los costos es dejar estos pagos fuera de la imagen algo romntica de la defensa de nuestros derechos. Esto lleva a imaginar que los derechos fundamentales son esencialmente gratuitos, es decir sin costo para su preservacin. Esta imagen olvida los costos muchas veces evidentes de la preservacin de los derechos. Basta
imaginar solamente los costos fcilmente identificables de la
administracin de justicia o de las indemnizaciones por expropiaciones. Al mismo tiempo puede establecerse el costo social producido por la indeterminacin del derecho proveniente de la dilacin en las decisiones judiciales, con mayor evidencia en el caso de la Corte Suprema. Cuando una decisin judicial establece un pago de dinero pblico, debe tenerse en cuenta que esos recursos pueden gastarse en bienes pblicos imprescindibles como la educacin, la seguridad o la salud. Cuando un juez insiste en una negociacin para llegar a una conciliacin entre las partes, tiene presente que el ahorro obtenido en la duracin de un proceso es tambin dinero pblico al que se le puede dar un mejor uso que continuar eternamente un proceso. Esta doctrina fue reconocida por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Matthews v. Eldridge, 424 U.S. 319 (1976) El inters del gobierno y por lo tanto el del pblico, en la conservacin de recursos fiscales y administrativos escasos es un factor que debe ser sopesado. En algn momento el beneficio de una garanta adicional para el individuo afectado por la accin administrativa y a la sociedad, en trminos que la garanta aumentada es justa, debe ser sopesado con el costo. El costo significativo de proteger a quienes, en el proceso administrativo preliminar aparecen como no merecedores del derecho reclamado, puede finalmente provenir de los bolsillos de los merecedores del derecho ya que los recursos disponibles para cualquier programa de bienestar social no son ilimitados. Es conveniente recordar que la actitud arbitraria de la administracin en la redaccin de reglamentos y actos administrativos, sumados a la falta de garantas del procedimiento inquisitivo, hace que el control judicial sea imprescindible y finalmente costoso. Sin duda la existencia de un efectivo debido proceso administrativo constituira un ahorro para la administracin.
La actitud de los jueces calificada como conservadora por
muchos abogados al definir con precisin la extensin de ciertos derechos individuales que suponen altos costos fiscales, es en gran medida debida a la conciencia judicial del alto costo de la proteccin de los derechos. Hay lmites en la proteccin de los derechos? Holmes y Sunstein recuerdan el origen blico de los derechos sociales. Sealan que el estado de bienestar norteamericano tuvo su origen lejano en los beneficios extensos concedidos a los veteranos de la Guerra Civil. Esta situacin se profundiz luego de cada una de las guerras en las que participo ese pas. Esto explica la voluntad por parte de los contribuyentes de hacer el esfuerzo para financiar un conflicto blico y luego ese esfuerzo contina para proteger a quienes han hecho una contribucin de sangre. Los derechos se estabilizan polticamente como parte de un acuerdo social.372 Esto supone que todos los derechos incluyendo los derechos de propiedad estn sujetos a una renegociacin permanente. El equilibrio entre el nivel de impuestos y la proteccin de los derechos de propiedad se basa en el intercambio de impuestos por proteccin, que es mutuamente beneficioso, tanto para los contribuyentes como para el gobierno. Los contribuyentes estn dispuestos a pagar, en alguna medida, para tener su propiedad protegida contra vndalos, delincuentes y otros peligros. Por su parte, el gobierno esta dispuesto a limitar sus mpetus confiscatorios, no solamente porque hay incentivos polticos, sino porque los funcionarios comprenden que recursos confiables a largo plazo estarn disponibles si los habitantes tienen el incentivo de aumentar su riqueza, llevar sus libros y registros en forma confiable e invertir sus ahorros dentro del pas. Esta relacin cooperativa aumenta la seguridad de ambas partes, extiende sus horizontes temporales y permite a ambas partes a llevar adelante una planificacin de largo plazo en sus inversiones.
