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ISSN 2179-1805
CONSELHO EDITORIAL E CIENTFICO
Juiz Ricardo Augusto Schmitt
Presidente
Juiz Pablo Stolze Gagliano
Juiz Marcelo Jos Santos Lagrota Felix
Thais Fonseca Felippi
Jos Orlando Andrade Bitencourt
CAPA, EDITORAO ELETRNICA E REVISO
Assessoria de Comunicao do TJBA
TIRAGEM
2000 exemplares
5a Av. do CAB, n 560, 1 Subsolo, Anexo do Tribunal de Justia
CEP: 41.475-971 Salvador Bahia
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PRESIDENTE
Desa Telma Laura Silva Britto
ASSESSOR ESPECIAL DA PRESIDNCIA II
Juiz Ricardo Augusto Schmitt
SECRETRIA-GERAL
Maria Guadalupe de Viveiros Librio
SECRETRIA DE COORDENAO PEDAGGICA
DOS MAGISTRADOS
Ceclia Cavalcante Reis Neri
SECRETRIA DE COORDENAO PEDAGGICA
DOS SERVIDORES JUDICIRIOS
Carmem Silvia Bonfim dos Santos Rocha
APRESENTAO
SUMRIO
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Resumo: O presente artigo tem como funo primordial demonstrar de que forma o Projeto
Balco de Justia e Cidadania promove a efetivao do acesso Justia atravs da Mediao
de Conflitos, representando um importante mecanismo de concretizao da cidadania e de
pacificao e incluso sociais. Trata-se de um Projeto inovador que vem beneficiando inmeras
comunidades da capital e do interior do Estado, cuja metodologia e procedimentos so
orientados para favorecer, sobretudo, a camada mais pobre da populao que no tem o devido
acesso justia pelas vias formais. O mecanismo utilizado para a soluo das controvrsias
interpessoais a mediao de conflitos, que nesse contexto se converte em pea fundamental
para o exerccio democrtico da cidadania e para a criao de uma cultura de paz e dilogo nas
comunidades. Assim, as pessoas passam a protagonizar a soluo dos seus prprios problemas,
auxiliadas por um mediador, estudantes de Direito capacitados para esta funo, estabelecendo
uma ordem justa de acordo com seus interesses e necessidades. Como se poder observar, os
resultados obtidos tm sido expressivos, os quais se refletem no apenas nos nmeros aqui
apresentados, mas tambm podem ser percebidos na realidade diria das comunidades
beneficiadas.
Palavras-Chave: Acesso Justia. Mediao de Conflitos. Projeto Balco de Justia e
Cidadania.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Proposta, marco legal e histrico do Projeto; 3. Estrutura
Organizacional; 3.1 Mediadores 4. Procedimentos; 4.1 Mediao Comunitria no mbito dos
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Balces de Justia e Cidadania; 5. Tipos de conflitos solucionados; 6. Resultados apresentados;
7. Concluso; Referncias bibliogrficas.
1. Introduo
A efetivao do Direito Fundamental de Acesso Justia, assegurado na Constituio
Federal do Brasil de 1988, esbarra em inmeras dificuldades prticas no cenrio brasileiro,
decorrentes de fatores sociais, econmicos, polticos e culturais. Estas dificuldades so ainda
maiores para as pessoas de baixa renda, que, muitas vezes, no sabem como resguardar os
seus direitos e no compreendem a linguagem e os procedimentos jurdicos adotados.
Nesse sentido, para oferecer uma justia mais rpida, barata e eficaz, adequada realidade
da maior parte da populao do pas, o Poder Judicirio, de um modo geral, est criando inmeras
iniciativas para agilizar os processos judiciais, assim como est trabalhando de modo preventivo,
na medida em que utiliza procedimentos pr-processuais para a soluo dos conflitos.
Um bom exemplo destas iniciativas o Projeto Balco de Justia e Cidadania (BJC),
criado em 2003 pelo Tribunal de Justia do Estado da Bahia, que vem realizando um trabalho
notvel com a utilizao de mecanismos extrajudiciais de soluo de conflitos, principalmente
a mediao comunitria.
Baseada no bom senso e na busca pela soluo pacfica de tais conflitos atravs da
consecuo de um acordo satisfatrio para ambas as partes, a mediao desponta como auxiliar
do Poder Judicirio para atingir o objetivo comum de promover justia nos casos em que as
partes podem transigir.
Este artigo objetiva investigar a aplicabilidade prtica da mediao e a sua contribuio
como instrumento de efetivao do acesso justia a partir da experincia do Projeto Balco
de Justia e Cidadania. Para tanto, ser necessrio analisar os objetivos, o marco legal e o
histrico do Projeto, sua estrutura, os tipos de conflitos que podem ser solucionados, os
procedimentos adotados e os resultados apresentados ao longo dos anos.
