NOBRE, Marcos. Et Al. O Que é Pesquisa Em Direito

Diretoria
FGV
CARLOS IVAN SIMONSEN LEAL - Presidente da FGV

FRANCISCO OSWALDO NEVES DORNELLES - Vice-Presidente
MANOEL FERNANDO T HOMPSON MOITA - Vice-Presidente
MARCOS CINTRA CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE - Vice
Presidente
JOS AFFONSO BARBOSA - Diretor G eral
EDESP ARY OSWALDO MATTOS FILHO - Diretor da FGV-EDESP

ANTONIO ANGARITA - Vice-diretor da FGV-EDESP
PAULO CLARINDO GOLOSCHMIUI" - Vice-diretor Administrativo da
FGV-EDESP JEAN PAULVEIGA DA ROCHA - Coordenador de
Metodologia de Ensino FGV-EDESP
JOS RODRIGO RODRIGUEZ - Coordenador de Pesquisas e
Publicaes
ESDRAS BORGES COSTA - Assessor da Diretoria - FGV-EDESP
TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer melo
ou processo, especialmente por sistemas gr.lflcos, mlcrofllmlcos. fotogrficos, reprogrficos.
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como a Incluso de qualquer pane desta obra em qualquer sistema de processamento de dados.
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violao dos direitos autorais punvel como crime (arr. 181 e pargrafos do Cdigo Penal),
com pena de prlslo e multa, busca e apreenslo e Indenizaes diversas (ares. 101 a 110 da Lei
9,610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).
MARCOS NOBRE
JUDITH MARTINS COSTA
CARLOS ARI SUNDFELD
SRGIO ADORNO
OscAR VILHENA V1EIRA
PERSIO ARIDA
TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR,

JOS REINALDO LIMA LOPES
RONALDO PORTO MACEDO )R,
THEODOMIRO DIAS NETO
CASSIO SCARPINELLA BUENO
PAULA FORGIONI
CALIXTO SALOMO FILHO
O QUE E PESQUISA EM DIREITO?
Editora Quartier Latin do Brasil

So Paulo, vero de 2005
quartierlatin@quartier la tin. art. br
Editora Quartier Latln do Brasil

Rua Santo Amaro, 349 - Centro - So Paulo
Editor: Vinicius Vieira
Formado em Admlnlstra/lo de Empresas pela Fundallo Get//o Vargas - FGV-SP
Editora de Texto: Prlsclla Tanaca

Mestranda em Direito na PLJC-SP
Produo Editorial: Mnica A, Guedes
SUMRIO
Formada em Letras pela FFLCH-LJSP
Arte: Wlldlney DI Masl

Designer Grfico pela Fac. Oswnldo Cmz
Elaborao das Notas: Ana Mara Machado
Nobre, Marcos et a/li. O que

pesquisa em Direito? - So Paulo: Quartler
Latln, 2005.
Ttulo
1. Metodologia Jurdica - Brasil 1.
ndice para catlogo sistemtico:

1. Brasil: Metodologia Jurdica
www.quartlerlatln.art.br
Nota de Abertura ....................................................... 7

Prefcio ................................................................... 13
aptulo I
O que pesquisa em Direito? ..................................
Parte I
Marcos Nobre ... : ........................................
Parte 1.1
Judith Martins Costa ...................................
Parte 1.2
Carlos Ari Sundfeld .....................................
Captulo li
A relao entre dogmtica Jurdica e pesquisa ........
Parte 2
Trcio Sampaio Ferraz Jr. ............................
Parte 2.1
Jos Reinaldo Lima Lopes ............................
Parte 2.2
Ronaldo Porto Macedo Jr. ............................
21
23
38
46
71
73
80
86
Captulo Ili
Direito e Cincias Humanas .................................. 107
Parte 3
Srgio Adorno ............................................ 109
Parte 3. 1
Oscar Vilhena Vieira ................................. 119
Captulo IV
Direito e Economia ................................................ 139
Parte 4
Persio Arida ............................................... 141
Parte 4.1
Calixto Salomo Filho ................................ 151
Captulo V
As reas do Direito e especificidades em
matria de pesquisa ............................................... 1 73

Parte 5
Theodomiro Dias Neto ............................... 1 75
Parte 5.1
Cassio Scarplnella Bueno ........................... 180
Parte 5.2
Paula Forglonl ........................................... J 86
NOTA DE ABERTURA
O que pesquisa em Direito 7
O evento "O que pesquisa em direito?" realizado

em 2002 marcou a trajetria de Escola de Direito de So
Paulo da Fundao Getlio Vargas. A experincia do
Simpsio, agora publicado sob a forma de livro, foi crudal
para orientar as grandes linhas que pautam a atuao da
Coordenadoria de Pesquisas e Publicaes. A agudeza e a
profundidade dos debates ocorridos na ocasio fez nas
cer na Diretoria da Escola a convico de que tais ativi
dades devem caracterizar-se pela crtica sem concesses
exercitada em tempo integral por um grupo de profissio
nais voltado exclusivamente para a pesquisa e para a
docncia.
A adoo de tal regime de trabalho tem como objeti
vo proporcionar aos nossos professores tempo e disposi
o para a pesquisa de todas as fontes relevantes para as
questes de que tratam, especialmente a jurisprudncia,
muitas vezes negligenciada pela Doutrina nacional e dei
xada de lado no ensino do Direito. Alm disso, estes pro
fissionais tero a disponibilidade de meios e o tempo hbil
para o envolvimento em debates interdisciplinares.
A Escola de Direito da FGV no tem medido esforos
para formar um quadro de pesquisadores de qualidade,
dotado de condies materiais para o desenvolvimento de
seus projetos de pesquisa num ambiente de crtica aberta.
10
Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas
Tais esforos comeam a mostrar seus primeiros resulta

dos, que certamente se multiplicaro em curto prazo.
Estamos convictos de que a exposio pblica de
nossas atividades em um ambiente de crtica o melhor
caminho para o desenvolvimento de um trabalho cientfi
co de alto nvel. Por este motivo, todas as reunies em que
so discutidos produtos de nossa atividade acadmica tm
contado com a participao de conviddos externos
Escola, entre professores, estudantes e profissionais do
mercado.
Alm disso, a Escola desenvolve uma poltica voltada
para a publicao de sua produo expondo-se ao crivo
da comunidade acadmica brasileira por meio dos Cader
nos Direito GV e uma coletnea de teses, dissertaes e
trabalhos monogrficos. Num futuro prximo, ser lanada
nossa revista de Direito e uma linha de livros didticos
que incorporaro as metodologias de ensino que utiliza
mos no curso de graduao.
A divergncia de opinies central para que a Escola
de Direito de So Paulo no desenvolva maneirismos que
limitem a capacidade de crtica e autocrtica de seus pro
fissionais. A pluralidade de pontos de vista e abordagens
tericas presentes no ambiente de nossa Escola tm con
tribudo para o bom nvel do trabalho intelectual que co
meamos a realizar. Aguardamos com ansiedade os
comentrios e crticas de nossos eventuais leitores com a
certeza de que sero material precioso para o prossegui
mento de nossas atividades.
A pesquisa um trabalho sem fim. Como nos explicou
Max Weber, as cincias da cultura se orientam para a ma-
O que pesquisa em Direito l
11
tria que estudam conforme um determinado modo de re

presentar os problemas. Este modo de representar tende a
se perpetuar. Os princpios metodolgicos so transforma
dos em um fim em si mesmo, deixando-se de controlar o
vlor cognitivo do aparelho conceituai estabelecido.
"Mas um dia o significado dos pontos de vista
adotados Irrefletidamente se torna Incerto e o
caminho se perde no crepsculo. A luz dos gran
des problemas culturais desloca-se para alm.
Ento, a cincia tambm muda seu cenrio e o
seu aparelho conceituai e fita o fluxo do devir
das alturas do pensamento. Segue a rota dos
astros que unicamente pode dar sentido e rumo
ao seu trabalho:
'(... ) 'desperta o novo impulso;
lano-me para sorver sua luz eterna;
diante de mim o dia, atrs a noite,
Acima de mim o cu, abaixo as ondas."'
(Fausto, de Goethe)
So Paulo, 10 de novembro de 2004.

Jos Rodrigo Rodriguez
Coordenador de Pesquisas e Publicaes da
Escola de Direito da Fundao Getllo Vargas
o que pesquisa em Direito l
IS
No incio de 2002, Roberto Mangabeira Unger (Di

reito/Harvard) escreveu para Fundao Getlio Vargas o
ensaio: "Uma Nova Faculdade de Direito no Brasi/" 1 Era o
incio do projeto de criao da Escola de Direito do Rio de
Janeiro e da Escola de Direito de So Paulo da FGV. Esse
texto, que circulou nas mesas de discusso das equipes
convidadas para elaborar os projetos acadmicos dessas
escolas propunha uma reviso no s do ensino do direi
to, mas uma crtica noo de "cincia do direito" que
estaria na base da formao de geraes e geraes de
juristas no Brasil. Nesse texto, Unger aponta uma con
tradio e um paradoxo.
A contradio: o "formalismo doutrinrio" sempre "res
surgiria das cinzas, como fnix"; ou na forma do "estudo
das idias jurdicas como um sistema que se pudesse ana
lisar por mtodos quase dedutivos e a exposio do con
tedo do direito positivo: o direito tal como construdo por
legisladores e juzes" (''antigo formalismo"); ou na forma
da "concepo de que as normas devem ser analisadas com
vistas aos valores, aos interesses, s polticas pblicas
subjacentes, concedendo ao jurista a tarefa de melhorar o
h ttp://www.law.harvard.edu/facu I ty /u nger /po rtuguese/
proje.php
16
Escola de Direito da Fundao Get/lo Vargas
direito ao interpret-lo, reportando-o a Interesses mais

gerais e diminuindo a influncia das concesses aos
'iobbies'" ("novo formalismo").
Entre o antigo e o novo formalismo, o ensino Jurdico
continuaria, afirmava Unger, distante tanto de um pensa
mento verdadeiramente terico quanto de uma utilidade
profissional imediata. "Sem servir nem teoria nem pr
tica, resvala na tentativa de casar um amontoado de re
gras - contedo do direito positivo - com um sistema
fossilizado de conceitos doutrinrios".
O paradoxo: em pases onde a orientao dos alunos
seria menos dirigida para a profissionalizao, o conte
do do ensino seria mais tcnico. E nos Estados Unidos,
onde a orientao do aluno claramente dirigida para a
profissionalizao, as faculdades de direito mais influen
tes teriam o ensino menos tcnico e mais aberto do mun
do a outras reas do conhecimento. O Brasil, segundo
Unger, pareceria ser uma exceo: "parece combinar hoje
a base relativamente estreita - a maioria dos alunos a
caminho de carreiras de direito - e o contedo relativa
mente estreito, em transio do formalismo antiga para
o neoformalismo, a discusso estilizada de polticas p
blicas com base para a interpretao do direito".
No cabe apontar aqui a "receita" proposta em segui-.
da por Unger ou no que teriam se tornado os projetos das
duas "Novas Escolas". Contudo, a crtica ao formalismo ju
rdico e a crtica ao ensino com objetivos profissionalizantes
com sentido meramente "tcnico" parece ter na base uma
crtica noo de "cincia do direito" ou uma crtica noo
de "cincia do direito" tal como concebida pelas "vertentes"
17
do formalismo Jurdico. Esse sentido crtico esteve na base

das reflexes acadmicas no processo de constituio da
rea de pesquisa da Escola de Direito de So Paulo da Fun
dao Getlio Vargas (FGV-EDESP).
Nesse contexto, em dezembro de 2002 a FGV-EDESP
organizou em parceria com o Ncleo Direito e Democracia
do Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento (CEBRAP) o
seminrio "O que pesquisa em Direito?". Marcos Nobre (Fi
losofia/UNICAMP) escreveu um texto especialmente para
o evento, publicado posteriormente na revista Novos Estu
dos do CEBRAP: "Apontamentos sobre a Pesquisa em Direito no
Bras//"2 Esse texto teve uma funo estratgica no proces
so de tentativa de criao de algo novo em matria de re
flexo sobre pesquisa Jurdica no Brasil, tendo a FGV-EDESP
como "laboratrio" a ser institucionalizado.
Contudo, para alm do sentido estratgico do semin
rio, Marcos Nobre parece ter escolhido tocar, de forma di
reta, porm sutil, dado o propsito do texto em questo,
nas tenses que esto presentes na base do debate sobre o
formalismo Jurdico. Escolheu, dialogando com o Trcio
Sampaio Ferraz (Direito/LISP), enfrentar a distino entre
"tcnica Jurdica" e "cincia do direito" diretamente relacio
nada distino entre "doutrina" e "dogmtica". Fez a crti
ca ao conceito de "decidibilidade" que Sampaio Ferraz
utilizaria para caracterizar a especificidade do direito en
quanto cincia. O "estatuto tecnolgico" do direito na ar
gumentao de Sampaio Ferraz poderia ter como
2
Marcos Nobre, uApontamentos sobre a pesquisa em Direito no

Brasil" in Novos Estudos, n 66, Jufo de 2003. pp. 145-155.
18
Escola de Direito da Fundao Getlio Vatgas
conseqncia - assumindo a "decidibilidade" como critrio

distintivo - uma perspectiva de produo "cientfica"
("dogmtica" enquanto sistematizao da "doutrina") li
gada idia de pesquisa e ensino com objetivos meramen
te "profissionalizantes".
A relao entre pesquisa e ensino esteve, desde o in
cio, ao meu ver, no cerne da preocupao do projeto de
criao da FGV-EDESP. Seja na forma da criao de uma
rea de metodologia de ensino, seja na forma da criao
de um ncleo de pesquisa jurdica inovadora, a FGV-EDESP
parece ter procurado lanar uma escola de direito na qual
pesquisa e ensino no esto dissociadas, seguindo o pa
dro Internacional de excelncia acadmica que deu certo
nas outras reas das cincias sociais.
Nesse contexto, a Inovao na forma e no contedo
da pesquisa e do ensino em Direito no Brasil foi tematizada
no seminrio "O que pesquisa em Direito?", agora acess
vel por meio dessa publicao que contm a transcrio
das apresentaes que foram feitas por diferentes intelec
tuais representantes do pensamento jurdico e poltico
soclal brasileiro, bem como dos debates ocorridos durante
o evento.
A relao de textos e dos debates transcritos segue
exatamente a estrutura do seminrio. O leitor poder
acompanhar reflexes que dizem respeito aos problemas
em matria de pesquisa Jurdica no plano terico, mas,
acima de tudo, reflexes sobre o que poderia significar
um novo modelo de pesquisa Jurdica e de ensino do di
reito. Assim, no horizonte, esse seminrio proporcionou,
ao meu ver, mais do que um discusso sobre pesquisa.
O que pesquisa em Direito ?
19
Proporcionou a discusso pblica do projeto de criao

de uma nova escola de Direito no Brasil.
Como o leitor poder verificar, as apresentaes e
debates permitem ampla discusso e reflexo sobre o
formalismo Jurdico, o sentido do ensino com objetivos
meramente profissionalizantes, a pesquisa Jurdica limi
tada exclusivamente a aspectos de decidibilidade, o senti
do de uma carreira de novo tipo no regime integral de
dedicao ao ensino e pesquisa, a abertura e inter-rela
o da pesquisa jurdica com outras reas do conheci
mento, a funo social da dogmtica jurdica e a
especificidade do Direito em relao a outras reas das
cincias sociais, e a abertura da pesquisa jurdica na com
preenso do funcionamento das instituies (polticas,
econmicas, etc).
Como o leitor poder avaliar, o tratamento da
"dogmtica Jurdica" em matria de pesquisa discutido.
Mas "dogmtica" para alm dos "formalismos jurdicos";
uma concepo alargada de "dogmtica" ligada a cor
rentes de pensamento terico com pretenso de "expli
car" ou "compreender" o funcionamento do sistema
jurdico e das Instituies e das formas e relaes sociais
enquanto fenmenos jurdicos.
A realizao desse evento no teria sido possvel sem
o apolo e entusiasmo permanentes dos professores Ary
Oswaldo Mattos Filho, Antonio Angarita e Esdras Borges.
Maros Nobre, Ricardo Terra e os colegas do Ncleo Di
reito e Democracia do CEBRAP, muitos deles hoje pesqui
sadores e professores da FGV-EDESP, marcaram as
discusses acadmicas que precederam realizao do
20
.....
Escola de Direito da F11ndaao Get//o Vargas
evento. Tiago Cortez e Jean Paul Rocha organizaram o

evento juntamente comigo, sendo figuras fundamentais
para que o evento pudesse ocorrer. Os participantes reu
nidos no evento produziram trabalhos e participaram ln
tensamen te dos debates, marcando o sentido e o
momento histrico de sua realizao . No entanto, o re
sultado do evento ora publicado na forma de livro s foi
possvel pelo empenho e senslbllldade de Jos Rodrigo.
Rodriguez, atual coordenador da rea de pesquisas e
publicaes da FGV-EDESP, a quem agradeo pelo con
vite para escrever este prefcio.
So Paulo, 31 de outubro de 2004

Paulo Mattos
CAPTULO
QUE PESQUISA EM DIREITO?
o que pesquisa em
23
Direito l
PARTE
MARCOS NOBRE
Professor de Filosofia do Instituto de Filosofia e
Cincias Humanas da Universidade de Campinas
Pesquisador do CEBRAP
A pergunta que tomarei como ponto de partida e como
fio condutor da minha exposio a seguinte: o que per
mite explicar que o Direito, como disciplina acadmica,
no tenha acompanhado o vertiginoso crescimento quali
tativo da pesquisa em Cincias Humanas no Brasil, nos
ltimos 30 anos? Essa pergunta tem, basicamente, dois
pressupostos. Em primeiro lugar, a pesquisa cientfica em
Cincias Humanas, no Pas, atingiu patamares compar
veis aos Internacionais em muitas disciplinas, e isto se
deve bem-sucedida implantao de um sistema de ps
graduao no Brasil. No demonstrarei este pressupos
to, porque acho evidente o salto que deu nosso Pas,
principalmente nas trs ltimas dcadas, mesmo em com
parao com a China e a ndia - reconhecidos pela alta
produo cientfica. Em segundo lugar, pressuponho que
o Direito no conta entre essas disciplinas em que a pes"-;
24
quisa atingiu patamares de excelncia Internacionais,

embora acredite que ele acompanhou quantitativamente
esse crescimento e, em segundo lugar, houve, claro, pro
gressos qualitativos. Dei-me o trabalho de acompanhar
manuais de alguns ramos do Direito de 20 ou 40 anos
atrs. espantoso como melhorou, mas no tanto quanto
nas outras dlsclplinas das Cincias Humanas. Tentarei
explicar por que h essa relativa Indigncia do Direito
brasileiro quando comparado a outras matrias.
A minha hiptese que esse atraso est ligado a dois
fatores fundamentais. Em primeiro lugar, o Isolamento em
relao a outras disciplinas das Cincias Humanas e uma
peculiar confuso entre prtica profissional e pesquisa aca
dmica. da combinao destes dois fatores que ir re
sultar uma relao extremamente precria com as
disciplinas das Cincias Humanas, como na concepo de
o que o objeto da Cincia do Direito. Esses dois fatores,
que discutirei a partir de agora, me levaro a analisar
qual a natureza e o objeto de investigao do Direito,
tal qual os vejo. Mas esta uma exposio para lanar
problemas, para que possamos ver se esse diagnstico
que apresento agora plausvel ou no.
Digo, J de sada, que tenho dois nortes nesse exame
dos dois fatores - que Julgo fundamentais. Primeiramente,
acho que desse diagnstico tiramos que o modelo de cur
so de Direito, tal como em vigor no Brasil at hoje, est
fadado obsolescncia (ou ultrapassado). Ou os cursos
de Direito se reformam - e isto s ser possvel se houver
uma concepo de pesquisa nova e renovada no Direito-,
ou se tornaro irrelevantes. Neste segundo caso, o resul
25
tado ser que sem o Direito no conseguiremos entender

o Brasil e, por conseguinte, haver uma ausncia marcante
no que chamo de consrcio das Cincias Humanas.
Passo, ento, ao exame do primeiro dos fatores, que
a relao do Direito com as outras dlsclpllnas das Cin
cias Humanas. Esse isolamento que apontei, em relao a
outras matrias nos ltimos 30 anos, se deve a dois ele
mentos principais. O Direito mais antigo que as outras
disciplinas, no s no Brasil, e este princpio de antigi
dade fez com que estivesse diretamente ligado ao poder
poltico do Pas, no sculo XIX, podendo se arrogar a con
dio de "disciplina-rainha" das Cincias Humanas - at
1980, condio da Sociologia.
Hoje, temos uma situao bastante diferenciada em re
lao s cincias e, se pudssemos falar de alguma
hegemonia, falaramos em uma hegemonia da Economia. Mas
passamos a ver que o Direito desempenha um papel lnterna
clonalmente fundamental na organizao da pauta das Ci
ncias Humanas. Infelizmente, estamos ficando para trs no
Brasil e, se no fizermos um movimento rpido, deixaremos
de alcanar esse novo arranjo mundial das Cincias Huma
nas. Acho Importante destacar o fato de a Universidade Na
cional Desenvolvimentlsta - verdadeira Universidade
Tempor - ser Implantada contra o Direito, como se ele
condensasse todos os defeitos a serem superados. No me
importa se Isto real ou no, mas, somente, reconstituir
como era entendido por seus atores. Quais eram os obst
culos a serem vencidos? A falta de rigor cientfico, um
ecletismo terico e uma Inadmissvel falta de Independncia
em relao moral e poltica - o dado elementar da univer-
26
sidade em seu projeto moderno. Essa situao levou, ento,

a um entrincheiramento mtuo; criou-se um fosso entre o
Direito e as demais disciplinas humanas no Brasil. Tanto que
vimos, durante dcadas, os projetos interdisciplinares das
Cincias Humanas no contando com tericos do Direito em
seus quadros. Do outro lado, o Direito s considerava as
Cincias Humanas na medida em que traziam algum ele
mento para reflexo propriamente Jurdica. No havia um
dilogo efetivo. Os dois lados perderam com esse isolamen
to, mas, realizando um balano, parece que o Direito perdeu
mais em termos de avano e de pesquisa.
H um exemplo que parece cabal do fracasso em inte
grar o Direito s demais Cincias Humanas - experincia
do CEPED' e esforo do professor David Trubek, uma figu
ra de referncia nos atuais debates europeus e americanos.
Acredito que essa situao de bloqueio objetivo, ou muro
entre o Direito e as outras cincias, comea a se modifi
car na dcada de 90 por duas razes. Primeiro, porque o
sistema universitrio brasileiro J est implantado e, logo,
Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino do Direito - Criado
em 1966, o CEPED um rgo da Universidade Estadual do
Rio de Janeiro. Foi criado com a finalidade de aperfeioar o
ensino jurdico e a realizar pesquisas e estudos especializados
no campo do Direito. Dirigido desde a sua fundao pelo
Professor Calo Tcito de S Viana Pereira de Vasconcelos,
professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito
da Universidade do Estado da Guanabara, o CEPED reuniu
um grupo de professores brasileiros Insatisfeitos com o es
tado do ensino e da pesquisa em Direito no Brasil. A figura
central nas atividades do CEPED foi o ento Consultor Jurdi
co da Agncia do Desenvolvimento Internacional do Governo
dos Estados Unidos do Brasil (USAID), Professor David Trubek,
hoje na Universidade de Wlsconsln.
27
o Direito no representa mais um "perigo". O bacharelismo

no consegue mais contaminar as Cincias Humanas, que
J esto vacinadas. H, tambm, a experincia da Consti
tuio de 1 988. Esses fatores, conjugados, so suficientes
para chamar a ateno dos tericos das Cincias Sociais
quanto ausncia do Direito em suas reflexes, durante
dcadas, formando uma lacuna a ser_ suprimida. Assim, a
partir da dcada de 90, cientistas sociais, filsofos e his
toriadores passam a se interessar de uma maneira acen
tuada pelo Direito. Mas este interesse no alterou a
situao, e continuamos a ter um fosso. Quando os teri
cos do Direito so chamados para um consrcio
interdisciplinar, eles vm mais como consultores, para
dizer qual o ponto de vista do Direito, que propriamente
visando construir um dilogo, como ocorreu com outras
disciplinas das Cincias Humanas. Existem especialida
des, a perspectiva antropolgica diferente da sociolgi
ca, e ainda assim criou-se u m clima de debate
Interdisciplinar que no conseguimos reproduzir no Di
reito. Penso que no caso dos tericos do Direito, mantm
se a perspectiva da Sociologia, da Antropologia, da
Histria e da Economia como merecedoras de Importn
cia apenas quando tangem a reflexo propriamente Jurl
dlca. Mas claro que, a, h problemas de traduo,
Justamente porque a universidade brasileira foi bem-su
cedida em sua implantao.
O problema maior definir o padro de pesquisa das
Cincias Sociais e o padro de pesquisa em Direito, e como os
dois esto Institucionalizados quanto a ensino e pesquisa.
Esse relativo Isolamento do Direito no pcide ser separa-
28
Escola de Direito da FundatJo Getlio Vargas
do do que chamo de uma peculiar confuso entre prtica

profissional e elaborao terica. Acho que explica esse
isolamento, alm das caractersticas fundamentais da Im
plantao da universidade brasileira e dos elementos his
tricos, um bloqueio objetivo existente para que no se
Implante no Direito uma concepo nova de pesquisa.
O que bloqueia esta concepo a confuso, que comeo
a expor agora.
Inicio esta explicao contando uma histria, atra
vs de um terico americano chamado David Luban2 No
Incio de seu livro, chamado "Legal Modernlsm" 3, ele re
lata a Indicao do juiz Robert Bork para a Suprema Cor
te Americana. Ao relatar isto, o que Importa a Luban o
testemunho de um conhecido professor de Yale, George
Priest, favorvel a Bork, ento conhecido por suas crti
cas virulentas ao direito de privacidade e toda a legisla
o que diz respeito aos direitos civis. Houve, ento, uma
campanha pblica intensa contra a Indicao do juiz, e
Prlest deps a seu favor.
Seu depoimento Ilustra multo bem o ponto que pre
tendo ressaltar aqui. Disse ele: "de fato, os trabalhos de
Bork na rea acadmica revelam posies extremadas,
mas no tm nenhuma Importncia ao cargo para o qual
foi apontado porque, como magistrado, deve ser moderado
2
Professor de Direito da Universidade de Maryland e pesqui

sador do lnstltute for Phllosophy and Publlc Pollcy. Publicou
Lawyers and Justice: An Ethlcal Study. Prlnceton Unlverslty Press,
1988.
LUBAN, David. Legal Modernlsm. Estados Unidos: Unlverslty
of Michigan Press, 1994.
29
e respeitador da autoridade da Jurisprudncia". Ao colo

car-se a favor da nomeao do Bork Suprema Corte, ele
se coloca contra a renovao de seu contrato em Yale. Quan
do Bork se torna Juiz moderado, ele no pode mais ser pro
fessor, porque, nesse momento, ele atrapalhou seu
julgamento acadmico. Essa maneira de raciocinar do maglstrado atrapalha a boa produo acadmica. Era claro
que o Priest sabia o efeito de suas palavras - a maioria dos
tericos do Direito enxerga uma distncia entre a prtica
Jurdica e a elaborao terica, e procuram justamente su
primir esta lacuna entre os dois, exaltando, desta forma,
esta distino. Felizmente, a produo acadmica difere da
produo do magistrado e da prtica Jurdica em geral.
Com esse exemplo, gostaria de ressaltar que, no caso
brasllelro, vivenciamos uma confuso entre prtica Jur
dica, teoria Jurdica e ensino Jurdico. Particularmente, e
considerando as minhas experincias em docncia de pri
meiro ano - recolhidas no Ncleo de Direito e Democra
cia -, acredito que se costuma ensinar aos alunos que o
mundo se regula pelos manuais de Direito, e no o con
trrio. Dificilmente o aluno Iniciar aceitando esta condi
o; entretanto, no segundo ano J achar natural que o
mundo se regule pelos manuais.
Bem, meu assuntono ser o ensino- a no ser multo
Indiretamente. Eu me oncentrarel na pesquisa, atravs do
mercado de trabalho no Direito. Aqueles que criticaram as
escolas de Direito do Brasll por no prepararem o aluno
para o mercado de trabalho andaram equivocados. Acredi
to que, sim, as melhores escolas preparavam os alunos para
que enfrentassem o mercado e desempenhassem as fun-
30
es do Judicirio. O problema que o mercado do Direito

nunca teve padres muito exigentes. E isso gerou a crise da
dcada de 90, porque Isto se torna um problema real quan
do o Pas abre sua economia: estabeleceram,-se novos pa
dres de competncia e novas exigncias, a nveis
Internacionais - o que explica o boom de LLMs. A abertura
levou a uma exigncia de qualificao cada vez maior. Acho
que no tnhamos um mercado exigente porque, em boa
medida, as escolas de Direito so as responsveis pelo n
vel do mercado de trabalho. Se esse modelo de curso de
Direito se mostra lnsatlsfatrlo na dcada de 90, a abertu
ra dever impor mudanas radicais no mercado de traba
lho, por mais estatal que seja. Por isso, acho que as escolas
no esto preparadas para fornecer profissionais altura.
Como no final do sculo XIX, a elite estudar no exterior;
mas em vez de Coimbra, as universidades sero as dos
Estados Unidos.
As origens histricas desse amlgama de prtica jur
dica, teoria e ensino Jurdico so complexas, e no preten
do analisar mais profundamente. Fiz essa pequena
Introduo somente para tornar um pouco mais claro o que
direi. H um ponto fundamental para o entendimento de
como esse amlgama se d. O padro de o que pesquisa
em Direito no Brasil passou a ser o parecer, que se tornou
o modelo de pesquisa. Dizer que o parecer desempenha o
papel de modelo e que decisivo na produo desse
amlgama de prtica, teoria e ensino Jurdicos, significa
dizer que o parecer no tomado aqui como uma pea ju
rdica entre outras, mas como um formato padronizado de
argumentao, que hoje passa por um quase sinnimo de
31
produo acadmica na rea de Direito - que penso estar

na base da maioria dos trabalhos universitrios, atualmen
te. O modelo padro do parecer goza desse papel de desta
que porque supostamente se distanciaria da atividade
advocatcia mais Imediata, embora eu Imagine que, na ver
dade, refora a sua produo. Quando um advogado ou
estagirio de Direito faz uma sistematizao da doutrina
da jurisprudncia e da legislao existentes, ele seleciona
os argumentos que lhe paream mais teis, de acordo com
a estratgia advocatfcla definida, construo da tese ju
rdica ou para a elaborao de um contrato complexo para
uma possvel soluo de caso.
Quando se trata de um parecer, temos a impresso
de que esta lgica advocatcia est afastada. Neste caso,
o Jurista se posicionaria como defensor de uma tese sem
qualquer Interesse ou Influncia da esiratgla advocatcia
definida. Deste modo, a escolha dos argumentos cons
tantes da doutrina J existente e da Jurisprudncia, com
binados Interpretao da legislao, seria feita por
convico. Mesmo que nimo do parecerista seja diver
so, a lgica que preside a construo da pea a mesma,
ou seja, o parecer recolhe o material doutrinrio,
Jurlsprudenclal e os devidos ttulos legais unicamente em
funo da tese a ser defendida. No recolhe todo o mate'"
rlal disponvel, mas to-s a poro do material que vem
ao encontro da tese a ser defendida; no procura no con
junto do material um padro de racionalidade e
lnteleglbilidade, para depois formular uma tese explicativa
- o que , para mim, o padro de um trabalho acadmico
em Direito. Ento, no caso paradigmtico modelar do pa-
32
recer, a resposta J est dada de antemo. um tipo de

investigao cientfica que J possui uma resposta antes
de perguntar ao material. Este o problema. Eu no con
seguirei avanar na pesquisa em Direito enquanto J sou
ber a resposta antes de fazer a pergunta ao material, J
que, quando tenho a resposta, eu s seleciono do material
o que importa para defender o que eu J sei. Sem romper
essa lgica, no teremos pesquisa em Direito no Brasil.
Para tentar esclarecer um pouco mais esse ponto, que
o que significa ter a resposta antes da formulao da
prpria pergunta, acho necessrio discutir qual o objeto
da Investigao cientfica e acadmica no mbito do Di
reito. Tentarei defender a idia de dogmtico, um pouco
mais ampla que a por mim dominada atualmente.
Bem, a dogmtica um ncleo da investigao cien
tfica no mbito do Direito. A informao no original,
no pretendo originalidade, tampouco no pretendo que
ela seja consensual. Para evitar qualquer tipo de mal-en
tendido, quero dizer que no acho que a Investigao ci
entfica no mbito do Direito significa submeter a disciplina
perspectiva da Sociologia ou da Economia. Acredito que
existe um objeto especfico de Investigao no mbito do
Direito. E no precisa possuir toda a pureza que a teoria
advoga (pelo contrrio, um pouco de Impureza sempre
bom), mas h de fato um objeto e preciso trabalhar so
bre ele. Mesmo no caso da Sociologia Jurdica, quero di
zer que a investigao dogmtica um ponto central, mas
tem um objetivo diverso do de urna reconstruo em al
guns dos ramos do Direito.
33
Temos, ento, de nos perguntar o que dogmtica.