El derecho de propiedad debe ser comprendido como una
condicin indispensable de la ciudadana democrtica. Si la propiedad puede ser confiscada por el capricho de los gobernantes las personas no tendrn la independencia y la seguridad que les permita criticar al gobierno abiertamente. Si sus ahorros o sus bienes pueden ser apropiados o destruidos por delincuentes vivirn en el temor y con la constante preocupacin de ocultar sus ganancias. Ninguno de estos estados de nimo hacen ciudadanos ejemplares. Las declaraciones de derechos tienen asociada una premisa tcita, las libertades particulares tienen costos pblicos. Esto no ocurre solamente con las libertades positivas, es decir la seguridad social, el derecho a la salud, la educacin o la vivienda, sino tambin con las libertades negativas. Es decir que el derecho de propiedad, la libertad de contratar, la libertad religiosa y en general todos los derechos individuales tienen un costo en su proteccin. Desde el punto de vista de las finanzas publicas, todos los derechos son licencias para que los individuos persigan sus objetivos individuales o conjuntos utilizando bienes colectivos, estos incluyen la participacin en bienes privados que han sido acumulados bajo la proteccin de la comunidad. Esta dependencia de los derechos individuales de los funcionarios pblicos que perciben impuestos y los gastan, sugiere que la distincin entre libertades negativas y positivas o entre derechos operativos y programticos es especiosa. Ya que todos los derechos requieren para su aplicacin de la accin de funcionarios que tienen para concretarlos un numero limitado de recursos y deben asignarlos estableciendo prioridades. La libertad de contratar que transforma promesas en obligaciones vinculantes es un modelo. El derecho de concluir contratos obligatorios crea hbitos de cumplimiento de promesas que promueven la prosperidad econmica, que beneficia a toda la sociedad. La eficiencia en la economa constituye un bien pblico y no solamente privado. La
eficiencia se asegura a travs del diseo inteligente, la
asignacin correcta, la aplicacin confiable y la financiacin pblica de los derechos individuales. El costo de los derechos no plantea solamente cuestiones de control democrtico y transparencia en el proceso de asignacin de recursos, seala tambin el problema tico de la equidad en la distribucin. Al describir los derechos como inversiones pblicas se indica que stas no solo deben ser prudentes sino tambin equitativas. Lleva a preguntarse si las asignaciones de recursos que hacen la legislacin y los reglamentos benefician a la sociedad en su totalidad o solamente a grupos de inters que tienen un buen contacto poltico con legisladores y gobernantes. Indica si las prioridades de nuestra legislacin van dirigidas hacia grupos poderosos o en defensa del bienestar general. El estudio de los costos es un mecanismo que lleva a la reflexin sobre estas cuestiones porque pone en evidencia el carcter distributivo que tiene toda asignacin de derechos. La regla aplicable es que, en caso de conflicto sobre la asignacin de recursos, la toma de decisiones no debe ser oculta sino de una manera abierta y democrtica. La deliberacin publica, incluyendo las decisiones judiciales, sobre los derechos individuales y los recursos que se asignan a su implementacin debe concentrarse en las siguientes cuestiones. 1) Cuantos recursos pblicos deseamos gastar en cada derecho? 2) Cul es conjunto ptimo de derechos, teniendo en cuenta que los recursos que se asignan para proteger un derecho no estarn disponibles para proteger a los dems? 3) Cules son las mejores formas para conceder la mayor proteccin de derechos al menor costo? 4) Redistribuyen los derechos, tal como estn definidos y aplicados en la actualidad, la riqueza de una manera que pueda ser justificable pblicamente?