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sejam de fcil acesso para a populao. A estrutura, embora simples, deve atender aos preceitos
da mediao, de modo a possibilitar que as pessoas se sintam confortveis. As cores utilizadas
normalmente so claras, para inspirar tranqilidade e as mesas redondas evitam a existncia
de lados opostos, o que incentiva atitudes colaborativas entre as partes.
A descentralizao das aes do Poder Judicirio para essas comunidades proporciona
diversos benefcios, desde a economia de tempo e de recursos para as pessoas e para o Poder
Pblico, como adiante se verificar, alm de permitir uma maior integrao do Poder Judicirio
com a sociedade. Assim, o Judicirio passa a atuar no problema na sua origem, quando ainda
no estabelecida relao litigiosa entre as partes em conflito, o que favorece o processo de
mediao, que se tornaria mais delicado e menos eficaz se a lide j se encontrasse instalada,
em face das conseqncias negativas do prprio processo ao entendimento entre as partes.
Esses centros so verdadeiros espaos pblicos de discusso, cuja estrutura e
procedimentos so orientados para oferecer um servio adequado realidade destas pessoas,
sem excesso de formalismos e com uma linguagem simples. Os servios oferecidos nos Balces
so gratuitos para favorecer as pessoas que no tm condies econmicas e sociais de acesso
justia pelas vias tradicionais.
A principal atividade desenvolvida a mediao comunitria, exercida por estudantes
capacitados para esta funo, que so orientados e supervisionados por um advogado-mediador.
Desse modo, importante esclarecer que no necessrio que as partes contratem um advogado
para represent-las, pois em todas as unidades existe um profissional desta natureza que
coordena as atividades, auxilia os mediadores/estagirios, subscreve os acordos e os envia
para a homologao judicial.
O funcionamento da maioria das unidades instaladas depende de convnios estabelecidos
entre o Tribunal de Justia da Bahia e rgos da administrao pblica, entidades privadas ou
instituies de ensino superior. A formalizao destas parcerias fundamental para o
desenvolvimento do Projeto.2
O Principal enfoque dos Balces de Justia e Cidadania nos seus primeiros anos de
funcionamento consistiu em divulgar atravs de distintos mecanismos as suas finalidades e
procedimentos para conquistar a confiana da populao de um modo geral3, assim como dos
membros do prprio Poder Judicirio.
A falta de conhecimento sobre as atividades dos Balces vem sendo superada na medida
em que o Projeto se consolida. Na atualidade, os Balces j fazem parte do cotidiano das
pessoas que vivem nas comunidades, sobretudo as localizadas nas comarcas que dispem de
unidades de mediao, assim como tambm j conquistaram o apoio da grande maioria dos
membros do Judicirio, ganhando fora institucional.
Esse reconhecimento tem sido fruto do contnuo aperfeioamento de seus procedimentos,
inclusive com a reestruturao de suas normativas. Com esta finalidade, o Tribunal aprovou a
Resoluo 08/20044 que introduziu o Projeto no mbito do Programa de Justia Cidad e do
Projeto de acesso justia. A principal mudana consistiu na definio mais precisa da
competncia de todos que fazem parte do Projeto, assim como das demandas que podem ser
resolvidas nos Balces.
No obstante a reforma normativa, em 2005 o Projeto enfrentou um momento de crise,
sobretudo relacionada a problemas financeiros. Para super-la, o Projeto passou por profundas
transformaes que culminaram na publicao da Resoluo n 5/20065, normativa ainda vigente
nos dias atuais.
Uma das principais mudanas aconteceu no sistema de convnios, uma vez que, a
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partir do ano de 2006, todos os instrumentos contratuais celebrados no mais envolveram a
transferncia de recursos financeiros do Poder Judicirio para as instituies parceiras, que, a
partir de ento, deveriam demonstrar interesse de se filiar ao Projeto de forma voluntria, em
troca da autorizao e do apoio do Tribunal para instalar uma unidade para beneficiar a
populao de determinado local, cumprindo a sua funo social.
relevante ressaltar que, desde a reformulao antes mencionada houve um incremento
considervel no nmero de novas parcerias. O Relatrio de Atividades do binio 2006/20076
indica o estabelecimento de 25 parcerias, enquanto que o mesmo relatrio, relativo ao binio
de 2008/20097, indica a existncia 45 parcerias em vigor no referido perodo e o Relatrio de
Atividades do ano de 20108 informa sobre o estabelecimento de 12 novas parcerias no referido
exerccio, o que revela a grande aceitao do Projeto no meio social, ainda mais porque as
referidas parcerias so estabelecidas com entidades de diferentes matizes, como
estabelecimentos de ensino, associao de moradores, oscips, entidades religiosas de diferentes
orientaes, alm de rgos pblicos diversos, sobretudo prefeituras municipais.