Agora, como conectarei Isso com a histria do Juiz Bork ou
com o amlgama entre prtica e teoria Jurdica que tentei
apontar anteriormente? Utilizarei um texto do professor
Terclo Sampaio Ferraz, que considero ter a mais poderosa
reflexo sobre a dogmtica que dispomos no Brasil.
Um trecho da concluso de A Cincia do Direito:
"A mera tcnica Jurdica que, verdade, alguns
costumam confundir com a Cincia do Direito, e
que corresponde atividade Jurisdicional no sen
tido amplo - o trabalho dos advogados, Juzes,
promotores, legisladores, parecerlstas e outros
-. um dado Importante, mas no a prpria .
cincia. Esta se constitui corno urna arquitetnica
de modelos, no sentido aristotlico do termo, ou
seja, corno uma atividade que os subordina entre
si tendo em vista o problema da decidibllldade (e
no de urna deciso concreta). Como, porm, a
decidibilidade um problema e no uma soluo,
uma questo aberta e no um critrio fechado,
dominada que est por aporias como as da Justi
a, da utilidade, da certeza, da legitimidade, da
eficincia, da legalidade etc., a arquitetnica Jur
dica (combinatria de modelos) depende do modo
como colocamos os problemas. Corno os proble
mas se caracterizam como ausncia de uma soI uo, abertura para diversas alternativas
possveis, a cincia Jurdica se nos depara como
um espectro de teorias, s vezes at mesmo ln-
34
Escola de Direito da Fundao Getlio Vargns
compatveis, que guardam sua unidade no ponto

problemtica de sua partida. Corno essas teorias
tm uma funo social e uma natureza
tecnolgica, elas no constituem meras explica
es dos fenmenos, mas se tornam, na prtica,
doutrina, Isto , elas ensinam e dizem corno deve
ser feito. O agrupamento de doutrinas em corpos
mais ou menos homogneos que transforma, por
fim, a Cincia do Direito em Dogmtica Jurdica.
Dogmtica , nesse sentido, um corpo de dou
trinas, de teorias que tm sua funo bsica em
um " docere" (ensinar). Ora, justamente este
"docere" que delimita as possibilidades abertas
pela questo da decidibilidade, proporcionando
certo "fechamento" no critrio de combinao
dos modelos. A arquitetnica Jurdica depende,
assim, do modo corno colocamos os problemas,
mas esse modo est adstrito ao "docere". A Ci
ncia Jurdica coloca problemas para ensinar.
Isso a diferencia de outras formas de aborda
gem do fenmeno Jurdico, corno a Sociologia, a
Psicologia, a Histria, a Antropologia etc., que
colocam problemas e constituem modelos cuja
Inteno multo mais explicativa. Enquanto o
cientista do Direito se sente vinculado, na colo
cao dos problemas, a urna proposta de solu
o, possvel e vivel, os demais podem Inclusive
suspender o seu Juzo, colocando questes para
deix-las em aberto."
35
Bem, esse texto riqussimo e tem vrios aspectos

extremamente complexos que no vm ao caso desenvol
ver, Mas queria simplesmente, atravs dele, retornar mi
nha argumentao at aqui. Em primeiro lugar, ressaltar
a distncia entre o que o professor Tercio chama de mera
tcnica Jurdica e a Cincia do Direito, que um ponto
essencial. Para Terclo, "a mera tcnica Jurdica corresponde
atividade Jurisdicional no sentido amplo - o trabalho
dos advogados, Juzes, promotores, legisladores,
pareceristas e outros", que o ponto de vista que defendo
aqui. Agora, tenho uma dificuldade peculiar com esse tex
to. Se o que distingue a Cincia do Direito da tcnica Jur
dica a decidibilidade em relao a uma deciso concreta,
a decidibilidade seria a marca distintiva da Cincia do
Direito quando comparada a outras disciplinas das c,fn
clas Humanas. Ela exprimiria isso que o professor chama
de estatuto tecnolgico, que faria da Cincia do Direito
uma doutrina dogmtica. E nesse ponto que tenho difi
culdade para acompanhar a argumentao de Tercio, J
que, dada a seqncia argumentativa, teramos um movi
mento de tecnicizao da cincia, o que tornaria a
embaralhar os elementos tcnica e cincia do Direito. En
to, mesmo no tendo clareza quanto posio do pro
fessor, acho que os termos nos permitem avanar
teoricamente na definio do objeto, e particularmente no
que diz respeito s diferenas do Direito em relao a
outras disciplinas das Cincias Humanas.
. Se o Direito tem uma especificidade - e acho que tem
-, no vejo por que ela deveria impedir que a Cincia do
Direito possa ser explicativa. No vejo por que essa
36
Escola de Direito da Fundaao Getlio Vargas
especificidade do Direito deva Impedir que ela seja

explicativa, desde que mantenhamos com vigor a distino
entre tcnica e cincia. Igualmente no compreendo por que
ela est direcionada unicamente s propostas de soluo.
Acho, ento, que possvel realizar reconstrues
dogmticas que no tenham compromisso com solues e
com a decidibilidade, mas que procurem unicamente com
preender o estatuto de determinado instituto na prtica
jurisprudencial, que iria para primeiro plano.
Nesse sentido, a doutrina seria considerada como uma
sistematizao d prtica Jurdica e estaria a ela vinculada
de maneira lnextrlncvel, tal como defendeu o professor
Tercio. Como disse ele, acho que doutrina est ligada pr
tica, mas no acho que a dogmtica deva se limitar a siste
matizar a doutrina; pelo contrrio, acho que Insistir na
distncia entre tcnica jurdica e Cincia do Direito s pode
ser garantida se distinguir entre dogmtica e doutrina.
Nesse caso, e guardadas as especificidades, poder
se-ia distinguir basicamente entre cincia bsica e deta
lhada no Direito. Pelo diagnstico que apresentei hoje aqui,
falta Justamente pesquisa bsica em Direito e, se ns no
distinguirmos ambas, no vamos conseguir o salto quali
tativo da pesquisa em Direito que necessitamos urgente
mente no Brasil.
Diante desse exposto, quero apresentar algumas su
gestes e propostas que se originam disso. Em primeiro
lugar, se quisermos Implantar um modelo novo de pesqui
sa, a primeira coisa que devemos fazer exigir un:ia dedi
cao integral pesquisa, ao ensino e extenso de uma
parte substancial dos docentes de um curso de Direito.
37
Para que haja a possibilidade de o Juiz Bork ficar na Su

prema Corte enquanto George Priest mantido como pro
fessor de Yale 4 , para que haja esta distncia, essa
dedicao precisa de um suporte financeiro adequado no s salarial, como tambm para recursos de pesquisa.
Dou o exemplo mencionado pelo professor Trubek, que
mostra as comparaes entre a Alemanha e Estados Uni
dos. "Como na Europa toda, a grande parte dos estudan
tes de Direito alemes no deixa de ter experincias nas
ricas faculdades de Direito norte-americanas. No caso
alemo, os estudantes mais brilhantes que vo aos Esta
dos Unidos fazer seus LLMs retornam ao Pas no para
integrar os escritrios americanos Instalados na Alema
nha, mas para darem continuidade s suas pesquisas in
gressando na carreira acadmica. Em contraste com os
franceses, que vo Justamente para os escritrios norte
americanos que dominam a advocacia francesa". Assim,
comparando os modelos alemo e francs, Trubek conclui
que a realidade dos altos Investimentos em pesquisa na
Alemanha vem permitindo uma assimilao mais crtica
do arcabouo terico norte-americano pelos alemes, e
vem gerando uma produo acadmica de maior qualida
de que a francesa.
No caso francs, as presses por mudanas no
formalismo do ensino do Direito no teriam grande xito
uma vez que os alunos franceses mais brilhantes estariam
voltando de seus LLMs para ocupar cargos bem-remune
rados nos escritrios norte-americanos que dominaram o
4
Yale Law School
38
mercado de advocacia francs. E, em segundo lugar, no

haveria na Frana estmulos suficientes pesquisa acad
mica por meio de financiamento de centros acadmicos de
excelncia descolados do mercado de advocacia.
Ns nos tornaremos a Alemanha ou a Frana? Este
o momento de escolher. Por ltimo, preciso romper de
fato esse muro com as outras disciplinas das Cincias
Humanas. O Direito uma referncia essencial sem a qual
impossvel construir a Imagem do Pas ..
PARTE
1.1
JUDITH MARTINS COSTA

Professora da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul
Passando ao largo das muitas concordncias que te

mos, passo a enfocar minhas discordncias. E h uma
discordncia de base epistemolgica: discordamos sobre o
que o Direito. E isso nos leva a pensar em como o Direito
feito, e como deve ser a pesquisa nesse campo. Eu come
o lembrando Sartre, para quem "o conhecimento o modo
de ser, mas na perspectiva materialista no se pode pensar
em reduzir o ser ao conhecido". Com essa frase, o escritor
introduz o problema da processualidade do conhecimento,
que se d vista de uma totalizao sempre em curso. Gosto
muito da passagem, porque ela me parece absolutamente
descritiva da concepo de como o Direito feito. Para mim,
39
a disciplina tecida cotidianamente pela experincia e pelo

amlgama entre teoria e prtica.
A experincia normativa do Direito, que constitui na
turalmente um dos modos da experimentao social,
cultural, axiolgica e no pode ser vista ao modo formal,
mas como devendo ser permanentemente tecida pela ofi
cina da prtica e pelo laboratrio da teoria, que traduzem
essa experincia por meio da linguagem. E na nossa ex
perincia ocidental, essa experimentao normativa por
meio de conceitos que so signos de significao. Usa
mos diarlamente nomes como "crime, contrato, boa-f";
so conceitos absolutamente significativos que atuam
sobre as relaes sociais em um processo muito comple
xo de interao entre faticidade e normatividade. Essa
experincia significativa da penso da realidade confir
mada por meio de modelos jurdicos produzidos por fon
tes jurdicas - aquilo que detm a autoridade de prescrever
condutas. Mas esse poder de prescritividade atribudo a
quatro fontes, que seriam a Lei, a jurisdio, a prtica e a
autonomia privada.
Assim, a modelagem da experincia jurdica um pro
cesso muito complexo, que agrega a oficina da prtica e o
laboratrio do terico, e que deve estar em contato direto
com as razes sociais. Mas, diferentemente do socilogo
que descreve e explica as relaes sociais, o jurista - seja
o da prtica ou o terico - opera mediante normas que
no so causais ou motivacionais, e sim com normas pro
duzidas segundo processos correspondentes a cada um
dos tipos de fontes - processos legislativo, jurisdicional,
do uso ou da autonomia privada. Deste modo, eles tm
"
Escola de Direito da Fundaito Getlio Vargas
retrospectlvldades e prospectlvldades, o que multo Inte

ressante no Direito. H uma Interao entre as fontes, que
so estticas_. e os modelos, dinmicos, resultando em
positlvao.
Se a minha concepo sobre o Direito aqui sintetiza
da essa, creio que a pesquisa Jurdica tem, entre suas
funes, o "produzir doutrina". Digo no plural "entre as
suas funes", porque no creio que haja somente um
modelo, ou mtodo de pesquisa. Creio que a resposta
pergunta I mplclta dessa oficina de trabalho necessari
amente plural. Mas, antes de falar em doutrina, devo ex
plicar um pouco o que doutrina. Ns, brasileiros, temos
uma tradio praxista fortssima, que a traduo dos
repertrios de jurisprudncia, dos rgos de mera con
sulta e dos manuais que infestam o ambiente acadmico.
E a essa tradio, que persiste desde o incio dos nossos
cursos Jurdicos como um pecado original; soma-se a
!egolatria, que tambm uma marca cultural multo forte
e que nos vem da influncia francesa. Isso o que o Cas
tanheira Neves5 chama de "doutrina confirmatria", por
contraposio doutrina antecipante que cito aqui.
Quanto doutrina antecipante, sua misso formular
teorias Jurdicas que estejam aptas a resolver os proble
mas do,presente e a morder o futuro promovendo a recons
truo dos conceitos. Essa reconstruo deve servir como
marco para a soluo de problemas prticos e concretos;
5
Antnio Castanheira Neves, Professor da Universidade de

Coimbra. autor de Metodologia Jurdica: problemas fundamen
tais, Coimbra Editora, 1993.
11
mas, para isto, precisaramos de uma outra oficina de tra

balhos para discutir teorias Jurdicas. Canarls6, que tem
um livro muito interessante sobre isso, diz que a funo da
teoria na Cincia do Direito tornar as normas mais com
preensveis; porm, reconhece que a teoria contm um ele
mento produtivo, que seria o jurista que utiliza teorias para
formulao de novas regras, e da o seu carter antecipante
de solues. Tenho absoluta convico que, por uma srie
de razes histricas e sociolgicas, esse elemento produti
vo da doutrina tem, no Brasil, um peso cultural muito espe
cfico e denso. O praxismo teve um lado vicioso e outro
virtuoso. Este, chamo em alguns textos de bartollsmo. Sig
nifica o hbito de a Jurisdio tomar a doutrina - Inclusive
a estrangeira - como fundamento; portanto, h uma aber
tura multo Imediata daquela doutrina. Dou aqui o exemplo
do que ocorreu comigo em um seminrio de mestrado, onde
dava uma aula sobre o princpio do venlre contra factum
proprfum exemplificado no Direito Administrativo. Entre os
meus alunos estava um Juiz que deixou a aula s IOh, foi
para seu gabinete e, horas mais tarde, decidiu uma questo
de professores na relao com o Estado - aquele princpio
antes nunca usado no Direito Administrativo brasileiro, tor
nou-se Direito Positivo. Eu estava falando como atuava o
venfrle contra factum proprlum na Alemanha.
Essa uma caracterstica multo Importante porque a
doutrina, entre ns, tem um carter quase prescritivo. Se
6
Claus - Wllhelm Canarls, Professor da Ctedra Karl Larenz

na Universidade de Munique, autor de Pensamento Sistemtico
e Conceito de Sistema na Cincia do Direito, Fundao Calouste
Gulbenkian, 1996.
42
fizermos uma comparao entre as tcnicas sentenciais

brasileira e francesa, nos daremos conta dessa imensa
abertura que confirma mentalidades diferentes.
Esse elemento construtivo ou produtivo contido em cada
teoria o que Justifica, em meu entender, a pesquisa que visa
a explicitao de uma teoria Jurdica. Agora vamos sair do
plano das idealidades e vamos ver o que temos. No temos
faculdades de Direito, mas sim os "aulreos" da expresso
de Juan Capella7 Temos espaos com instalaes absolu
tamente inadequadas, sem bibliotecas, sem salas de semi
nrios, salas reservadas para os professores. Temos, sim,
espao onde multides de alunos consomem aulas, que so
um monlogo repartido entre centenas de consumidores que
buscam diplomas de bacharel em Direito, em vez da funo
essencial de ensinar. claro que uma pesquisa voltada
produo de uma doutrina antecipante pode funcionar como
um antdoto - ainda que parcial - contra essa reproduo
derivada dos nossos "aulreos". Acho que uma experincia
plural essa inconsistncia e falcia do nosso ensino jurdico,
gerada, no meu entender, pela reproduo em aula da dou
trina confirmatria. Isso analisado de uma maneira muito
interessante em um texto antigo do Pletro Barcellona8 , em
7
Juan Ramn Capella Hernandez, Catedrtico de Fllosofa do

Direito da Universidade de Barcelona. Autor de Fruta Proibido
- uma aproximao histrico-terica ao estudo do Direito e do Es
tado, Livraria do Advogado, 2002.
Docente na Universidade de Catania (Itlia), membro do
Conslglio superlote della Magistratura, Deputado e membro
da Comisso de Justia da Cmara. Dirigiu a r evista
"Democrazla e Dlrltto" e presidiu o Centro di Rlforma dello
Stato. Autor de Dai/o Stato social ai stato lmmaglnarlo. Crtica
dei/a razlone funzlona//sta , Bollattl Boringlerl Editore, 1994.
o que pesquisa em Direito 7
43
que ele se refere ao carter legendrio com que o Direito

estudado e onde explica por que se ensina o direito legendrio.
Ele toca em um ponto que quero trazer para nossa discus
so. Segundo Barcellona, a doutrina abriu um fosso entre a
teoria e a prtica, e na medida que a doutrina abre esse fos
so, perde o contato com os Juristas prticos.
Marcados esses pontos, sinto que j posso explicar
as razes de minha discordncia com Marcos Nobre,
quando ele afirma haver uma peculiar confuso entre a
prtica profissional e a pesquisa acadmica, e que o pro
blema que vem sendo sistematicamente identificado nos
trabalhos sobre a crise do ensino do Direito o fato de o
ensino jurdico estar fundamentalmente baseado na trans
misso do resultado da prtica Jurdica de advogados,
juzes, procuradores e promotores, e no na produo
acadmica desenvolvida segundo critrios de pesquisa
cientfica. Creio eu que a confuso entre prtica profissio
nal e pesquisa acadmica no peculiar, mas sim, peculi
aridade. Ela deriva do fato de o fenmeno jurdico
constituir essa experincia normada que se processa em
uma espcie de espiral entre teoria e prtica. Pelo menos
assim nos direitos da famlia continental, no qual exis
tem categorias prvias generalizantes cujo contedo pre
enchido pela prtica. Por Isso se diz que o Direito atado
razo prtica - e ela que polariza a pesquisa.
Retornando questo do parecer: Marcos Nobre diz
que o parecer jurdico no contm a lgica advocatcia
que a de ter a resposta e, depois, sair buscando argumen
tos que reforaro esta resposta que J tem. Acho que um
parecer pode ser uma pea produtora de uma verdadeira
44
doutrina antecipante. Por qu? O parecer possui dois mo

mentos, incluindo um momento prvio que no foi consi
derado por Nobre. E neste momento que o jurista
examina se pode ou no dar o parecer, que ele faz urna
pesquisa exaustiva do universo para saber se ele pode ou
no formar sua convico. Esse o momento de urna ver
dadeira pesquisa cientfica. A partir da, ele forma sua
convico, decide que pode dar o parecer, e arrola doutri
nas e Jurisprudncias corno um argumento de autoridade.
Tambm questiono a expresso "segundo critrios de
pesquisa cientfica referentes transmisso da prtica Ju
rdica". Ora, critrios de pesquisa cientfica no Direito de
vem levar em conta necessariamente o resultado da prtica
Jurdica de advogados, Juzes, promotores e procuradores.
E esse "levar em conta" que est no cerne de urna questo
que angustia, que o amalgamar entre teoria e prtica.
Corno disse anteriormente, ternos urna concordncia no di
agnstico e urna discordncia na teraputica. Acho que aqui
ternos de fazer o corte do modelo que queremos seguir, as
diferenas entre as diversas lgicas que regem teoria e pr
tica no Direito norte-americano e no continental.
A prtica e a teoria devem estar amalgamadas, por
que sua relao no circular, mas sim espiralada, sem
pre com um elemento novo que acresce. No conheo

ningum que invente mais e crie mais que um advogado,
assim corno tambm o terico no pode estar em urna
torre de marfim. E por isso que penso que a composio
dos professores de urna faculdade de Direito necessita de
pessoas envolvidas com a prtica. Se no ternos essa
imerso na realidade, no se faz urna boa teoria.
45
Por fim, a minha discordncia quanto teraputica,

que me parece urna tendncia multo clara americaniza
o do Direito. H urna espcie de elogio americaniza
o nas referncias experincia do CEPED e crtica
pesquisa no ensino que no so orientadas pelo padro
norte-americano. Bem, me parece que no se pode Igno
rar a forte Influncia do Direito americano especialmente
em reas corno o Econmico, na concorrncia, nos con
tratos, e at o Penal. um processo muito semelhante ao
ocorrido no sculo XIX com Napoleo, que detinha urna
fora expansionista multo grande. A cincia cornparatlsta
admite que a mutao dos modelos Jurdicos est Inscrita
essencialmente em urna dinmica de Imitao cuja fora
motriz o prestgio. Este termo tornado pelos
cornparatlstas de emprstimo soclologla, mas tem, no
mbito cornparatista, um valor prprio e certos limites
em relao sua validade explicativa. O prestgio que
move a circulao dos modelos Jurdicos no deriva de
m qualidade Intrnseca do modelo copiado; um fen
meno absolutamente reversvel e normal, porque diz res
peito a um sistema percebido corno passvel de responder
de modo mais adequado aos objetivos mais valorizados
pela comunidade Jurdica em um determinado momento.
E evidentemente, esse prestgio do Direito norte-america
no est ligado fora expansionista de sua cultura, essa
"rncdonaldizao" de grande parte do mundo, e ao fato
de a racionalidade do Direito no Pas responder mais ade
quadamente s necessidades da americanizao econ
mica, o que um eufemismo para globalizao. Acho bvio
que no podemos aceitar essa Influncia.
46
No Direito norte-americano a racionalidade est fun

damentada em um sistema de pensamento muito prximo
do fato, encontrando neste toda a fora da sua legitimida
de. Portanto, creio que, para que se conceba uma teoria
como a acadmica, no pode haver contaminao pelo fato
ao qual ela est proximamente ligada. Nosso Instrumento
e nossa forma de ver o Direito no esto fundamentados
em um sistema de pensamento prximo ao fato, mas em
um sistema de pensamento abstrato, conceituai, e no qual
a soluo pr-determinada por um raciocnio dedutivo. A
forma de justificao no est no fato - est no conceito. E
por isso que a prtica no o fator de legitimao no
caso brasileiro, ao contrrio do americano.
Parece-me que se quisermos pensar em um modelo
brasileiro de como fazer pesquisa em Direito, temos de
pensar nessa lgica que preside a nossa forma mental.
PARTE
1.2
CARLOS ARI SUNDFELD

Professor da Faculdade de Direito da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e da
Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio Vargas
Concordo com a professora Judith, quando diz haver

no trabalho do parecerlsta uma grande quantidade de ela
borao cientfica na medida em que, para aceitar ou no
um parecer, ele precisa fazer um grande trabalho de reflexo
47
e pesquisa para saber se aceita ou no o caso. Cerca de

10% das consultas que me vm resultam em trabalho. A
grande dificuldade deste mtodo de produo cientfica
que a parte mais rica do trabalho morre com o parecerista
por ele no poder relatar aquela experincia. Mas creio que
o professor Nobre tambm tenha razo quando diz que o
trabalho do parecerlsta acaba reproduzindo naquilo que
se publica a mesma lgica do trabalho do advogado.
d primeiro problema, quando pensamos em discutir o
que pesquisa em Direito, tentar discutir o que o Direi
to. Nenhum de ns faz muita idia do que seja, por ser uma
questo-primria. Temos, entretanto, definies muito pr
ticas que usamos para poder viver. Quando pensamos em
Direito, ligamos diretamente certa categoria de profissio
nais. Assim, supe-se que a pesquisa em Direito deva ter
alguma vinculao com a atividade destes profissionais.
Talvez alguns dos problemas que temos com a concepo
do Direito, tal como ensinada, seja o fato de desconsiderar
a existncia de uma ampla categoria de profissionais do
Direito que no cabe naquele modelo tradicional. Quando
pensamos nestes profissionais, ligamos os advogados,
juzes, promotores ou procuradores de Justia, mas esque
cemos que h uma srie de outros profissionais que fazem
o trabalho de produo de normas. Uma faculdade de Di
reito se preocupa pouco com o produtor de normas, pensa
se: "um produtor envolve a dimenso da poltica, e no do
Direito. Logo, no devemos nos preocupar em fornecer aqui
elementos de reflexo para esses produtores de normas".
Talvez um dos problemas de nossas escolas de Di
reito seja a incapacidade de identificar qual o perfil do
48
profissional do Direito moderno. H, certamente, outros

profissionais que no correspondem a este perfil do Juiz
advogado e h, entre aqueles que se denominam advoga
dos, gente fazendo atividades muito diferentes daquilo que
est em nossa cabea quando pensamos em sua profis
so. Para ns, o advogado o sujeito que vai ao frum e
peticiona, argumenta e recorre, fazendo um trabalho muito
ligado atividade Jurisdicional. Talvez devssemos refle
tir se a expresso "advogado" no tem matizaes muito
importantes que deveramos considerar quando pensamos
em formar pessoas para isso. Quando penso no trabalho
dos profissionais do Direito, no deixo de cosiderar que
devemos ampliar um pouco a nossa viso sobre o que o
profissf onal em Df reito.
. Diria, ento, que a pesquisa em Direito deve ter al
guma conexo com a prtica Jurdica. claro que h uma
grande dificuldade em distinguir o que serve ou tem algu
ma ligao com a prtica Jurdica, e acho que isso seria
uma questo importante a ser debatida no conselho de
pesquisa de uma faculdade de Direito para se saber onde
aplicar as verbas. No uma questo to difcil saber onde
termina o Jurdico e comea a pura Sociologia que est
tomando o Direito em considerao; no sei se essa dis
tino muito Importante a no ser para essa questo
prtica de saber o que uma faculdade de Direito financia e
uma escola de outra ordem financia. Precisamos reconhe
cer a necessidade dos profissionais do Direito de Interagir
com os tericos e prticos da disciplina. E na medida em
que essa interao se amplia, teremos cada vez mais difi
culdade em distinguir um profissional do Direito.
49
Uma das caractersticas que certamente foram con

sideradas relevantes na hora de elaborar o programa da
Escola da FGV, expanso do profissional do Direito para
outros campos de atuao. Ele deve se tornar um pouco
economista, um pouco administrador, e ampliar seus ho
rizontes. claro que Isso nos angustia um pouco, j que
devemos manter nossa identidade e especificidade. Mas
no vejo a importncia de se abrir a perspectiva para ou
tros campos profissionais contrariando minha viso de
Direito, j que sinto as questes profissionais prticas mais
mescladas que no passado.
Uma das caractersticas que certamente foram con
sideradas relevantes na hora de elaborar o programa da
Escola da FGV, expanso do profissional do Direito para
outros campos de atuao. Ele deve se tornar um pouco
economista, um pouco administrador, e ampliar seus ho
rizontes. claro que isso nos angustia um pouco, J que
devemos manter nossa Identidade e especificidade. Mas
no vejo a importncia de se abrir a perspectiva para ou
tros campos profissionais contrariando minha viso de
Direito, j que sinto as questes profissionais prticas mais
mescladas que no passado.
Como evoluir? Para mim, o grande problema no est
na confuso entre prtica e teoria, mas sim na perspecti
va em que o prtico se pe quando vai produzir a teoria.
No vejo mal algum na confuso entre as duas coisas,
Justamente porque a definio Intuitiva do Direito est
muito ligada atividade profissional. O problema a pos
tura que os indivduos adotam quando vo produzir aqui
lo que chamamos de teoria. Creio que se fizer uma descrio,
.. ...
50
Escola de Direito da Fundao Getflo Vargas
possivelmente muitos se identificaro ou identificaro seus

inimigos. O que um professor de Direito almeja? Ser um
Jurista. Este no exatamente um pesquisador, mas um
sujeito de opinio; o que o caracteriza e entrava nosso pro
gresso enquanto formuladores de teorias o fato de ter
mos um Direito de opinio. O que importa algum se
transformar em um detentor de opinies relevantes e, neste
sentido, a meno ao exemplo do parecerista muito feliz,
j que ele um sujeito de opinio valorizada. No fundo, os
pareceristas so buscados no por sua capacidade de re
censear com rapidez, qualidade e mtodo, mas por possu
rem um belssimo nome e opinio respeitada. Normalmente
o parecerista de sucesso o que tem um aspecto respeit
vel e srio.
O jurista no gosta de se apresentar como pesquisa
dor. Sua produo se coloca mais como fruto de uma re
flexo pessoal que como um levantamento de dados
sistematizado que levou a uma concluso. Acho que esta
uma caracterstica Importante, e mostra que nosso Di
reito de opinio e no de fato; no h uma grande preo
cupao em se conferir os fatos. E o que nos causa um
grande problema que o Jurista considera sua opinio
to importante que acaba se descolando da prpria or
dem Jurdica, gerando uma revolta destes profissionais
contra a ordem. Estes juristas no concordam com as mo
dificaes constitucionais, no as discutem e acabam por
afirmar que vigora um Direito que j foi revogado.
Creio que o que nos entrava no progresso justamente
essa figura do Jurista, que um sujeito de opinio que tra
balha sozinho e precisa ser "Impermevel" s influncias
51
externas - entre estas, as influncias de outras reas do

Direito. Se ele reconhece que para fazer uma reflexo so
bre Direito Administrativo tem de conhecer Direito do Con
sumidor, ele perde prestgio. um problema que acaba
tendo reflexos prticos bastante importantes. O sujeito
defende o seu Bastio porque defende a si mesmo, como
quem possui opinio sobre um mundo em que ele o m
ximo e tem de defender at morte a especificidade de um
Direito de no-sei-o-qu, o obrigando a ignorar a Econo
mia, a Poltica e outras cincias.
Acabei de identificar-me com essa descrio. Meu
grande sonho, depois de me formar, era tornar-me um ju
rista, uma pessoa de opinio e mais tarde produzir um
11:ianual de Direito Administrativo. Imaginava que este era
o modelo adequado. Quando isso mudou para mim? Quan
do comecei a trabalhar em grupo e as lgicas do jurista e
da opinio foram completamente destrudas. As transfor
maes nas cabeas dos juristas comeam a ocorrer quan
do participam de trabalhos em conjunto, porque a a lgica
da opinio no funciona mais. Com trs pessoas e opini
es diferentes, no se pode ficar no nvel da pura opinio;
provavelmente brigaro, e posteriormente encontraro um
mtodo de pesquisa.
A maior interao terica que j tive na minha vida
profissional, com colegas do departamento de Direito P
blico da PUC, foi com o professor Mrcio Camarosan, com
quem convivi h muitos anos e tive a oportunidade de
fazer debates jurdicos - mais tarde nos envolvemos na
produo da Lei Geral de Telecomunicaes. Passamos
quatro meses trabalhando em grupo para produzir a Lei
52
que criaria a Anatel9 , etc. Foi um trabalho de comparao

no qual buscamos elementos que Importavam para a or
ganizao do servio.
Para concluir, essa confuso entre prtica e teoria
no exatamente um problema - apesar de um dado Im
portante-, desde que sejamos capazes de entender que a
produo da teoria exige uma metodologia diferente de
trabalho. Acho que isso no distinto do que a professora
Judith falou. Creio que a separao entre os tericos e pr
ticos uma ttica bastante Importante, mas deve ser feita
com certo cuidado porque se ns no eliminarmos a lgi
ca da opinio teremos criado monstros. Se hoje temos Ju
ristas como pessoas que criam suas opinies e no as
modificam, apesar de trabalharem na prtica, Imagine o
que acontecer se permitirmos que esse Jurista se
desvincule da prtica. Ele vai se desvincular do mundo
real, o que um perigo.
Acredito que, se formos bem sucedidos na funo de
criar grupos de pesquisa, no correremos o risco de se
parar o prtico do terico, porque se supe que a pesqui
sa vai se voltar prtica, permitindo um certo
distanciamento. Assim, o sujeito que pesquisa no o far
para defender uma dada soluo. pernicioso iniciar a
pesquisa com o desejo de chegar a uma dada concluso
pr-fixada. Creio que esse elemento continua presente
nas dissertaes e teses de doutoramento, fazendo sua
pssima qualidade mdia. Os sujeitos comeam a pro
duzir uma tese ou dissertao para defender uma dada
9
Agncia Nacional de Telecomunicaes.
53
1.
opinio, Incorporando a postura de advogado. As teses

que esto surgindo tm multas caractersticas de advo
gado: o sujeito tem uma certa opinio, quer referend-la e
inicia uma busca de elementos de acordo com aquele sis
tema tradicional. A Jurisprudncia, por exemplo, no
objeto de anlise e reflexo, o que se cita a Jurisprudn
cia a ttulo de ilustrao. Tenho insistido muito com meus
orientandos quanto necessidade de se fazer trabalhos
sobre Jurisprudncia, mas sempre que chegam primeira
minuta, argumentam que o Supremo no vem fazendo uma
boa doutrina, tem uma opinio irrelevante. Veja, ento,
que a boa e respeitada opinio mais valorizada. Como
os alunos acham que o Supremo no tem uma opinio
Interessante, eles no se Interessam por Identificar a po
sio do rgo. Se ns pudssemos tomar uma delibera
o, como um conselho, proporia a destruio do Jurista.
Assim como Mrio de Andrade, no movimento modernis
ta, se voltava contra o burgus, proporia a adaptao do
movimento para destruir o Jurista. S espero que eu no
morra neste caminho ...
DEBATES
Marcos Nobre
Qero s colocar um problema para ser discutido, prin

cipalmente porque acho que minha posio no ficou clara.
Meu modelo no o norte-americano, mas claramente
alemo. Isto no exclui de nenhuma maneira a enorme
importncia da Jurisprudncia. Prt,fessor criador de ilu ..-
;""I

54
so necessria, j que deve mostrar que o mundo funciona conforme o manual e a aula, pouco importando se o
Supremo diz o contrrlol">Cltei o exemplo do Priest para
mostrar um que oposto a mim; na verdade queria ser
neutro com o exemplo.
E, particularmente, quero insistir com uma distino
que propus sobre cincia bsica e aplicada. De maneira
alguma quero dizer que doutrina no pesquisa, mas sim
que deve haver uma distino entre as pesquisas bsica e
aplicada.: Como s temos a aplicada, ela fica hipertrofiada
de tal modo que no avanaf por isso a previso de 70%
dos professores em tempo integral no de 100%. Seria
importante fazer essa distino entre bsica e aplicada,
seno o problema da Inovao fica perdido1Dada a proposta da distino, o que significa a rela
o entre prtica e teoria? Segundo a professora Judith,
se no h imerso na prtica no h teoria. claro que a
professora est radicalizando sua opinio, mas acho que
todo o problema foi formulado pelo professor Ari, para
quem devemos avanar nessa extirpao da opinio. Se
no extirparmos a opinio, dificilmente vamos avanar.
+ Antonio Angarita
(Vice-Diretor, Direito GV)
No sei se, com efeito, a Jurisprudncia precisa ser
pesquisada no para fazer Inventrios dela e sustentar
opinio, mas para fazer Indagaes que revelem o que
quer dizer aquela Jurisprudncia. Se eu Imaginasse trs
ou quatro grandes questes sociais neste Pas, ficaria pre
ocupado em saber como as cortes decidem sobre elas.
,,
55
Isso uma pesquisa de Jurisprudncia, de construo do

Direito e da tendncia. A professora Judith coloca com
muita coragem intelectual essa questo da nossa guina
da para o Direito americano, que no se faz por simples
vontade, mas por uma contingncia. Ento, se vou pesquisar
a Jurisprudncia no mais como objeto de pesquisa, mas
os prprios pareceres, terei uma tendncia do pensamento
Jurdico brasileiro. Sobretudo se os grandes Juristas nacio
nais ou estrangeiros trazidos pelo texto de Marcos Nobre
coincidem com os da professora Judith e de outros tantos
Juristas. O pesquisador pode comear fazendo Inferncias,
tabelas e assim por diante. Acho que esse modo de no nos
aproximarmos da metodologia excessivamente emprica
das Cincias Humanas, mas tambm no fazermos traba
lhos-de monges cercados em nossos gabinetes, uma ten
tativa de avanar com pesquisa.,
+ Oscar Vilhena Vieira

(Direito - PUC-SP, Direito GV)
As Cincias SoclaJs foram dominadas por uma forma
de pensamento estruturalista ou marxista, para o qual o
Direito tem relevncia mnima.,Ainda que voc no seja
um'marxlsta de partido, o fato de se pensar marxistamente
torna o Direito um organizador secundrio das relaes
sociais/Agora, um segundo ponto para complicar a ques
to da teoria e prtica - no fazendo uma defesa do Di
reito americano: lembro que grande parte dos professores
americanos de prticos que, depois de 40 ou 50 anos, vo
s universidades fazer teoria. A vantagem deles se senti
rem independentes para emitir suas prprias opinies, j que
56
Escola de Direito da Fundaito Getlio Vargas
no esto sendo pagos para Isso. Ento, precisamos ter a

clareza de que o fato de um professor ser fu/1-tlme no
significa que ele foi fu/1-time professor. Estes foram, em,
primeiro lugar, assessores de um Juiz da Suprema Corte.
S para terminar, a questo que mais me preocupa
no Brasllt a forma como se produz doutrina sem a me
nor ateno prtfcaFLembro-me de um Jurista que dizia
no mais ter o trabalho de citar pessoas porque todos s
queriam saber de sua opinio. E esse Infame Jurista tinha
razo, J que quase 80% dos Juzes do 1rlbunal de Alada
de So Paulo o citam como referncia. Isto mostra como
uma doutrina que parte da idealizao absolutamente de-
sapegada prtica se transforma em uma fonte de cons
truo para ela. isso me aflige.
Ronaldo Porto Macedo Jr.