Las respuestas que se den a estas preguntas determinarn
que los juicios de valor que se hagan sobre los derechos puedan hacerse en forma informada y de esta manera puedan ser sometidos a anlisis crtico y a debate pblico. La asignacin de recursos en los derechos individuales. La asignacin de los poderes constitucionales crea incentivos para que los funcionarios electos provean los bienes pblicos que los ciudadanos prefieren, de esta manera aumentando la utilidad general. A veces, sin embargo, algunos ciudadanos 759 prefieren restringir la libertad de otros ciudadanos. Esto puede ser porque pertenezcan a una minora antiptica o porque tengan medios econmicos de los que los dems quieren apoderarse o porque son dbiles y no pueden defenderse dentro del proceso poltico. En estas circunstancias, los individuos vulnerables necesitan la proteccin frente al proceso poltico. El establecimiento de los derechos individuales en la Constitucin provee alguna proteccin frente a la poltica. Pero en una democracia, circunscribir el poder de la mayora de los ciudadanos o de sus representantes electos, requiere de alguna justificacin. Los derechos son una palabra con propsitos variados dentro de los conceptos jurdicos. Algunos derechos son ttulos creados por la obligacin de otro. Es el caso de un contrato de mutuo. En este caso, alguien tiene derecho a un beneficio porque algn otro tiene la obligacin de proveerlo. A diferencia de un contrato, una ley puede imponer un deber general estableciendo un derecho. Pueden existir deberes sin derechos, por ejemplo es el deber de un polica proteger a los ciudadanos, pero los ciudadanos pueden no tener el derecho a la proteccin policial. Porque lo que caracteriza al derecho es que quien es titular de ese derecho puede tener un remedio legal a la violacin del deber correlativo. Imponer el cumplimiento del deber asociado a un derecho es generalmente funcin judicial. Es por ello que la extensin de los derechos constitucionales est asociada al remedio judicial que dispongan para su cumplimiento.
Los derechos individuales establecidos en las constituciones a
partir del siglo XVIII tienen el fin de proteger la autonoma de las personas y de su voluntad. Los derechos constitucionales dan al individuo una zona de discrecin para hacer las decisiones fundamentales de su vida sin la dominacin o manipulacin por el estado. Los derechos individuales proveen el fundamento legal para una sociedad de personas autnomas. La apreciacin de una vida autnoma y de una sociedad de individuos provee de un motivo para establecer los derechos individuales en la Constitucin. Los derechos individuales que proveen esta autonoma a las personas son llamadas libertades. Dos aspectos del derecho aseguran estas libertades, la primera es que el individuo que tiene una libertad no est obligado ni tiene prohibido, hacer una actividad. El segundo es que las dems personas tienen prohibido interferir con el ejercicio de la libertad. Para expresar estos hechos en una forma ms abstracta, se puede hacer una definicin de libertades sencilla. Si x denota una actividad como hablar, publicar, reunirse, podemos decir que en general una persona tiene la libertad x si no est obligada a o tiene prohibido x y si los dems tienen prohibido interferir con su x. Una persona que no est obligada, si tiene prohibido x, tiene permiso a x. Prohibir a los dems de interferir con x lo protege. Por lo tanto, una libertad puede ser definida como un permiso protegido. El objetivo de los derechos individuales es el de proveer a la base legal de la autonoma, y su estructura lgica son los permisos protegidos. Cul es el valor de los derechos individuales? Si un gobierno viola los derechos constitucionales, se puede demandar por un resarcimiento373. En ese caso, un tribunal pone un precio sobre el derecho individual violado. En el caso Pembaur vs. City of Cincinnati, 475 vs. 469, 483 (1986), la Corte Suprema estableci el requisito de la decisin poltica para
diferenciar la accin ilcita individual de funcionarios, de la