Outro ponto forte desta reformulao foi a uniformizao de todos os procedimentos.
Dessa forma, o Tribunal passou a adotar uma metodologia universal de trabalho para garantir
a qualidade dos servios em todas as unidades.
O estabelecimento de procedimentos padronizados constitui pea-chave do bom
funcionamento do Projeto, uma vez que, como o acordo acontece em locais distantes do Juiz,
importante que os termos de acordo no encontrem bices em relao sua posterior
homologao. Assim, antes da instalao de uma unidade de mediao em uma comarca, por
exemplo, importante que o Juiz Coordenador e, se possvel, o representante do Ministrio
Pblico, tomem conhecimento do contedo das minutas dos termos de acordos, para que seja
viabilizada a futura homologao.
Outro relevante instrumento de controle e de aperfeioamento do Projeto o
conhecimento da percepo da populao em relao aos servios prestados, por meio da
Pesquisa de Opinio do Jurisdicionado, introduzida no ano de 2008 e repetida nos exerccios
de 2009 e 2010, com resultados extremamente animadores9. Trata-se de uma forma moderna,
direta e provavelmente pioneira de aferir a viso da populao acerca dos servios oferecidos
pelo Poder Judicirio e que pode influenciar a tomada de decises para o aperfeioamento
do Projeto.
Tambm foi incrementada a capacitao dos mediadores com cursos peridicos e
especializados, que abordam tanto os procedimentos prprios dos Balces de Justia e Cidadania
como a mediao de conflitos e suas respectivas tcnicas de comunicao.
Vale ressaltar que os cursos e os treinamentos so ministrados, em sua maioria, por
profissionais integrantes do Projeto, como Juzes Coordenadores, professores que atuam como
mediadores, alm de servidores, o que permite uma permanente atualizao das equipes de
trabalho, com um custo reduzido.
As mudanas introduzidas no Projeto a partir do ano de 2006 permitiram a redistribuio
das unidades entre novos parceiros, na inaugurao de novas unidades na capital e no interior,
fazendo com que os Balces de Justia e Cidadania alcanassem o status de poltica pblica
em benefcio da efetivao da Justia10. No obstante esta descentralizao, o Tribunal assumiu
definitivamente o controle de todas as atividades, fortalecendo o Projeto.
Observando a trajetria do Projeto Balco de Justia e Cidadania iniciada em 2003,
pode-se afirmar que se trata de uma experincia de fundamental importncia para a efetivao
do acesso Justia no Brasil porque valoriza a capacidade dos indivduos para resolver seus
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prprios conflitos, criando uma ordem justa de acordo com seus interesses e necessidades, e
ainda possibilita que o Poder Judicirio e as entidades parceiras exeram sua funo social a
partir do estreitamento de suas relaes com a comunidade.
3.1. Mediadores
Os mediadores desempenham um papel fundamental para o desenvolvimento das
atividades. No Brasil, no existe ainda uma legislao especifica sobre a mediao de conflitos,
por isso, a funo dos mediadores no est regulamentada no pas. No Projeto de Lei n. 94/
2003 que est tramitando no Congresso Nacional, se considera mediador qualquer pessoa
capaz, de conduta idnea e com formao tcnica e experincia prtica em mediao.11
Desse modo, como ainda no h lei de mediao em vigor no pas, no existem critrios
objetivos para o exerccio da funo mediadora. Na prtica, cada entidade privada ou
governamental que utiliza esse procedimento determina suas prprias regras para que uma
pessoa realize a mediao.
A maior parte dos mediadores do Projeto Balco de Justia e Cidadania so alunos do
Curso de Direito de distintas Faculdades do Estado da Bahia. Privilegiam-se os estudantes
desse Curso por causa da necessidade de conhecimento jurdico para a realizao de orientaes
desta natureza.
O processo de seleo dos mediadores/estagirios varia de acordo com cada entidade
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parceira, responsvel por seus respectivos alunos. No se pode esquecer que existem tambm
estagirios contratados pelo prprio Tribunal, que atuam nos Balces de sua responsabilidade.