(Direito - LISP, Direito GV)
Considero Interessantes as posies divergentes dos
palestrantes. Divergentes, mas nem tanto, J que trazem
distines do tipo tpico-ideal. Em primeiro lugar, em re
lao a esses modelos de parecer, me chama a ateno e aqui recorrendo a algo que aconteceu na universidade
americana acerca da crtica a este modelo de pesquisa
jurdica - a experincia dos cr/tlcal lega/ studles. A partir de
1 970, estes estudos passaram a produzir uma dura crti
ca ao modelo de Cincia Jurdica produzido pela universi
dade. Basicamente, criticavam o pensamento Jurdico
pautado na anlise de como ponderar polticas e princpios
Jurdicos - o grande norte da boa construo de um pa
recer.
57
curioso o impasse que se viu, depois de algum tem

po, com os prprios criticai legal studies, que radicalizaram
a nfase na idia de crtica e pesquisa na interdisciplina
ridade at chegarem a afirmar que o Direito havia perdido
sua especificidade como uma cincia autnoma e que, por
tanto, o objeto de ensino nas universidades deveria ser Jus
tamente esse enfoque Interdisciplinar. Hoje, o que se v de
uma maneira muito Intensa no debate americano a idia
de alguns pensadores que, certamente, nada teriam a ver
com a faculdade de Direito brasileira. Penso, por exemplo,
na contratao de uma pessoa como Charles SabeJ I para
dar aula na Columbia Law School, ou ento a integrao dos
debates do Joshua Cohen" com o pessoal de Direito, ou
seja, a idia da discusso de modelos alternativos
Institucionais como forma de fazer Direito. Temos um mo
delo de parecer, e hoje, cada vez mais acentuadamente, um
tipo de anlise que b,usca pensar modelos alternativos e
afastar o prprio objeto do Direito que deve ser pesquisado
e ensinado daquilo que seria o modelo do bom parecer e da
boa doutrina. No deveramos nos restringir, mas atentar
mos para queOireito no se torne apenas isso. H um tipo
de funo intelectual mais ampla, participante do debate
nacional, que formula e cria novas instituies.
10
11
Charles F. Sabei, Professor de Direito e Cincia Social na

Columbla Law School. Autor de Can We Put an End to
Sweatshops? wlth A rchon Fung and Dara O'Rourke. Beacon
Press, 2001 e Work and Po/ftfcs: The Dlvlslon of Labor ln lndustry.
Cambridge Unlverslty Press, 1982.
Professor do MIT Department of Polltlcal Sclence, editor da
revista Boston Revlew. Autor de Soverelgnty and So/idar/ty: EU
and us. Oxford Unlverslty Press, 2003.
;.
.,,,
, 1
.,
58
Um outro ponto que confesso que ainda no me sa

tisfez, no que se refere ao texto de Marcos Nobre, o da
relao existente entre pesquisa bsica e aplicada. A dis
tino intuitiva, clara, mas a pergunta que fao a se
guinte: no haveria uma especificidade na relao que se
pode imaginar entre pesquisa bsica e aplicada no Direi- .
to? l'.onge de mim recusar esta distino, mas me parece
que h, sim, uma peculiaridade nesta integrao. Com
relao professora Judith, me chamaram a ateno duas
questes. Tenho uma certa dificuldade em acompanh-la
no sentido de imaginar que h uma racionalidade distinta
entre o Direito americano e o Direito continental. Lembro
um autor americano, o Guldo Calabresi 12 , que tem um li
vro chamado Common Law para um Direito na Era das Leis 13
O que parece haver, dentro das universidades america
nas, um cosmopolitismo multo grande; ou Seja, elas no
refletem necessariamente o mainstream da produo dos
tribunais americanos. E, nesse sentido, o modelo de pes
quisa e ensino jurdico tende a ser cosmopolita em grau
que os Estados Unidos no so na maioria de suas ativi
dades. Assim, no sei se essa distino ou polarizao
continental versus ngulo saxo resiste. Tendo a ver o pa
dro de pesquisa americano como bem mais cosmopolita
do que a experincia jurdica prtica.
Com relao posio de Carlos Ari, de fato boa parte
de nossa produo na forma de parecer uma coleo
12
IJ
Professor da Yale Law School

Calabresl, Guldo. A Common Law for the age. Estados Unidos:
Harvard Unlverslty Press, 1982.
59
recortacla de opinies com pouca reconstruo terica. De

uma maneira simples e direta, o professor Carlos Arl nos
d um antdot9 multo Interessante, que do trabalho em
grupo, colo'1aii,d.Q,p,osies em confronto'. Todos ns somos
acostumados a elogiar os amigos e criticar os inimigos;
poucos so os foros nos quais h um debate acadmico
efetivor,E alguns daqueles mais diretamente responsveis
pelo esprito de crtica so apenas aqueles que se legiti
mam na condio de "mandarins" - pessoas que se jul
gam acima do bem e do mal -, porque boa parte das
resenhas laudatria. Ou seja, no tem debate, crtica.
Ao meu ver, esse um dos pontos de estrangulamento efe
tivo. Se algum produz um livro fraco, os crticos e os.
lnhrllgos silenciam e, muitas vezes, at se esquecem de
debat-lGJ.' Parece-me, ento, que essa recomendao de
Nobre tem um poder revolucionrio imnso, que o de
instituir efetivo debate, crtica e censura.
+ Caio Rodriguez (Direito Rio - FGV)
Darei uma nfase maior a alguns pontos. Por que se
ria necessrio justificar a melhoria da pesquisa Jurdica a
partir de critrios de clentificidade? Basicamente, tenho a
dizer que essa questo, se a pesquisa em Direito cient
fica ou no , tornou-se obsoleta e irrelevante, mas conti
nuamos a persegul-la.lObviamente concordamos que a
pesquisa jurdica no Brasil muito pobre - pobre, mas
no cientfica ou acientfica. A minha hiptese ou provo
cao que o Direito se distanciou das Cincias Sociais
no porque ele deixou de ser cientfico, mas porque ele
continua preso ao paradigma "o que cientfico ou no".
60
Escola de Direito da Fundaao Get/Io Vargas
Tambm quero fazer uma proposta sobre o que seria

uma pesquisa em Direito mais Interessante e livre das
questes de objetividade e clentlficldade. Se fssemos to
mar o exemplo dos Estados Unidos, essa pesquisa no
reconheceria seu destinatrio no Juiz, mas no cidado. As
sim, o Jurista teria como tarefa pensar e mapear a cultura:s,
jurdica a partir de como os interesses e Ideais da prtica.
jurdica se institucionalizam, fazendo a crtica dessa crrs
talizao e propondo alternativas de reformas Institucio
nais.. Ento, em vez de ficarmos presos sobre o que ou
no objetivo, adotaramos uma perspectiva multo mais
radical, afirmando a necessidade de tornar como destina
trio do discurso Jurdico o cidado; e no o Juiz. Adotam
do como prtica do Direito a Imaginao de possibilidades
novas e institucionais para o grupo.,..
Luis Virglio Afonso da Silva

(pesquisador Direito GV)
Com relao s questes da dogmtica Jurdica e da
decidibilidade, creio que no necessariamente a dogmtica
est relacionada diretamente com o problema da deciso.
Acredito que este est ligado a um mbito normativo da
dogmtica jurdica - h outras dimenses, como a anal
tico-conceituai ou emprica, que no necessariamente es
to relacionadas com a decidibilidade.
O meu ponto principal. na verdade, a questo dopa
recer. Penso que essa concepo parecerstica do Direito
no o problema mais srio;.que fica por conta da concep
o manualesca,,. Sou um pouco pessimista com relao a
isso. J que acho que os manuais de hoje em dia no diferem
61
dos manuais surgidos h 30 anos - alis, vejo que os de

hoje so piores e mais rasos, por serem uma cpia dos
antigos. Mas o problema no se restringe aos manuais; h
uma contaminao dos manuais para pesquisa. SG>
monografias baseadas em manuais, quando deveria ser o
contrrio: J vi vrios trabalhos que conseguem a proeza
de estender duas pginas de um manual para 250 pginas de
monografia. E no porque o aluno achou a Idia contida
no trecho Interessante, mas simplesmente destrinchou as
duas pginas e no pesquisou nada mais. A monografia .
no Brasil, uma expanso dos manualis.
Minha ltima considerao diz respeito s palavras da
professora Judith. Foi dito que no h possibilidade de se'";
fazer boa teoria sem uma interao com a prtlcar. Pergunto
me: como se explica que todos os professores estrangeiros,,
que costumamos idolatrar se dedicam exclusivamente ,,
pesquisa? ,
Judith Martins Costa

Quando digo que o terico tem de mergulhar na pr
tica,, no afirmo que ele tem de ser um promotor ou advo
gado. Quero dizer, sim, que o objeto da sua reflexo deve
ser a prtica,: E nesse sentido sou radical, acho que o ob
jeto da reflexo do terico a prtica - no com carter
reprodutivo.
Em outro ponto, gostaria de dizer que adorei o que o
Carlos Ari falou sobre opinio, mas no entrei nesse assunto
porque acreditei que esse seminrio era sobre pesquisa. Para
mim, a opinio a no-pesquisa.,Bem, quanto ao problema
das racionalidades do Direito norte-americano e o nosso,
62
63
lgico que existem contatos muito grandes, mas so

racionalidades diversas que se contaminam. E, por fim, gos
tei muito da observao do Ronaldo sobre a crtica, "no se
fazem crticas dentro da Academia e mesmo fora".
queria comprovar a hiptese que a diferena conceituai

entre autonomia privada e autonomia da vontade pos
sui diferenas quanto eficcia. Foi comprovada a hi
ptese e posso, a partir da, fazer uma doutrina.
+ Jos Rodrigo Rodriguez

(Ncleo Direito e Democracia
CEBRAP)
Tenho s uma questo pontual, direcionada pro
fessora Judith. Quando a senhora fala que o papel da
pesquisa tambm fazer doutrina, fico me perguntando
+ Esdras Borges Costa

(Assessor da Diretoria, Direito GV)
Como socilogo de formao, no posso fugir da pergunta que vocs esto fazendo: afinal de contas, a minha
pesquisa sociolgica e antropolgica ou no cientfica?
uma questo que h muito tempo vem sendo discutida no
campo, ocupando profissionais e pesquisadores de fato que
perguntam: o que h de cientfico no que estou fazendo? At
que ponto uma crnica, um testemunho ou uma prefern
cia poltica e ideolgica 7 Com isso, queria me referir a uma
Imagem que tem de ser corrigida. Uma das imagens erra
das que o socilogo um escravo dos dados. Digo isto
porque nesta nossa discusso sinto freqentemente um certo
"conceito residual" , uma idia de que a contribuio socio
lgica a aquela que nos trar a capacidade de entrar em
contato com os dados.
Na pesquisa social, o socilogo est to sedento de
teoria e doutrina, que tem sido objeto de multas discus
ses. Foi feita por americanos, na poca da ditadura, uma
pesquisa sobre o Chile e, na zona Oeste dos Estados Uni
dos, ficou a polmica se a pesquisa no seria encomenda
da, o que a daria um carter ideolgico, e no cientfico.
Bem, era uma parte do esforo do governo americano de
apoiar a ditadura.
o que o "no fazer doutrina" que a pesquisa faz. Eu,

como aluno de ps-graduo, tive multa dificuldade em
achar uma forma de dissertao que se diferenciasse dos
trabalhos tradicionalmente realizados. Como se articu
la um texto que expresse a idia: "vou sair para a pes
quisa como se fosse Colombo e n o sei o que vou
encontrar?" Quais so as formas de uma nova disserta
o e de um novo doutorado?
+ Judith Martins Costa
Penso em algum que resolva recolher todos os
acrdos sobre determinado objeto para saber deter
minada tendncia. Ele no est exatamente fazendo dou
trina. Por exemplo, nessa pesquisa que orientei no Rio
Grande do Sul, eu e meus alunos recolhemos todos os
acrdos possveis no Tribunal do Estado e no STJ, para
saber o que os tribunais entendem por autonomia da
vontade e quais eram as tendncias. Fizemos uma com
parao com o Supremo Tribunal de Portugal, porque
64
Escola de Direito da Fundaifo Get1Wo Vargas
Assim, no sinto nenh uma diferena nessas conver

sas com me us amigos j uristas, nessa preoc u pao com
as informaes, a crtica conceit uai, a crtica do u trina
anterior e com a doutrina. Tendo em vista Isso, acho q ue
os "soldados" da pe sq uisa social na rea J u rdica e social
tm de safios seme lhantes. No vou propor nenh uma con
vergncia fcil aqui, mas acho que temos algumas tarefas
comuns. Te mos, por exe mplo, a misso de de cifrar os fe
nmenos e torn-los alguma coisa til para a orientao
filosfica, moral, poltica e assim por diante.
+ (no identificado)
o q ue
preciso definir o q ue essa clentlflcidade..,('\ch
, eu quero
uma espcie de lealdade ao discurso; ou seja
onder sobre o
fazer Cincia? Tudo bem, mas tenho de resp
de aproxima
que estou falando, sobre meu objeto, forma
dade dentro
o e qual o meu conce ito de verdade ou falsi
rolar aque
de meu discurso. A partir dai, tenho como cont
no tenho o
la Informao. Sem o controle da Informao,
u ma forma de
debate em gr upo. Para mim, a Cincia
inters ubjetividade do conhecimento.
Acho
A proposta do debate pesq uisa em Direito.
o qu1 Em Di
que uma estr utura reveladora. Pesquisar
acordo com a
reito fica u m pouco vaga esta questo. De
rmino e de
Cincia e com o objeto q u e delimitarei, dete
iro as Infor
marco um conjunto de dados q u e constit u
u isa. Qu ando
maes q u e articularei a partir dessa pesq
demarcan
demarco os dados q ue pesq uisarei, J esto u
j afasta
do a minha Cincia. Assim, de certa forma. isso
responder
a importncia da segunda perg unta, q ue deve
65
o q u e Direito. Tenho vrias perspectivas de Direito.

Estamos diante de uma srie de propostas interdisci
plinares. Posso pesq uisar, por exemplo, a Infl u ncia da
Economia no Direito; uma pesquisa relevantssima para
se entender a disciplina. Na proposta de estar aproxi
mando teoria de prtica, n u nca conseg u irei u ma teoria
que esgote completamente a prtica, mas conseg u irei te
orias q u e expliq u em cada vez mais o objeto atravs de
um s u porte ftlco.
Diante disso, em uma o utra refle xo sobre o Direito,
Marcos Nobre ressalto u a Importncia da reconstruo
da dogmtica. Concordo plenamente, mas penso q u e te
mos de reconstruir u ma dogmtica verdadeira. Deve ser
uma dogmtica sria, que define seus objetos, pretenso,
b u sca explicar o Direito e q ue, multas vezes, diante da
amblgldade das palavras, diz q ue no tem resposta.
Sobre a questo teoria e prtica, acho que mais uma
vez trata-se de objeto. Para mim, existem duas te orias
diversas. Uma a teoria convencional, que delimita como
objeto o conj u nto de textos normativos, a Jurispr udncia
e atos administrativos: a outra a q ue parte da prtica
dos fatos de aplicao dessas leis, Jurisprudncia e reg u
lamentos nos casos concretos. Enq u anto uma tem por
,bjeto u m corpo lingstico definido, a outra tem por ob
jeto fatos de aplicao desse corpo lingstico interpreta
do por dados operadores do Direito. So objetos distintos.
Devemos est udar prtica como uma teoria, e est udar essa
teoria como uma o utra forma de fazer teoria. So propos
tas q ue se aproximam.
66
Escola de Direito da Fundao Gcrllo Vnrgns
Nesse sentido acho muito importante essa recons

truo da dogmtica, at para poder critic-la.
(no identificado)
Farei algumas colocaes quanto ao que foi dito com
relao defasagem do Direito frente s Cincias Huma
nas. Contarei minha experincia.
Sou formada tanto em Histria quanto em Direito. Quan
do falei para os meus pais que cursaria Histria, sentimos
uma incompreenso muito grande. Ento, senti que as pes
soas das faculdades de Sociologia, Filosofia, Histria e Cin
cias Sociais vo para l por paixo. Dentro destas unidades,
percebi que o corpo docente tinha a funo de transformar
essa paixo em uma pesquisa com mtodo. Assim, muito
mais comum na rea d.,Humanas a pessoa entrar na facul
dade J pensando no amor ao objeto que scolheu;aenquanto
que em meus colegas da faculdade de Dlreito,.,percebl a bus-,,.
ca por uma posio no mercado de trabalho. .J'or que a pes
soa fazia essa opo? Simplesmente porque a rea que
tem o maior nmero de concursos pblicos e que lhe possi
bilita fazer parte de uma sociedade afluente. Acho que isso
determina muito a questo da defasagem na pesquisa. A pes
soa entra na faculdade, que a princpio selecionar uma par
te dos seus alunos para a pesquisa, e j sofre esse deficit. A.
maioria dos que esto ali no pensa em pesquisa, mas em se
encaixar no mercado de trabalho.
Aqui entra uma outra questo. Tambm fiquei dividi
da quando o assunto era teoria e pesquisa, porque acho
multo complicado s a prtica ou s a teoria. Senti na
faculdade de Histria um certo distanciamento nessa ques-
:,7
to de "s teoria". No caso da Pedagogia, era muito pro

blemtico, porque os pedagogos elaboravam doutrinas
mirabolantes que aqueles que lidaro com alunos da rede
de ensino no conseguiriam aplicar jamais. Aredito que
se o Direito possusse somente profissionais pesquisado
res havria os mesmos problemas da Pedagogia, com o
mesmo distanciamento.
A outra colocao a questo do distanciamento com
as outras disciplinas de Cincias Humanas. Quando ter
m i nel Histria, na dcada de 80, J existia essa
interdisciplinaridade multo rica. Depois de passado o de
safio do vestibular, tnhamos de estipular o objeto de pes
quisa. Chega um momento que os limites intelectuais
esgotam esse objeto. Existe um momento do conhecimen
to e da pesquisa em que aquele objeto se esgota.
(no identificado)
Dentro do tema "O que pesquisa em Direito", o pro
fessor Marcos Nobre destacou duas premissas sobre o
isolamento da Cincia do Direito das demais Cincia So
ciais. O principal ponto de discusso o seguri'do, sobre a
confuso entre a prtica e a teoria.
Para mim, so trs os objetos da Cincia do Direito:
a Le. a doutrina (ou dogmtica) e a Jurisprudncia. E esse
trip deveria ser utilizado como ferramenta de trabalho
da histria do Direito. No para produzir captulos ou
volumes de dissertao. Qualquer ponto da pesquisa do
Direito deve pressupor um trabalho histrico para saber
mos se a Histria, naquele ponto particular, traz ou no
alguma contribuio. Penso que existe uma profunda
68
interao entre esses trs ps. Imaginei dois exemplos.

O tema particular da unio estvel teve origem na Juris
prudncia, e no na Lei nem na doutrina. o contato direto
com uma realidade dramtica social, posteriormente sen
do recepcionado na Constituio e Cdigo Clvll Brasileiro.
Mas o contrrio tambm ocorre. Toda a doutrina que foi
base no Cdigo de Defesa do Consumidor foi importada do
exterior, no sofrendo maturao na comunidade acad
mica. Assim, no sei se a prtica e a teoria devem sempre
interagir na Pesquisa em Direito.
Ocorreu-me tambm, enquanto assistia apresen
tao, que, grosso modo, o Direito romano. A primeira
fase foi legislativa; a fase principal teve caractersticas
jurlsprudenclals e, com a decadncia do Imprio roma
no, houve um momento de registro histrico e docu
mentao que ficou esquecido na Histria e s foi
recuperado com a renovao dos estudos de Direito nas
universidades europias. Criou-se urna escola dogm
tica que se desenvolveu de tal forma que esse "dogmatl
cismo" terminou exagerado e hipertrofiado, gerando
todo um movimento contra o excesso de racionalismo.
Enfim, tudo Isso me ocorreu para colocar aqui como
ponto de debate o isolamento que existe entre a facul
dade e a vida prtlca,;Quando um aluno se forma em
Direito conta apenas com a formao manualstlca, sem
o contato com o Direito vivo e atual:A recproca ver
dadeira, porque como no se produz muito na univer
sidade, os juzes passam a repetir, em suas decises,
citaes dos manuais mais vendidos.
69
+ Marcos Nobre
Acredito que a grande maioria dos estudantes de Direi
to quer melhorar sua posio no mercado por uma razo
elementar: no lhes dada uma oportunidade na carreira
acadmica. Se a remunerao fosse compatvel e houves
se possibilidade de pesquisa, muitos alunos optariam pela
carreira acadmica.
O professor Vilhena levantou um problema impor
tante da relao entre teoria e prtica. Um manual cria a
iluso da realidade funcionando de acordo com ele - e o
maravilhoso que de fato funciona como o manual. Por
isso, urna iluso necessria, O problema se ns quere
mos manter esse modelo, ou se ele mesmo sustentvel.
Um exemplo sobre teoria e prtica, com o modelo de ilu
so necessria: quem diz qual a melhor doutrina? Quem
aponta qual a corrente interpretativa majoritria? Ado
raria compreender isso, mas como? quantitativo? Corno
fazer para mudar isso? O que a professora Judith descre
veu como a pesquisa que faz, exatamente o que chamo
de pesquisa bsica. Na pesquisa aplicada, ternos o empe
cilho de retirar a opinic,. No precisamos ter uma dou
trina necessariamente opinitica.
Aproveitaria para passar observao de Virglio,
que diz "a dogmtica no est necessariamente ligada
decidibilidade". Foi exatamente o que eu disse. Se o manu
al mais importante que o modelo do parecer, acho que
no fui claro o suficiente. O que digo que o manual, opi
nitico do Jeito que , segue o. modelo do parecer. O ma-,
nual conseqncia necessria de urna determinada
concepo da produo em pesquisa aplicada ao Direito.
.
70
Passando para o problema da distino entre Cincia

bsica e aplicada: sei que falar nelas em Direito diferen
te de analls-las em outras disciplinas. O que estamos
buscando qual a especificidade do Direito. Nesse sen
tido, seria muito bom se tivssemos criticai legal studies
aqui. No quero que o Direito perca a sua especificidade.
Todas as vezes que eu vi consrcio interdisciplinar e uma
das disciplinas perdeu sua especificidade, o consrcio aca
bou. O trabalho interdisciplinar feito para fortalecer a
especificidade, e no o contrrio.
Chegamos ao critrio da cientficidade, abordado pelos
professores Esdras e Caio. Esta uma questo impossvel de
se resolver aqui. Sustento que existe uma diferena entre
explicar e . c.ompraende.C; Quando se faz uma distino entre
explicar e compreender, quem "soft" quem explica, e ns
que somos "hard", porque compreendemos.
No acho que o critrio de cientificidade seja irrele
vante. Se no tivermos esse critrio, no d para dizer
que a produo cientfica brasileira pobre ou rica.'
Finalizando, nessa discusso entre teoria e prtica
estamos esbarrando em questes institucionais muito cla
ras. H um momento em que temos uma discusso teri
ca sobre o que dogmtica e o que doutrina-eu insisto
que preciso distinguir as duas e no esquecer que a si
tuao atual de confuso-, apesar da existncia de cri
trios institucionais. Se esta escola de Direito em formao
quer romper com o modelo atual, quais sero seus requi
sitos institucionais?
CAPTULO
II
RELAO ENTRE
DOGMTICA JURDICA E PESQUISA
73
PARTE
TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR.

Professor Titular da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Importante fixar alguns conceitos histricos do tema

proposto, sem o que corremos o risco de discutir apenas
propostas e delineamentos modelares com formalidade.
Como a proposta aqui de debate, at para ativar a pes
quisa, importante olharmos o que aconteceu e o porqu.
A idia de uma d.ogmtica surgiu na Idade Mdia junto
com a Teologia. Apesar de a dogmtica ter aparecido em
outras cincias, hoje resta somente no Direito e na Teolo-
gla.. Esse nascimento de uma dogmtica na Alta Idade
Mdia, com os glosadores, originou-se do princpio de um
saber que gozaria de autoridade e ficava de fora.,
Um acidente histrico foi a criao da Universidade
de Bolonha - no to acidental assim - pois o cenrio j
era preparado pela admirao dos digestos, como uma
expresso Importante do Direito. Era uma expresso ex
terior, porque a cultura romana foi sobreposta pelos br
baros. Historiadores mostram que o Direito teria surgido
74
'I
como dogma a partir da unio entre a idia da autoridade

romana com a autoridade crist. Aquele repertrio toma
uma caracterstica forte de algo externo, que deveria ser
respeitado. Ocorreu com este repertrio o que se fez com
a Bblia. Foi atribuda ao Direito essa dupla condio de
racionalidade e autoridade,
Atualmente difcil compreender, porque isso desa
pareceu parcialmente com a crtica ao dogmatismo dos
sculos XVII e XVIII. Podemos dizer que os glosadores
exercitavam um raciocnio Jurdico no para esclarecer
os textos romanos ou coment-los, no sentido de expli
car; era a idia da confirmao, a vontade de certificar a
racionalidade daquele texto que gozava de autoridade. Foi
exatamente o que o antidogmatismo veio combater e foi
quando a palavra dogma ganhou um sentido pejorativo.
O saber dogmtico Jurdico medieval procurava, na dis
perso dos textos, montar uma viso coordenada e har
mnica, que no existiu na Roma antiga - havia vrios
Direitos, e at as opinies pessoais dos jurisconsultos. O
Direito Justiniano, por exemplo, foi mais uma compilao
que a tentativa de compor algo harmnico.
Quando a Idia de sistema entra na cincia Jurdica,
as coisas mudam cabalmente. A dogmtica no chega a
desaparecer e, no Renascimento, aparece a idia de siste
ma que se efetiva no sculo XVII. A idia de sistema que
permanece at hoje na cabea dos juristas a de subjuno,
que "casava" muito bem com o dogma da idade Mdia.
O jusnaturalismo, na sua forma racionalista, trouxe um
outro elemento Importante na formao do pensamento
dogmtico: uma espcie de voluntarismo separado/aliado
75
a formas racionais. O Direito, produzido espontaneamente,

tinha mais a ver com movimentos de vontade que com
movimentos racionais. A autoridade estaria confirmada
aps se submeter racionalidade, o que, portanto, dife
rente do conblo que havia entre as duas na Idade Mdia.
Quando autoridade e racionalidade se separaram, ficou
claro que o trabalho da Cincia do Direito era reconstruir
o produto da razo. Tentou-se corrigir a noo de pro
cesso voluntrio; o Direito passou a ser percebido como
algoproduzilo.
O Jusnaturalismo, que mais tarde desembocou no
Iluminismo, foi responsvel pelos grandes cdigos daquele
tempo, em especial o de Napoleo. Este movimento culti
vou uma forma de saber jurdico que chegou ao sculo
XIX, mas acabou desaparecendo. Um saber jurdico de
"fazer legislao", que foi enfraquecendo. No lugar dele,
entrou a noo do Direito por ato e vontade, ou seja, como
algo produzido, um fenmeno social e, basicamente, um
fruto da Hlstria.,Para a Cincia Jurdica, o nascimento da
Histria se deu no sculo XIX, porm, foi de carter
efmero. Curiosamente, a Escola Histrica llem res
ponsvel pelo fortalecimento de uma Cincia do Direito
em que os fundamentos so pesquisados como fenme
nos histricos, embora se renda dogmtica Jurdica.
Quando chegamos ao sculo XX",possuamos uma
forma de saber Jurdico dogmtico altamente ligado pre
missa das asseres que so postas por vontade e idia
de que o sistema trabalha de maneira dedutiva. Passamos
a uma Cincia do Direito em que a pesquisa dos funda
mentos do fenmeno se tornou secundria. A produo
76
do Direito relegada a algo espontneo, sobre o qual no

temos controle direto, e a teoria da legislao se torna
secundria-; mas em lugar disso entra. uma preocupao
hermenutica, dentro de um modelo judicial de aplicaa
do Direito. Acredito que essas so as linhas mestras de
um saber dogmtico no campo Jurdico. Isto vale para a
Europa e a Amrica Latina, no para o mundo anglo-saxo
- onde a formao diferente, a simbiose autoridade-ra
zo tomou outro rumo e a pesquisa se desenvolveu mais
ligada aos princpios. O motivo das dificuldades que te
mos em trazer os modelos anglo-saxes para o Brasil,
talvez esteja no olhar para o saber dogmtico focado nos
Estados Unidos. Esta dificuldade aparece, por exemplo,
quando avaliamos currculos e cursos realizados fora para
certific-los aqui.
O saber dogmtico, apartado, que toma o aspecto so
cial da formao como secundrio, que nele v uma produ
o espontnea; voluntarista, e uma sistemtica em
reconstruo onde a subjuno forte, gerou um modo de.
pensar o Direito que um Instrumento para perceb-lo,
mas termina assumindo como real as suas prprias cons-
trues. Isto apareceu no sculo XIX. Quais so os elemen
tos que ns temos? Todo aquele cabedal do estudo do Direito
que comea com seus conceitos bsicos: Direito objetivo,
Direito subjetivo, norma, Lei, Interesse privado, Interesse
pblico, obrigao, dever, contrato. uma terminologia que
surge no sculo XIX como um Instrumental para recons
truir o Direito, tomando, depois, vida prpria - com o ad
vento dos primeiros trabalhos crticos, no sculo retrasado,
no conseguimos nos desligar da construo.
77
Talvez seja Interessante ler um trabalho de Oswald

Spengler 14 , um historiador que lecionava em escola se
cundria, que escreveu no Incio do sculo XX sobre a
decadncia do Direito Incluindo um largo captulo abor
dando o Direito. Deve-se ler este captulo do ponto de vis
ta histrico, porque ele empreende uma curiosssima crtica
do saber Jurdico em que diz " Incrvel que os nossos
Juristas, ainda hoje ( poca), acreditem naquilo que eles
constroem como se isso fosse a realidade jurdica; no
consigo entender como tomam uma palavra como Direito
subjetivo e acreditam que tem uma realidade, trabalhan
do em cima desta realldad" Isto foi o que disse um histo
riador daquela poca, mas, evidentemente, no campo
Jurdico a repercusso foi mnima. A verdade que o ou ,.,.
tro aspecto do saber dogmtico que se forma este, uma
construo que assume o carter de realidade . E o traba:
lho do jurista torna-se reconstruir o Direito produzido,
alm de conhecer as suas prprias construes A pre-.
sena do fenmeno Jurdico como um fenmeno social.
histrico, fica parte e repercute com o desaparecimento
da teoria da legislao e a restrio dos trabalhos Jurdi
cos a essas grandes construes.
As construes possuem algumas caractersticas que
devemos abordar, mesmo que rapidamente. O trabalho da
dogmtica se volta a um modelo Jurlsprudenclal, enxergan
do seu objetivo na criao de condies de aplicabilidade e
decidibilidade. O trabalho dogmtico do Jurista, nt1s suas.
14
Fiisofo e matemtico alemo do final do sc. XIX e comeo

do sc. XX, autor de O D,:c/fnlo do Oc/d,:nt,: de 1918.
78
construes, criar condies para que os conflitos sejam

solucionveis. Neste momento, somos capazes de traar
algumas diferenas entre dogmtica e tcnica jurdica.
tcnica corresponde o trabalho imediato do aplicador (o
juiz). Ela foi precedida da elaborao que nasce da
harmonizao medieval, passa pela sistematizao
Jusnaturalista e culmina na preocupao em criar condi
es para que os conflitos sejam resolvidos. Visando isto,
de um lado temos a elaborao conceituai, e do outro a
busca de fundamentos, onde as disciplinas tidas por se
cundrias, como Economia, Filosofia e Histria apare
cem. Como um saber voltado a criar condies para a
deciso, eminentemente doutrinrio. Embora tambm
se use "teoria Jurdica", uma expresso que ganha foro
no final do sculo XX, a palavra forte doutrina, assim
como na Teologia. 'w:ata-se da luz ideolgica que o ter
mo traz: doutrinao, com origem no saber medieval que
servia para confirmar a razo e a autoridade dos textos.
A dogmtica Juridica que ns temos hoje no perde isso,
uma cincia para confirmar, que recebe os textos e procura racionalmente torn-los utilizveis, gozadores de
autoridade e fundamento. ,,,.
Essa Idia de doutrinao, na prtica, gera o risco de
um imenso fechamento ..No Brasil, comumente noto o au
tor reproduzindo um saber.,Muitas vezes compramos um
livro com 40% de reproduo de texto legal, e o resto em
reproduo parafrsica - esta a representao mais
desesperada dessa dogmtica. ,Existe ainda um outro tra
balho em que se realiza uma efetiva confirmao, com pes
quisa fundamental apenas para a criao de condies para
79
a tomada de deciso. No o aplicador do Direito que se

abre para o fenmeno, mas a exigncia de se confirmar a
sabedoria da Lei, que abarca tudo, que regula at o
irregulvel, que fora a trazer para a dogmtica a espe
culao que, de secundria, olhando-se a finalidade, se
torna relevante.
Quando a pesquisa se abre, temos a possibilidade de
promover mudanas em velhos conceitos. A idia de con
trato relacional um belo exemplo de como i,sto pode ser
feito. A dogmtica no precisa ser repetidora! a questo
se, com esse enfoque, podemos ampli-la e superar esse
tipo de trabalho. Ao discutir a possibilidade de uma Cincia
do Direito, h vinte anos, eu dizia que quando acabsse
mos com os dogmas (o que muito complicado) talvez fos
se possvel superar o pensamento que se originou na idade
Mdia. H principies dogmticos, quase teolgicos, como
o da legalidade - em que a Lei prev uma administrao
"incrvel", no que ela pode e at no que ela supem que
pode fazer-, que no nos do espao. Ao tentarmos reunir
dogmtica e pesquisa, aparece um aspecto inquiridor dos
fundamentos como meio de alargamento das condies de
decidibilidade. A dogmtica termina absorvendo a pesqui
sa, utilizando-a para fins prprios.Assim, a pesquisa jur
dica fradlclonalmente limitada. s vezes percebemos
trabalhos que rompem esse estreitamento mas, no Brasil,
eu diria que 90% tm essa enorme limitao, com uma
forte absoro pela dogmtica. Acho que o suficiente para
comearmos.
80
PARTE
2.1
JOS REINALDO LIMA LOPES

Universidade de So Paulo
e da
Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio Vargas.
O professor Terclo lembrou a histria da do gmtica

Jurdica,_ por meio da qual pudemos Imaginar as condi
es de sua transformao . Mostrou-nos que o pensa
mento dogmtico assume distintos pressupostos e fo rmas
ao l ongo da histria. Farei alguns comentrios a resp eito
disso e, depois, so bre a fala final do professor Terclo.
Em primeiro lugar, essa cronologia tem de ser locada
paralelamente s fo rmas institucio nais do po der e ao que
eu cham,aria de recursos de reso luo de conflitos. Muda a
abo rdagem do s juristas medida que mudam os recursos
instit4cionals de resoluo dos conflitos. Evidentemente, o
saber medieval Ignorava o Estado como ns o conhecemos.
Naquela po ca, o poder poltico era Jurisdicional, e no le
gislador, e grande produ o era de decises para os confli
to s.
Ao l o ngo d o processo histrico, transformaes nesse
tipo de recurso repercutiram na do gmtica. verdade que

estamos passando por uma mo dificao institucional que
nos permitir uma mudana no pensamento dogmtico ?
possvel. se considerarmos os atuais recursos e formas de
organizao do poder poltico.
O professor Tercio insiste no carter do saber dogm
tico e em sua finalidade - que criar as condies de
decidibilidade. Parece-me. do ponto de vista da pesquisa
81
em Direito , extremamente imp o rtante, p o rque o que

marca o Incio da separao entre saber Jurdic o e cin
cia m o derna. A cincia moderna prope a supresso da
finalidade, o que me lembra Francis Bacon 15: para as
coisas humanas talvez, Interessem os fins, mas para co
nhecerm o s o funcionamento da natureza, n o neces
sria. O pro fess o r Tercl o reitero u de diversas maneiras
que o pr o blema da finalidade c o nstantem ent e se col o ca
para o pensamento Jurdico . Mesm o que Juzes e Juristas
Ignorem ou disfarcem, a sua ativi dade flnalstica. Re
to mando , aqui, uma linguagem tradicional do pensamento
fllosflco , isto que faz a diferenciao entre raz o pr
tica e especulativa. A pretenso dos Juristas no ape
nas especular - no sculo XIX h ouve, sim, esta pretenso
de fazer uma cincia que de t erminasse verdades
especulativas, emb o ra terminasse sempre produzindo um
saber aplicativo e finalstico.
Ao final, o professo r Trcl o n o s lembra a dificuldade
de a dogmtica se livrar dos d o gmas. Eu diria que, h o je,
cada vez mais temos claro que fazer uma Cincia do Di
reit o problemtico , po rque um saber prticorUm sa
ber prtico que no co rresponde tcnica, mas a um saber
fazer.Eu gostaria, portanto, de introduzir alguns pontos
interessantes para o caso de, efetivamente, pro duzirmos
pesquisa em Direito. Segundo
professor Tercio, a pes
quisa se faz nas disciplinas auxiliares, paralelas ao Di

reito, se c o nsideram o s a d o gmtica c o mo um ncleo
"duro" que , como um saber sobre os dogmas. Acredito
15
Fiisofo e ensasta britnico do sculo XVI, 1561-1626.
82
que h uma possibilidade de pesquisa em dogmtica jurdi

ca desde que reconheamos seus limites e caractersticas.
Para o professor Terclo Sampaio, possvel uma pes
quisa criativa; eu diria que muitas vezes ela se torna pos
svel e necessria nos momentos de transio, de grandes
mudanas - ocasio que nos propicia uma viso diversa
dos instrumentos. Ouvimos acerca dos contratos
relacionais e, inclusive, a tese do professor Ronaldo que
traz para o Brasil esta questo. Tomando-os como exem
plo, o que acontece na teoria dos contratos? Se voltarmos
aos sculos XIII e XIV, a teoria pressupunha uma nature
za dos contratos. Mas a natureza dos contratos, para o
medieval, no era a mesma da pensada por um alemo do
sculo XIX. Eles reconheciam dois problemas na estrutu
ra los contratos: eram instrumentos de distribuio e
comutao, e percebiam que os contratos eram instru
mentos de relao, mas havia diferentes tipos de relao.
Eles poderiam ser cooperativos (chamados contratos
comunicatrios). como um contrato de casamento; ou
separatrios. Os medievais analisavam a natureza dos
contratos atravs de suas relaes e, a partir da, traa
vam seus conceitos dogmticos.
Isto nos chama a ateno para um primeiro proble
ma: possvel fazer uma reflexo, usando o instrumental
da dogmtica, com a perspectiva de conceber uma solu
o para os conflitos? ,Essa investigao pressupe
problematizarmos o mundo. tfemos de separar os proble
mas jurdicos dos lingsticos. H um problema lingstico
muito comum entre os juristas, que fazer exegeses dos
textos e Ignorar que por trs deles h conflitos cuja natu-
83
reza precisam Investigar a natureza. Talvez por isto o

professor Terclo afirme que na dogmtica no se faz in
vestigao da natureza de que falo, dada pela Histria,
pelas Cincias Sociais, e pela Filosofia. Acredito que o pro
blema deve ser colocado como de pesquisa em Direito se
as formulaes da questo e da resposta se do em ter
mos jurdicos (normativos). Eventualmente, no curso da
pesquisa e mesmo da prtica jurdica, precisamos inven
tar estes termos. So criaes de realidades. Como o pro
fessor tambm afirma, a linguagem jurdica cria seus
prprios objetos.
Isto significa que h problemas jurdicos por serem
idenUficados, Investigados. Algo curioso que fazemos com
um aluno que nos chega com um trabalho em dogmtica
perguntar: qual o seu problema? t,. maioria no tem problema, apenas quer abordar o assunto como em uma dissertao,. Assim muito fcil cairmos nas citaes de
outros que j escreveram sobre o assunto; Deve-se criar
um problema jurdico, mesmo que ele j tenha soluo,
porque a iniciao cientfica ser uma oportunidade para
compreend-lo melhor, o que extremamente vlido.
Acompanhando o que fazem as outras disciplinas,
necessria a conscincia do objeto de pesquisa. Ns ju
ristas devemos confessar que o nosso objeto est em
conceitos prescrltlvos-normativos, sem a vergonha de
afirmar que o nosso saber uma discusso sobre as re
gras. O professor Tercio usava em suas obras a expres
so "carter cripto-normativo do Direito". O que um
Direito subjetivo? Os autores do sculo XIII jamais falaram
nisto. Os do sculo XV III s falam em Direito subjetivo.
'"':
..
. ..
84
Escola de Direito da Fundado Getlio Vargas
Nos sculos XVI e XVII misturam, falam dos diversos con

ceitos. Agora J temos estipulados os conceitos, que se
ro os objetos Jurdicos.
importante a distino, como as outras cincias
fazem, dos mtodos e procedimentos. Outra vez, deve
mos confessar o carter do mtodo Jurdico - o mtodo
filosfico, dialtico. Em Direito no possvel aplicar as
demonstraes, no entanto, no s possvel, como,p.li-lf'
camos,a todo instante, as refutae5', uma maneira de
proceder prpria dos juristas. Refutamos boas e ms ra
zes, testamos a universalidade de determinados concei
tos, solues e regras. E o fazemos como na Fiiosofia. O
mtodo , portanto, argumentatiyo.Q.uando argumenta
mos desse modo estamos fazendo dogmtica jurdica, e
boa dogmtica jurdica. Eu vejo que nos momentos de gran
de modificao histrica essa argumentaQ cresce; no
apenas porque eu quero vencer o meu adversrio, mas
porque eu quero mostrar que o seu ponto de vista insus
tentvel. Evidentemente, eu o fao com certos pontos de
partida. No sculo XIII os pontos de partida eram uns:
no se'!conslderava a sociedade um artefato contratual,
no era artificial e sim natural. Ento, argumentava-se a
partir disto. No sculo XVIII o pensamento crtico sus
pende a idia das sociedades naturais - e o ponto de par
tida para a argumentao passou a ser outro.
Os nossos procedimentos giram em torno das nor
mas..Como podemos realizar pesquisas? 1.1. alguns exem
plos de o que pesquisar, alm de Investigaes conceituais.
Podemos investigar qual a orientao de um tribunal. e
saber se ele sempre decide da mesma formai Os antigos
85
diziam que as decises dos tribunais valiam quando eram,

por um longo tempo e em nmero suficiente, as mesmas,
adquirindo, assim, condio de Igualdade frente aos cos
tumes ou Constituio do Prncipe. Como quantificar as
decises dos tribunais? Quais tribunais so comparveis?
Se quisermos comparar o Tribunal de Justia de So Paulo
com o do Rio Grande do Sul, ou o de Minas Gerais, qual
a justificativa? Os resultados sero quantitativos e quali
tativos. Confesso que, certa vez, eu me engajei em uma
pesquisa dessas com os meus alunos. Pesquisvamos qual
era a direo majoritria das decises do tribunal em de
terminado assunto, e quais argumentos eram utilizados.
Constatamos, muitas vezes, inclina es ideolgicas
desacompanhadas de argumentos. Um colega nosso, anos
atrs, fez uma pesquisa na UNS 16 sobre as tendncias do
Supremo Tribunal Federal. Depois de quantificar e sepa
rar as matrias (em tributria, criminal, etc.), ele consta
tou que o senso-comum, a respeito de o que pensa o STF,
equivocado. Decises utilizadas como paradigmticas
eram episdicas.
Outra maneira de pesquisar. nos surpreendermos e
no nos conformarmos com certas f ormas de decidir.. No
vamente devemos confessar: o Direito dependente. Re
centemente lia os comentrios de Brtolo, s instituies
de Justiniano, em que havia uma grande discusso, bem
ao modelo aristotlico: qual seria a causa formal do Di
reito? Qual a causa eficiente? Ele dizia: "Concluo que a
nossa disciplina est submetido (sub-posto) tica. o
16
Universidade de Braslia
86
Escola de Direito da Fundao Getlio Vrvgas
Direito algo dependente disso". Acho que ns juristas s

nos damos conta dos problemas, e os colocamos como
normativos e Jurdicos, quando, em ltima instricia, perce
bemos que h questes ticas a serem resolvidas. Exemplos
atuais so as questes de distribuio de poder, de recursos,
e da reforma do Estado, que esto condicionadas a uma dis
cusso tica. Penso que h a possibilidade destes acordos
mnimos. Nos Estados Unidos, a Suprema Corte admite, nem
sempre acertadamente, que est discutindo questes ticas
importantes para a manuteno do Estado.
Assim, h a possibilidade de construirmos problemas,
objetos, mtodos e procedimentos para uma pesquisa
prescritivo-normativa (dogmtica) em Direito. Acredito que
essa a forma de racionalidade com que trabalhamos, e
reconhecer isso ajudaria muito a pesquisa dogmtica,
porque as discusses sobre os problemas em Direito se
riam mais honestas.
PARTE
2.2
RONALDO PORTO MACEDO JR.