accin de los gobiernos responsables. En este ltimo caso el responsable que debe indemnizar es el gobierno que viol los derechos individuales. El aumento de la extensin de un derecho puede significar la disminucin de la extensin de otro derecho. El equilibrio entre derechos puede ser descripto como una evaluacin del costo de oportunidad de un derecho en los trminos de otro derecho. 374 Un tribunal que otorga un resarcimiento o que tiene que equilibrar derechos en competencia debe establecer un valor a cada uno de ellos. Luego de discutir el precio de la libertad debemos considerar su costo. La definicin de una libertad como un permiso protegido sugiere dos tipos de costos. Primero, proteger la libertad requiere recursos como son, entre otros, los de polica y fuerzas armadas, as como los costos de educacin para la libertad. Segundo, aumentar la libertad puede significar sacrificar otros valores, de manera que la libertad tiene un costo de oportunidad. Por ejemplo, aumentar la libertad de los propietarios de desarrollar sus terrenos les permitira construir edificios elevados que reducen la luz de sus vecinos. En principio, el aumento de una libertad no interfiere necesariamente con otra libertad. Es por ello que las definiciones de cada libertad son sencillas. Pero eventualmente una libertad se expande en su utilizacin hasta que el aumento de un derecho significa el conflicto con otro que decrece. De all, que a pesar de las definiciones claras de los derechos los casos que de su definicin en el margen, es decir, en conflicto con otros derechos, suponen situaciones complejas. Cuando la expansin de una libertad o de un derecho entra en conflicto con otra libertad, ese plexo de derechos aumenta su frontera. En esta frontera de la libertad, se hace un intercambio y el valor de un derecho se mide en el valor con el intercambio de otro derecho. En general, el costo de oportunidad de aumentar la
extensin de una libertad equivale al valor en la disminucin
resultante de otras libertades. El anlisis de costo beneficio mide el valor por su precio y costo, si un tribunal aplica este mtodo para decidir la extensin de una libertad dada al ciudadano por el derecho, el tribunal podra encontrar la extensin ptima de la libertad al comparar la demanda de ella por los ciudadanos y el costo de aumentar su oferta. Las libertades como bienes pblicos. En el anlisis precedente se analiz la libertad como bien privado. Esta descripcin puede llevar a alguna confusin ya que cada persona puede tener una cantidad diferente del mismo bien privado. Sin embargo, las instituciones democrticas tpicamente garantizan las mismas libertades para todos. Teniendo en cuenta la limitacin de la igualdad, la libertad de una persona no puede cambiar sin un cambio similar en la libertad de todos. Mi libertad de expresin no puede cambiar sin un cambio similar en la libertad de todos. Esto plantea que una persona tenga la voluntad de pagar ms que lo que ahora puede por tener ms libertad y podra hacerlo si tuviera ms riqueza. Esto lleva a pensar dnde elegir un punto equilibrado entre diferentes aspiraciones de derechos para diferentes posiciones de riqueza. En el caso de los bienes pblicos, todos recibimos la misma cantidad del bien pero las diferentes personas lo valoran diferentemente. Esta es una caracterstica de los bienes pblicos como la seguridad, el aire puro o la utilizacin de una plaza. En cambio, la demanda de bienes privados como zapatos o automviles, cada uno en un mercado libre paga el mismo precio y diferentes personas compran cantidades diferentes. Tratar a las libertades como bienes pblicos enfatiza la limitacin de la igualdad de acuerdo con la cual todos tienen la misma cantidad de cada libertad proporcionada por el estado,
an cuando personas diferentes valoren las libertades en forma
diferente. El costo de los derechos y el proceso judicial. El pleno ejercicio de los derechos constitucionales supone que puedo ir a un juez para que, mediante un procedimiento establecido previamente, stos sean reconocidos. La pregunta siguiente es Qu ocurre si este procedimiento es tan complicado y lento que no hace posible un rpido y pleno reconocimiento de los derechos constitucionales? Supone que puedan existir medios procesales que permitan la rpida solucin de los procesos cuando el derecho constitucional mencionado es reconocido. Al mismo tiempo debe siempre mantenerse plenamente el carcter dilogico del proceso judicial, lo que excluye medidas cautelares inaudita parte. Debe tenerse en cuenta que stas, las medidas cautelares inaudita parte, tienen una sospecha de constitucionalidad si asignan medidas gravosas sin que fuera escuchada la parte demandada y solamente pueden concederse en circunstancias muy excepcionales. La solucin es fortalecer los acuerdos conciliatorios como el modo habitual de conclusin del proceso. Es el llamado ante juicio. El Ante juicio o pre trial es una aplicacin organizada la autonoma de la voluntad al procedimiento judicial. 