O fato de incluir alunos de Direito na atividade mediadora tem proporcionado inmeros
benefcios para esses indivduos, que passam a vislumbrar o conflito entre as pessoas desde
uma nova tica, distinta da cultura do litgio to arraigada em nossa cultura jurdica. Nesse
sentido, Fernanda Tartuce adverte:
O profissional do Direito no costuma contar, em seu panorama de
formao, com a habilitao para considerar mtodos consensuais para
tratar controvrsias, sendo seu estudo orientado para a abordagem
conflituosa. Assim, geralmente no tem conscincia nem conhecimento
sobre como mediar conflitos, o que por certo dificulta sua adeso ao
tema e gera desconfianas sobre a adequao de tal diferenciada tcnica.
(TARTUCE, 2008, p. 118)
4. Procedimentos
Os procedimentos adotados nos Balces so simples, eficazes e padronizados. Esto
previstos em manual prprio13, atualizado periodicamente de acordo com a evoluo dos
conflitos que so solucionados nos Balces. Esta padronizao garante a celeridade e a qualidade
dos servios oferecidos.
O Manual de Procedimentos descreve todo o processo adotado, desde o primeiro
atendimento at a formalizao do acordo. Dispe sobre os formulrios administrativos, os
formulrios processuais, adequados para cada tipo de conflito e os atos da Secretaria Jurdica.
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Os procedimentos comeam com o primeiro atendimento. Nesta ocasio, os mediadores
escutam atentamente o discurso do assistido, investigando se o caso proposto de competncia
ou no dos Balces. Caso no seja, o mediador deve orientar e encaminhar a pessoa para o
rgo competente. O importante que os assistidos no saiam sem obter uma resposta
satisfatria para a soluo de sua demanda.
Se o conflito pode ser resolvido no Balco de Justia e Cidadania, os mediadores
preenchem um formulrio especfico que contm informaes importantes das partes, tais
como: nome, endereo, telefone, identidade, informaes socioeconmicas e fazem um pequeno
resumo do conflito, indicando a sua natureza. Esse formulrio arquivado no respectivo dia
em que ocorrer a mediao.
O passo seguinte formalizar uma carta convite, designando o dia e a hora em que as
partes devem comparecer na sesso de mediao, assim como os respectivos documentos que
devem levar para a formalizao do acordo. Essa correspondncia entregue a outra parte por
aquele que recebeu o primeiro atendimento (ou por um terceiro, quando for conveniente). O
destinatrio no est obrigado legalmente a comparecer, em outras palavras, a convocao
no tem fora coercitiva. importante ressaltar que, em virtude da credibilidade dos Balces
na atualidade, o ndice de absteno muito pequeno, pois a populao de um modo geral j
conhece seus procedimentos e vantagens.
Essa modalidade de entrega da carta convite fortalece a criao de um clima pacfico e
amistoso e est de acordo com os princpios da mediao, que pressupem a participao ativa
das partes. Ao entregar o convite, a pessoa vence o medo do outro e do enfretamento do problema,
reconhecendo a existncia do conflito e a necessidade de resolv-lo. Do outro lado, a pessoa que
recebe, geralmente, aprova a possibilidade de um dilogo capaz de amenizar a situao de crise.
No dia pr-determinado as partes devem comparecer na respectiva unidade para a mediao
ou conciliao, dependendo da natureza do conflito.14 Se existe uma relao continuada entre as
partes, como nos casos de famlia ou entre vizinhos, se utiliza as tcnicas de mediao. Por outro
lado, se o conflito emana de uma relao eventual, que no exige a reestruturao do dilogo, a
atuao deve ser direcionada para lograr um acordo atravs da conciliao.
Os mediadores/estagirios so capacitados para exercer a funo de modo adequado,
portanto, so treinados nas diversas tcnicas que conjugam a mediao. Eles devem conduzir
o processo respeitando as fases de um processo de mediao que se inicia com a apresentao
do mediador, das partes e da mediao propriamente dita.15
O produto final da mediao pode resultar em caminhos distintos: pode ser designada
uma nova audincia; o conflito pode no ser solucionado, neste caso o mediador realiza os
devidos encaminhamentos para que seja iniciado um processo judicial e, por fim, o acordo
pode ser logrado.
A elaborao dos acordos segue os modelos do Manual de Procedimentos, os quais
devem ser adaptados para cada caso concreto. So requisitos indispensveis: a identificao
da unidade que realizou a mediao; identificao correta das partes, assinatura dos mediados,
do advogado supervisor e dos estagirios (duas testemunhas). Desse modo, se concretiza um
ttulo executivo extrajudicial que pode ser executado caso no seja cumprido.
Os mediadores devem organizar o processo contendo o acordo e os documentos
necessrios para envi-los Secretaria Jurdica do Projeto para a devida homologao judicial
nos casos que exigem tal formalidade.