Universidade de So Paulo e da
Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio Vargas
Abordarei aqui a filosofia do Direito, retomando os

conceitos do professor Terclo, no de uma perspectiva his
trica, mas de uma perspectiva analtica, ou quase
O qu pesquisa em Direito 7
)\"?
topolgica. Apresentarei tambm um argumento acerca

do tema "o que pesquisa em Direito" e, ao final, mostra
rei o que podemos visualizar como uma pesquisa no cam
po dogmtico.
J foi salientado, e eu aceito essa definio, que
dogma- uma opinio estabelecida e no questionada.
Acho que a dogmtica uma espcie de opinio Jurdica
racionalizada com base em determinados dogmas. Nes
se sentido, a dogmtica se reporta a esse processo de
racionalizao que visa tornar as opinies estveis, fi
xas, ensinveis, transmissveis e coordenadas (atravs
de sentenas, acrdos, leis); implicando em um alto grau
de obrigatoriedade.
A tcnica se reporta mais maneira pela qual, por
exemplo, um Juiz opera determinadas categorias, ao pas
so que a dogmtica uma tecnologia, uma doutrina, uma
sistematizao das tcnicas para a realizao de uma
dada atividade. Nesse sentido, importante hamar des
de J a ateno, a dogmtica um procedimento terico,
doutrinrio, no apenas tcnico ..Eu quero insistir nesse
ponto porque, me parece, uma parte significativa do que
se produz na academia no ultrapassa esse limite - no
mais que uma exposio de tcnicas, um repertrio um
pouco ilustrado, que no constitui uma reflexo terica,
racionalizante, sobre como os dogmas podem ser opera
dostAlgumas dessas obras tcnicas, dizia um amigo meu
da promotoria, so boas e teis muletas que no pode
mos dispensar.
Qual o papel da teoria do Direito? Qual o seu lugar
em relao dogmtica Jurdica? Parece-me que a funo
88
Escola de Direito da Fundalo Getlio Vargas
da Teoria do Direito unificar determinados dogmas fun

damentais, ou seja, coordenar a maneira pela qual so
embasados e estruturados, Esse foi o esquema bsico para
a articulao entre a teoria do Direito e a dogmtica Jurdi
ca a partir da Idade Mdia. mesma poca, um espao
funcional comeava a se delinear. Existiam trabalhos de
filsofos delimitando o que, mais tarde, seria a Filosofia do
Direito (uma especulao quanto aos fundamentos da Jus
tia). Dentro desta concepo, o papel da Fiiosofia em re
lao Teoria seria duplo. A Filosofia do Direito participa
da concepo da Teoria na medida em que, historicamente,
esta pressupe Idias e experimentos conceituais ofereci
dos pela primeira. Um segundo papel estaria relacionado
ao fato de que a Filosofia, ao emprestar essa parafernlia
conceituai, no se limita a Isso; sua dimenso crtica ques
tiona as prprias categorias emprestadas Teoria.
relevante observar que a experincia moderna de
positivao do Direito uma relao que, no sculo XX, 1
passa a ser distinta entre teoria e dogmtica. A Teoria do
Direito ganha um carter descritivo e se assenta em pres
supostos epistemolgicos cticos, ou mais prximos da
reflexo da cincia moderna. A meu ver, do ponto de vista
metdolglco, a relao muda: a Teoria do Direito deixa
de ser aquele campo do conhecimento que oferecia um
ncleo slido para a construo da dogmtica, caminhan
do, paulatinamente, na direo de se tornar uma dlsclpll
na independente que visa analisar. e no fundamentar. Para
o jurista, o mundo conceituai conquista autonomia sem
depender de uma fundamentao metafsica para a sua
existncia. Essa parafernlia conceituai, a dogmtica Ju-
89
rdlca, torna-se um obJeto,,Cada vez mais, isto que trans

forma a relao histrica da Fllosofla com a Teoria do
Direito. Enquanto a dogmtica Jurdica se autonomiza, a
tripartio teorla-fllosofla-dogmtlca de alguma forma
comea a se reembaralhar - a Teoria do Direito torna-se
mais filosfica, mas com novas preocupaes e definies
quanto ao que Filosofia.
Paralelamente modificao do papel e da natureza
da discusso dos objetos da Filosofia contempornea, a
experincia jurdica e o Estado moderno modificam-se com
maior intensidade. O tempo para a Incorporao de m
todos e categorias tericas tambm tende a encurtar-se.
Uma indicao prtica para o que estou dizendo foi a ve
locidade com que o Direito Antltruste chegou no Brasil
informado por categorias, princpios de anlise, mtodos
de compreenso hermenuticos e uma dogmtica com
pletamente alheia, extravagante; claramente choca-se com
a dogmtica tradicional brasileira (analtica versus
finalstica) e gera problemas pela inconsistncia da lin
guagem.
Feita esta topologia das categorias, acho relevante
pensarmos no espao que existe atualmente para a pes
quisa no campo dogmtico. A teoria seria um setor privi
legiado. Se quisermos, por exemplo, compreender como
se constitui a dogmtica no campo antitruste seria multo
importante identificar a Influncia de categorias e concei
tos da anlise econmica para a aplicao no Direito. O
que s percebe a necessidade da utilizao de outros
repertrios tericos para redefinir a questo da dogmtica
jurdica.
90
A dogmtica jurdica uma tautologia imperfeita. A

imperfeio no decorre apenas das falhas de racionaliza
o, mas tambm das dogmticas analticas mal feitas. Ima
gino que a escolha da subsuno adequada de uma norma
ou de um problema em relao a um sistema jurdico seria
um enfoque privilegiado para faculdades. Verificamos o for
talecimento da importncia de outros modelos de anlise
dogmtica, notadamente o emprico e o hermenutico. A ra
zo para isto a existncia de dogmticas j estabelecidas
em determinadas reas e raramente postas em xeque. Mas
h outros campos em que este xeque (imperfeio tauto
lgica) verificado com maior intensidade - so exatamente
os que mereceriam prioridade, um maior esforo de pes
quisa. Por que certas categorias dogmticas no funcio
nam em determinados campos?
O professor Carlos Ari Sundfeld, chama a ateno para
o fato de muitos orientadores de conduta (agncias regu
ladoras), em Direito Administrativo, serem ignorados por
boa parte da doutrina administrativista, o que revela a
necessidade de pesquisas dogmticas na rea. Quando
temos uma doutrina que diz que o que existe no existe,
que as agncias reguladoras so uma excrescncia cons
titucional, devemos compreend-la em seu funcionamen
to para definir quais categorias e racionalizaes seriam
mais adequadas. Vivemos um momento de crise mpar em
algumas categorias dogmticas, quando, no entanto, para
outras h estabilidade - a de registros pblicos um bom
exemplo.
Finalizando, abordarei agora o que seriam pesqui
sas relevantes no mbito de uma nova faculdade de Direi-
91
to. Um dos campos em dogmtica, citado pelo professor

Reinaldo, que seria dos mais frteis, o da Jurisprudn
cia.lo prprio professor Jos Reinaldo, em uma das pes
quisas de Jurisprudncia que fez no Tribunal de Justia de
So Paulo, especificamente quanto aos planos de sade,
constatou que em boa parcela das sentenas pr-consu
midor no havia sequer referncia ao Cdigo de Defesa
do Consumidor. Um raciocnio possvel seria que
desembargadores ignoravam o Cdigo; mas uma possibi
lidade mais interessante seria analisar que mesmo sem
invocar o fundamento normativo do Cdigo de Defesa do
Consumidor, os resultados eram semelhantes. Esse um
dos aspectos essenciais para entendernios como a
dogmtica est mudando, sem o reconhecim'ento explci
to de outro registro normativo. Acho que o campo do Di 7,
reito.Comparadoi igualmente privilegiado para a anlise
dogmtica. Quais seriam as teorias adequadas? E os pro
blemas de traduo quando se comparam dogmticas dis
tintas? um campo muito pobre no Brasil, em que as
pesquisas trazem histricos e trechos de uma pgina so
bre o Direito em outros pases como em um esforo de
erudio sem Justificativa ou efetivo acrscimo. A anlise
econmica.tambm um campo que merece mais anlise.
Com isso, no estou afirmando qualquer preferncia
metodolgica e sim reconhecendo que a utilizao destes
instrumentos, na interseco de Direito com Economia,
criaria uma dogmtica mais crtica, moderna e adequada
s necessidades de operao do sistema jurdico.
Em diversos campos - como o Direito Antitruste, o
Ambiental, o do Comrcio Internacional - encontramos uma
92
Escola de Direito da Fundaifo Getlio Vargas
dogmtica desatualizada e Inaplicvel s disciplinas. Im

pe-se um trabalho de pesquisa ao Jurista brasileiro. por
que precisamos operaclonallzar uma nova dinmica Jurdica.
93
Mas, porque as pessoas se preocupam com Filosofia do

Direito, epistemologia, semitica e lgica Jurdica em Di
reito Tributrio? Porque "d dinheiro" e, sendo assim, se
dedicam ao que for necessrio. incrvel, porque eu acom
panho os avanos nesta rea, leio teses, e vejo questio
DEBATES
+ Eurico Oiniz de Santi (Direito GV)
Minha Inteno dirigir uma exposio ao professor
Terclo, para submet-la anlise. Acho que a FGV est
Inaugurando uma viso diferenciada do estudo do Direi
to. A questo central a dogmtica, e as exposies fo
ram maravilhosas. O professor Terclo teceu uma histria
do termo dogmtica, o professor Reinaldo retrabalhou esta
questo e props um objeto e o Ronaldo sintetizou novas
propostas. Tomando o mote do Ronaldo, para reenquadrar
a dogmtica, foi dito que os dogmas no so questiona
dos e h uma tautologi imperfeita.
Tenho uma notcia sobre a dogmtica, talvez
canhestra, com a qual trabalho h dez anos. A peculiari
dade do Direito Tributrio que est voltado ao empresa
riado e, antes de uma Justia Ideal - que a meu ver no
existe -, busca uma justia formal que d segurana ao
empresrio. Parece que atende ao desgnio da Getlio
Vargas, que formar consultores. Quanto a esse Direito,
temos de definir o objeto para proporcionar segurana
aos destinatrios das regras.
Ne$Se sentido, o fruto do Direito tem brotado com
fora no campo tributrio. Por que no Direito lrlbutrlo? Pri
meiro, porque um ramo aplicado, com casos concretos.
namentos acerca dos dogmas o tempo Inteiro. Dentro da

nossa rea, f se rompeu h multo tempo a idia de que
interpretar buscar o verdadeiro sentido da regra. Temos
plena conscincia de que a Interpretao uma construo
de sentido. A forma de romper com essa Interpretao e de
control-la ajustando o discurso cientfico, construindo
uma teoria, uma epistemologia, um discurso rigoroso para
ser submetido crtica, dialtica. Novamente, falamos
de uma dogmtica crtica.
No Direito Tributrio, fizeram aproximaes com a
semitica do texto e, atravs desta sistemtica, busca
ram as marcas da enunciao no momento histrico de
produo da Lei, visando compreend-la. Assim, foi res
gatado um mtodo histrico rigoroso, permitindo pes
quisa Identificar o que motivou a criao da Lei, e dando
impulso a uma forma bastante Interessante de compreen
so do Direito.
A dogmtica essencial para revelar o que a Lei quer
transmitir. Houve uma crtica de Oscar Vilhena nesse sen
tido, contudo, eu no concordo. Multas vezes, a dogmtica
se fecha e no aceita a Lei que mudou. Volto questo
sobre a eventual necessidade de uma dogmtica rigorosa
como referencial para a pesquisa para nos enquadrarmos
s Instituies positivadas do Pas. De certa forma, a lega
lidade uma representao democrtica do nosso Direito.
94
Escola de Direito da Fundao Getr.l/o Vargas
Temos de eleger um referencial. Se a Lei muda, se o con

ceito muda, criando uma nova realidade, eu preciso me
submeter a ela.
Parece-me que o principal estabelecer uma dogmtica.
Podemos demarcar vrios objetos que so quase uma cin
cia especfica, mas o central encontrar critrios objetivos
para descrever o Direito com todo o rigor possvel, atravs
de um discurso permevel, intersubjetivo, ao qual todos
acessem e que possa ser criticado dentro de uma dialtica
sem abandonar as Instituies.
+ Lus Virglio
Acredito que o problema preliminar, quando se fala
em dogmtica jurdica, compreender o sentido do termo
- muitas vezes as interpretaes no so uniformes. Como
o professor Terclo afirma, na Alemanha fala-se em
dogmtica Jurdica simplesmente como a Cincia do Di
reito. O que me deixa perplexo a impresso de impossi
bilidade da pesquisa coexistindo com a dogmtica, porque
neste caso, supostamente, no haveria crtica. Meu racio
cnio parece raso e exagerado, mas a impresso que
tenho quando converso com as pessoas. Ao afirmar para
algum que o seu trabalho dogmtico, logo ouo como
resposta: "de maneira alguma". Permanece uma idia de
um trabalho sem crtica, que apenas reproduziria outras
opinies.
Acho possvel fazer dogmtica com crtica. Eu enten
do a dogmtica como um mtodo jurdico por excelncia.
Um trabalho pode ser dogmtico somente por no utili
zar um mtodo das cincias auxiliares, uma aproxima-
o que pesquisa em Direito 7
95
o filosfica ou sociolgica. Posso analisar conceitos e

mesmo a Jurisprudncia empiricamente, ou ser crtico fren
te decidibilidade sem deixar a dogmtica. Na minha
opinio isso que, comumente, se pede na iniciao cien
tfica, quando muitos entram em pnico ao ter de preen
cher o Item "qual o seu mtodo de trabalho". Alguns
pensam que ler e escrever, quando a resposta deveria
remeter aproximao com o objeto.
Isso fica patente no caso da anlise de jurisprudn
cia: os juzes pensam "isso no um trabalho jurdico".
Como o professor Reinaldo afirma, podemos demonstrar
como o tribunal decide em um trabalho de estagirio ou,
em um caso mais extenso, em um trabalho de cientista
poltico. O trabalho pode ser dogmtico e revelar qual a
anlise de um tribunal em determinado perodo. Seria
notadamente crtico. Acredito, portanto, que':no Brasil h
uma confuso de dogmtica com falta de crtica. Essa
hipertrofia do dogma como algo no passvel de crtica
um equvoco. A dogmtica um mtodo jurdico por exce
lncia que pressupe a crtica. A produo cientfica em
outros pases , essencialmente, dogmtica e crtica. Pen
so que uma coisa no exclui a outra. No sei se a posio
do professor Terclo esta... Acredito que a dogmtica no
serve apenas aos trabalhos bsicos e de decldlbllldade.
+ Marcos Nobre
Ontem, o centro de minha apresentao era a confu

so entre a Cincia do Direito e a Dogmtica. O texto que
apresentei levantou uma dvida, que aproveitarei para ti
rar agora. Na minha opinio, discutir o que pesquisa em
96
Direito significa dizer que pesquisa s se faz em cincia,

portanto, o que est em causa o que a Cincia do Dl
reit9. Sendo esta a discusso, h duas conseqncias: te
mos de limitar o objeto e determinar qual ser o critrio
de clentlflcldade.
Quando eu fazia a longa citao de concluso, esta
va preocupado com a distino entre dogmtica e Cincia
do Direito. No final das contas, depois de ler atentamente
o texto, conclu que no conseguia distinguir multo bem,
que Cincia do Direito e dogmtica eram sinnimos. Ha
via alguns "exerccios de perfumaria", como disse o pro
fessor Tercio na entrevista que me deu 17 , mas Cincia do
Direito dogmtica, e presa questo da decidibilidade e
a um objeto muito claro. Sendo assim, temos a mera tc
nica ou a dogmtica que uma sistematizao da doutri
na. O'i'a, pensando na idia do professor Terclo de estatu!o
tecnolgico do Direito, a concluso que estamos diante
de uma "tcnica de segundo grau" e no uma cincia. No
consigo enxergar bem essa dfferena entre cincia e tc
nica no Direito. Acho que a questo da decidibilidade no
suficiente, um momento reflexivo da prpria tcnica.
O professor Reinaldo falou com todas as letras que o
Direito se separou da cincia moderna. Eu concluo que
ele se torna tcnica. O professor Reinaldo diz que no
bem assim, um "saber prtico". Fiquei atrapalhado, por
que ara mim um saber prtico est ligado prudncia e
coisas muito antigas. Sem distinguir, no consigo avan17
NOBRE, Marcos, Conversas com Filsofos Brasileiros, So Pau

lo, Ed. 34 Letras, 2000.
97
ar, porque no sei qual a rea de investigao prpria

do Direito. No passo seguinte, temos uma tal tecnlzao
da cincia que, para mim, a Cincia do Direito. Isso fica
particularmente difcil com a proposta do professor Jos
Reinaldo. Ele e o professor Terclo concordam em grande
parte e, ento, o professor Reinaldo estabelece uma agen
da de pesquisa. Inicia com a pesquisa de jurisprudncia,
que seria bsica e ainda no fazemos.
Outro ponto levantado pelos professores foi o doca
rter estlpulatlvo e construtivo da dogmtica em vez de
s reconstrutivo. O professor Terclo afirmou que no scu
lo XIX existia somente o carter reconstrutivo que, paula
tinamente, assumiu um carter tambm construtivo
(atribudo como "estipulativo" pelo professor Jos
Reinaldo). Traduzindo para a nossa prtica jurdica, o que
tentei dizer ontem foi que a funo do manual afirmar
que o mundo funciona como descreve. A conseqncia
que, formando todos os operadores do Direito com esta
premissa, logo o mundo comea a funcionar segundo o
manual. A questo se queremos e podemos continuar
presos a esse tipo de paradigma. Penso, quanto delimi
tao do objeto, em o que e o que no Direito. Estudar
Jurisprudncia assunto da Cincia do Direito ou no?
Mais uma vez chegamos s disciplinas auxiliares. Quan
do ouo "disciplinas auxiliares" eu nem sei o que fazer.
Quanto ao estudo da jurisprudncia, porque eu no posso
chamar de dogmtica? Elaborando um projeto de pesqui
sa sobre a distncia entre o manual e a realidade dos tri
bunais, porque eu no poderia cham-lo de Direito? A
minha dificuldade como essa distino entre tcnica e
98
cincia no acaba "manchando" as outras coisas, e como

no guarda uma certa pureza para a dogmtica sem que
haja uma razo para tal - eu teria de excluir o estudo da
jurisprudncia, porque eu perderia o critrio da
decidibilidade. No fundo, o que estamos discutindo aqui
se o Direito serve ou no para compreendermos o mundo.
Eu acho que serve, mas no sei se a concepo de
dogmtica que temos hoje nos permite entender o Direito
como um instrumento para compreender o mundo - se
no serve, uma mera tcnica.
Trcio Sampaio Ferraz

Acho que podemos juntar as questes. O Eurico fala
do aproveitamento de outras formas de conhecimento
como a Semitica provocando uma expanso diferente da
dogmtica tributria. O Virglio encara a possibilidade de
uma dogmtica crtica. E perguntamos se estamos falan
do em tcr:ilca ou cincia. Eu acho que podemos juntar as
perguntas.
Comeando pela terceira, acho importante dizer que
no estou fazendo uma identificao reducionista do sa
ber jurdico dogmtica. A dogmtica um pedao que
desde o sculo XIX tomou conta das faculdades de tal
maneira, que passou a existir ela e "o resto". No pode
mos reduzir tudo dogmtica; o Direito muito mais com
plexo. O estudo do Direito abarca uma idia de saber que
torna esse estudo muito complicado. Evidentemente, quan
do reduzimos dogmtica, por comodidade, fica mais f
cil lidar com tudo Isto. Em razo disto, 98% dos estudantes
terminam fazendo s dogmtica pelo resto da vida. Quando
99
comea e quando termina o primeiro ano de faculdade eu

digo aos alunos: "passar ?e ano e exercer profisso
muito fcil, mas fazer Cincia do Direito co111plcadssi
mo; vocs acabaro a sua vida e no entendero a com
plexidade de tudo isso".
Por que a distino entre cincia e tcnica, na forma
como o direito se apresenta hoje? So diferenas conceituais
sem qualquer pretenso de descrever estritamente uma re
alidade - por isto podem ser contestadas com facilidade.
De uma forma Intuitiva, possvel buscarmos exemplos em
outras cincias onde isso tambm aparece. Semana passa
da eu via uma pesquisa da .LISP sobre um modo de obturar
sem desgastar o dente. Houve uma pesquisa tcnica capaz
de construir um aparelho que no causa dor e, mais do que
isso, dizia o comentador, elimina o rudo. Foi exigido um
desenvolvimento que eu colocaria no campo tecnolgico.
Depois, realmente ser necessrio o treinamento de tcni
cos para lidar com isto, o que uma outra etapa. Provavel
mente, para realizar essa pesquisa tecnolgica,
indispensvel lidar com teoria pura (Anatomia, etc.), para
preparar esse saber e lidar com ele. verdade que as coi
sas se misturam; mas essa tecnologia algo da era moder
na, do sculo XX. No comeo da era modera, havia um saber
prtico, voltado para a prudncia, a justia, a !=Onfirmao
do certo. Esse lado tcnicq do Direito trata mais de fazer
que de discutir. A idia de 'separar as trs noes tinha o
objetivo de mostrar onde se encaixa o saber dogmtico (eu
acho que entra no saber tecnolgico).
l_sto no significa que o saber dogmtico seja acrtico,
como foi apontado. No crtico como a Filosofia, por
100
exemplo. A Filosofia no se prende a pressupostos, o

que resulta em um saber critico exacerbado. A dogm
tica no uma forma "tapada" de olhar o dogma. Entro
agora na questo do Eurico. H uma expresso Interes
sante sobre Isso: "o saber dogmtico parte de dogmas,
mas no uma repetio de dogmas". Partir do dogma
significa que eu no posso coloc-lo para fora - eu no
posso esquecer que existe a Lei, por exemplo. A entra
um princpio chamado legalidade, que no me deixa fa
zer diferente.
O pesquisador dogmtico tem a capacidade de am
pliar as certezas de um modo controlado. Ele nunca per
de de vista que precisa criar condies para que decises
sejam .tomadas. Quando o Direito Tributrio absorve a
Semitica, isto ocorre controladamente. A dogmtica tra
balhou, nos ltimos 200 anos, a construo conceituai
(dogmtica analtica). Simultaneamente houve um tra
balho pela busca de sentido, e a hermenutica se desen
volveu bastante. Curiosamente, a tomada de deciso foi
a que menos se desenvolveu - quase no houve teoria da
deciso no sculo XIX, dado o dogma da subjuno. A
teoria da deciso, no Direi_to, um campo de pesquisa
em aberto.
Resumindo, e voltando pergunta, eu acho que no
passado houve uma frmula fcil de se perceber o Direito
como uma cincia prtica. A palavra prtica ainda pos
sua toda a tradio da Antigidade, em que prtica era,
prxis e estava ligada ao, ao agir com justia e, por
tanto, a idia de prudncia era muito forte. A partir do
sculo XVIII, o juiz no tem de ser imparcial. ele tem de
101
ser objetivo. Isto acabou com a prudncia e Introduziu a

necessidade de tecnologia. Tornou-se necessrio produ
zir uma deciso em que a subjetividade no se Imiscusse.
Nesse momento, a cincia prtica e a subjetividade termi
naram em favor da objetividade.
+ Ronaldo Porto Macedo Jr.
Com relao a essa distino entre filosofia, teoria e

dogmtica, eu tendo a achar que ela tem uma funo di
dtica muito importante, porque delimita de maneira efi
caz qual deve ser o campo de pesquisa privilegiado em
uma faculdade de Direito. Nesta articulao entre a teo
ria do Direito e a dogmtica deve estar o campo privilegi
ado dos esforos, do investimento institucional e das
preocupaes.
Sobre a tomada de deciso, me parece que este tema
tem sido dos mais negligenciados. Freqentemente, no
CADE 18 , as decises so tomadas com base em informa
es Imperfeitas, gerando resistncia de ordem cultural
mais forte entre os economistas que entre os juristas. Os
economistas tm uma imensa dificuldade de decidir com
informaes imperfeitas, embora analisem com mais cla
reza. Qual o conceito de evidncia forte para a deciso?
Quando se inverte o nus da prova? So questes muito
complicadas e no resolvidas, porque o repertrio de so
lues dogmticas pobre.
18
Conselho Administrativo de Defesa Econmica, rgo do Mi

nistrio da Justia.
102
Escola de Direito da Fundao Getl/io Vargas
+ (no identificado)
Eu represento as disciplinas auxiliares e queria re

gistrar que essa angstia epistemolgica e metodolgica
existe sempre. O socilogo no tem a presso de decidir e
julgar, mas constantemente est envolvido em situaes
polticas. A questo metodolgica na Sociologia tem pa
ralelos com o que vocs esto fazendo. Por exemplo, ser
que a experincia humana no sempre decisria?
A segunda observao com referncia Teologia.
Tive contato com o meio e acho que aquela relao entre
dogmtica e Teologia tem de ser revista. Nos meios do
pensamento teolgico, durante o ps-guerra, a nfase
deixou de estar na dogmtica e passou profecia. A ma
nipulao das massas e a aplicao tica da doutrina so
pontos importantes porque, vez por outra, algum movi
mento fundamentalista retoma princpios pouco prticos.
Eu gostaria de ouvi-lo sobre Isso.
+ Carlos Eduardo Batalha

(Ncleo Direito Democracia-CEBRAP)
O prof. Tercio diz que h um campo aberto em rela

o deciso, e que seria um campo de estudo bastante
interessante, a pergunta que me vem por que no tem
sido feito. uma negligncia da dogmtica ou uma limita
o dela? Neste ltimo caso, para a elaborao de uma
teoria da deciso seria preciso a superao da dogmtica
e a abertura para alguma outra forma de estudo do Direi
to. J que essa uma rea aberta, qual seria o estatuto
para a realizao dessa pesquisa? Eu gostaria de abrir
esta pergunta em trs.
103
Nas suas obras o prof. Tercio diz que o dogma

o
inescapvel para o jurista, e que isso tem a ver com
ao.
conhecimento jurdico ser um saber voltado para a
ori
Se eu no estou enganado, o senhor afirma que para
as
entar a sociedade so necessrios dogmas. Sem os dogm
vel
haveria uma paralisia da ao. Por qu? Seria poss
uma forma de conhecimento jurdico que orientasse a ao
oe
sem os dogmas? Que relao o senhor v entre ensin
'.
pesquisa?
,
A ltima: partindo do } eu diagnstico sobre a decadncia da legislao, no sc lo XIX, em favor d dogmtica,
qual seria a locallzao da retomada de certas questes
no
zetticas acontecida no sculo XX, como aparece
Habermas 19 ou no Rawls? i
+ (no identificado)
possvel identificarmos se a boa pesquisa em Direi

to aquela que busca a4 respostas certas ou aquela
procedlmentalmente bem feita?
+ Trcio Sampaio Ferraz
A expresso disciplinas auxiliares tem um sentido pe

jorativo na medida em que, no ensino do Direito, a
dogmtica toma conta. Ento, tudo aquilo que no tem o
objetivo de criar condies para o aprendizado ou para
tomar decises, secundrio. perfeitamente possvel
percebermos a incerteza com que se trata o assunto (no
19
Jilrgen Habermas, filsofo alemo, autor de Direito e demo

i 997.
cracia: entre factlcldade e validade, Tempo Brasileiro,
J
104
Escola de Direito da F11ndaao Getll//o Vargas
CNPq2 , na CAPES21 ), visvel quando lemos classificaes

como "Cincias Sociais Aplicadas". Dlsclpllnas se
Interpenetram mas precisam ser classificadas separada
mente. O Direito, ao ser pesquisado, sempre caa na defi
nio Cincias Sociais Aplicadas. Eu Implicava um pouco
com Isso, embora pensssemos a dogmtica como o es
tudo do Direito - que no s Isto. Era tentador, certas
vezes, classificar a pesquisa proposta em Direito na Soclo
log!a, Por que no?
: No final da dcada de 60 houve uma distino entre
domtica e zettica, aquele pensamento que no questi
onamos e aquele que o deveria ser. Dava-se a entender
que a Idia seria aplicvel em qualquer cincia, no ne
ces.sarlamente em Humanas. claro que a palavra dogma
tem vrios sentidos, e deles estamos utilizando o da con
dio (premissa) da ao. No estou me referindo, neces
sariamente, noo de dogma da Idade Mdia. Se ns
comearmos a questionar o sentido de cada palavra que
usarmos aqui. chegaremos a uma impossibilidade de co
municao. Portanto, o modo de pensar zettlco est em
qualquer disciplina ,e, no Direito, secundrio. Uma
dogmtica econmia, ou uma dogmtica sociolgica,
seguramente tem pressupostos diferentes da Jurdica.
A priso para o jurista mais forte. Por exemplo, h a
premissa da legalidade estrita. A dogmtica cria Incerte
za; mas de uma forma controlada. Nesse sentido, as dis
ciplinas mais zetticas so realmente mais livres.
20
21
Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e TecnolgJco