375 El ante juicio asegura una solucin eficiente al conflicto ya que las partes al acordar un resultado se encuentran en una situacin mejor que la que se encontraban antes del acuerdo. Hay casos que no son resueltos por una transaccin entre las partes, por las dificultades que podemos citar: 1. casos que requieren una decisin judicial para ser resueltos, por tratarse un punto de derecho litigioso complejo; 2. casos que son baratos para tramitar lo que reduce los incentivos para una transaccin;
3. que una de las partes ponga un valor especial en tener una
decisin judicial sobre el tema por razones como obtener un precedente para casos anlogos o por reputacin profesional; 4. casos que incluyen una cuestin que no es fcilmente negociable como podra ser un valor fundamental y, 5. por la existencia de altos costos de transaccin asociados con un acuerdo si se lo compara con buscar una solucin en un tribunal. En todos los dems casos la solucin del ante juicio es preferible a la decisin judicial. La solucin del ante juicio ocurre cuando las partes ya han iniciado el juicio, un acuerdo previo a la iniciacin del pleito no lo es estrictamente. Son acuerdos logrados entre las partes con la participacin del juez en cualquier momento entre la iniciacin del juicio hasta el dictado de la sentencia. Pueden abarcar temas variados, generalmente un acuerdo sobre la prueba a producir, para evitar la que es costosa o innecesaria, hasta un acuerdo que termina el pleito. Uno de los elementos son las conferencias de ante juicio, son las que el juez, o en algunos casos su representante, tiene con las partes en cualquier momento del juicio. Estas conferencias son generalmente convocadas cuando el juez considera que puede haber una conciliacin en algn tema considerado en el proceso. Esto puede ser la aceptacin de un medio de prueba, la transaccin sobre alguna parte de la pretensin original o la conciliacin del pleito entablado. La Rule 16 (a) de las Normas del procedimiento civil federal de los Estados Unidos, conceden a los jueces de distrito el poder discrecional para solicitar a los abogados y a las partes para que comparezcan ante el tribunal para estas conferencias de ante juicio. La 16 (c) requiere que cada parte este disponible ante al juez, aunque sea por va telefnica, para considerar un acuerdo posible en una conferencia de ante juicio. El artculo 16 (a) especifica las siguientes objetivos y objetivos de las conferencias:
1. hacer expeditiva la disposicin de la accin.
2. establecer un control temprano y continuo para que el caso no se extienda indebidamente por falta de administracin. 3. des incentivar actividades que dilapiden recursos. 4. mejorar la calidad del juicio a travs de una preparacin adecuada, y 5. facilitar la conciliacin del caso. Los letrados participantes no pueden alegar que no estn autorizados para participar en mociones de ante juicio, porque la Regla 16 (c) dice que al menos uno de los letrados de cada parte que participan en una conferencia deben tener autoridad para acordar estipulaciones y hacer admisiones referidas a todas las materias que los participantes pudieran anticipar razonablemente que pudieran ser discutidas. Los jueces pueden dictar rdenes de ante juicio que son las que resuelven una cuestin antes de la sentencia 371 Stephen Holmes & Cass Sunstein. The Cost of Rights. Why Liberty depends on Taxes. New York, Norton. 1999. p. 21. 372 Holmes & Sunstein, op. cit. pag. 194. 373 ver el 42 US Code 1983 que menciona la posibilidad de demandar tambin a las personas que priven a un ciudadano de cualquier derecho, privilegio o inmunidad asegurado por la Constitucin y las leyes 374Costo de oportunidad. El costo alternativo de oportunidad de la produccin de una unidad del bien x es la cantidad del bien y que debe sacrificarse para utilizar los recursos en la produccin de x en lugar de y. Este es el costo social de la produccin de x 375 En la justicia federal civil en EEUU, ms del 90% de los casos son acordados entre las partes antes de la sentencia.