Na Capital, por exemplo, cabe Secretaria recolher todos os termos de acordos
celebrados nas unidades situadas nas diversas comunidades, que so encaminhados para a
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apreciao e homologao do Juiz Coordenador. Uma vez concludos os atos processuais, so
encaminhados s unidades de origem os mandados de averbao e cpias das sentenas
homologatrias. A assinatura do Juiz de Direito aposta nos mandados de averbao autenticada
pelo prprio Secretrio do BJC, conforme autorizao contida no Provimento Conjunto n 1/
2010, da Corregedoria Geral de Justia e Corregedoria das Comarcas do Interior. Tudo isso
significa que um nmero considervel do jurisdicionado obteve a soluo do seu problema de
forma acessvel, economicamente mdica e rpida.
realizado um acompanhamento mensal do percentual de acordos homologados pela
Coordenao Jurdica, revelados no seguinte grfico, extrado do Relatrio de Atividades do
exerccio de 2010:
Assim, possvel constatar que, em mdia, de cada 100 acordos celebrados nas unidades,
90 so homologados na primeira oportunidade, enquanto que os 10 restantes retornam s
unidades de origem para atender eventual diligncia ou esclarecimento de dvida solicitado
pelo Juiz Coordenador.
Caso o acordo no seja cumprido, os mediadores geralmente marcam uma nova sesso
de mediao para esclarecer as razes do no cumprimento. Se o problema persistir, a parte
encaminhada para algum rgo para receber assistncia jurdica e ingressar com processo de
execuo do acordo. O art. 25 da Resoluo 05/2006 determina que os processos de execuo
sejam distribudos segundo a lei de Organizao Judiciria do Estado da Bahia que estabelece
a eleio do juzo competente de forma aleatria.
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Conforme o psiclogo americano John M. Haynes, autor da obra The Fundamentals of
Family Mediation, a mediao funciona como um meio no qual uma terceira pessoa, denominada
mediador, presta auxlio aos participantes na resoluo de uma disputa. O acordo atingido
soluciona o antagonismo, ou seja, o problema com uma soluo aceita de forma satisfatria
para ambas as partes, estruturado de modo a conservar as relaes dos envolvidos no conflito.
A proposta considerar o conflito como algo positivo, como uma oportunidade de crescimento
e ampliao de horizontes, para que da divergncia brote a convergncia, fazendo com que
todos saiam vencedores (SALES e CARVALHO, 2006, p. 71).
O Projeto de Lei (4.827/98) que tramita no Congresso Nacional, define a mediao
como: A atividade tcnica exercida por terceira pessoa, que escolhida ou aceita pelas partes
interessadas, as escuta e orienta com o propsito de lhes permitir que, de modo consensual,
previnam ou solucionem conflitos.
O mediador, portanto, no impe uma soluo para o conflito. Seu papel consiste em
promover o dilogo amigvel, auxiliando as partes a encontrar um acordo que a ambas satisfaa,
fomentando o surgimento de uma nova realidade, a partir da relao continuada existente
entre os mediados (SALES e CARVALHO, 2006 p. 72).
O autor Juan Carlos Vezzula, em sua obra Mediao: Guia para Usurios e
Profissionais, afirma que a gnese da mediao remete aos povos antigos, que procuravam
uma harmonia interna que preservasse a necessria unio para se defenderem dos ataques de
outros povos (VEZZULA, 2001 p. 25). A mediao surge espontaneamente nas comunidades,
haja vista que, de forma instintiva, seus integrantes buscam alcanar a paz social e harmonia,
de acordo com sua cultura e costumes, tendo como fulcro o ideal de justia em sentido amplo.
O pioneirismo da mediao creditado Universidade de Harvard (EUA), na dcada
de setenta, que determinou sua metodologia negocial no mbito das empresas como modelo
de mediao. Nessa perspectiva, o crescimento da mediao ocorreu de forma muito rpida,
sendo logo incorporada ao sistema legal, acontecendo obrigatoriamente antes do processo, em
alguns estados (CAETANO, 2002 p. 105).
A prtica da mediao, no decorrer dos ltimos anos, tem alcanado uma presena
cada vez mais notvel no contexto social e jurdico brasileiro. A partir da complexidade
que as relaes vm apresentando, atrelada a um Judicirio , o indivduo passa a considerar
que, em muitos casos, a soluo para os conflitos de sua vida tem como melhor caminho
a tomada de decises pacficas, formadas a partir do bom senso e fora do mbito
instrumentalizado da Justia.