Conselho de Aperfeioamento do Pessoal do Ensino Superior
105
Quanto Teologia, quando eu comecei a exposio

estava me referindo da Idade Mdia. Assim como existe
uma dogmtica diferente da Medieval, o mesmo ocorre
com a Teologia. Por que no existe uma teoria dogmtica
da deciso? Existe; O que eu quis dizer que foi pouco
desenvolvida, especialmente se compararmos com a
dogmtica analtica ou a hermenutica. Ela no se desen
volveu tanto porque, no fundo, quando um Juiz decide, a
subjuno ainda est presente no inconsciente. Eu quis
dizer que estamos vivendo uma situao de mudana so
cial de altssima complexidade na tomada de decises, e
que no conseguiremos mais resolver com esse estereti
po. Foi possvel levar com a subjuno por multo tempo,
mas agora no d mais e os exemplos se multiplicam.
Acerca de ensino e pesquisa, a pergunta muito anti
ga. No campo da dogmtica Jurdica, acredito que pode
mos conciliar os dois e at fecundo e louvvel. No sei
como colocar em prtica - talvez a Escola da FGV resolva
isto. Sem dvida, aliar os dois necessrio, no entanto,
sei que no ensino de massas que temos difcil fazer com
que todos os alunos pesquisem. Acho que devemos multi
plicar as formas de contato do aluno com a realidade.
Muitas vezes o aluno est pesquisando para elaborar um
parecer e, de repente, se entusiasma. Temos de cham
lo de lado para dizer que, por trs da pesquisa, h outras
coisas. Pesquisa para um parecer diferente, porque se
entrarmos em determinados questionamentos o invia
bilizamos. cnico, mas a realidade. Essa a relao
entre retrica e tica, da qual Aristteles j falava. A relao
entre ensino e pesquisa deveria ser mais ntima, porque ela
106
Escola de Direito da Fundao Getlio v,,,gas
que "abre" a cabea do aluno para a realidade e a possi

bilidade de uma dogmtica mais Inteligente.
Ainda em relao aos procedimentos da formao de
deciso e recuperao da teoria da legislao, o curioso
que foram citados dois filsofos. Os Juristas que tra
balharam a teoria da legislao, o fizeram dogmaticamente
- quase como um desenvolvimento do Direito Constitucio
nal. A teoria da legislao que apareceu l atrs com o
Bentham22 , e no prosseguiu, deveria ser recuperada.
Finalmente, possvel eleger um mtodo de pesqui
sa? Lamentavelmente, os manuais mais usados ensinam a
adotar o mtodo de citao de opinies, de repetio, de
omisso de uma opinio prpria. Este um mau procedi
mento. O que o estudante tem de perceber so as incerte
zas nos dispositivos que regulam as situaes. O mtodo
para fazer isto utlllzar as secundrias, porque elas Ini
ciaro mostrando uma viso externa.
22
Jert'my Bentham ( 1 748-1832). filsofo e jurista Ingls.
CAPTULO
III
DIREITO E CINCIAS HUMANAS
109
PARTE
SRGIO ADORNO
Professor de Sociologia da
Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da
Universidade de So Paulo.
uma grande satisfao poder expor um pouco da

minha experincia na interface entre o Direito e a socie
dade.
Primeiramente, quero falar um pouco sobre a minha
relao com o objeto para depois ampliar um pouco mais
esta reflexo. Venho trabalhando com essa Interface h um
certo tempo e, na verdade, meu interesse comeou no final de
meu curso de graduao em Cincias Sociais na LISP. Na
quela poca, em 1975, estvamos no auge da discusso acer
ca do fim da ditadura militar e da passagem para uma
sociedade democrtica. Discutia-se muito a questo do re
torno ao Estado de Direito. Lembro-me que a minha gerao
debateu muito o que havia ocorrido na sociedade brasileira
sob o ponto de vista Intelectual. A discusso abordava o con
flito entre autoritarismo e liberalismo. Nossa herana
escravista e profundamente autoritria, de alguma forma,
110
limitava as possibilidades da construo de uma socieda

de democrtica no Brasil. Discutiam-se muito os princ
pios fundamentais da democracia, mas pouco a questo
das instituies e da reconstruo de uma nova normali
dade democrtica. Talvez no enxergssemos com multa
clareza este sentido.
Resolvi estudar um pouco essa mstica do Direito no
Brasil. O Interesse era, tambm, pessoal, j que venho de
uma famlia de funcionrios pblicos, escreventes de car
trios, e amantes da burocracia. Cresci vendo, aos do
mingos, a famlia discutindo questes de escritura; sempre
achei estas normas e regulamentos multo misteriosos.
Elaborei um estudo histrico sobre a formao dos ba
charis no Brasil, procurando entender como havia se pro
cessado a tal formao e como ela se enraizou na cultura
poltica brasileira. Foi um estudo exploratrio, levantei a
biografia de cerca de dez ex-estudantes de Direito que se
notabilizaram na vida pblica brasileira do sculo XIX,
como Rui Barbosa, a famlia Mesquita, Joaquim Nabuco,
Prudente de Morais e outros. O mais interessante que
todos, de uma maneira geral, se identificaram herdeiros de
uma tradio liberal e, ao mesmo tempo, foram os homens
que construram o chamado Estado autoritrio. A minha
pergunta era: como essa formao liberal propiciou a es
tes homens, como polticos profissionais, o trnsito do
liberalismo para o autoritarismo?
Resolvi fazer um estudo sobre a formao dos bacha
ris da faculdade de Direito. Um estudo que ficou concen
trado no mbito da formao - analisei o que se lia, o que
se estudava, e me beneficiando das memrias acadmicas
111
e, sobretudo, da pesquisa na imprensa acadmica. Esta

me revelou que havia uma vida extra-acadmica muito
rica e viva; a formao no se devia sala de aula ou ao
ensino formal, mas sim vida extra-acadmica e aos
debates. Os bacharis eram estudantes de uma tradio
de amplo debate pblico e de discusso das questes da
sociedade.
Encerrei convencido que o problema colocado, a re
lao entre liberalismo e autoritarismo era, na verdade,
um fals problema. A questo seria o liberalismo versus a
democracia. Os liberais brasileiros eram conservadores e
autoritrios - o problema era por que no chegaram a ser
democrticos ou por que no conseguiram ultrapassar as
determinaes da liberdade individual e pensar a questo
da iguldade.
Todo esse resumo para dizer que, desde aquele
momento, me Interessei muito por compreender o lugar
do Direito na sociedade, como as normas so produzi
das, circulam, se transformam em instrumentos de domi
nao, e como elas constituam espaos de significao
da vida social. Continuo muito Interessado nessas ques
tes, que acho muito tangentes e merecem mais investi
gaes que as existentes hoje na bibliografia brasileira.
Antes de terminar minha tese, J estava trabalhando
no banco do Estado as questes da violncia. O tema no
vamente colocou em evidncia a temtica da regulamen
tao da vida social, o problema da eficcia das leis, do
acesso justia e da relao entre a ordem e sua eficcia.
Venho pesquisando o tema da violncia desde 1970, e digo
que muito complexo porque no se resume ao tema do
112
Escola de Direito da Funda,;tJo Getlio Vargas
crime, mas s violaes dos Direitos Humanos e violn

cia acirrada nas relaes Intra-subjetivas - brigas entre
vizinhos, de casais, entre adolescentes, etc.
Trabalhando com esse tema, me preocupei com a evo
luo dos crimes, da violncia e de seus traos; mas uma
questo que sempre apareceu com multa fora foi o papel
do Estado na conteno e represso da violncia. Nos lti
mos 20 anos, a bibliografia sobre vlolncla, Direitos Hu
manos e crime cresceu acentuadamente no campo das
Cincias Sociais. S para terem uma Idia, fiz uma reviso
de literatura dos estudos dlsponfvels no campo das Cincias
Soclais;no incio dos anos 90, e localizei, na poca, cerca de
60 trabalhos. Hoje, duas recentes revises - uma feita pela
professora Alba Zaluar, da UFRJ, e outra feita pelo antro
plogo Roberto Kant de Lima23 - apontaram a existncia
de mais de 300 trabalhos sobre violncia. Isso no quer
dizer que todos os trabalhos sejam da mesma qualidade,
mesmo que traduzam uma srie de questes. Um dos pon
tos que essa literatura trabalha a crise do sistema de
Justia. Quando se debate a violncia no Brasil, sempre h
aqueles que enfatizam mais as questes macro-estruturais
como a concentrao de renda. Alba Zaluar Insiste muito
na desorganizao que a emergncia do trfico de drogas
- este pensado da perspectiva da Internacionalizao dos
mercados e do contexto da volatilidade dos capitais - pro
vocou na sociedade brasileira.
O outro bloco de questes diz respeito ao sistema de
Justia, Parte da constatao que os crimes e a violncia
23
Antroplogo, Professor da Universidade Federal Fluminense.
113
cresceram, e que transitamos de uma criminalidade Indi

vidual para uma organizada sob formas hierarquizadas que, sobretudo, vltimiza os jovens do sexo masculino na
faixa dos 15 aos 29 anos. Os crimes mudaram, a violn
cia mudou de qualidade, e o sistema de Justia continuou
operando como h 10, 30 ou 40 anos. Aumentou o gap
entre o perfil dessa violncia e a capacidade de o Estado
conter essa violncia responsabilizando seus autores. Esse
tema envolve, portanto, a problemtica das leis, das Insti
tuies e da organizao da polcia e dos sistemas Judici
rio e penitencirio. Assim, pensar um pouco essa questo
do ponto de vista da interface entre Direito e soeiedade,
pela perspectiva da violncia e do crime, pensar de algu
ma maneira qual a capacidade que o Estado tem de con
ter essa violncia com eficcia. Em outras palavras, o
problema que aparece para ns como articular a prote
o dos direitos fundamentais dos cidados com a apli
cao da Lei e da ordem. Na questo dos Direitos Humanos
constatamos que a populao j reconhece que envolvem
proteo dos direitos da pessoa e dos direitos sociais,
embora ainda seja muito resistente a Isso. Mas as pessoas
no fazem qualquer ligao entre Direitos Humanos e Lei e
ordem.
Para trabalhar esse tema estou fazendo uma pesqui
sa razoavelmente grande sobre a questo da Impunidade
em So Paulo, e digo que essa discusso da relao entre
Direitos Humanos e Lei e ordem me levou a uma reflexo
em trs direes. Eu me referirei a duas e detalharei mais
a terceira. A primeira delas justamente a problemtica
da relao entre Lei e ordem, nos termos que coloquei
114
anteriormente. Para se ter uma idia, fao uma avaliao

da poltica na rea de Segurana do governo Fernando
Henrique Cardoso, nos ltimos oito anos, e reconheo que
houve avano no domnio dos Direitos Humanos. Por ou
tro lado, toda a rea de Segurana padeceu das dificulda
des de Implementao e de convencimento da sociedade
acerca dos novos planos necessrios - que no poderiam
se divorciar da proteo aos Direitos Humanos. No fun
do, a pergunta bsica : qual a legalidade e a estrutura
Jurdica compatvel com a democracia e com os Direitos
Humanos, eficaz do ponto de vista da proteo ao
patrimnio e vida dos cidados?
A segunda questo a problemtica da legitimida
de das instituies encarregadas de implementar leis e
exercer o controle social. Assistimos, nos ltimos anos,
a uma profunda descrena dos cidados, nas mais di
versas escalas sociais, com relao s instituies en
carregadas de implementar a ordem social - refiro-me
aqui polcia, ao Judicirio e ao sistema prisional. Le
vantamentos recentes mostram que os cidados brasi
leiros no confiam no funcionamento das suas instituies.
Vivemos uma profunda deslegitimao das instituies,
o que faz os cidados se sentirem desprotegidos e, so
bretudo, procurarem mecanismos privados de resoluo
e proteo. Temos, hoje, um mercado de segurana p
blica altamente profissionalizado, embora nos bairros
perifricos a segurana seja apoiada por traficantes e
justiceiros locais. O perigo que h o comprometimento de
um princpio bsico da democracia, a crena na capacida
de das instituies pblicas para Intermediar conflitos e
115
estabelecer um consenso mnimo quanto aplicao e

ao respeito s leis.
O terceiro ponto tem a ver com o tema do monop
lio estatal da violncia fsica legtima, que extrema
mente importante - alguns pesquisadores brasileiros
suspeitam que ns jamais logramos conquistar o mono
plio estatal da violncia fsica legtima. O tema do mo
noplio no , evidentemente, novo. uma discusso
clssica: como conciliar a Idia de Lei, de conteno da
violncia e de liberdade? Este um tema que de alguma
forma mobilizou uma parte da reflexo poltica contem
pornea, porque se consideramos que qualquer limita
o uma violncia, qualquer lei ser, em princpio,
violen.ta. Toda essa reflexo um pouco contempornea
serve para elaborar um pensamento que mostre a possi
bilidade de conteno da violncia atravs de regras pac
tuadas e consensuais na sociedade; e que, deste pacto,
resulte a liberdade.
O resultado algo J tradicional da Sociologia Polti
ca, que v essa relao entre Lei, ordem, e monoplio es
tatal da violncia como requisito fundamental do Estado
Moderno e -como princpio de sua liberdade. Aqui, o meu
marco de referncia Weber 24 H vrias passagens em
referncia a Isso. Valeria a pena me reportar um pouco ao
que Weber diz, porque extremamente significativo. "Por
Estado deve entender-se um Instituto poltico de atividade
contnua quando e na medida em que seu quadro admi
nistrativo mantenha, com xito, a pretenso ao monoplio
24
Max Weber ( 1864-1920).
116
legtimo da coao fsica para manuteno da ordem vi

gente". Em um ensaio chamado "Poltica como Vocao",
escrito entre 1918 e 1919, Weber continuou nos seguintes
termos: "Em nossa poca, no entanto, devemos conceber o
Estado contemporneo como uma comunidade humana que,
dentro dos limites de determinado territrio, reivindica o
monoplio do uso legtimo da violncia fsica. , com efeito,
prprio de nossa poca no reconhecer, em relao a qual
quer outro grupo ou aos indivduos, o direito de fazer o uso
da violncia a no ser que o Estado tolere. O Estado se
transforma na fonte de direito violncia. O Estado consis
te em uma relao de dominao do homem sobre o ho
mem. fundada no instrumento da vlolncla legtima e, nesta
circunstncia, o Estado s pode existir sob a condio que
os homens dominados se submetam autoridade continu
amente reivindicada pelos dominadores".
Quero chamar a ateno, nesta definio do Weber,
para trs aspectos que me parecem importantes. O pri
meiro deles a idia do monoplio da violncia. Quando o
Weber se refere a esse monoplio, quer dizer "apenas o
Estado tem essa prerrogativa de recorrer violncia".
Todos os demais grupos que recorram violncia para a
resoluo de questes privadas so caracterizados pela
ilegitimidade. O segundo aspect9 que, quando o Weber
reivindica para o Estado o monoplio da violncia, no
significa que este pode utilizar a violncia de qualquer
modo. mas somente para se defender de uma agresso
externa ou para garantir a unidade Interna de uma socie
dade fracionada. Assim mesmo. diz Weber, em circuns
tncias regulamentadas; porque a legitimidade do ato
117
col nclde com sua legalidade. A terceira Idia que me parece

Importante a noo de territrio. Lembro que a Antropo
logia foi a rea das Cincias Sociais que mais explorou o
tema do territrio - ao lado da Sociologia Poltica, quando
estuda a questo da guerra. Mas no um tema, de fato, de
peso sob o ponto de vista das implicaes com o Direito,
com a ordem normativa e, sobretudo, com a representao
simblica do uso do espao e do territrio.
O problema todo que, quando recorremos litera
tura que fala sobre o monoplio da violncia, lemos que o
monoplio no mais uma questo do Estado contempo
rneo, porque a noo de territrio que era a base da so
berania clssica desapareceu. Surgem o que chamamos
de obiturios da soberania do Estado e do monoplio es
tatal da violncia. Citarei dois autores; um deles chamado
David Garland25 , que produziu estudos comprovando a
profunda eroso na idia de soberania e a indefinio dos
limites do territrio como espao de realizao do mono
plio da violncia. O Garland insiste em dois aspectos fun
damentais: um deles a ampla difuso das chamadas
polticas de policiamento comunitrio que, segundo ele,
longe de ser um processo de aperfeioamento do policia
mento, uma transferncia da responsabilidade do Esta
do para a comunidade; a segunda questo que. com a
Internacionalizao do crime, cada vez mais a polcia In
ternacional diminui a Importncia da polcia local.
25
David W. Garland, professor da New York Unlversity School

of Law, autor de The Culture of Contrai: Crime and Soe/a/ Order
in Contemporary Society. Unlverslty of Chicago Press, 2001
118
Esse debate quer colocar em evidncia que a questo

do monoplio estatal da violncia fsica legtima no se
refere mais ao Estado contemporneo. Insistir em refor
mas na Justia e na legalidade, que retomem o problema
do monoplio, diria Garland, voltar atrs. Quanto a isto,
um outro analista chamado Herbert contesta Garland. Ele
argumenta que apesar da difuso da polcia comunitria,
do rpido crescimento do mercado de segurana privada,
e da internacionalizao dos controles policiais, nada
suficiente para romper com o modelo estatal do Estado
Moderno. A crtica dele o no-funcionamento efetivo da
polcia comunitria, que apesar da privatizao da segu
rana no significa o enfraquecimento da soberania do
Pas, j que toda a iniciativa policial continua nas mos
da polcia local. O argumento de Herbert que o monop
lio permanece no horizonte dessa literatura sobre violn
cia e controle da violncia.
Concluo que, nesse campo que envolve violncia e
Direitos Humanos, temos um programa de investigao
bastante provocativo pela frente. De certo modo ele est
pautado por questes tradicionais como legitimidade e
ordem, mas precisamos pensar estas questes sob a pers
pectiva de o que a sociedade contempornea e, sobretu
do, do estatuto da regulamentao em uma sociedade na
qual os limites das fronteiras esto em fase de transfor
mao.
119
O que pesquisa em D/retro 7
PARTE
3.1
SCAR VILHENA VIEIRA

Professor d" Faculdade de Direito d"
Pontifcia Universidade CatlicQ de So PQulo e da
Escola de Direito de So PQulo da Fundao Getlio Vargas
Voltarei um pouco para fazer uma colocao bem

mais genrica que a do professor Srgio, expondo outras
conexes possveis entre as Cincias Humanas,e o Direito.
Contarei alguns detalhes de minha vida para exemplificar
aquilo que estou dizendo.
Lembro-me que, em 1983, estava a caminho da sede
do CNPQpara protocolar meu pedido de bolsa de inicia
o clen.tfflca na rea do Direito, quando duas moas no
balco flrmaram que no havia a rea. Mostrei a elas
que tambm se chamava Cincias Humanas Ap'llcadas, ao
que responderam "engraado, nunca apareceu ningum
aqui". No sei se era verdade ou se as moas estavam
trabalhando l h pouco tempo, mas demonstra como era
pouco usual que os alunos de Direito fizessem pesquisa
neste sentido lnstltuclonalizado. Lembro-me que, na fa
culdade de Direito, as pessoas me olhavam com um certo
preconceito, como se eu estivesse levando alguma vanta
gem sobre os alunos, J que eu iria ganhar para fazer aqui
lo que muitos faziam sem receber. isso demarca um pouco
como o mundo do Direito nunca explorou as possibilida
des de realizao da pesquisa. As pessoas sempre viram
muito mais as lnstndas de fomento pesquisa como ins
tncias de subsdio financeiro para se fazer. uma pesquisa
120
Escola de Direito da Pundaao Get/lo Vargas
Individual, e nunca no sentido da Institucionalizao. Tanto

que dos centros de pesquisa que surgiram nos anos 80 e
90, pouqufsslmos tiveram como foco a questo do Direi
to; os que enfocaram o Direito foram criados fora das uni
versidades.
Por que houve essa prtica? Porque Isso nem sempre
foi verdade no Brasil. Grande parte do que pensamos so
bre o Pas foi produzido por juristas. Tomo como exemplo
Oliveira Vlanna 26 , que foi um dos grandes socilogos e
antroplogos brasileiros. O fato que passamos a reco
nhecer as necessidades e os remdios a serem aplicados
no Pas por mos de pessoas que vieram do universo Jur
dico. Em que medida esse Direito abarcador de todas as
outras Cincias Humanas abandona essa sua tarefa e se
concentra apenas na produo da anlise da norma? Essa
necessidade de se purificar das outras cincias faz com
que haja um engajamento de grande parte de nossos ju
ristas na discusso pura da norma.
De certa forma, os manualistas - citados vrias ve
zes - buscam descrever as melhores interpretaes para
essas normas. A Cincia do Direito se volta quase que
exclusivamente para esse tipo de prtica acadmica, cha
mada opinativa. Acho que realmente uma boa definio,
porque so opinies sem o menor fundamento, seja em
anlise sociolgica ou em filosfica. So simples escolhas
pessoais que levam a pessoa a resolver um problema jur
dico de uma maneira especial. A meu ver, a nossa Cincia
26
Autor de Instituies Polticas Bras//elras, Itatiaia Editora, 1987

e Populaes Meridionais do Bras/1, Itatiaia Editora, 1987.
D que pesquisa em Direito 7
121
do Direito absolutamente Idiossincrtica e focada em

norma e Inimizades pessoais. Isso o que tem sido pro
duzido ao longo das ltimas dcadas - estou retirando
destas dcadas os nomes dos grandes Juristas que foram
capazes de pensar o Brasil e Influenciar nosso pensamen
to, Independentemente de concordarmos ou no com eles.
Esse , a meu ver, o momento em que a Cincia do Direito
perdeu a oportunidade de se construir enquanto uma ci
ncia fundamental, e optou por uma sada tcnica mais
limitada onde passou a ser Instrumentalizada pelas de
mais ordens de demanda e cincias.
Um segundo ponto, deixando agora a Cincia do Di
reito e partindo para as outras cincias. Analisando o Di
reito, gostaria de saber o quanto elas se preocuparam com
a disciplina. Houve um certo distanciamento, a partir dos
anos 60, dessa discusso sobre o Direito. Em primeiro
lugar, porque uma parte dos cientistas sociais passou a
analisar as Cincias sob uma perspectiva marxista. E, nesta
perspectiva, sabemos que a Importncia do Direito bas
tante secundria. Por outro lado, no havia um grande
interesse nesse tipo de pesquisa, porque durante o regime
militar o Direito tinha pouca importncia. Lembrarei aqui
s mais uma passagem biogrfica: um grande historiador
brasileiro, quando estava na minha banca de qualifica
o, analisando como as clusulas superconstitucionais
poderiam Inviabilizar qualquer golpe, virou-se e disse:
"golpe se d. Ningum vai olhar em um livro para ver se
pode ou no pode dar". Deu as costas para a anlise que
as Cincias Sociais poderiam fazer sobre o Direito. O pou
co de Cincia Social acerca do Direito, ainda no final do
122
regime militar, era sobre a questo eleitoral. Acho que a

temos um ponto de mudana extremamente importante,
que o incio do processo de democratizao e da Cons
tituio de 1988. As pessoas comeam a se dar conta que
existe uma nova normatividade, e que dentro de um regi
me constitucional e democrtico as instituies do Direi
to devem ter um papel importante. Logo, seria curioso
sabermos qual o impacto dessa nova normatividade so
bre a realidade social.
Surgiram diversos trabalhos na rea das Cincias
Humanas buscando compreender o Direito. O professor
Srgio Adorno um exemplo disto. Comeamos a dispor
de pesquisas extremamente relevantes na rea da Socio
logia, voltadas questo da Lei e da Ordem, do monop
lio e do poder estatal. Do ponto de vista da Cincia Poltica,
h pesquisas sobre o Judicirio - eu mesmo fiz um traba
lho sobre o Judicirio dentro da Escola de Cincia Poltica,
porque na Faculdade de Direito no havia espao para se
discutir o Supremo Tribunal Federal na perspectiva do seu
papel institucional na democracia que estava se forman
do no Brasil. Hoje, ao contrrio, abriu-se um campo de
trabalho sobre a instituio Poder Judicirio, enquanto a
Cincia Poltica tambm abre um campo sobre as institui
es de produo do Direito. Ampliamos o leque de pes
quisadores de fora do Direito, que olham para dentro do
Direito - Instituio e conseqncia. Isto me parece um
avano extremamente importante. Hoje recomendo aos
meus alunos que querem aprender Direito que no leiam
livros da disciplina, mas leiam livros que estejam sendo
produzidos por fora. Se voc quiser compreender o Con-
O que pcsqlllsa em Direito 7
123
gresso Brasileiro, leia um trabalho de Cincia Poltica so

bre o Congresso. Se algum quiser entender o Supremo
Tribunal Federal, no recorra a um manual de Direito Cons
titucional que diz "O Supremo Tribunal Federal o guardio
da Constituio", e etc., mas procurem algum trabalho de
Cincias Sociais que analise como o STF decide.
Sinto que estamos vivendo um momento riqussimo. O
Direito est passando por um olhar interdisciplinar da Eco
nomia, da Poltica, Sociologia e da Antropologia. Assim, o
desafio saber como Incorporaremos estes outros olhares
ao nosso olhar do Direito. O que falta sobre o Direito o
olhar do jurista, porque ele enxerga apenas a norma. H
um grande cardpio de reas em que ns, juristas, poder
amos nos envolver levando em considerao as diversas
disciplinas que se colocam na fronteira das Cincias Hu
manas com o Direito. Acho que existe um grande campo de
trabalho, reaberto pelo finado professor John Rawls27 , na
rea da discusso sobre os fundamentos do Direito. O que
era quase um sacrilgio - fazer uma pesquisa sobre os fun
damentos do Direito nos anos 50, 60 e 70 no Brasil - pas
sou a ser uma oportunidade devida filosofia anglo-sax
Impulsionada pelo professor Rawls. Penso que tambm h
um campo aberto aos juristas na rea do estudo das insti
tuies. O Direito Pblico abandonou este papel de tentar
compreender o impacto das instituies. Parece-me que
o experimentalismo institucional brasileiro fabuloso:
27
John Rawls ( 1921-2002), filsofo norte-americano, autor de

Uma Teoria da Justia, Martins Fontes, 2002 e Justia como
Equidade, Martins Fontes, 2003.
124
Inventamos Instituies sem levar em considerao quais

Impactos elas podem ter sobre a realidade. E falando em
realidade, h um campo enorme de trabalho Junto Socio
logia, principalmente voltado ao entendimento das prti
cas sociais do Direito, ou seja, de como o Direito produzido
efetivamente aplicado na micro-cena. Corno a polcia aplica
o Direito? Corno ela distingue quem parar ou no na rua?
Que relao isto tem com o princpio de igualdade da Cons
tituio? Corno o Judicirio aplica?
Isso tambm pode ser incorporado pelo Direito. A
questo das normas continuar com a doutrina, que
importantssima; a viso das normas deve estar, no en
tanto, acoplada quilo que tambm Direito e Jurispru
dncia. Acredito que o modo que se trata da Jurisprudncia
no Brasil totalmente relapso e negligente, servindo so
mente para legitimar posies. Deveramos saber como
decidem os nossos tribunais, o que eles decidem e quais
as conseqncias.
Por fim, acredito que tambm h um trabalho a ser
feito junto dos economistas e filsofos, que a discusso
sobre os efeitos do Direito, sejam eles sobre os princpios
de justia ou em relao eficincia que este Direito deve
promover. Ternos, sim, urna agenda possvel de anlise
interdisciplinar que nos permite pensar e compreender o
Direito de urna maneira mais ampla do que vem sendo
feito no Brasil. Se no formos capazes de Incorporar es:
sas novas dimenses, nos tornamos simplesmente Instru
mentais no Jogo institucional e Intelectual brasileiro; se
formos capazes de dar um passo adiante e incorporarmos
as outras percepes, certamente as nossas posies deixam
125
de ser as de um mero tcnico e passam a ser as de um

arquiteto dessas formas de evoluo Institucional pela qual
estamos passando.
DEBATES
+ Carlos Ari Sundfeld
Esta a nossa questo central: como podemos utilizar

toda essa experincia de pesquisa com mtodo, de levanta
mentos produzidos e de produo cientfica fora da rea do
Direito para produzir a nossa prpria experincia? Corno o
professor de Direito pode contribuir usando essas reflexes?
Vamos ouvir agora o professor Srgio, em sua defesa.
+ Srgio Adorno
Talvez eu possa reagir a duas ou trs questes colo

cadas por Oscar Vilhena que considero importantes. Acre
dito que tenha razo quando mostra que as duas tradies
- a que vem das Cincias Sociais e a que vem do Direito tm razes e histrias diferentes. Logo que terminei meu
curso de Cincias Sociais, comecei a freqentar o grupo de
trabalho chamado Direito e Sociedade, da ANPOCS28 Lem
bro-me que os juristas que tambm participavam do gru
po, que eram da PUC do Rio de Janeiro, estavam l para
sair do Direito normativo. Assim, quero dizer que o forte
na tradio das Cincias Sociais brasileiras a pesquisa
28
Associao Nacional de Ps-Graduao e Pesquisa em Cin

cias Sociais.
126
Escola de Direito da Fundao Gett/io Vargas
emprica. De alguma maneira, o aprendizado das idias e

modelos de pensamento dos socilogos e cientistas sociais
embasado na construo do objeto cientfico. Acho que
essa tradio ainda no forte no campo do Direito.
De fato, quero dizer que no se desenvolveu, efetiva
mente, uma Sociologia Jurdica brasileira porque talvez
outras reas estivessem pouco desenvolvidas tambm. Nos
anos 60 e 70, desenvolveu-se aqui uma Sociologia do de
senvolvimento que pensava a vida social atrelada ques
to do desenvolvimento; no tinha propriamente uma
Sociologia da poltica. Acho que a Sociologia Jurdica
retardada, comeando aqui no Brasil a partir dos anos
70. Certamente J havia um enorme prenncio dessa pes
quisa a partir dos anos 60, com o livro sobre Antropolo
gia Jurdica de Robert Shirley29 , com o livro da Maria Sylvia
de Carvalho Franco, "Os Homens Livres na Ordem
Escravocrata" e o de Vtor Nunes Lea1 3 . Havia um pre
nncio na poca, e no um campo.
29
30
Professor da Universidade de Toronto (Canad), Professor ad

junto da Universidade Estadual de Campinas, Membro do Ncleo
de Estudos da Violncia da Universidade cje So Paulo. Autor
de Antropologia Jurdica, Editora Saraiva, So Paulo, 1987.
Primeiro presidente do Instituto de Cincias Sociais, criado
em 1959 e depois transformado no Instituto de Filosofia e
Cincias Sociais da Universidade Federal do Rio de Janeiro
(UFRJ), nomeado em 1960 para o cargo de Ministro do Su
premo Tribunal Federal (STF). Integrou o grupo de professo
res e cientistas que formulou e Implementou o projeto da
Universidade de Braslia em 1962, tornando-se, em seguida,
regente da cadeira de cincia poltica e, mais tarde, da cadei
ra de direito constitucional dessa Instituio. Em 1966 foi
designado para compor o Tribunal Superior Eleitoral (TSE).
Autor de Coronellsmo, Enxada e Voto, Nova Fronteira, 1997.
127
Acho interessante ter um campo programtico e as

linhas de pesquisa abordadas por Oscar, mas no sei se
seria uma estratgia deixar este campo amadurecer um
pouco e investir em pesquisa emprica. Como socilogo,
acredito que preciso acumular observaes e conheci
mento sobre os campos que ainda no esto frutificados.
uma questo de estratgia. Talvez seja possvel poster
gar um pouco esse programa por um mais amplo de
acmulo de informaes. Mas este um debate...
+ Marcos Nobre
Pergunto ao professor Srgio Adorno o seguinte: po

demos fazer esse campo comum, abrindo a pauta de inves
tigaes e deixar livre para depois sistematizar. Mas, e se
no houver esse padro de investigao no Direito? Posso
constituir esse campo nas Cincias Sociais sem nenhum
problema porque, quando houver algum ponto discordan
te, chamarei um consultor, anexarei o seu relatrio ao meu
e assim ir. Como farei isto de verdade e de modo que o
Direito entre como um elemento real de um dilogo
interdisciplinar? Aproveito minha pergunta para questio
nar o professor sobre sua experincia no Ncleo de Estu
dos da Violncia. Vamos tomar o exemplo do monoplio
estatal da violncia: temos pesquisa bsica em Direito su
ficiete para discutir uma soberania que seja adequada, ou
estamos repetindo h 30 anos manuais de 50 anos atrs?
possvel fazer Isso sem que voc constitua no Direito um
padro de Investigao novo? Atrelar o Direito s outras
disciplinas fcil, mas fazer com que o Direito, como disci
plina autnoma, participe de um dilogo, mais difcil.
128
+ Judith Martins Costa
129
viu nas faculdades de Direito foi a tentativa de superar esse

modelo do parecer atravs da produo de um esforo he
No podemos discutir pesquisa quando h uma coisa
rico de se fazer uma filosofia do Direito na faculdade.
mais forte que a no-pesquisa - o que chamamos de opi

nio. Como incorporar esses outros olhares sobre o Direi
Isto est relacionado ao enclausuramento da facul
to? Todas as anlises que nos explicam o Direito vm de
dade de Direito e falta de definio da especificidade
pesquisas de outras reas das Cincias Humanas. Isso
do Jurista. Acho que uma das caractersticas do olhar do

jurista ser capaz de pensar as instituies no seu de
mostra um problema na organizao do ensino do Direito.

Quanto s colocaes do professor Adorno, nessa
talhe - sejam elas burocrticas ou do aparato decisrio
relao entre Direito e sociedade, ser que ns conhece
judicial. Ele deve saber operar com uma srie de regras

que freqentemente o economista e o filsofo no conhe
m'os realmente qual sociedade est sendo analisada? No
cem. No se trata apenas da interdisciplinaridade, mas
Direito, no conhecemos essa sociedade. No conheo e
da falta de foco. Freqentemente, esses esforos heri
no tenho como saber atravs do que se formou o Direito
cos foram multo mal enfocados, colocando talentos para
no Brasil. Quero saber qual essa sociedade qual o Di
produzir uma pesquisa no lugar errado, com os
reito se dirige e como esta sociedade interage com o Di
interlocutores errados.
reito. uma relao que no entendo. Sei que uma falha
Em outro aspecto, o professor Adorno chama muito a
da organizao do ensino.
ateno para a anlise sociolgica emprica. Curiosamen
+ Ronaldo Porto Macedo Jr.
te, o tipo de ensino de Sociologia Jurdica na faculdade de

Direito no nada emprico, ou seja, vivemos uma certa
De fato, no s o Direito renasce como preocupao
euforia funclonallsta no ensino Jurdico paulistano. Isto se
terica, mas tambm a Sociologia, a Antropologia e a Fi
reporta a um aspecto que a teoria distingue, entre Socio
tosofia. H dez anos, no havia quem se Importasse com
logia do Direito e Jurdica, ou seja, o Direito como objeto
d tema Filosofia do Direito na faculdade de Filosofia da
da reflexo sociolgica e os modelos sociolgicos de an
LISP. Pensar nesta dlsclplina era pensar em Kant e Hegel.
lise da disciplina. Assim, gostaria de ouvir o professor em
Hoje, ao contrrio, h uma preocupao do Direito como
relao a esse cenrio que vemos e em relao a essa
objeto da Cincia Poltica - os trabalhos do professor Sr
reflexo de modelos sociolgicos e anlise jurdicas.
gio Adorno so exemplo disso.
Outra pergunta: como o professor Adorno v essa
Concordo com o pensamento de Oscar, para quem, ao

se ensinar aos alunos o que faz o Supremo, deveria se Indi
car uma rica bibliografia paralela ao invs de pedir para ler
os manuais de Direito. Durante um bm tempo, o que se
questo to comum de uma espcie de colonizao da So

ciologia pela Economia? Aproveito a mesma questo para
o professor Oscar, perguntando como v essa questo do
130
Escola de Direito da Fundao Gelliiio \largas
ponto de vista da Cincia Poltica. Como lidar com essa

questo dos emprstimos metodolgicos?
+ Esdras Costa
Fao agora duas observaes. Uma delas refere-se
sugesto do professor Srgio, sobre a necessidade de se au
mentar os estudos empricos at que seja possvel estruturar
melhor o campo do Direito no estudo sociolgico. Minha pri
meira reao muito favorvel, mas tenho dvidas sobre
com quais perguntas nos dirigiremos pesquisa emprica.
Isto um pouco mais complicado quando h uma tendncia
de se insistir na ground theo,y, ou seja, na possibilidade de se
descobrir teoria na prpria prtica da pesquisa emprica.
Nesta experincia, a questo da decifrao dos fenmenos
levanta para o socilogo um grande desafio terico,
conceituai e matemtico. Ento, acho que sua sugesto
muito valiosa mas tem, no entanto, algumas dificuldades
prticas que tambm encontramos na Sociologia.
O outro ponto que, imagino, a discusso acerca do
lugar do Direito na Sociologia ocorre com uma viso mais
recente. Gostaria, no entanto, de lembrar que os nossos
grandes pais fundadores eram grandes juristas e suas
experincias nos influram por terem descoberto pro
blemas como tambm por criticarem o Direito.
Acredito que estou precisando reler Weber a partir
da inspirao que ele foi para os Juristas e da maneira
que estes tm aproveitado o estudioso. Precisamos voltar
a formular essa preocupao de saber quais so as ba
ses, dentro da prpria experincia do Direito, para fazer
pesquisa.
O que pesquisa em Oirelio ?
t.: \
+ Ana Lcia Pastore Schritzmeyer

Como Incorporar esses olhares externos ao Direito a
um curso de Direito? Sugiro, aqui, alguns pontos para
pensarmos, em funo da minha experincia de docente
nestes cursos - embora minhas graduaes sejam em Ci
ncias Sociais e em Direito, e o mestrado e o doutorado
em Antropologia.
H uma tendncia, muito sutil, at nos cursos de Direito mais-tradicionais, de abrir uma brecha na disciplina
Metodologia da Pesquisa Jurdica. Eu, pelo menos, nunca
fui to requisitada para lecionar metodologia em cursos
de Direito quanto nos ltimos anos. Especialr'nente por
que as monografias de concluso de curso tm se tornado
uma obrigao. E surpreendente como os alunos - s
vezes, infelizmente, j no quinto ano - se interessam por
pesquisa emprica e documental; eles tm a noo que um
parecer no pesquisa e que os manuais repetem as mes
mas coisas h trinta anos.
Deve se investir multo no pensar metodologia de pes
quisa - seja ela voltada pesquisa doutrinria, emprica
ou jurisprudenclal -, que acompanhar o aluno nos vrios
anos de graduao. No vejo outra maneira de se fazer
Isto seno colocando o conhecimento das Cincias Soci
ais como instrumental do Direito, e vice-versa. E a tem
de haver uma humildade recproca, porque ningum dono
da verdade nesse assunto.
Ns, cientistas sociais, dominamos algumas tcnicas
que nenhum aluno de Direito aprender em um ano. E ns,
que somos das Cincias Sociais e no temos um profundo
conhecimento das vrias reas do Direito, no podemos
132
Escola de Direito da F11ndafo Getlio Vargas
nos meter a tratar dessas q u estes com as mincias q u e

q u ef!1 da rea tem condies. Acho, realmente, q u e essa
composio de professores em uma mesma disciplina pode
ser Interessante.
Eu, por exemplo, leciono metodologia para os cursos
de especializao em Direito Pblico e Processual Clvll da
Escola S u perior de Advocacia da OAB. So reas q u e no
domino tecnicamente, embora formada em Direito. Assim.
falei aos al u nos que poderia ajud-los no q u e diz respeito
a coino pensar um projeto de pesq u isa o u u m referencial
terico, embora no pudesse a u xili-los q u anto ao con
tedo das q u estes de Direito Process u al Civil, q u e no
domino. Eles aceitaram o fato de haver uma d u pla orien
tao. Orientarei os alunos metodologicamente, enq u an
to o u tro professor orientar sobre o tema q u e cada al u no
escolher para a s u a monografia.
Acho que tem de haver uma combinao corno essa
desde o primeiro ano de c u rso, e no no ltimo.
+ (no identificado)
No sei se o qu e colocarei aq u i exatamente urna per
g u nta o u urna tentativa de contrib u io reflexo de u m
curso de Direito q u e pretende comear de u ma forma dife
renciada. Essa perg u nta tema do nosso workshop lernbrou
rne uma perg u nta q u e o Roberto Lira fazia j na dcada de
80: pesq u isa em qu al Direito? Ele j denunciava o problema
de urna cincia q u e trabalha com u m objeto pr-determi
nado e dogmatizado, qu e a nossa cincia j u rdica.
,Parece-me qu e esse paradigma condiciona a nossa ci
ncia a ponto de no nos deixar desenvolv-la sob outros
133
olhares. Mesmo as tentativas de reforma do ensino J u rdico

feitas h alg u m tempo, fr u straram-me bastante, medida
que m u damos a grade curric u lar do c u rso b u scando dar
urna formao diferenciada ao nosso profissional mas, por
conta do despreparo dos docentes, fica a Impresso que o
est u do do Direito s comea no terceiro ano da faculdade.
E os al u nos nos cobram isso, perg u ntando: "Quando va
mos comear a estudar Direito?".
Entramos, ento, nessa questo da problemtica do
ensino j u rdico em si, que u m mero reprodutor dessa
cincia j u rdica atravs de seus manuais, no q u al o pro
fessor ensina o Direito conforme aprendeu. Assim, te
mos manuais que chegam trigsima sexta edio sem
u rna vrg u la modificada. Com isso, o aluno sai sem a
mnima noo de realidade da vida social. Tenho convic
o q u e existe u rna limitao epistemolgica, q u e a
concepo do Direito enq u anto norma jurdica e que es
t u dar o Direito estudar a norma.
O Direito at u al est completamente afastado da rea
lidade social e no serve mais para resolver os problemas
que a modernidade nos coloca. Hoje, somos cerca de 605
c u rsos no Brasil - mais da metade, da ltima dcada - e
todos dentro dessa formatao. As notas do Provo reve
lam que o ensino no tem q u alidade.
Parece-me q u e esse momento de r u pt u ra de
paradigmas e q u e precisamos de todos esses o u tros olha
res para buscar u ma cincia diferente dessa forjada no
sculo XVIII e com a q u al contin u amos trabalhando como
se fosse nova.
134
Escola de 0/rello da Fundao Getlio Vargns
+ (no identificado)
Serei breve em minha questo. Quando o professor
Oscar falou sobre as agendas de pesquisa possveis, para
abrir o Direito s outras Cincias Sociais, abordou os fun
damentos e efeitos do Direito, alm da doutrina. Minha
pergunta : ser que o modo como o Direito se abriria
para as Cincias Sociais seria somente por meio da "com
pra" de uma agenda que j faz parte das outras cincias,
ou pode-se, tambm, inserir elementos dessas cincias na
anlise da doutrina jurdica? Esta tem de ser sempre auto
referenciada para o prprio sistema normativo ou pode
se valer de elementos de outras disciplinas como Econo
mia, Sociologia e Cincias Polticas, visando enriquecer a
anlise do prprio Direito?
+ Oscar Vilhena
Acho que todas as indagaes levam ao mesmo pon
to. Quando coloquei que existem diversos outros olhares
sobre o Direito, que evoluram muito na ltima dcada, e
que nos fazem compreender a disciplina de uma maneira
diferente, no significa que a faculdade de Direito tem de
se tornar uma faculdade de multi-disciplinas que olham
para o Direito. No seremos bons socilogos ou filsofos
e, se o formos, certamente no seremos bons advogados
- e Isso um problema para quem sai com um diploma de
Direito.
No h dvida nenhuma que o nosso objeto principal
seja aquilo que vincula e impe as condutas. Mas parece
haver uma confuso simplista disto com a norma escrita
no cdigo. O que nos vincula e nos Imposto algo muito
' 5
maior do que isso. As prticas institucionais que me p a

recem problemticas. Precisamos, tambm, indagar se so
mos aplicadores do Direito na condio de validade daquele
Direito sobre um ponto de vista terico e filosfico.
Ao meu ver, o nosso foco o Direito, no devendo se
transformar em outras coisas. Temos de ter um pouco de
humildade para saber que existem outros olhares sobre o
Direito. Se pudermos aprender um pouco destas outras
gramticas j muito bom. O ideal que o nosso aluno
seja submetido tanto nossa viso do Direito quanto de
outras pessoas, e que descubra que talvez no tenhamos
mais salvao. Temos de viabilizar essa embocadura nova
para o aluno.
Como no incorrer no perigo de colonizao? Acredito
que esse risco no to levado a srio hoje mas, nos Esta
dos Unidos, j acharam que o Direito se transformaria em
um instrumento de maximizao de utilidade. Parece-me
que isso se dar a partir de uma montagem do nosso uni
versq de pesquisa; e, discordando um pouco de Srgio Ador
no, no temos de nos transformar em uma escola de
pesquisa em Sociologia para montar um grande campo
emprico, mas temos de dialogar com quem j faz isso. Esse
o nosso papel. Acho, ento, que o nosso foco deve ser a
soluo dos problemas jurdicos que se colocam nossa
frente. Na questo das privatizaes: como resolveremos
isto Incorporando a lgica econmica e a Justia social?
No podemos abandonar o olhar do Direito e de como
se vinculam condutas e'm uma determinada sociedade.
Temos que incorporar outras formas de percepo sobre
esse mesmo tema.
136
Escola de Direito da Fundaifo Gettllo Vargs
+ Srgio Adorno
Quero comear a responder as questes pela Inda

gao do professor Esdras. claro que no defendo aqui
a empirla pela emplrla, ou um olhar cego pelo social. Eu,
que venho de uma tradio em que o fundamental a cons
truo de um problema, acredito ser um bom socilogo
aquele que sabe perguntar bem para ter as respostas ade
quadas. Quais so os problemas relevantes? De onde vm
as inquietaes? Estas so as perguntas fundamentais.
Aprendi, com meus professores e com Florestan
Fernndes, que o primeir olhar de um socilogo
problematizar a sociedade tal como ela vista pelo senso
comum. O segundo a transformao de um problema
social em um problema de Investigao sociolgica. Acho,
ento, que o ponto de partida , no fundo, saber quais so
os pontos relevantes.
Insistirei em Durkhelm31, pois, como estou dando
curso e, portanto, relendo seus livros, acabo pegando seus
exemplos. Ele, dado um certo momento, estava preocupa
do com o problema da crise moral da sociedade moderna
e acreditava que no bastava reordenar a Justia social
sem ter outros princpios orientadores de convivncia so
cial e solidariedade.
Acho que devemos refletir quais so as questes que
mobilizam um programa de investigaes. Quando insis
to na observao dos estudos empricos, quero dizer que
devemos abrir o olhar do pesquisador do campo do Direito
para a sociedade abrangente. Ns, ao contrrio, olhamos
31
Emile Durkheim ( 1858-1917).
137
da sociedade para o Direito. Ns, socilogos, temos mui

ta dificuldade em entender o Direito como cincia; consi
go pensar que a disciplina uma dimenso da vida social
como a cultura ou o Estado.
Isso me leva a pensar que temos de fazer o caminho
Inverso, olhando para o social. Acontece que muitas ve
zes olhamos com uma certa ciso; uma coisa o que fala
o Direito e outra o que fala a sociedade. E a os cursos
falham, porque, na verdade, tornam-se multidisciplinares
e no permitem ao aluno uma sntese. Temos de nos es
forar no olhar, e fundar uma perspectiva cientfica.
Com isso, j respondo outra questo do Ronaldo.
Para mim, uma coisa pensar quais so os modelos socio
lgicos de se refletir o Direito, e outra saber quais so os
modelos cientficos de que se dispem para pensar o Di
reito em relao sociedade. Se pensarmos quais so os
modelos, constataramos que nossa tradio sociolgica
pensou em vrios. Um pensa o Direito como, por exceln
cia, um ponto da unidade social; um outro pensou a disci
plina no campo da regulamentao e ainda h aquele que
pensa o Direito como expresso e lugar de decifrao. Eu,
por exemplo, quando estudo questes de violncia, estou
mais preocupado em entender o que esse conflito diz a
respeito da nossa sociedade do que em resolver um pro
blema de patologia social. Acho que temos verses sobre
a sociedade brasileira; o problema a decifrao da
contemporaneidade. Uma coisa o olhar sobre o passado
- que podemos constituir sobre diferentes pontos de vista
- outra tentar decifrar o momento presente, da
contemporaneidade.
138
Concordo com o que disse, que temos um treinamen

to tcnico que nos diferencia dos juristas e outros profis
sionais da rea. Mas acho que a questo no tcnica, e
sim metodolgica. Trata-se de instituir um olhar diferente
na relao sujeito-objeto, que pode ser at uma relao
de ruptura. Esta relao precisa ser construda no campo
do Direito, e ainda no a vejo claramente. Acho, ento,
que o Direito deve continuar fazendo o que faz de melhor:
os ensaios sobre a sua fundamentao terica. Penso que
devemos nos aproximar mais de uma epistemologia no
campo cientfico.
Por fim, comento um pouco sobre a fala de Marcos.
Acho que se vocs querem fundamentar o Direito na pes
quisa, devo perguntar em qual modelo de pesquisa vocs
esto pensando. Vocs s precisam apontar por que es
to negando o mtodo de pesquisa anterior e a razo de
quererem uma nova. Acho que por mais que as grandes
tradies tenham sido alteradas, questes clssicas do
tipo experimentao e das regras de observao emprica
tm de ser enfrentadas.
Finalmente, acredito que h um forte renascimento
do neofuncionalismo na Sociologia, mas no verdade
que isso seja to hegemnico. Acho que esse modelo
muito mais um exerccio de observao do que um mode
lo de explicao, que tem de ser exercitado na imagina
o cientfica.
CAPTULO
IV
, DIREITO E ECONOMIA
141
PARTE
PERSIO ARIDA
Professor da Faculdade de Economia da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro
Depois de vrias tratativas combinamos que eu fala
ria sobre uma perspectiva diferente, porm complemen
tar: como a pesquisa em Economia pensa o Direito. Tentarei
transmitir como a norma legal pensada nos estdos de
teoria econmica. A teoria econmica qual estarei me
referindo aqui a dominante hoje em dia, ou neoclssica,
no mencionando teorias marxistas ou alternativas.
Minha idia aqui tentar fazer uma taxonomia dos
tipos de modelos usados em Economia para pensar ques
tes jurdicas. Para isso, abordarei quatro tipos de mode
los usados em economia. O primeiro deles pensa a norma
legal como distoro ao sistema de mercado, ou seja. um
modelo no qual o economista pensa que o mercado est
funcionando bem no ponto de vista de alocao eficiente de
recursos mas, no entanto, alguma norma impede esse mer
cado de funcionar, gerando conseqncias econmicas.
Essa primeira classe pensa a norma como distoro.
142
A segunda classe de modelos pensa a norma jurdica

como necessria para corrigir o funcionamento Ineficiente
do mercado. J pela terceira classe, me referirei a fenme
nos intrinsecamente normativos e responder, dada a sua
caracterstica, que norma melhor se coaduna com a
alocao eficiente de recursos. Por ltimo, darei um exem
plo particular da ltima classe de modelos, que pensa a
questo do aprendizado conjunto, ou seja, da evoluo
legal e da evoluo da vida econmica.
O primeiro exemplo para o modelo que pensa a nor
ma como uma distoro do mercado, ocorreu em Nova
York com os vrios congelamentos de aluguel residencial.
O que acontece quando, por algum motivo, alguma nor
ma bloqueia o reajuste de aluguis? Surge um novo mer
cado de aluguis, os novos imveis so locados a preos
astronomicamente altos, os velhos a preos muito des
valorizados, e cria-se toda uma sorte de arranjos infor
mais - o proprietrio prefere alugar a um amigo, por
exemplo, que aceitaria deixar o imvel assim que solici
tado. Continuando o exemplo, sabemos que certas regi
es das cidades se degradam e uma proporo muito
grande de imveis para alocao permanece vazia, ge
rando uma reduo no investimento em imveis. O exem
plo mostra que o mercado funcionaria bem caso no
houvesse a norma, que acabou distorcendo a alocao
de recursos como um todo. O volume de atividades eco
nmicas dedicadas a esse setor diminui por conta da
presena da norma.
No segundo exemplo, temos a seguinte pergunta: s
farmcias devem ter margens fixas de revenda ou no?
143
O que acontece quando a Lei determina que esses estabe

lecimentos devem ter uma margem de lucro fixa por re
mdio vendido? Tende-se a ter mais farmcias - j que ela
tende a ser mais lucrativa. Mas, como a demanda a
mesma, a venda por farmcias diminui. Assim, voc ter
mais farmcias e maior ganho por remdio, mas o retor
no sobre o capital o mesmo. Ou seja, o consumidor paga
um preo mais alto, mas ter de andar menos at chegar
a uma farmcia em caso de necessidade.
O terceiro exemplo ser Ilustrado com um paper fa
moso em Economia, que mostra o que acontec.e quando
se desregula o mercado de txi. Quando se perr,;ite a livre
negociao entre taxistae passageiro, cria-se um merca
do dual em que o cidado da cidade sabe o preo mdio
que lhe ser cobrado. Mas e o turista incauto que chega
ao aeroporto? Este paga qualquer preo.
Isso me d o "gancho" para a segunda classe de
modelos, atravs da qual o mercado visto pelo econo
mista como gerador de uma alocao indesejvel e
ineficiente de recursos. Pergunto: qual a norma que me
lhor corrige essa distoro? Os campos de excelncia desta
discusso so truste take over. Economias de escala origi
nam, com freqncia, conglomerados que violam a Lei
bsica de concorrncia. No est claro se isto bom ou
ruim porque, dependendo do caso, os ganhos para o con
sumidor podem ser melhores em oligoplio que em con
corrncias. Mas em alguns casos, no. E, nos casos em
que seria prefervel ter uma alocao concorrencial, voc
tem obrigatoriedade de impor, via norma, a quebra do trust;
algo que limite ou force a competio no setor.
144
Escola de Direito da Fundaao Getlio Varg11s
H exemplos mais ricos dessa segunda classe de

modelos. O caso da regulamentao financeira particu
larmente Interessante nesse aspecto. A teoria econmica
sugere que contra bancos com 100% de reservas com
pulsrias, e permite que eles faam alavancagem. assim
no mundo Inteiro. O total de ativos e passivos do banco
excede, o capital. Quando voc faz com que os requeri
mentos compulsrios sejam menores que 100%, o banco
pode quebrar afetando, conseqentemente, terceiros. Sur
ge a a questo da chamada crise bancria que, segundo
a teoria econmica, um mal que deve ser evitado.
Como se evita uma crise bancria? Evidentemente
impondo normas prudenciais. Os bancos centrais do mun
do todo evoluram em duas direes. Uma, impondo es
sas normas - hoje cristalizadas nos acordos da Basilia
-, e a outra, incentivando a regulamentao via fundos porque os fundos de investimento so uma maneira de
Intermediao financeira sem o uso do balano do banco
e, portanto, com menor risco de crise. Desde a dcada de
80 houve estmulo dos bancos centrais para desenvolver
a indstria de fundos e forar requerimentos de capital
uniforme de todo o mundo. A sorte que o mundo, h
trinta anos, no tinha esta quantidade de fundos de inves
timento que existe hoje - e multo menos a uniformidade
de critrios prudenciais.
Quando esses critrios so uniformes, evidentemen
te h uh, excesso de capital no mundo bancrio. Se a nor
ma legal exigir mais capital que o necessrio, inflexvel;
se exigir menos capital que o caso, o Banco Central tem o
poder de exigir mais capital para aquela alocao espec-
145
fica. Aos poucos, por efeito da norma legal. os bancos es

to usando mais capital do que precisariam. E como os
economistas pensam isso? Para eles, como os bancos es
to usando mais capital do que deveriam usar, acabam
emprestando menos do que poderiam emprestar e, conse
qentemente, cobram uma taxa de Juros mais alta. Mes
mo assim, prefiro essa norma legal a um mercado
funcionando livre, leve e solto, podendo gerar uma crise
bancria.
H um terceiro exemplo que pode atender a essa se
gunda classe de modelos: a questo da proibio em se
usar moeda estrangeira para quitar obrigaes contra
das no pas. Um economista poderia pensar que essa
uma limitao na liberdade dos agentes, que no tima
do ponto de vista da alocao de recursos. E por que a
norma legal existe e a maior parte dos economistas gosta
dela? O fato que, se os Estados Unidos impem paga
mentos em dlar e eu deixo livre, parte do meu ganho e do
gio vai para l, sem que eu ganhe algo em troca. Este
economista pensa: s faz sentido abrir mo da
obrigatoriedade de quitar pagamentos feitos no Brasil em
Reais se os outros pases fizerem o mesmo em seus res
pectivos mercados. Como eles no esto dispostos a abrir
mo de seus ganhos, tampouco eu estou disposto.
Trata-se de uma situao na qual o equilbrio como
um todo pior do que deveria existir, mas que, sendo o
mundo "dado" para ns, melhor introduzir a norma que
deixar o livre mercado funcionar.
Bem, mostrei aqui trs exemplos - casos antltruste, de
legislao bancria prudencial e de restrio no pagamento
146
Escola de Dlrdto da Fundao Gerlio \!,,rgas
de obrigaes com moeda estrangeira - de como os eco

nomistas pensam situaes nas quais a norma uma
maneira de se evitar a alocao que de outra forma seria
ruim e gerada pelo prprio mercado.
H uma terceira classe de modelos onde as questes
a serem pensadas so intrinsecamente normativas. Ou
seja, eu examino algo que tem de ser regulado por Lei e
me pergunto qual a forma de regulamentao legal mais
apropriada vida econmica. Um exemplo disso so os
vrios estudos sobre a Lei de Falncias feitos nos Estados
Unidos recentemente, nos quais se compara a legislao
nos diversos estados americanos. Observa-se que, quan
to mais fcil e exemplificada a execuo de garantias,
maior o volume de crdito e menor a taxa de juros.
Um outro exemplo tambm nessa rea aparece in
trinsecamente na legislao americana - e, em alguns
casos tambm na inglesa -, quando se permite que os cre
dores assumam o controle da companhia, mantendo-a em
funcionamento, mas diluindo o valor das aes dos acio
nistas anteriores a quase zero. A princpio, esta uma
ao boa, porque se preserva o emprego, possibilita-se a
sada do empresrio ineficiente e os credores rateiam os
crditos entre si. Esta situao boa, supondo que os cre
dores sejam todos Iguais; j quando as leis permitem di
ferenciao entre crdito jnior e snior, tem-se a
possibilidade de equacionar urna estratgia entre tipos de
credores fazendo com que a Lei no funcione bem.
Na verdade, h correntes que defendem que a Lei fun
cionar bem quando os credores forem do mesmo ranking
de Importncia. Isto porque os credores com crdito menos
147
privilegiado tm interesse em uma gesto com mais risco,

gerando mais retorno; ao contrrio, os credores que tm
direito a urna maior fatia, preferiro uma gesto mais con
servadora. A pergunta : qual norma legal mais apro
priada vida econmica?
Uma segunda questo dessa natureza, prxima ao
mundo jurdico, o voto. Corno todos sabem,, os econo
mistas tm uma longa tradio associada ao' voto, que
vem diretamente da Microeconornia. No toa que as
teorias de voto desenvolveram a Economia. Esse assunto
voltou baila, por exemplo, no contexto da Unio Euro
pia. Ser que o princpio de "um homem, um voto" ou,
neste caso, um pas equfvalendo a um voto, deve valer
para cada eleio? Seria um homem, um voto, para cada
eleio ou grupo de eleies? Quero dizer, um pas pode
ria optar por no votar determinada pauta, e se reservar
o direito de ter voto dobrado em uma questo que, para
ele, seja relevante? Ser que o sistema em que posso "guar
dar" o meu voto no melhor que aquele em que sou obri
gado a votar em cada eleio?
Com a Comunidade Europia, a discusso sobre o
desenho Ideal para o sistema de voto tornou a ser Impor
tante. H um conjunto de questes que interessam mais a
determinados pases, e no tanto a outros. Portanto, o
debate quanto cumulatividade do voto passou a ser no
vamente importante. O interesse pelo voto negativo tam
bm foi renovado. H urna srie de teorias na rea
econmica que afirmam que votar em dois turnos
explicitaria melhor a vontade da maioria. No primeiro, o
voto seria "sincero", e no segundo, seria o mal adequado
148
Escola de Direito da F11ndaao Getlio Vargas
em dada circunstncia. Estudos recentes mostram que

esta sinceridade seria relativa porque nem sempre seria
conveniente expor a vontade, na esperana de se evitar
um mal maior. Estes casos seriam propcios para o voto
negativo, ou seja, eu no voto a favor de algo, mas contra,
derrubando, ento, um voto a favor. Estou dando o exem
plo do voto negativo para chegar a uma rea Intrinseca
mente normativa, e que influi muito na vida econmica.
O terceiro exemplo de pesquisa nessa rea est rela
cionado a mandatos polticos. Em um regime parlamen
tarista o mandato no exatamente fixo porque o
parlamento pode ser dissolvido. Os contratos econmi
cos tm vrias otimalidades quando o tempo no pen
sado cronologicamente: clusula de resciso, e outras nas
quais o tempo de exerccio pode ser ajustado de acordo
com eventos externos que modifiquem as condies
estabelecidas em contrato. H pesquisas em Economia
pleiteando se no deveria ser assim. Se com o Banco Cen
tral independente, por exemplo, a inflao excedesse um
certo valor, o Congresso estaria apto a eventualmente ele
ger uma nova direo. Seria um arranjo normativo de in
dependncia condicionado a um evento econmico.
A discusso sobre Civil Law ou Common Law como
melhor base para o funcionamento da vida econmica
tambm ganha foro. Trata-se de um mundo extrema
mente complexo, onde h duas vertentes. Os economis
tas tendem a preferir Common Law porque a sacralidade
do contrato fica mais preservada enquanto, por outro
lado, h a preocupao em se compreender um processo
em evoluo.
O q11e pesquisa em Direito ?
149
Outra rea Intrinsecamente normativa que est sen

do pesquisada sob a tica econmica a de direitos Inte
lectuais e patentes. Existe o reconhecimento do aspecto
positivo de estmulo pesquisa que, entretanto, por sua
vez estimula o oligoplio. A Lei de patentes leva a Inds
tria farmacutica a investir grandes volumes de recursos
no desenvolvimento; porm, quem quiser entrar neste se
tor ter de arcar com custos extremamente altos com pro
duto e criao de marca. Isto pode ser corrigido atravs
da regulamentao do oligoplio; ou seria melhor no ter
Lei de patentes, custear com Impostos a pesquisa desen
volvida em universidades e tornar a Indstria farmacuti
ca mais competitiva? uma pergunta tpica do setor
econmico, que traz complicaes do ponto de vista
normativo.
Um ltimo exemplo dessa terceira classe de mode
los, nas quais se pensa o melhor equilbrio econmico di
ante de normas que de qualquer forma precisam existir,
o de doaes em campanhas eleitorais. H uma evidncia
clara nos Estados Unidos da relao entre as doaes e a
eleio do candidato. Onde o nmero de candidatos muito
expressivo, naturalmente a propaganda faz a diferena.
Tambm h uma relao entre as doaes e o atendimen
to de interesses especficos. Deputados que, nos Estados
Unidos, recebem doaes muito expressivas tendem a
votar de acordo com os interesses do doador - o que no
necessariamente ruim, se o interesse do doador coinci
dir com o pblico. O problema : o interesse pblico
alcanado com esta vinculao entre Economia e poltica?
No existe, ainda, orientao quanto ao uso de recursos
150
Escola r:le Direito r:la Fundao Getlio \largas
prprios. Sem definies quanto a isto, os economistas

pensam que o tempo obrigatrio, como se faz aqui no Bra
sil, deve existir para minimizar o peso dos doadores. A
questo o custo social que esta medida traz durante o
processo eleitoral.
O problema do sistema eleitoral me d o gancho para
a ltima classe de modelos, que a do aprendizado con
junto (da Economia com o Direito). Um exemplo que eu
acho relevante no nosso caso o da limitao do juro a
12 % , pela Constituio. Por entendimento do Supremo,
julgou-se que Isto no auto-aplicvel e, portanto, a nor
ma constitucional ficou suspensa. O que aconteceu de
fato? Na constituinte de 88 houve um enorme lobby de
economistas dizendo que aquilo provocaria o caos no
Pas. O argumento era que este juro seria artificialmente
baixo, o que levaria a uma instabilidade monetria e a
um custo social altssimo. Quando se faz algo assim,
cria-se a percepo que algo est na Constituio, mas
no vale - e que esta Constituio estaria errada. Por
meios no-constitucionais, busca-se "corrigir", de ma
neira que so gerados vcios no processo jurdico. Por
tanto, o arcabouo jurdico base da vida econmica tem
problemas. No seria melhor cumprir o que a Constitui
o estabelece e, se decorresse algum problema, apren
deramos que mais benfico seria votarmos uma nova
Constituio em vez de efetivarmos a "gambiarra" para
quando algo no convier? A tentativa de driblar a Cons
tituio, embora economicamente fundamentada, traz
resultados ruins Inclusive para a prpria lgica econ
mica. Pode-se driblar em um caso mas no em outro e,
151
O que pesquisa cm Direito ?
no fundo, terminamos sem um ordenamento jurdico com

a ordenao que seria de se esperar.
Basicamente, o entendimento dos economistas que
o melhor aplicar estritamente o que diz a Constituio,
desde que haja procedimentos de correo rpidos para o
caso de acontecerem graves distores na vida econmi
ca. O drama que alterar leis no fcil, assim como leis
complementares e, pior ainda, se forem normas constitu
cionais. O pensamento que se alastra na Economia que
quanto mais rapidamente executvel for a norma, melhor.
Deve-se corrigir a norma, e no torn-la cada vez mais
vaga, ou driblvel, porque isto gera uma incerteza quanto
ao ordenamento jurdico que prejudicial vida econ
mica. Concluo aqui meus trinta minutos.
PARTE
4.1
CALIXTO SALOMO FILHO

Universidade de So Paulo.
Comeo dizendo que nem tudo o que no Economia

neoclssica necessariamente contesta todos os pressu
postos de mercado. O grande elemento econmico destes
anos o reavivar de uma teoria que se encontrava morta
h 50 anos e que, por sua vez, originou-se da teoria da
escolha social. Ao nos perguntarmos o que Economia,
eu colocaria, ao lado da neoclssica, as preocupaes com
152
Escola de Direito da Fundaifo Getllo Vargas
a eoria da escolha social. Eu pretendo, depois, explicar

por que esta preocupao com a teoria da escolha social
Importante para o Direito. Admitindo a concepo
neoclssica, do ponto de vista do Direito me parece que
existem multas contribuies a serem dadas - e, tambm,
alguns malefcios. A primeira contribuio genrica a
questo relativa ao porqu das normas. Apegados nos
sa tradio dogmtica, freqentemente no perguntamos
o porqu das normas. Um exemplo: a norma que prev a
aquisio de propriedade de boa-f existe para o ttulo de
crdito, mas outros bens no. Por qu? Ela existe, neste
caso; porque necessrio Justificar a qualquer preo a
circulao de ttulos de crdito. Nos outros, no querem
estimular o "direito dos ladres", ou seJa, fulano o pro
prietrio at que se prove o contrrio. A Economia nos
traz questionamento do porqu das normas e da sua
importncia para estimular o comportamento de boa-f.
A segunda contribuio analtica. A Economia con
tribui para a anlise de situaes nas quais o Direito ser
aplicado. Um exemplo desta Idia quando, na tese .do
Direito antltruste, o Instrumental neoclssico nos aJuda a
compreender qual o mercado relevante. Precisamos sa
ber de qual mercado, de quais consumidores se est fa
lando para depois aplicarmos a norma. Mais complexo
o segundo efeito analtico da Economia: os resultados.
Uma grande contribuio de vertentes como a anlise eco
nmica do Direito, foi olhar as normas enxergando, tam
bm, os efeitos econmicos que as acompanha. Para Isto,
podemos tomar o exemplo dos aluguis. O problema fun
damental est exatamente no depois. Eventualmente, o
153
nvel de aluguis controlado pode levar a uma retrao de

demanda neste mercado. necessrio que o legislador
tenha cincia disso ao fazer a norma, assim como todo
advogado ou Juiz ao aplic-la. Dessa anlise de resulta
dos no devemos passar a uma determinao de resulta
dos. A anlise econmica do Direito sofreu esta crtica
durante muitos anos. Alguns dos possveis modelos iden
tificados pelo professor Prsio, revelavam isto: foi, sem
dvida, o que ocorreu com a teoria neoclssica. A Econo
mia preocupava-se em dizer "o mercado, tal como por
ns Imaginado, deve funcionar assim", portanto, se o re
sultado no era bom para o mercado, a norma que de
veria ser modificada.
Corro o risco de cair no bvio, mas devo dizer que
possvel a existncia de valores que se sobreponham ao
mercado. Por exemplo, suponhamos que em uma deter
minada regio da cidade busquem o aluguel apenas pes
soas desprovidas de recursos. Em um primeiro momento,
pode ser necessrio limitar o valor do aluguel, e em um
segundo momento, o Estado pode Intervir proporcionando
a essas pessoas o equilbrio. uma deciso valorativa
da sociedade. No comum em nossas escolas de Direi
to, mas necessrio questionarmos os porqus, quais
so os resultados da norma - e a Economia chega at
aqui. A partir deste ponto, cabe ao Direito discutir o sen
tido do v.alor. Como Isto feito? Trata-se de uma discus
so longa...
Faz-se necessrio lembrar que o Direito lana mo
de diversos mtodos para descobrir esses valores. Pri
meiramente, o mtodo histrico fundamental para nos
154
Escola de Direito da Fundao Get1iiio Va;gas
revelar a evoluo da sociedade quanto a um determina

do grupo de valores. Em segundo lugar, as normas
procedimentais so tambm essenciais para a descober
ta deles - hoje, vemos normas de concorrncia definindo
o valor assim como definindo um procedimento no campo
econmico. Procedimento este, que leva o consumidor a,
comparando, descobrir a alternativa mais eficaz. Logo, o
Direito conta com muitos instrumentos que no a mera
imposio, diminuindo, neste caso, a utilidade da Econo
mia. No cabe a ele impor um valor sociedade, um
princpio democrtico.
Atingimos os problemas da relao entre Direito e
Economia. A anlise neoclssica tradicional tende a ver o
Direito como forma de corrigir, atravs de normas, as fa
lhas do mercado, visando atingir o funcionamento proje
tado como timo. No h discusso de objetivos; o objetivo
este e o Direito deve conformar-se com ele. Ora, um
consenso que o estudo do Direito no se resume a isso.
No deve incorporar esses princpios, a menos que os ins
trumentos democrticos de captao de valores na socie
dade apontem nesse sentido.
Um segundo problema da relao entre Direito e Eco
nomia o mtodo. O mtodo econmico tradicional tende
a dar um pequeno valor Histria; quanto mais pende-se
ao pensamento neoclssico, menos relevante torna-se a
Histria. Tanto verdade, que o momento em que a Hist
ria Econmica ganhou mais importncia, no Brasil, foi
quando do pensamento estruturalista. O crescimento e a
hegemonia do pensamento neoclssico na tradio eco
nmica brasileira deixou de lado preocupaes histricas
155
que, por sua vez, so fundamentais no Direito para o es

tabelecimento de valores. O estudo histrico de idias e
valores, e da aplicao do campo jurdico na conomia
muito importante.
O Direito, visto sob a perspectiva da Economia,
antes uma tcnica de estruturao dos valores econmi
cos que uma busca destes. Busca-se o advogado para es
crever a lei aps o economista ter idealizado um modelo
de mercado, enquanto para o Direito, ao pensarmos e dis
cutirmos a lei, trazemos tambm o valor. isto nos invade
de tal forma que, para citar um exemplo prximo a todos
ns, o Direito participou da criao dos modelos de tele
comunicaes e energia apenas para resolver as exign
cias tcnicas econmicas, quando poderia contribuir com
princpios gerais atravs do Direito Administrativo e dos
sistemas regulatrios. muito discutvel que seja um passo
adiante, porque quando o Direito somente segue as exi
gncias econmicas estamos deixando de lado os valo
res. E gostaria de fazer uma advertncia veemente: ns,
geralmente, tendemos a essa mentalidade sem perceber
mos - toda a prtica destes ltimos dez anos nos leva a
ela. Setores privatizados, desregulamentados e tratados
como sistemas em si, como se no houvesse princpio
regulatrio que devesse ser discutido em telecomunica
es, energia ou saneamento. Aos meus olhos, isto causa
preocupao e deve ser matria de reflexo.
Afirmados os valores filosficos e analticos da Eco
nomia, penso, talvez pretensiosamente, se a questo no
seria como o Direito pode ajudar a Economia,'e no mais
o inverso. Acho que esta uma grande linha de pesquisa.
156
Sendo to Importante para a compreenso do Direito, no

poderia deixar de mencionar a Economia como disciplina
anexa pesquisa em Direito. Em palavras superficiais, o
que esta linha prope uma outra preocupao - no ne
cessariamente recusando o pensamento neoclssico.
Em meados do sculo passado afirmaram que teoria
da escolha social estava morta, porque seria impossvel o
conjunto chegar a um modelo econmico em consenso.
Entretanto, possvel transportar a idia de votao po
pular do sistema poltico para o econmico, comparando
os valores atribudos aos bens. Esta tese simples, junto a
estudos sobre a pobreza, valeu o Prmio Nobel de Econo
mia a um indiano. Mas a preocupao dele se encerra a,
onde termina o trabalho do economista. O valor Impor
tante para se definir a opo por um tipo de sociedade.
Ento, como o Direito pode ajudar a Economia e como o
valor entraria neste sistema? Ser que o timo de Pareto
o ideal para uma sociedade? Ser que esta a escolha?
A questo central como inserir o valor na Econo
mia para que discutamos a teoria da escolha social. Exis
tem algumas idias. Uma delas : o valor penetrar no
mundo econmico na mesma proporo em que for
proced\mental, na mesma proporo do nmero de es
colhas que permitir ao mundo econmico. Idias que per
mitam s pessoas e empresas comparar e optar. Enfim,
a Economia pode contribuir multo na esfera analtica e
na concepo fllosflca (os porqus do Direito). Traz
problemas relacionados ao mtodo, com os quais deve
mos ter cuidado. E, certamente, h um extenso campo de
pesquisa que relaciona Direito e Economia e que promete
157
reavivar as teorias da escolha social - que s podem ser

canalizadas com a discusso de valores.
DEBATES
Carlos Ari Sundfeld

Temos de fazer uma ligao entre este palnel e o tema
central, "o que pesquisa em Direito". Quando elabora
mos o programa desta Escola, introduzimos !3 pesquisa
em Direito corno algo fundamental para a produo de
um novo conhecimento jurdico e a formao dos alunos.
Com o modelo quase aprovado e tudo certo para come
armos a funcionar, nos questionamos acerca de o que
seria esta pesquisa. Agora estamos aqui aflitos para defi
nir seu papel. j que to importante.
Discutimos com o professor Srgio Adorno a
especificidade do Direito. Abordamos corno o conhecimen
to produzido atravs da pesquisa em Direito pode ser uti
lizado em outras reas, e como estas podem contribuir
com a sua metodologia. No estamos bem desenvolvidos,
afinal no temos tradio de pesquisa em nossas escolas.
Comeamos, pela manh, criticando as nossas prticas e
at a ausncia delas. Tratadas as metodologias que seriam
incorporadas, permaneceu a questo sobre a contribuio
que a pesquisa das escolas de Direito traria.
Gostaria de "provocar" o Calixto, embora j tenha
demonstrado o que espera de uma pesquisa e, principalmen
te, o Prsio. O professor Arida no de uma escola de Direito
e, naturalmente, no apresentar essa crtica interna. Mas
158
Escola de Direito da Fundao Getlio \largas
h, notadamente, uma crtica externa. Relatou a contri

buio, extremamente relevante, que a Economia foi ca
paz de fornecer para o estudo do Direrto - e se ns
utilizarmos estes resultados, seremos capazes de fazer
melhor. Eu lhe pergunto: por qual omisso ns das esco
las de Direito somos responsveis? Na tica de um pes
quisador da Economia, qual a especificidade da pesquisa
em Direito?
Persio Arida
Esta uma questo instigante. Farei algumas obser
vaes. Ao centrar a minha exposio nos vrios modelos
do que se chama Economia Neoclssica, no estou suge
rindo que a melhor maneira de se pensar a Economia.
Os dois Journals mais influentes hoje em dia - o Law &
Econom/cs e o European Journaf of Law & Economics - so
basicamente neoclssicos em sua orientao. Nesta ver
tente, o que acontece com a pesquisa que o economista
v o mercado Independentemente da norma. Este merca
do pode funcionar bem, ou funcionar mal. Se funcionar
bem, a norma distorcida e produz efeitos indesejveis.
Se funcionar mal, trata-se de saber qual norma assegura
um funcionamento melhor. O economista neoclssico pen
sa Isto do ponto de vista da alocao de recursos, 11o
dos valores. O argumento : "os valores so extra-econ
micos", ou seja, quando so introduzidos deixa de tratar
se de uma discusso econmica. Portanto, no se Interessa
por valores - e sim pela eficincia do mercado.
No fundo, onde a pesquisa se faz necessria? Esses
modelos da Economia Neoclssica so ahistrfcos, pen-
159
sam o mercado, mas no o_'que historicamente o levou

quela situao. Sendo ahistricos, ignoram tambm o
que se processar dali para a.diante. Se observarmos qual
quer mercado, constataremos que so sempre fundados
em contratos (normas). A questo crtica que se coloca,
mesmo no mbito da economia neoclssica, : como a
norma evolui? O economista tende a pensar que ela evolui
para acomodar presses econmicas. A norma evoluindo
para responder s exigncias econmicas. Np funciona,
necessariamente, desta maneira. mais provvel que seja
o contrrio: a vida econmica, a ordem, fundada em tor
no da norma. O caso das concesses pblicas , um exem
plo em que a norma fundadora. o que este mercado?
um mercado fundado pela norma.
Ento, se eu puder responder em que dire,,;o a pes
quisa faz mais sentido, eu diria que na da historicidade
da norma, como ela evolui. uma pesquisa intrnseca do
Direit0, apesar dos olhos postos na Economia, que a meu
ver traria conseqncias extremamente interessantes para
a evoluo dos mercados inclusive na perspectiva
neoclssica . Na perspectiva chamada escolha social, a
rea de Interao evidentemente maior, e como ela se
desdobrar ainda algo desconhecido. No paradigma vi
gente, eu diria que a historicidade da norma e como Isto
funda o mercado so as questes relevantes.
Calixto Salomo Filho
Eu complementaria dizendo que do ponto de vista do