No Brasil, o desenvolvimento da mediao de conflitos vem ocorrendo de forma gradual,
tanto na esfera privada como pblica. A modalidade mais utilizada no pas a mediao
comunitria, que se caracteriza pela gratuidade de seus procedimentos que so direcionados
para as comunidades de baixa renda.
A aplicabilidade da mediao nas comunidades tem representado uma verdadeira
transformao social, principalmente nos contextos que se caracterizam por uma grande
desigualdade social, econmica, poltica e cultural entre os indivduos, a exemplo da Bahia.
Com a mediao comunitria se promove uma maior democratizao do acesso justia,
em sentido amplo de justia, uma vez que incrementa o exerccio da cidadania e reconhece o
ser humano como sujeito de direitos fundamentais, imprescindveis a um Estado Democrtico.
Ser cidado no significa simplesmente tornar-se membro de uma comunidade poltica prconstituda, mas ter voz ativa, participar da elaborao e transformao de suas regras de
modo consciente.
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ENTRE ASPAS
Aproximar o Direito das comunidades perifricas se apresenta como finalidade
primordial para os Estados em desenvolvimento, que se caracterizam por grandes disparidades
entre seus membros, as quais afrontam a dignidade humana e a democracia.
Esse o desafio da mediao comunitria, que se converte em instrumento de incluso
social. O sentimento de incluso consequncia do tratamento dispensado s partes, que
podem resolver por elas mesmas seus conflitos. Passam a ter voz ativa, a desenvolver uma
conscincia crtica e cidad, transformando-se em seres autnomos, cuja autonomia
reconhecida pelo Estado.
Exercer a autonomia na comunidade mediadora, caracterizada pela pluralidade, implica
compartir um tempo, um espao comum, onde as diferenas e os interesses so discutidos
atravs de uma comunicao prpria, inclusiva.
Nesse sentido, no mundo capitalista, globalizado e multicultural em que vivemos, a
criatividade social se apresenta como uma necessidade vital da nossa existncia que implica
na criao de modos de viver solidrios e por isso nos remete ao dilogo colaborativo,
espontaneidade, inovao e flexibilidade para dar respostas satisfatrias a nossos conflitos
interpessoais.
Como consequncia, a mediao comunitria promove a paz na vida em comum, a
qual pressupe a convivncia de interesses distintos a partir do necessrio dilogo colaborativo.
A comunicao estabelecida em um processo de mediao tem como funo prioritria a
criao de uma ordem justa para ambas as partes, onde no existem ganhadores e perdedores,
mas uma mutua satisfao que se expressa no sentimento de justia.
importante esclarecer que atravs desse tipo de comunicao o sujeito, alm de ter
uma experincia pessoal, tem uma experincia coletiva e histrica, mesmo sem se dar conta
disso. Assim, a utilizao da mediao nas comunidades, a exemplo dos Balces de Justia e
Cidadania, ultrapassa a satisfao dos interesses individuais, tornando-se importante instrumento
de convivncia e coeso social, de experincia democrtica.
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ENTRE ASPAS
quarto e banheiro para um e cozinha e sala para o outro, criando uma condio de vida
esdrxula. Tambm se v as partes continuarem vivendo sob o mesmo teto, o que gera
muitos conflitos, principalmente quando um deles estabelece nova relao afetiva, sendo
tambm muito freqentes os acordos em que o mediando abre mo do imvel do casal em
favor da mulher e dos filhos. De um modo geral, os mediandos no dispem de ttulo de
propriedade ou mesmo de documentos que comprovem a aquisio do mero direito de posse,
de sorte que os instrumentos contratuais adotados nas unidades de mediao muitas vezes
se constituem no primeiro documento em que se reconhece o direito de posse sobre imvel
do casal.
Elevado ndice de violncia psicolgica e fsica no mbito familiar: No mbito dos
Balces de Justia e Cidadania se observa o grande nmero de casos de violncia domstica,
cujas maiores vtimas so as mulheres. Diversos fatores incrementam esta situao: o dficit
de educao da populao, o alto ndice de alcoolismo, a falta de estabilidade financeira,
desemprego, entre outros.
O impacto da estrutura fsica das comunidades nas relaes entre vizinhos: Os
conflitos entre vizinhos esto cada vez mais complexos e se multiplicam de forma assustadora
na sociedade. O uso da violncia est se tornando frequente, resultando, em muitos casos, em
homicdios. Esta situao se agrava no contexto das comunidades mais pobres em virtude da
estrutura inadequada das casas, construdas lado a lado, muitas vezes divididas pela mesma
parede. A necessidade de dilogo latente para negociar conflitos sobre: infiltraes, lixo,
barulhos, construes irregulares, fofocas etc.