Direito Econmico, as pesquisas mais interessantes, alm
das histricas, so as que envolvem os efeitos das nor-
160
Escola de Direito da Fundai,o Getllo Vargas
mas procedimentais econmicas - aquelas que no defi

nem uma linha, no adotam uma tese como a neoclssica,
no incorporam um valor. Como se dissessem: ser cria
da uma limitao de poder que permita sociedade
acessar a esfera econmica realizando a melhor escolha
social, estabelecendo o que o seu timo.
Tanto uma norma de concorrncia quanto uma nor
ma reequilibradora, que Inclui participantes no mercado,
aumentam a escolha, aumentam o nmero dos que esto
votando na escolha social - se fosse possvel equacionar
o voto econmico desta maneira. Eu acho Interessantssi
mo pesquisar o efeito das normas procedimentais na so
cied)de, alis, tanto acho que pretendo fazlo.
t Ronaldo Porto Macedo Jr.
O estado de arte do uso de Instrumentos econmicos
na anlise Jurdica brasileira ainda elementar e, embora
haja'alguns poucos trabalhos de ponta, atualizados, certo
que somente agora o assunto ganha espao nas escols
de Direito. A minha pergunta, particularmente ao Prsio,
algo distante do nosso problema imediato; mas eu no
gostaria de perder a oportunidade de questionar o pro
fessor Arlda, at porque j escreveu sobre o assunto. No
painel da manh discutimos acerca do padro de cincia
que devemos adotar para analisarmos a pesquisa em Di
reito, qual ser o vis epistemolgico para se pensar uma
cincia jurdica. O professor Adorno at afirmou a sua per
plexidade, pois percebia o Direito como objeto, e uma certa
dificuldade em pensar uma cincia. O professor Arida pos
sui trabalhos sobre a questo da retrica da Economia,
161
seus fundamentos epistemolgicos e, portanto, eu gosta

ria de ouvir se h uma afinidade entre estas questes e a
lnafastvel retrica do Direito.
+ Perslo Arlda
Eu escrevi sobre essas questes h quase vinte anos,
mas, surpreendentemente, ainda penso de forma pareci
da. Meu argumento, na poca, era que a Economia como
soft sc/ence tem uma viso errada de si mesma. Os econo
mistas gostam de pensar que elaboram teorias e as tes
tam como nas hard sclences, usando econometrias com
graus razoveis de sofisticao, quando, na verdade, ao
se tratar uma questo realmente importante em teoria
econica, a relevncia da evidncia emprica quanto s
teorias predominantes multo menor que o Imaginado
pelos economistas. Os economistas figuram uma prtica
que no corresponde ao que fazem e, portanto, tm uma
viso epistemolgica pobre de sua disciplina.
O segundo argumento que as grandes controvrsi
as da Economia foram superadas por uma variedade de
expedientes, embora nunca houvesse testes empricos para
a resoluo quanto viso a ser aplicada. Decorre a d
vida: a Economia no possui qualquer cientiflcldade, por
que, certamente, ela no tem a cientlficldade das Cincias
Exatas? Meu argumento que a cientlflcidade na Econo
mia deve ser pensada de outra maneira. Se olharmos al
gumas das controvrsias que pontificaram o pensamento
econmico, verificaremos que foram resolvidas no atra
vs das evidncias empricas, mas porque existia um con
junto de regras retricas aceito por todos os participantes.
162
Escola de Direito da Fundao Gettllo Vargas
Seria como se e u explicasse um fenmeno de maneira mais

simples q ue a apresentada por o utro professor; a minh a
seria mais razovel. Se a minha explica o a b arcar uma
rela o de fenmenos maior que a dele, a minha ser a
mais razovel. um conj unto de regras retricas que nas
diversas controvrsias se provaram eficazes.
A conjectura que lancei h vinte anos q ue o ncleo
de cientiflcldade no est no recurso ao empirismo, e sim
na adeso a um conjunto de regras retricas uniforme.
Seria como se os participantes dissessem "no s a bemos
resolver" e, por adotar um grupo comum de regra retri
cas, chegassem a uma deciso - o que demonstra a exis
tncia de uma cientificidade que no a das hard sciences,
nem por isto deixando de ser cientificidade. Apesar de no
recorrermos evidncia emprica, a teoria econmica evo
l uiu extraordinariamente: a infla o, na maior parte do
mundo, acabou. Em nosso pas ainda falta um pouco mas,
basicamente, terminou. As graves recesses, como a da
dcada de 30, tambm no existem mais. outro mundo,
com outro entendimento do potencial uso dos instrumen
tos econmicos. So exemplos do ganho de conhecimento
q ue h, entretanto, no maneira da epistemologia das
Cincias Exatas.
No me sinto capaz de afirmar o quanto isto seria
til em uma Cincia do Direito. No m undo econmico a
reflexo apontou que a epistemologia das Cincias Exa
tas no seria to til, e nem por isto deixo u -se de avan
ar. A conjectura pensar a cientificidade a partir de
um ncleo comum de regras de retrica, em que h a j a
simplicidade, capacidade de assumir teses adversrias
i6J
em seus prprios termos, general idade, enfim, um con

j unto de regras q u e proporciona vantagem retrica.
Neste caso, no tenho competncia para a firmar como
isso poderia ser aplicado no m undo do Direito o u q ual
seria a s ua validade.
Calixto Salomo Filho
rtante ,
A mim sempre Impressionou o quo Impo
da comunidade
para a com unidade econmica, a opinio
ente cientfico
cientfica para que considere algo efetivam
afastado".
- "isto malnstream, aquil o no e deve ser
r sistemas
Na relativa retrica do Direito, o fato de have
de uma opi
diferentes no leva excessiva dependncia
ctos positi
nio da comunidade cientfica. Nisto h aspe
omia
vos e negativos. O consenso cientfico na Econ
as tra z o
inte ress ante, mas em dete rmina da s poc
, a Economia
unilateralismo. Ao perceber isto, entretanto
e a aplic
passa a agregar elementos de outra retrica
Histria e dos
los. Como exemplos, temos as questes da
valores.
r im. Talvez, para o Direito, seja relevante dar maio
mais os prin
portncia ao consenso cientfico, observando
mos visando
cpios e a doutrina - ainda mais se esta
interpre
cincia. A doutrina era apenas uma forma de se
em Direito
tar o que dizia a Jurisprudncia; no entanto,
os trinta
Econmico, as mudanas legislativas dos ltim
igo do
anos so efeitos de movimentos do utrinrios (Cd
rina e o
Consumidor, Direito Ambiental). Reavivar a dout
consenso cientfico talvez sej a interessante.
164
+ Rabib Ali Nasser

(pesquisador Direito GV)
Eu gostaria de incluir a dimenso Internacional nes

sa discusso dos modelos possveis, atravs dos quais a
Economia enxerga a norma jurdica. Penso que h dois
processos de globalizao em curso: a econmica (a cres
cente interdependncia e o aumento das operaes entre
agentes de diferentes pases) e a Jurdica (a elaborao de
normas em tratados que visam regular as relaes eco
nmicas internacionais). As normas so elaboradas de
acordo com valores considerados adequados em deter
mina? etapa histrica. Verificamos que os valores que
regem os tratados internacionais esto baseados na teo
ria neoclssica.
Tambm sabemos que a composio dessas normas
se dem um ambiente de assimetria de poder, este de
terminando os valores levados em conta e o contedo
final. Acho que o Brasil uma vtima deste processo. Per
cebemos que o ordenamento jurdico brasileiro est con
dicionado ao que os investidores estrangeiros esperam
e aos compromissos assumidos em acordos Internacio
nais. Gostaria de saber, neste contexto de surgimento de
um curso que se pretende Inovador, se na pesquisa em
Direito o exame histrico das normas seria suficiente, se
nos restringiremos a isto, ou h espao para a elabora
o de proposies quanto a polticas pblicas possveis
de maneira que a pesquisa oriente a composio da nor
ma. H espao para uma atuao propositlva da pesqui
sa em Direito?
165
+ Persio Arida
Espao para a atuao proposltlva, evidentemente,
sempre h. Se quisermos nos ater ao mundo neoclssico,
quando da proposio de um valor afirmaro "no temos
nada a dizer", mas quando algo na norma for pertinente
ao mercado, pensaro apenas se ela o distorce ou corrige
seu mau funcionamento. Por outro lado, se na pesquisa
em Direito concluirmos que as normas evoluem de uma
maneira mais complexa, em sua relao com mercado, o
economista ser obrigado a pensar seu modelo em con
formidade com a norma que o funda. Mas para convenc
lo a pensar de um modo mais amplo, ele precisar deixar
de enxergar a norma como algo que est l para ser mo
dificado em conformidade com os objetivos de seu mode
lo. Compreendendo a origem daquela norma, ele concluir
que talvez seja:> caso de deixar o mercado relativamente
Ineficiente.
Se um economista, por exemplo, partir de um mer
cado regulado que, ele cr, seria mais eficiente
desregulado. Ele deve ter em mente que a modificao
das normas trar conseqncias, que por sua vez se
ro corrigidas com outras normas que talvez provo
quem um funcionamento ainda pior do mercado. Se a
historicidade da norma convencer o economista pela
no-desregulamentao do mercado, talvez o timo de
Pareto 32 seja deixado de lado. Ele precisa entender essa
dinmica quase endgena da norma e sua relao com
a vida econmica. Enquanto o economista neoclssico
32
Vllfredo Pareto ( 1848-1923), economista Italiano.
166
Escola de Direito da Fundao Getlio Va1gas
pensar a norma como exogenamente dada, ele dir "a nor

ma distorciva" ou "a norma boa" e, quando muito,
dar uma sugesto de boa norma que, quem sabe, algum
do mundo jurdico se encarregaria de implementar. Eu ten
do a achar que a maneira mais eficaz de convencer um
economista neoclssico a Introduzir o Direito, efetivamen
te, em suas consideraes, atravs de um melhor enten
dimento da historicidade da norma.
(no identificado)
Eu gostaria de citar um exemplo brasileiro para que

o senhor analise segundo a sua viso econmica e encai
xe em um dos modelos anteriormente expostos:
Houve a falncia de uma grande incorporadora, como
todos sabem, e ao discutirem os crditos no STJ, chegou
se a um acrdo que privilegiou o crdito de natureza
pessoal em detrimento de garantias hipotecrias de direi
to real (contradizendo a Lei de Falncias), em funo de
um pacto social que existiria se a deciso tomasse outro
rumo. Parece-me que esta deciso, contrariando disposi
es legais, geraria o impacto econmico da diminuio
no crdito para financiamento de incorporaes, haja vis
ta que o banco, detendo uma garantia real, foi prejudica
do em favor do promissrlo que tinha uma garantia
pessoal. Dado o risco, o precedente, talvez o banco desis
ta de investir nesse segmento. Gostaria de ouvir o seu co
mentrio sobre Isso.
E quando afirmou, no final da sua exposio, a ne
cessidade de uma norma para mais agilmente atender as
mudanas do mercado, Imediatamente pensei nas medi-
O que pesquisa em D/relia l
1 (, 7
das provisrias. No sei se tambm pensou nisto ... Na

minha opinio, e considerando a doutrina com a qual eu
concordo, as medidas provisrias vm sendo aplicadas
de maneira frontalmente contrria disposio constitu
cional. Isto macula o sistema, exatamente corno o senhor
disse que no deveria ocorrer.
Persio Arida
ma
A primeira, sobre o STJ, causou uma grande celeu
urna
no merc ado. Pens ando como econ omis ta, h
s; j
raci-onalidade, mesm o luz de princpios conflitante
muito
do ponto de vista do banco, a garantia real era
' exemplos
menos real do que se Imaginava. Corno nos
cia
que citei, em uma comparao com as leis' de Faln
for
dos Estados Unidos, no Estado em que a garantia
Hist
menor o crdito tambm ser reduzido. luz da
crdito
ria e dos estudos, a tendncia um volume de
nor
menor na rea habitacional corno conseqncia da
ma legal.
Na segunda questo, eu no tinha em mente as Me
de
didas Provisrias. O economista neoclssico gostaria
um
uma Constituio mnima, realmente reduzida, com
di
captulo sobre ordem financeira afirmando apenas o
reito propriedade. Claro que um exemplo extremo. Uma
. A
Constituio mnima e nenhuma Medida Provisria
medida provisria cria Incerteza; mesmo que no possa
o
aherar Lei Complementar, passa a agir imediatamente,
que retira a eficcia da Lei como balizadora da atividade
econmica.
168
Escola de Direito da Fundaao Get//o Vargas
+ Jean Paul Veiga da Rocha

(Coordenador de Metodologia de
Ensino, Direito GV)
Especialmente na rea de regulao do mercado

multo desapontador para os professores a maneira como
os alunos lidam com a relao entre Direito e Economia.
A confuso entre a prtica profissional e a reflexo acad
mica, e o isolamento do Direito frente s outras cincias,
particularmente a Economia, impedem que o aluno e o pro
fessor avancem na construo da melhor soluo, da me
lhor doutrina para um caso concreto. H casos extremante

complexos na rea do mercado financeiro que compro
vam isto ;... o professor Prsio Arida citou o caso da limita
o do juro pelo STF. Nas mais de 150 pginas da deciso
h um debate rlqufssimo em que os ministros do Supremo
tentam responder como lidar com o estudo do Banco Cen
tral que demonstra, com detalhes, que a aplicabilidade

imediata do teto de juros seria catastrfica. Ora, claro
que no podemos exigir que um ministro do Supremo aja
de maneira diferente. Ele um ator jurdico que, portanto,
constri um discurso correspondente ao seu papel.

frustrante que aqueles que analisam e refletem so
bre a deciso em aula ou trabalho cientifico no procu

rem compreender o sentido daquela deciso. Outro
exemplo a proibio do anatoclsmo pelo STJ. entendi
mento da alta corte do Pas que no se pode cobrar Juro
sobre juro. Como ir alm dos debates, das querelas

hermenuticas tradicionais, e pensar o que significa um
tribunal afirmar que no se pode capitalizar juro? Qual
169
o significado da deciso da corte no capitalismo e no com

plexo mercado financeiro nacional?
Fora a sugesto do professor Prsio Arida, de se In
vestigar a historicidade da norma (o que um grande
avano nesse tradicionalismo, no entrave para a refor
ma do sistema financeiro), chega a ser tragicmico que
na pauta da transio, em uma situao de ameaa de
inflao, todo o debate sobre um novo desenho para o
sistema financeiro nacional esteja bloqueado porque uma
tese jurdica dominante prega que no se pode reformar,
ou regulamentar o Artigo 192 com uma nica Lei Com
plementar. Se uma Lei Especfica conceder independn
cia ao Banco Central ela ser inconstitucional; o
Congresso tem de aprovar uma emenda constitucional
que troque a expresso pela mgica "leis complementa
res". Essa a pobreza do debate Jurdico sobre o siste
ma financeiro. Para alm da questo da eficincia
econmica: ns no temos, no melo acadmico, a dis-:
cusso da legitimidade da regulao do mercado finan
ceiro - um debate clssico que comea com Weber sobre
o agigantamento das burocracias, o que foi uma respos
ta complexificao do mercado. A necessidade de uma
burocracia corresponde ao cuidado tcnico e Imparcial
da moeda e do crdito. Da vem a questo lntertemporal,
a necessidade de um Banco Central Independente e com
mandato, enquanto, paralelamente, h uma discusso
riqussima por ocorrer acerca da legitimidade desta bu
rocracia imparcial que garante a eficincia do mercado.
A minha questo se, alm da discusso de eficincia do
mercado, da adequao da norma necessidade e dos
I,:"
170
Escola ele Direito ela F1111dao Get/in Vc:irgas
efeitos adversos, tambm no poderamos acrescentar

essa pauta sofisticada da relao Direito e Economia.
+ Persio Arida
De fato, o debate no Brasil sobre o Banco Central
Independente extremamente pobre e, curiosamente, mais
desenvolvido no mundo dos economistas que no jurdico.
Eu digo curiosamente porque no mundo dos economistas
ele relativamente simples, e no mundo jurdico muito
intrincado. O que significa um Bance> Central independen
te? Qual o projeto? Claramente h uma pobreza de de
bate impressionante. A questo crtica, a meu ver, que o
que se debate no mundo jurdico est aqum do necess
rio. Por favor no me levem a mal. Todo o debate, suges
tes, vm de economistas. Os vrios projetos, inclusive
esse que o Banco Central trabalhou, foram pensados por
economistas. A pergunta se esta a melhor tica. Ne
cessria sim, mas talvez no a melhor. Imagino que com
plementar tica Jurdica.
Corremos o risco de implementar um Banco Central
em que questes normativas no foram muito pensadas
pelos economistas. A independncia serve para regular o
mercado, mas do ponto de vista de alguma interao com
o poder poltico - do contrrio, no precisaria ser inde
pendente. Trata-se de algo intrinsecamente do plano
normativo, por isto a reflexo dos economistas impor
tante e certamente insuficiente para caracterizar uma boa
legislao a respeito. preciso trabalhar o que uma boa
pesquisa em Direito, que efetivamente evolua para o posi
tivo. evidente que a historicidade da norma, que abordei
Ii1
antes, interessa aos economistas em geral. Este um caso

urgente,_ de carncia de reflexo, em que os economistas
no podem ajudar porque apenas comparam sob o pris
ma do funcionamento de mercado. Certamente uma ti
ca interessante, porm desenraizada juriicamente
quando a questo normativa por definio.
+ Calixto Salomo Filho

Tambm estava aqui pensando em como responder
por que acontecem essas coisas. difcil. Um hbito ar
raigado em Direito pesqusar apenas a histria da nor
ma quando se fala em pesquisa histrica. difcil
pesquisar a evoluo das idias. Em matria egulatria,
com freqncia catastrfico. Prova disto uni outro pro
blema, alm da pesquisa histrica um pouco:desfocada:
quase no se faz a pesquis emprica, o que fundamen
tal para analisarmos o efejto de uma norma. Acho que
existe um trip importante formado por pesquisa histri
ca, emprica e de fundamentos valorativos - freqentemente
imaginamos que a Lei Igual aos valores aceitos pela so
ciedade. s vezes, a questo no to complxa, trata-se
de ab_andonar o formalismo e buscar o valor. Um dos ter
mos mais relevantes na histria do Direito'Econmico bra
sileiro foi a discusso social da empresa (porque buscaram
o valor atrs da norma). Precisamos de mais ateno
pesquisa, mais tempo despendido e outros mtodos.
---------- CAPTULO
As
REAS DO DIREITO E ESPECIFICIDADES

EM MATRIA DE PESQUISA
175
PARTE
THEODOMIRO DIAS NETO

Professor da Escola de Direito de So Paulo da
Fundao Getlio Vargas
Pretendo discutir como a pesquisa pode contribuir

para que o Direito Penal possa cumprir o seu papel na
soluo de conflitos de maneira mais justa e eficaz.
Concordo com o diagnstico aqui apresentado quan
to ao atraso da pesquisa em Direito em relao a outros
campos das cincias humanas. possvel detectar um
aumento quantitativo da pesquisa na rea penal, que eu
atribuo tambm ao crescimento a ps-graduao. Mas
a quantidade superior qualidade. Grande parte dos
trabalhos apenas confirma a autoridade da doutrina.
Tambm vlido para o Direito Penal o diagnstico de
isolamento em relao s demais disciplinas das cincias
humanas. A elaborao terica est basicamente voltada a
servir os profissionais em suas atuaes nos tribunais. A
escolha dos temas de pesquisa , com freqncia determi
nada pelo interesse do advogado, do promotor e do Juiz em
buscar solues para seus casos concretos.
176
Escola de Direito da Fundao Oet1Wo Vargas
H, portanto, um enorme campo a ser explorado na

pesquisa em cincias criminais. Pretendo colocar algu
mas vertentes que, na minha opinio, precisam ser
aprofundadas para que o sistema penal possa ser um ins
trumento mais eficaz de soluo de conflitos e de controle
do poder punitivo estatal.
Uma vertente seria conhecimento do processo de
produo legislativa. Nunca se legislou tanto em Direito
Penal. O Direito Penal converteu-se no grande curinga da
poltica contempornea, um instrumento sempre a mo
para a busca de consensos partidrios e articulao de
respostas simblicas aos conflitos. Diante desse quadro,
algumas questes merecem investigao. Como tem se
dado o processo decisrio legislativo na rea penal? Como
nascem as leis penais? Quais so os seus trmites dentro
do Congresso Nacional? Quais so os autores que Inter
vm no processo legislativo?
N? final de 1990, por exemplo, duas leis Importantes
leis penais foram aprovadas: a 8.13 7 /90 prevendo crimes
tributrios, de abuso de poder econmico e contra o con
sumidqr e a 8.078/90, o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Inexplicavelmente, condutas muito semelhantes relacio
nados propaganda enganosa so tipificadas nas duas
leis com penas totalmente distintas. A constatao que
as comisses que redigiram os projetos das duas leis no
conversaram entre si. O resultado o caos legislativo.
Exemplos como este surgem a cada ano.
Uma das grandes caractersticas do Direito Penal atual,
no somente no Brasil, est em seu carter altamente sim
blico. Na chamada "poltica como espetculo", os polticos
177
vendem iluso de segurana em troca de votos. A despeito

deste processo de Inflao legislativa, o sistema penal no
tem sido avaliado socialmente no plano de sua eficcia. Pelo
contrrio, a ausncia de resultados positivos na soluo de
conflitos somente revigora a Insistncia na demanda re
pressiva. como se o problema estivesse na dose do rem
dio e no no remdio em si. A hegemonia cultural da tica
penal de compreenso dos conflitos sociais bloqueia a libe
rao da Imaginao para outros tratamentos. Alessandro
Baratta33 explicava que o atual movimento do "eflcientismo
penal", tendncia de se valorizar os aspectos da eficincia
em detrimento das garantias, constitui um crculo vicioso
de resposta via pena desiluso causada pela ineficincia
da mesma pena no confronto de determinados problemas.
Segundo Baratta, o eficlentismo no responde cognitiva
mente, mas normativamente; ou seja, se nega a aprender e,
em vez de buscar respostas mais eficazes, trata de tornar
mais efetiva a resposta penal aumentando a sua lntenslda,
de ainda que a custo da Justia.
Neste sentido, alm de conhecer o processo legislativo,
a pesquisa deve preocupar-se tambm em conhecer os efei
tos das leis penais sobre os problemas. Como o processo
criminal se desenvolve na prtica? Como tem sido o filtro
policial? Quantos casos chegam ao Judicirio? Qual tem
sido o Impacto da regulao penal em reas como dro
gas, aborto, melo-ambiente, abuso do poder econmico?
33
Alessandro Baratta, Jurista Italiano, diretor do lnstltut fr

Rechtsund Soclalphllosophle da Universidade do Saarland,
Alemanha. Autor de Criminologia crtica e crtica do direito penal,
Editora Renavan - Instituto Carioca de Criminologia, 2002.
178
H outros meios mais eficazes para a regulamentao

desses problemas7
Enfatizo aqui a Importncia do estudo interdisciplinar.
necessrio discutir em que medida o Direito Penal tem
se mostrado um Instrumento adequado no tratamento de
problemas ou se, pelo contrrio, converteu-se em parte
essencial do problema. Se comprovada a sua ineficcia
no confronto de determinada situao problemtica, de
vemos renunciar ao uso do Direito Penal. Se diante de um
conflito no houver alternativa melhor pena, e esta
tampouco se mostrar til, prefervel no fazer nada a
sofrer os custos sociais da Interveno penal.
Em alguns casos, os problemas no derivam das leis,
mas da aplicao inadequada das mesmas. A lei dos
Juizados Especiais Criminais prev, por exemplo, para de
terminados crimes de pequeno ou mdio potencial ofensi
vo, a possibilidade de transao penal e suspenso
condicional do processo atravs da imposio ao acusa
do de determinadas condies, como prestao de servi
os, reparao do dano, restrio de direitos, etc. Em regra,
contudo, salvo importantes excees, essa lei converteu
se em instrumento de Impunidade e descrena no Judici
rio atravs da aplicao burocrtica de cestas bsicas
pelos juzes. A esposa agredida procura o Judicirio para
denunciar uma leso corporal, o marido concorda em pa
gar uma cesta bsica para se ver livre do processo e, logo
aps a audincia, em tom de sarcasmo ainda obriga a
impotente vtima a arcar com as suas "despesas" proces
suais. Este tipo de diagnstico somente possvel pela
pesquisa.
179
Na mesma linha, o Instituto Brasileiro de Cincias

Criminais (IBCCRIM 31 ) tem pesquisado a atuao dos CICs,
os Centros de Integrao da Cidadania, enquanto poltica
de soluo de conflitos e preveno criminal nos bairros
perifricos da cidade de So Paulo.
necessrio ainda lembrar a importncia do estu
do da dogmtica penal. Dogmtica penal, de acordo com
definio j apesentada, seria uma tecnologia para as
segurar a capacidade decisria do Direito, enquanto con
junto de regras generalizveis. O professor Tercio tr.ata
da importncia da dogmtica para a confirmar a razo
e a autoridade dos textos na Idade Mdia. A dogmtica
converteu-se em instrumento de resgate de razo dos
textos legais. Com Isso, o espao da dogmtica e da te
oria geral do delito o de busca de racionalidade e recu
perao do papel original do Direito Penal, qual seja
garant.lr que o poder punitivo seja exercido em confor
midade com as regras da Constituio. Precisamos re
solver as antinomias entre o Cdigo Penal e a legislao
especial, resgatar a dogmtica penal como delimitadora
da pena, e, por fim, agregar uma anlise interdisciplinar
dos conflitos. A Integrao do Direito com as faculdades
de Econ9mia e Administrao Pblica podem ser muito
producentes.
34
Instituto Brasllelro de Cincias Criminais.
180
Escola dt Dlrtlto da Fundaifo Gtt1Ulo Vargas
PARTE
5.1
O qut i pesquisa em D/rt/to ?
181
semi-automtica. Ns aprendemos que a idia do cdigo,

cientificamente falando, de Inteireza do Direito. Quando
CASSIO SCARPINELLA BUENO
falo especificamente em processo civil e ponho em minha
frente os cdigos dos professores Theotonio Negro e
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Nelson Nery Junior, tenho mais que a Inteireza Jurdica;

tenho tudo do Direito Processual Civil. Podemos, sem exa
fcll descrever o que a pesquisa em Direito Proces
gero, sobretudo para quem est na prtica, afirmar que
sual, mas bem diferente afirmar o que deve ser ou o que
se no est neles, porque no precisa estar. Uma coisa
eu gostaria que fosse. Acho que o mais Importante deste
certa: o juiz l o cdigo, e se ele tiver um destes. Neste
encontro discutirmos o que pode ser, concretamente, a
sentido , a pesquisa processual civil poderia se limitar a
linha de pesquisa. Eu, particularmente, venho totalmente
saber se o Theotonio fez alguma anotao. Quanto a isso
desarmado no que diz respeito a definir o que Direito.
tive uma experincia como professor, em que dei uma prova
No discutirei o que Direito ou o mtodo que me parece
com consulta ao livro do professor Nelson Nery Junior e,
mais relevante. Falarei sobre como est funcionando, onde
retirando aqueles vinte do "gargarejo" que normalmente
vejo problemas e quais solues me parecem melhores.
vo bem, os outros cento e trinta foram mal. Perguntei
Concordo com o que foi dito pelo Theodomlro quanto
me: nem com o cdigo do Nery eles vo bem 7 Descobri
ao complemento que se faz necessrio ao processo. O In
que havia um claro problema de pesquisa. Eles sequer
teressante no processo
que se confunde com a prtica
abriram o cdigo e, portanto, no sabiam da ferramenta
Judiciria e h mais de uma corrente filosfica, dizendo
de pesquisa que era o ndice. Pensaram: "eu no conse
que o Direito se limita a ser a experincia Judiciria. No
guirei ler tudo Isto na hora da prova". Diante do resultado
fui eu que Inventei e o fato de eu concordar ou no com
da prova, naquele dia limitei-me a dar uma aula de
isto e quais so as minhas convices filosficas so com
metodologia de pesquisa no cdigo do Nery.
pletamente impertinentes agora. Existe este agravante na
De qualquer forma, o Direito no se resume ao cdi
pesquisa do Direito Processual. Tambm h mais de uma
go. Juizados Especial, Cvel e Federal esto fora do cdi
corrente filosfica que defende: "Direito o que o Juiz diz".
go, embora na livraria compremos tudo Junto. Pior: o atual
Se o Direito o que o Juiz diz, af sim a nossa pesquisa do
estgio do Cdigo de Processo Civil no est no Cdigo .
processo se confunde com a pesquisa do que Direito - e.
So leis mais recentes que entram no cdigo e, com as
o resto mera opinio.
letras a, b e c misturam tudo - no caso do Processo Civil,
Eu diria que a pesquisa tende a ser multo mal pensa

da no Direito Processual, quase desprezada, porque
Inverte a lgica do prprio Direito Processual. Ento, per

gunto: qual o critrio ou o que a pesquisa no Direito
182
Escola de Direito da Fundao Get:i/io Vurgas
Processual? Continua sendo identificar a Lei vigente, este

ja dentro ou fora do Cdigo, o que j um grande desafio.
Antes, quando as medidas provisrias podiam alterar o
Cdigo, era mais difcil. H correntes que simplesmente
se recusam a olhar o novo. O jurista tem duas opes
diante de uma medida provisria (ou lei): ele a aceita e
estuda ou Juridicamente a recusa afirmando que
inconstitucional e que no passa no teste de validade, no
podendo pertencer ao ordenamento jurdico. Se no nos
debruarmos sobre a identificao do objeto, no sabere
mos qual o Direito vigente e teremos srios problemas.
No s importante, como j um grande desafio para
todos ns que nos debruamos sobre o Direito Processual.
A razo simples: no existe, hoje, no mercado, Cdigo
Processual Civil atualizado. Houve uma radical reforma
no final de 2001, com duas leis, e os cdigos saram em
maro. Em maio houve uma terceira lei modificadora e as
editoras no tiveram flego e dinheiro para reeditar cdi
gos. Hoje, quando as editoras esto mandando para as
grficas seus novos cdigos, sai nos jornais outro projeto
de lei que rapidamente estar nas mos do presidente,
modificando dois estatutos da tutela antecipada.
importante tentar definir o que Direito Processual?
Sim. Para verificarmos que ele no se esgota nos cdigos.
Aqui eu sou multo tcnico, porque no me preocupam ago
ra quaisquer conotaes filosficas sobre como encarar o
processo - isso o dever ser, que ficar para o final. Es
sas reformas do Cdigo, ou o que estou chamando de
indefinio do objeto a ser pesquisado, tm um grande
problema que quero evidenciar. A tarefa mais simples,
O que pesquisa em Direiro ?
'.BJ
embora custosa e pouco realizada, saber qual a Lei

vigente. Existe uma tarefa muito prxima do que
Theodomiro coloca: ns temos de identificar o que preci
sa ser mudado. Fala-se que o processo deve ser mais r
pido, mais eficiente e cogitam-se modificaes legislativas.
O que falta nas novas leis, que geralmente saem da aca
demia, pesquisa emprica. Ser que podemos dar mais
fora ao juiz de primeiro grau? Ser que ele confivel?
No existe pesquisa sobre isto. O processo demorado,
dizem os jornais, mas em mdia quanto tempo demora
um processo civil? O juiz ruim para as multinacionais.
ento vamos apoiar as mediaes e arbitragens. Mas o
nosso advogado sabe arbitrar, transacionar ou mediar?
Ou ser que o advogado sai das faculdades como um "galo
de briga", formado para o litgio? Tambm h o problema
de mercado, do advogado que recebe por tempo e segura
o processo na Justia. Portanto, falta a pesquisa desses
dados que, muitas vezes, alavancaro oportunas mas pon
tuais mudanas no Cdigo Processual Civil - sem contar
que as reformas certamente sero mais eficazes.
Existe um outro mtodo de pesquisa, que ocorre com
mais freqncia e que at motivou uma modificao no
Cdigo. Podemos ser jocosos ou at critic-lo, mas ele
tem a sua importncia. Escritrios grandes comumente
destacam um estagirio para Ir, por exemplo, ao Frum
da Fazenda Pblica e verificar como os juzes esto de
cidindo sobre um determinado tributo (se a tese est fun
cionando). Isto uma excrescncia, abominvel, no
entanto acontece. Este levantamento um dado de pes
quisa til, uma jurisprudncia de primeiro grau. O aluno
184
Escola de Direito da Fundano Get//o Vargas
confunde com a maior tranqilidade Jurisprudncia com

qualquer "Julgadinho", por mais temerrio ou menorzinho
que seja, de preferncia se for ementa curta e estiver no
Theotonlo, certamente ser Jurisprudncia. "Eu citei doze
Jurisprudncias". Puxa, doze Jurisprudncias? mais do
que o Cdigo Civil d . .Trata-se de doze Julgados, catalo-
gados, que foram pinados por convenincia. Um Julgado
no relevante para o Direito at que se transforme em
jurisprudncia. Temos de saber o que jurisprudncia
porque norma de Direito positivo, equivale possibili
dade de os tribunais decidirem monocratlcamente. O bom
consultor deve saber o que jurisprudncia porque ela
autoriza um corte de procedimento. fundamental distln
gu irmos para que estabeleamos as premissas
metodolgicas do que a anlise da Jurisprudncia.
O grande problema que vejo em o q'ue pesquisa pro
cessual, um absoluto sincretismo metodolgico. por
isto que o Julgado vira jurisprudncia. Qualquer argumento
vale. No h na doutrina ou na jurisprudncia o menor
pudor em argumentos, p'rincipalmente no parcial traba
lho do advogado. No h pudores filosficos em citar au
tores de movimentos completamente distintos
simplesmente porque uma vrgula comum aos dois. Se
ria como querer explicar a tcnica de pintura moderna
atravs da barroca. No se explica, so linguagens que
no se misturam. Deve-se definir qual ser a proposta, a
escola e a ideologia para ento utilizar com alguma tran
qilidade mtodos coerentes entre si. Existe a pena de no
se produzir algo doutrinrio, mas o caos, a tentativa de
organizar o caos, ou pior, sistematiz-lo sem entend-lo.
185
Vejo apenas uma vantagem no que chamo de sincretismo

metodolgico: a pesquisa pode equivaler necessidade
de fundamentao.
No sou kelsenlano - e estou ciente das crticas do
Eurico quanto a se afirmar sem s-lo - mas me agrada
multo a figura da moldura Interpretativa. Em suma,
Kelsen35 fala, fala, fala e, quando se cansa, diz: "quer
saber de uma coisa ... a norma do Direito pode ser qual
quer coisa, vale tudo, Inclusive aquilo que no se con
segue colocar na moldura". Se o juiz for um louco e fizer
unl-duni-t para escolher a norma, rigorosamente fa-:
!ando, ser aquela. Com todas as licenas poticas do

mundo: acho que a pesquisa capaz de lidar com isto,
desde que com cincia do material desconexo e da ne
cessidade de sistematiz-lo e catalog-lo para, ento,
decidir o que serve e o que pertence a cada escola.
importante definirmos como pesquisa todo o material
que possa ser til, pelo menos a ttulo de premissa, para
embasar concluses.
Gostaria de definir que tipo de escola - e eu gosto da
nfase no nome escola -, que moral, que tica, que finali
dade teremos na EDESP. Seremos concretistas, finalistas,
abstracionistas, jusnaturallstas, positivistas? Vamos de
finir Isto, porque a partir de ento estaremos mais tran
qilos para a realizao de pesquisas de campo ou
legislao. At compartilharemos premissas, e com isto
facilitaremos a vida dos nossos pesquisadores.
35
Hans Kelsen ( 1881 - 1973), jurista alemo, autor de Teoria

pura do Direito, Martins Fontes, 1987.
186
PARTE
PAULA
5.2
fORGIONI
Professora da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
Raramente se aborda a pesquisa jurdica. um tema

que precisamos discutir, sistematizar e trocar experincias.
Percebo que todos os que encaram o ensino do direito de
forma responsvel e sria esto, de alguma forma, traba
lhando com essa questo. Entretanto, cada um desenvolve
metodologias prprias e no hbito na academia brasi
leira o intercmbio de conhecimento sobre formas de ensi
no do direito. Talvez no por vontade de ocultar os
progressos que, s vezes, logramos obter, mas por falta de
oportunidades, de arenas adequadas discusso do tema.
Buscando trazer minha colaborao para o debate apaixonante, por certo - acredito ser importante darmos
destaque a alguns pontos que ainda no foram abordados.
Antes de tudo, quero defender Kelsen, apesar de no
ser "kelseniana", no sentido pejorativo que essa expres
so hoje assumiu [alis, geralmente fala mal de Kelsen
quem no o entendeu].
No possuo base terica sobre didtica em
metodologia de pesquisa, embora seja ampla minha ex
perincia prtica propiciada pela FGV e pela LISP. Com
base nessa prtica, colocarei algumas inquietaes e con
cluses pessoais.
Inicialmente, eu separaria o estudo da pesquisa. Con
tudo, possvel estudar sem pesquisar? A resposta ideal
187
no. Por outro lado, possvel pesquisar sem estudar, pois

muitas vezes algum j fez a pesquisa por voc. Temos o
grande dever e a oportunidade de transmitir o fruto das
nossas pesquisas para os alunos. Relatarei al;gumas ex
perincias feitas com estudantes que foram obrigados a
se dedicar com afinco investigao e chegar a suas pr
prias concluses. Tem se mostrado til fazer com que os
estudantes se lancem s pesquisas - e no a fiquem ape
nas esperando que algum (i.e., o professor) conte-lhes
como a realidade. O aluno, mesmo de graduao, h de
conciliar estudo e pesquisa - no nossa funo ensin
lo a usar ndices e ler leis em aula.
Est na moda falar mal dos manuais. E, se vocs me
permitem, j que estamos entre amigos, isso causa profun
da revolta. A origem dessa prtica uma idolatria doutri
na e ao material estrangeiros, enquanto se despreza a nossa
tradio, bastante respeitvel em Direito Empresarial e
Comercial. Possumos um bom material, porm
desatualizado. No passado; fiz a experincia de conduzir
cursos de graduao sem a indicao de qualquer manual,
e a minha concluso foi que o aluno precisa de um "corri
mo" para, pelo menos, um primeiro contato com a mat
ria. Na rea de Direito Comercial temos manuais de
qualidade, embora desatualizados, como disse. A obra de
Rubens Requio, por exemplo, preciosa, porm o que no
podemos esquecer - e embasar nossas crticas nessa viso
distorcida - que se trata de um manual, "para ter mo",
e no de um tratado. No por isso, todavia', que vamos
jog-la no lixo e dizer que no serve para nada. Serve sim,
e por que no os atualizar? Duvido que, se profissionais
188
experientes e de notrio saber lanarem-se atualizao

dessas obras, no tenhamos um resultado favorvel.
Coincldentemente, fiz esta mesma pergunta aos alu
nos da So Franclsco36 quais professores eles realmente
respeitavam. So Juristas bastante conhecidos, com larga
experincia docente e profissional. Todos eles utilizam ma
nuais {geralmente, mais de um), complementando-os em
sala de aula e indicando bibliografia extra. No podemos
ignorar que o aluno vai ter de encontram em algum texto
uma primeira explicao sobre "o que ao preferencial".
o fato "de indicar tais obras, contudo, no exime o pro
fessor de trazer textos complementares e Instigar o racio
cnio dos estudantes. Devemos usar bons manuais, da
tradio brasileira. Ouvi uma palestra de colegas do Rio de
Janeiro que, nesse sentido, me encheu de alegria. Vamos
estudar Direito Comparado, que um dos mais poderosos
instrumentos que temos para a compreenso de nosso sis
tema, mas tambm vamos estudar a nossa boa tradio,
principalmente a que temos em Direito Comercial.
Feita essa introduo, para que serve a pesquisa?
Para podermos enfrentar essa questo, preciso ter
'1
em mte
que h, basicamente, dois tipos de pesquisa Ju1.
rdica: aquela com fins acadmicos e outra ligada ao exerccio da atividade profissional dos chamados operadores
do direito:
Quanto pesquisa de Direito Comercial com fins aca
dmicos, basta ler qualquer clssico para concluir que tam
bm no h academia nesta rea sem experincia prtica.
36
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
189
Talvez, para algumas disciplinas, como Filosofia do Di

reito e Direito Romano, no haja a necessidade da vivncia
prtica do docente. Mas no consigo vislumbrar como al
gum pode poreJar a racionalidade dos agentes econmi
cos, que a mola do Direito Comercial, sem trabalhar.
No h como entender essa racionalidade tpica sem man
ter contato com os agentes econmicos movidos por esta
racionalidade.
Um exemplo a Lei das S/A. Consulto esta Lei prati
camente todos os dias e, ainda assim, encontro vrgulas
que no havia notado antes - o que acontece somente quan
do vivenciamos um caso concreto. Mesmo a pesquisa aca
dmica no - e nem pode ser - dissociada da prtica.
Quanto a pesquisa com fins profissionais, esta se
apresenta ligada ao embasamento de aes judiciais, con
sultas e pareceres.
O primeiro tipo alvo de preconceito, pois, realmen
te, os advogados acabam transformando-se. em
"buscadores de citaes". Pedem ao estagirio que encon
tre algum que afirme o que ele precisa. Quando comecei
a estagiar lembro que um advogado me disse: "toda peti
o precisa de doutrina e Jurisprudncia". Ento que se
distora, corte, mas se deve encontrar "alguma coisa para
citar". No entanto, h outro modo de pesquisa para ao
que muito mais instigante: estudar o caso, verificar as
possibilidades e construir a linha a ser defendida.
Para a pesquisa relacionada consultoria, vale o
mesmo pressuposto. No entanto, ela necessariamente
mais "honesta" , uma vez que o agente econmico est
questionando ao "pesquisador" se pode ou como pode
190
Escola de Direito da Fundao Getr.illo Vinsas
diminuir o seu risco. Se o empresrio, em sua racionalidade

peculiar, busca aumentar o grau de segurana e
previsibilidade do ambiente em que atua, funo do con
sultor Indicar o caminho em que as chances de sucesso
so maiores. A pesquisa para consultoria algo em que
se deveria Investir na Escola, especialmente a boa
consultoria, neutra, que diz aquilo que o cliente no gos
taria ouvir. Essa pesquisa traz uma grande responsabili
dade para o consultor, que diminui Incertezas utilizando
probabilidades (considerando que, no direito, ao contr
rio do que querem muitos, h a possibilidade de mais de
uma resposta "correta" para o caso concreto).
A terceira forma a pesquisa para o parecer pro
veritate. No h outro caminho seno estudar multo para,

primeiro, decidir se possvel proferir opinio favorvel
posio do consulente. Ouvi comentrios aqui que no
entendo justos. Depois que o parecerista realiza profun
do estudo sobre o tema, elabora o texto, o fato de o juiz
concordar ou no concordar com a opinio ali exposta
no o que deve orientar nossa viso sobre o assunto.
O parecer, naturalmente, deve ser consistente para
embasar a argumentao do advogado, e Isto s se con
segue com uma pesquisa profunda. Confesso que busco
remover um pouco desse preconceito, porque acredito que
essas pesquisas podem contribuir para o ensino e apren
dizado sobre a matria. Particularmente, aprendo e aprendi
muito pesquisando durante minhas atividades profissio
nais no acadmicas.
Antes de falar da pesquisa Jurisprudencial, porm,
preciso apartar a mera pesquisa "de legislao" daquela
O que pesquisa cm Direito 7
191
que analisa a poltica p blica por ela implementada. Na

primei ra, estamos em meio a um cipoal, buscando o texto
normativo vigente e que, eventualmente, Incida sobre o
caso. A segunda, por outro lado, visa a identificar a
implementao de polftlca econmica por Intermdio do
Direito (e de sua aplicao).
Um exemplo: para analisarmos a Lei das S/A Indispensvel identificar o que est por trs dela, ou seja, qual
a poltica econmica por ela concretizada. Sob esse p ris
ma, podemos perguntar: por que foi retirada a oferta p bli
ca da Lei das S/A, poca das privatizaes? Por que se
implementava uma poltica fiscalista e, mantia a oferta
pblica, seria mais difcil (e cara) e venda do controle? Por
que, aps das privatizaes, a lei foi mais uma vez altera
da, incluindo-se, novamente, a previso da ofera pblica?
Quanto pesquisa doutrinria, peo licena para fa
zer uma pergunta: depois de O Poder de Controle, de F
bio Comparato37, qual seria um grande livro de Direito
Comercial? Temos os pareceres, no vendidos, mas certa
mente comprados. Isto faz com que a doutrina existente
penda para um lado: o dos agentes econmicos. Note-se
bem: no que os juristas que proferiram parl;!ceres no
acreditem no que escrevem, muito ao contrrio. No en
tanto, esses trabalhos so encomendados por agentes eco
nmicos, ou seja, a matria pesquisada no "escolhida"
pelo professor, mas sim pelo cliente.
37
Fablo Konder Comparato, Professor Titular da Faculdade de

Direito da Universidade de So Paulo, autor de Afirmao His
trica dos Diretros Humanos, Saraiva, 2002 e O Poderde Contro
le na Sociedade Annima, Forense, 1983.
192
Escola de Direito dei Fundeiilo Qetl1/lo Veirgeis
Para dar um exemplo de doutrina em Direito Empre

sarial, h alguns anos o Prof. Carvalhosa38 , grande Juris
ta. defendeu em parecer que acordo entre acionistas com
prazo longo, maior que dez anos, poderia ser denunciado
a qualquer tempo. Essa Idia disseminou-se de tal forma
que a mioria dos advogados receava prever prazo de vi
gncia superior a dez anos em acordos de acionistas.
Resta-nos a anlise Jurlsprudenclal. Entendo, concor
do e temo as crticas que escutei aqui. Vamos apenas re
petir Jurlprudncia? No pode ser. O enfoque coreto
que a anlise Jurlsprudencial deve ser realizada porque
est relacionada busca de segurana e prevlslbllldade,
alm de possibilitar a compreenso do sistema, do direito
vivo. Isso, obviamente, no transforma nosso sistema em
Common Law, mas por intermdio da pesquisa sistemtica
de jurisprudncia possvel ver o direito comercial como
ele , enend-lo para poder formular crticas de forma
consistente e responsvel.
Peo licena para trazer outro exemplo: quando a
Internet.ainda no fazia parte de nosso quotidiano, o di
retor de um banco nos procurou perguntando sobre os
riscos que assumiria ao adotar uma forma de contratao
ainda no regulamentada em texto normativo e tampouco
analisada pelos tribunais. A preocupao principal liga
va-se assinatura eletrnica. Levantamos tudo o que ha
via sobre senhas (considerando que a assinatura eletrnica
38
Modesto Carvalhosa, advogado especlallzado em Direito

Societrio. autor de Comentrios Lei das Sociedades Annimas.
4 vols, Saraiva ..
193
, na verdade, um sistema baseado em senhas duplas).

Verificamos como os tribunais analisavam senhas comuns,
e descobrimos que as entendiam como uma assinatura.
Pesquisamos, ento, a funo da assinatura desde a Rota
de Gnova. Nosso foco passou a ser a funo do docu
mento e da assinatura. Assim, pudemos estudar e Indicar
qual poderia ser a compreenso dos tribunais em face do
novo problema. Tempo passado, acho que nossas previ
ses se concretizaram.
Ainda mais um exemplo: pesquisamos a S/A, com
patrocnio da FGV, levantando todos os acrdos dos l
timos vinte anos. Formamos uma equipe de estudantes
para reunir os acrdos e os organizamos por grupos de
principais pontos de conflito das SIA nos tribunais. Em
cada grupo de deciso fizemos uma anlise profunda e
sistemtica da jurisprudncia, tendo sido possvel perce
ber certas tendncias. Identificamos uma linha principal e
afirmar para onde se direciona.
O estudo da Jurisprudncia no deve ser visto como
algo limitador, ultrapassado e fora de moda, mas como
um movimento de evoluo.
Outro ponto que causa profunda revolta liga-se
constante referncia ao "risco Brasil" que derivaria do
direito brasileiro. Dizem que o sistema Jurdico brasileiro
"no funciona". Concordo em parte. mas muito desse ris
co atribudo por quem aqui chega para operar e desco
nhece o nosso sistema. Por exemplo, clusulas que foram
recortadas de contratos talhados no sistema americano e
coladas nos contratos brasileiros. Se uma dessas clusu
las for julgada abusiva, dir-se-: "o B-rasil est atrasado".
194
Mas quem assim alega, conhece o noso sistema 7 Por que

atrasado? Estamos atrasados porque no aceitamos a cl
usula americana? Por que temos outros valores para pro
teger? Por que a maioria das sociedades brasileiras
limitada? Somos atrasados porque no aceitamos a
abusividade da clusula estrangeira?
Tomemos o curioso caso julgado pelo ST] 39 sobre
contenda envolvendo a venda do Jogador de futebol Juninho
Paulista que, poca, estava no ltuano. Esse time de fute
bol fez um acordo para que o So Paulo vendesse o passe
do jogador, nos seguintes termos: se este clube vendesse
o Juninho Paulista at o dia tal, o ltuano ganharia um de
terminado valor. O que fez o So Paulo? Esperou o escoa
mento do prazo e vendeu o passe posteriormente, sem
pagar comisso ao ltuano. A questo foi apreciada pelo
STJ e gravitou em torno da discusso sobre ser ou no
essa clusula potestativa. Se o STJ dissesse que a clusu
la no era potestativa, mas sim que o So Paulo havia
abusado do direito que lhe havia sido assegurado, estar
se-ia diante de reinterpretao de clusula contratual e o
Recurso Especial no poderia ser admitido. O que se fez?
Decidiu-se que a clusula era potestativa. Como ignorar
os efeitos desse precedente sobre a validade de clusulas
semelhantes?
Voltando a questo do incentivo dos alunos de gradu
ao pesquisa, tenho Interessante experincia a relatar.
Propus que estudantes do 2 ano de direito escolhessem
qualquer tema da teoria do Direito Comercial para, desde
39
Superior Tribunal de Justia.
195
o nmero um da RT, analisarem a evoluo jurisprudencial

da matria. Os trabalhos foram de excelente nvel. Por exem
plo, a evoluo do conceito de justa causa para a excluso
do scio: penhora de cotas, dissoluo parcial. .. Com base
nisso, conseguimos entender a dissoluo parcirl em S/A,
um dos temas mais atuais. Assistimos aos mesmos argu
mentos das dcadas de 40 e 50 brotando agora.
Enfim, a pesquisa jurisprudencial faz com que enten
damos melhor o nosso sistema, a nossa realidade.
DEBATES
+ Carlos Ari Sundfeld
Poderamos perguntar ao professor Theodomiro se

ele montaria um curso de Direito Penal com tantas an
gstias e se uma forma no seria usar a pesquisa como
tcnica didtica. Estamos naquele conflito sobre o que o
Direito; se uma teoria, uma prtica, uma didtica.
+ Eurico de Santi Diniz
A minha proposta analisar o que foi dito. Podemos

aplicar um instrumento de Hans Kelsen que foi desenvolvi
do por um professor de Pernambuco, chamado Lourival
Vilanova40 : o processo de causalidade do Direito, que ca
sou com os argumentos apresentados pelos trs. O Lourlval
partiu de Kelsen, entendendo que a proposta no era de
40
Filsofo do direito, Professor na Universidade Federal do Re

cife, autor de As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positi
vo, Max Llmonad, 1997.
196
Escola de Direito da Fundallo Getlio Vargas
O que pesqitlsa em Direito 7
197
uma dogmtica, mas de uma teoria formal do Direito que,

portanto, era vazia e sem contedo especfico. uma teo
ria que monta as estruturas e no d as respostas - no adi
anta ter angstia com Kelsen, porque ele delimita, delimita,
sem resolver. A teoria pura to delimitada que oferece
pouco, quase nada: um quase nada que no condio su
ficiente mas condio necessria para tudo. Retomando,
esse professor reestruturou Kelsen, seus atos e aplicaes
das normas, e comps o processo de causalidade do Direi
to que est no livro.
H vrios momentos que se encaixam no processo
de causalidade. A produo legislativa oferece dois as
pectos: o de anlise pr-factual, que determina as condi
definirmos o objeto da dogmtica em sentido estrito) e a ter

ceira doutrinria (analisar os fatos de interpretao para
suporte legislativo, as teorias Jurdicas e os preenchimentos
de sentido feitos pela doutrina em face destes fatos de pro
duo normativa). O suporte factual multo Importante, afi
nal, o Direito incide sobre o fato e, por sua vez, o Direito
subjetivo depende deste para nascer. Muitas vezes nos res
tringimos ao Direito, que delimitado, por ser mais fcil
acessar a legislao sem compreender o mundo em seu en
torno - as operaes econmicas, as falncias, a contabili
dade para trabalhar com Direito Tributrio. Olhando somente
a Lei, no possvel aplic-la adequadamente porque no
es de produo daquela lei, e o de anlise ps-factual.

que o produto daquela lei. A partir da Lei, a doutrina
interpreta e tenta preencher aquelas molduras vazias de
Kelsen com conceitos. Primeiro fato: produzo a Lei. Se
gundo fato: interpreto a Lei. Terceiro fato: a Lei busca incidir
sobre uma ao (subsuno). O Tercio menciona e eu no
consigo Imaginar Direito sem subsuno, porque sem ela
no h controle. H um quarto fato, que o ato de
subsuno jurdica das autoridades, ou seja, a aplica
o do Direito ao caso concreto. Reiteradas as decises,
sero formadas jurisprudncias administrativas e Judici
ais. Um ltimo fato, como a sociedade reage queles
atos de subsuno jurdica.
Quanto pesquisa em Direito, temos nestes cinco fatos
momentos relevantes para a investigao: a primeira seria
histrica (em que condies a Lei foi produzida), a segunda
legislativa (descobrir quais normas esto em vigor; at para
naridade que Jean Paul e Paulo Mattos buscam. O quarto

fato orientaria a pesquisa jurisprudencial, revelando a
prtica do Direito e as tendncias dos tribunais - possibi
litando o aconselhamento dos clientes e o direcionamento
de outras pesquisas. Por fim, Theodomiro colocou o as
pecto da eficcia da norma, no em sentido estrito (o fato
produzindo as relaes jurdicas), mas de sua efetividade,
dos efeitos produzidos pela Lei na sociedade. Em suma,
aplicando um pouco do "saco vazio" de Hans Kelsen para
entendermos essa estrutura, temos cinco grandes objetos
de pesquisa. A minha proposta essa.
se conhece o fato. Este o grande campo da interdiscipli
+ Paulo Mattos
Eu gostaria de fazer comentrios, com algumas ob
servaes pontuais para cada um. Paula, a nica diver
gncia que temos com relao ao enfoque - que no
claro para mim e, com o que o evento demonstrou, para
198
Escola de Direito da Fundao Getlio Varsas
nenhum de ns. As concordncias fundamentais esto
O que pesquisa cm Direito ?
199
idia generalizada quanto a no-utilidade dos traba
principalmente ligadas s questes dos manuais, dos tipos
lhos desenvolvidos no mbito da Common Law, uma re
de pesquisa elaborados nos escritrios e da carncia de

investigaes que atualizem os manuais e abranjam re
cusa em se adaptar algo de outra realidade. Eu torno
as ainda no abordadas. Acredito que as crticas que ocor
discusses italianas e francesas, esquecendo que aque
reram, por exemplo quanto aos manuais, seguiam a sua
les sistemas so parlamentaristas, em vez de aprovei
ao problema das medidas provisrias. Vo atrs das
linha quando os mostrava como referncias nicas mes
tar a experincia semelhante do presidencialismo
mo que pobres em atualizao. Faltam trabalhos "de f
norte-americano. claro que no se trata de importar
lego", corno o do professor Cornparato, que interpretam
uma realidade diferente; entretanto, imagino que isto
e, com isto, reconstroem a dogmtica. H novos traba
atravanca a nossa evoluo. Quando eu estava na fa
lhos surgindo, corno o do Munhoz, que traz um pouco de
culdade me diziam para no perder tempo estudando
doutrina em Direito Concorrencial para analisar o poder
ingls, que no seria til, e que me concentrasse no fran
de controle, e o artigo do professor Calixto em Direito
cs e no italiano.
Societrio. Portanto, ficamos dependentes dos manuais
Estou escrevendo um artigo sobre o tema abordado
exatamente por no contarmos com trabalhos como estes.
por Cssio; alis, o ttulo exatamente sincretismo
O Marcos dizia, e houve um debate interessante em
metodolgico. Fiquei contente por saber que no sou o
funo disto, que o manual forja uma realidade jurdica.
nico a pensar assim, e triste porque pensei que fui origi
No h pesquisa de jurisprudncia e, se houvesse, prova
nal na escolha do tema. Esse um problema do processo,
velmente elas terminariam comprovando tendncias dife
bem como do Direito Constitucional. Quando se fala em
rentes das que constam no manual. Com isso, novamente
mtodos, em um inventrio crtico escrito por um alemo
entramos na questo da importncia de um trabalho de
h 25 anos, constatamos que a maioria deles inaplicvel,
atualizao. Penso que a crtica aos manuais foi nesse
excludente, seja separadamente ou conjuntamente.
sentido. Se pensarmos em doutrinas estrangeiras, temos
Um ltimo problema, tambm comentado pelo
de faz-lo criticamente, utilizando o Direito Comparado,
Ronaldo, a questo do manual e do parecer. Ontem me
adaptando-as nossa realidade.
manifestei contra os dois, mesmo porque convivo h mui

to tempo com algum que utiliza manuais para elaborar
+ Luiz Virglio
(Pesquisador Direito GV)
de excelncia so uma misria, o desastre da pesquisa
Para comear, mais fcil compreender o Direito
Jurdica no Brasil. Est na hora de percebermos que no
nestes fruns que na faculdade. Acredito que h uma
se deve contar com o manual como base de pesquisa. Boa
pareceres (e os faz de graa), e mantenho que como obras
200
parte da pssima produo acadmica nacional respon

sabilidade da hipertrofia do manual e/ou do parecer.
Ana Lcia Pastore
Quero fazer duas colocaes, a primeira delas con
frontando o que a professora Paula exps. Acredito que
201
pesquisa , com honrosas excees, ingnua. Imagino que

nisto as Cincias Sociais so capazes de contribuir.
Em Direito Penal acho que a tendncia pensarmos no
que no est nos autos, no que est no mundo e Interessa ao

Direito: ou seja, extrapolar as normas - a periferia, por exem
plo, no funciona com leis, vive do narcotrfico. O IBCCRIM
respondeu perfeitamente ao que o tema deste workshop.
uma associao importante, exatamente porque est In
(tudo pesquisa). Abrimos um jornal para saber quais
de Estudos da Violncia, h cerca de 4 anos: fizemos uma
Infelizmente, pesquisa em Direito esse "saco de gatos"
filmes esto nos cinemas, e j estamos fazendo pesquisa.

Na minha opinio, a mesma coisa entrar na Internet para
saber qual Lei est em vigor. Voc tem uma pergunta e
atravs de uma fonte obtm a resposta. Pesquisa acad
mica muitssimo mais que Isso.
O que pesquisa acadmica? uma pergunta
empiricamente, teoricamente embasada por outras pes
quisas. bma metodologia crtica que toma as fontes para
desconstru-las, pens-las - porque nenhuma delas neu
tra. Ns sabemos que a prpria jurisprudncia, que cha
mamos de brasileira, do sul-sudeste. A Revista dos
Tribunais faz uma triagem, o que cita pinado de milha
res de julgados que, em sua maioria, Ignoramos. Foi bem
dito que no Tribunal de Justia de So Paulo 10% so ca
talogados.
Alm disso, quando se chega resposta na pesquisa

acadmica, inicia-se um feedback com as outras e, com
as questes que surgiro, os pesquisadores sero provo
cados para novas pesquisas. uma grande criao cole

tiva. Acho que o salto qualitativo necessrio pesquisa
em Direito est na metodologia. Quanto a Isto. a nossa
vestindo nisto. Algo muito interessante aconteceu no Ncleo

pesquisa, com recursos da Comunidade Econmica Euro
pia, sobre a administrao das instituies Jurdicas (Poder
Judicirio, Polcia Militar e Polcia Civil) e suas
hierarquizaes, sobre como este autoritarismo est aqum
da Lei. Conclumos pela necessidade de espao para admi
nistradores nessas instituies, mesmo que ligados aos qua
dros do Judicirio. As instituies jurdicas padecem de um
problema de gerenciamento. O CEBEPEJ1 1 , coordenado pelo
professor Kazuo Watanabe, foi um ncleo que surgiu exata
mente por conta desta pesquisa do Ncleo de Violncia. Cha
mamos alguns desembargadores para discutirem essa
questo e, a partir disto, repetiram-se as reunies iniciadas
com o workshop e foi fundado o Ncleo. fantstico que uma
pesquisa de Cincias Sociais tenha interagido com o Judici

rio e que disto tenha se originado um centro de estudos.
H espao para que estas questes ganhem corpo

nas faculdades de Direito. EDESP cabe uma comunica
o mais eficaz entre administradores, professores de Di
reito e profissionais das Cincias Sociais. A pesquisa lato
41
Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais.
202
sensu tambm pode ser o objetivo de uma faculdade de

Direito; ou seja, formar profissionais que pesquisem enquanto advogados ou pareceristas. Pesquisa acadmica
no se confunde com opinio. Devemos entender douto
rado como um ttulo acadmico para quem quer continu
ar se dedicando, de preferncia integralmente, pesquisa
- porque pesquisar demanda tempo, e para isto preciso
dinheiro. Na minha opinio, esta atuao incompatvel
com uma forte presena no mercado. Manter a excelncia
nas duas atividades muito difcil.
+ Esdras Borges Costa

Na dcada de 60, espalhava-se pelos Estados Uni
dos a discusso metodolgica questionando, por exem
plo, qual seria o valor da estatstica. Havia um movimento
para revigorar o pensamento terico. Estou trazendo algo
especfico da minha vivncia, que cabe nesta discusso
porque se aborda aqui, tambm, qual seria a autoridade,
a contribuio que uma pesquisa pode dar - em contra
posio com a teoria. Certa vez criticaram o Parsons, ape
sar de tudo o que ele trouxe, porque havia feito pouca
pesquisa emprica. Esta crtica acabou ajudando toda a
renovao terica que veio a seguir na Sociologia. Queria
apresentar Isso, porque acho que a questo surgir
freqentemente.
Quanto fonte neutra, tambm foi um enorme pro
blema na Sociologia. Eia reflete a ingenuidade de muitos
pesquisadores que pensavam fazer uma pesquisa com
grande objetividade filosfica, at que descobriram que
mesmo os fundadores da cincia nunca pretenderam
203
Investigar com neutralidade - alis, dedicaram-se real

mente a mostrar a importncia de sua cultura e de sua
sistemtica metodolgica. A minha interveno pela in
sistncia no dilogo com as cincias auxiliares.
+ (no identificado)
A questo da metodologia, que fundamentai e pre
cisaremos desenvolver, na minha rea (comrcio) est em
aberto, porque eu no consigo sequer identificar como fi
zeram Theodomlro, a Paula ou o Carlos Ari. No h
metodologia no Brasil para estudar comrcio internacio
nal. Se em Direito Empresarial quem "chuta faz doutri
na", em comrcio Internacional quem abre a boca faz
Lei. Tambm senti, desde o comeo da minha pesquisa,
uma preocupao com teoria e prtica. H uma falta de
dilogo com os professores no sentido de se fazer uma
reserva de mercado para a prtica. Concordo com a Ana
Lcia. quanto ao problema do vnculo total, porque al
guns professores pensam que se difundirem conhecimen
to eventualmente perder um potencial mercado de
pareceres, consultas ou clientes.
Devemos trazer o debate srio para dentro deste n
cleo de pesquisas, foment-las e expor as propostas (mes
mo que estejam em um paper de cinco pginas elaborado
por um aluno) ao debate.
+ Oscar Vilhena
Eu parto de perguntas bsicas: o que nos trouxe aqui?
O que pretendemos com esta instituio? Desde o incio,
o grupo que trabalha com a idia de constltulra faculda-
204
de de Direito da FGV tm conscincia que necessrio

fornecer instrumental para capacitar profissionais que
colaborem por uma sociedade mais Justa. Sinto que as
faculdades de Direito nas quais nos formamos e leciona
mos no so capazes disto.
Quando discutimos pesquisa, o fazemos porque esta
fundao possui um projeto poltico maior, de transfor
mar e propiciar ao mundo do Direito uma parcela de con
tribuio na reconstruo deste pas, na consolidao do
que prezamos nele. Esta a razo: sentimos um descon
forto. A faculdade de Direito da LISP, que no sculo XIX
tinha um projeto, formou este pas com o qual estamos
todos desconfortveis. Este legado de bacharelismo foi a
contribuio dada por aquela faculdade. Estamos baten
do nessa tecla da pesquisa porque as instituies de hoje
no so capazes de posicionar o Direito com destaque na
construo da sociedade que ns almejamos.
Qual o projeto acadmico? O que conseguimos ex
trair deste workshop? Em primeiro lugar, que o velho m
todo de se debrnar sobre as normas jurdicas
insatisfatrio. Precisamos nos relacionar com outras dis
ciplinas, conhecer melhor a nossa sociedade, as nossas
Instituies e o impacto que o Direito provoca na socie
dade. Tudo isto nos abre um campo de pesquisa
interdisciplinar, onde se agregam, em especial, a Sociolo
gia e a Cincia Poltica. A partir de ento, nos preocupare
mos com o que especfico do Direito. Enquanto algumas
pessoas vem com repugnncia os case books americanos,
eu vejo de maneira oposta: aquilo uma ordenao do
caos. Parte-se d.i Jurisprudncia traando-se as linhas
205
lgicas da ideologia, das razes que motivam aquilo. No

um "samba do crioulo doido", como a argumentao
Jurdica brasileira: o argumento do Z das Couves vale
tanto quanto o do Kelsen porque, naquele momento, a
viso que mais interessa. Isto timo para a advocacia,
mas no para o professor de Direito.
Depois deste debate, acho que est claro para todos
que a aproximao com as outras cincias importante;
no entanto, precisamos reinventar o especfico, a pesqui
sa em Direito, a ordenao do caos. Parece-me, apesar do
Kelsen, que abandonamos uma dimenso essencial: a de
avaliar o que estamos fazendo aqui. Falta pensar, dos
pontos de vista utilitrio e tico, se este Direito bom, se
vale a pena e se est correto. Acho que ningum aqui pre
tende um unitarismo metodolgico; no queremos o
sincretismo, e sim o pluralismo. Cada um deve desenvol
ver a sua metodologia, embora no caso da elaborao do
material didtico, que comear em janeiro, seja neces
sria clareza e concordncia quanto aos objetivos.
+ Paula Forgioni
Quanto ao manual, trata-se de um material didtico
que no o nico ou o mais Importante, porm que
viabiliza o incio do estudo da matria. Acredito que neste
incio de desenvolvimento do material didtico temos de
dar ateno aos manuais, ao que complemente e ao que
instigue pesquisa. Aqui se falou em incitar a pesquisa, o
que eu considero central. Mas acho, tambm, que pode
mos conjugar isto com manuais revisados, sem deixar de
lado o que produzimos at agora.
206
Escola de Direito da Fundao Getlfo Vargas
No sei como nas outras reas, mas em Direito

Empresarial no vejo onde estaria a soluo em se
pesquisar em tempo integral. Quem diz isso vlvante, por
que pesquisar sem conhecimento prtico possivelmente
leva a algo estril. Digo Isto com embasamento histrico,
inclusive de Direito Comparado. Todos os grandes
comercialistas que tivemos foram grandes advogados.
Quando eu falo da anlise de Julgados, obviamente
estou me referindo a um dos mtodos. Tambm me referi
anlise da poltica econmica, ou pblica. O mito da neu
tralidade caiu h muito tempo; por isto, devemos acompa
nhar as polticas que esto sendo implementadas. A anlise
seria, portanto, um ponto de partida - o que no impede,
em hiptese alguma, uma abordagem crtica; desde que se
reconhea a no-neutralidade da fonte e a poltica por trs
das aes. No devemos pensar que este tipo de pesquisa
clssica, e no ingnua, nos coloca dentro de uma gaiola.
Conhecer bem o objeto o primeiro passo para uma crtica
fundamentada. Talvez eu tenha transmitido uma impres
so de sufocamento do mtodo, mas no assim..
+ Cassio Scarpinella Bueno

Eu gostaria de fazer _um fechamento ligado a essa
questo da cultura do manual. Os meios alternativos de
conflitos, ADRs, por exemplo, esto fora do Cdigo mas
no do objeto de processo. Se pegarmos os manuais, es
taro fora - porque algo novo, de origem norte-ameri
cana. Precisamos de pesquisa sobre isto, e no de
processo, a auxiliadas por outras cincias no desenvolvi
mento das tcnicas.
207
Quando se fala em Kelsen, acho que o mais impor

tante definirmos a "cara" da nossa pesquisa. Mtodos
h vrios. Vejo que todos lem Kelsen mas ningum apli
ca. Se optarmos, conscientemente, por sermos kelsenianos,
devemos vestir a camisa e nos assumir como tal. A nossa
dogmtica cria dificuldades para que entendamos outras
.filosofias e acho que no basta termos notcia do que ,
por exemplo, Sociologia; temos de saber aplic-la.
Sobre a discusso do sincretismo metodolgico, o que
achei maravilhosa foi a proposta de pesquisa em tempo
integral - s espero que no seja utopia. No que isto,
somente, baste. O contato com a prtica indispensvel.
O professor Esdras falou em estatsticas, e os
processualistas, hoje, reclamam da falta delas para
direcionar certas mudanas. Acontece que todos criticam
e as mudanas ocorrem sem as estatsticas, de acordo
com o pensamento individual ou a doutrina. Faz-se com
base em leituras, ignorando o empirismo. Devemos bus
car elementos distantes do Direito para alimentar, com
maior seurana, um projeto amplo de mudana na inter
pretao e na sistematizao do caos jurdico, Inclusive
para melhor direcion-lo.
+ Theodomiro Dias Neto

Acrelto que um projeto de pesquisa envolve, tambm,
a formao de uma comunidade que se torna amiga e que
dedica o seu tempo nisto. O que nos une aqui a idia de
fazer melhor, dedicando mais tempo e debatendo mais.
Falta sabermos como, na minha rea, o processo pe
nal est acontecendo na prtica. Ser timo se a FGV for
208
Escola de Direito da Fundaao Getllo Vargas
um espao de percepo, de discusso sobre qual a re

alidade das polticas criminais, e para que serve o Direito
Penal como Instrumento da sociedade, sem perder a liga
o com a realidade. Trabalhar s cegas, com "achismos",
traz o risco de se utilizar premissas falsas. Acho que o
cruzamento do Direito com uma faculdade de Adminis
trao Pblica pode ser multo til para ns.
EST E LIVRO FOI COMPOSTO EM TIEPOLO

BOOK 11,5/16 E IMPRESSO EM PAPEL PLEN
70 GIM' NAS OFICINAS DA GRFICA PAYM

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EDESP ARY OSWALDO MATTOS FILHO - Diretor da FGV-EDESP

TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR,

CALIXTO SALOMO FILHO

O QUE E PESQUISA EM DIREITO?

Editora Quartier Latin do Brasil

Editora Quartier Latln do Brasil

Editora de Texto: Prlsclla Tanaca

Produo Editorial: Mnica A, Guedes

Formada em Letras pela FFLCH-LJSP

Arte: Wlldlney DI Masl

Elaborao das Notas: Ana Mara Machado

Nobre, Marcos et a/li. O que

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O que pesquisa em Direito l

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