Conflitos derivados de relaes de consumo: crescente a busca pela soluo de
conflitos decorrentes de relaes de consumo. Nesses casos, a carta convite diferenciada,
indicando a parte que pleiteia a soluo, o nmero do contrato, se houver, e os motivos da
queixa. Assim, os prepostos enviados pelas empresas tm uma margem de negociao.
importante ressaltar os papis da Empresa Baiana de guas e Saneamento (Embasa) e
Companhia de Eletricidade da Bahia (Coelba) que tm realizado inmeros acordos no mbito
dos Balces de Justia e Cidadania.
6. Resultados Apresentados
Desde o seu surgimento, o Projeto vem apresentando notveis resultados. No entanto,
no existe uma estatstica real dos nmeros alcanados na sua fase inicial, entre os anos de
2003 at 2006.
A partir de 2007, ocorreram profundas transformaes, com a uniformizao dos
procedimentos. Com a incluso do relatrio mensal das atividades desenvolvidas, apresentado
por cada unidade, o Projeto passou a construir uma estatstica valiosa sobre os resultados
alcanados.
Nos ltimos 4 anos de atividade, foram celebrados mais de 37 mil acordos, resultantes
da realizao de mais de 67 mil sesses de mediao. No mesmo perodo, foram oferecidas
mais de 180 orientaes ao jurisdicionado nas unidades de mediao. O grfico a seguir revela
o crescente nmero de acordos em cada ano:
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A REVISTA DA UNICORP
O benefcio mais palpvel apresentado pelos Balces de Justia e Cidadania foi a soluo
de milhares de conflitos sem a necessidade de utilizao de procedimento litigioso, de forma
rpida, descentralizada e de baixo custo para o Poder Pblico e tambm para o cidado, que no
necessitou se deslocar para reas centrais da cidade para tratar de temas como alimentos e divrcio.
O trabalho realizado nas unidades de mediao tambm contribuiu para o Poder Judicirio,
no somente em relao conteno da proliferao das demandas, como para a economia da
prpria Justia. Dados divulgados pelo CNJ, na edio de 2009 da Justia em Nmeros16
indicam o custo de R$ 1.982,00 por caso novo da Justia Comum do Estado da Bahia.
Isso demonstra a elevada onerosidade do litgio que, a partir do ajuizamento, passa a
movimentar a complexa mquina judiciria, desde os setores de distribuio, passando pelos
atos das secretarias, despachos dos juzes, atos de oficiais de justias, que demandam vrias
despesas. J o custo com a homologao do acordo extrajudicial, embora no informado nos
estudos pesquisados, , a toda evidncia, de valor muito inferior, sobretudo quando viabilizado
por meio do projeto objeto do presente artigo, de estrutura bastante modesta.
Outro dado relevante, tambm encontrado no relatrio Justia em Nmeros, diz
respeito quantidade de processos que aguardam julgamento no primeiro (superior a 5,5
milhes, 3.321.434 na Justia Comum e 2.264.927 nos Juizados Especiais). Considerando
que a ltima lista de magistrados divulgada pelo TJBA17 indica a quantidade de 540 Juzes em
atividade no Estado, cabe a cada um deles um montante superior a 10 mil processos.
Esses nmeros, quando comparados com os dados dos Balces de Justia e Cidadania,
demonstram que, apesar do notvel trabalho realizado pelo Tribunal de Justia do Estado da
Bahia em prol da soluo pacfica das controvrsias, ainda h um longo caminho a ser percorrido
pelos projetos que buscam o emprego das chamadas solues alternativas de conflitos e o
projeto Balco de Justia e Cidadania , sem dvida, um instrumento que se apresenta com
grande possibilidade de atender a essa necessidade, por se tratar de uma prtica bem estruturada.
A longo prazo, o maior benefcio proporcionado pelos Balces de Justia e Cidadania
ser a introduo, em definitivo, de uma conduta voltada para a soluo pacfica dos conflitos.
Diferente da imposio contida em uma sentena, a soluo consensual tende a ser satisfeita
com naturalidade pelas partes, evitando os aspectos negativos de uma execuo.
Uma vez que a soluo obtida nos Balces de Justia e Cidadania decorre de ato volitivo
da parte, as situaes em que o alimentante deixa de cumprir obrigao decorrem, em regra,
de fato superveniente ao acordo e, graas ao carter prospectivo decorrente da mediao e do
restabelecimento do dilogo entre as partes, possvel transigir acerca da dvida de alimentos,
quando eventualmente ocorre o inadimplemento.
27
ENTRE ASPAS
A tabela encontrada no site no TJBA18 informa que em 2010 retornaram s unidades de
mediao 826 pessoas para reclamar o descumprimento de obrigao alimentar, nmero esse
reduzido, que corresponde ao percentual de 6,2% do total de acordos em matria de famlia
celebrados no mesmo exerccio. Vale esclarecer que os acordos descumpridos resultam na
abertura de nova mediao, visando composio do dbito. Disso se deduz que uma parte
dos acordos inadimplidos foi solucionada sem a necessidade de execuo. Merece ainda
mencionar que nos ltimos quatro anos de controle efetivo das atividades dos Balces de
Justia e Cidadania no se tem notcia de decreto de priso por dvida de alimentos, apesar da
grande quantidade de acordos celebrados, dado que refora a ideia de efetividade proporcionada
pela mediao.
Por fim, o elevado ndice de satisfao do jurisdicionado em relao rapidez e a
adequao dos servios prestados nas unidades de mediao contribui para uma viso mais
positiva da populao em relao ao Poder Judicirio.
O amadurecimento do Projeto possibilitou alguns reconhecimentos relevantes, alm
do proporcionado pelo prprio jurisdicionado em pesquisa de opinio. O primeiro deles ocorreu
em julho de 2007, em evento organizado pela Associao de Magistrados do Brasil (AMB) e
do Conselho Nacional de Justia, em virtude do qual Projeto BJC foi includo no Guia das
Melhores Prticas da Gesto Judiciria, que elegeu 33 iniciativas inovadoras desenvolvidas
pelos Tribunais de Justia brasileiros. O lanamento do Guia ocorreu em setembro do referido
ano, durante o III Encontro Nacional de Juzes Estaduais (Enaje).
Posteriormente, no ano de 2009, o Projeto foi includo no Planejamento Estratgico do CNJ,
no item Acesso ao Sistema de Justia, servindo como referncia para outros Tribunais do Pas.
Por fim, em 07/12/2010, no IV Encontro Nacional do Judicirio realizado na cidade do
Rio de Janeiro, o Balco de Justia e Cidadania, junto 4 outras prticas adotadas por tribunais
de justia brasileiros, recebeu homenagem (I Prmio Conciliar Legal, institudo pelo CNJ),
em reconhecimento s atividades desenvolvidas. Ao todo, foram inscritos 101 prticas.
Tambm merecem registro os resultados alcanados na Semana Nacional de Conciliao
de 2010, durante a qual foi possvel realizar 1.898 sesses de mediao, das 3.331 sesses
designadas no perodo, que proporcionaram a celebrao de 1.373 acordos. Pelos resultados
alcanados, foram agraciadas, pelo Tribunal de Justia, com a medalha Semana Nacional de
Conciliao Primeiro Lugar e Certificado de Honra ao Mrito, as unidades do bairro da
Liberdade e da cidade de Teixeira de Freitas (Fasb), em solenidade realizada em no dia 17 de
dezembro de 201019.
7. Concluso
O Projeto Balco de Justia e Cidadania desenvolvido pelo o Tribunal de Justia do
Estado da Bahia est desempenhando um papel relevante para a efetivao do acesso Justia,
servindo de modelo para outros Estados e favorecendo as comunidades de baixa renda. Contudo,
seus efeitos extrapolam a satisfao das partes e alcanam a sociedade como um todo, na
medida em que promove o exerccio da cidadania, a pacificao e a incluso sociais.
Merece destaque a utilizao da mediao, procedimento que possibilita aos indivduos
uma viso diferenciada do conflito, que os estimula a desenvolver habilidades de comunicao
cooperativa, relegando o belicismo de outrora em favor de prticas altrustas, que atendem s
necessidades e expectativas das partes.
28
A REVISTA DA UNICORP
O ritmo de crescimento do Projeto notvel, tanto em relao ao nmero de acordos
(110% no ano de 2008, 32,8% em 2009 e 46% em 2010) quanto s instalaes de novas unidades
(65), sobretudo nas comarcas do interior do Estado. Embora considervel, o crescimento verificado
se revela um tanto inferior s expectativas quando levado em considerao que os Balces de
Justia e Cidadania esto presentes em apenas 27 das 277 comarcas instaladas no Estado da
Bahia, quando o ideal seria a existncia de uma unidade em cada comarca.
Os resultados logrados decorrem do esforo de todos que integram o Projeto, que
empenham para atingir o objetivo comum de oferecer um servio diferenciado, de qualidade,
para resolver os conflitos dos cidados menos favorecidos e ampliar o universo cultural destes
indivduos a partir da conscientizao sobre seus direitos e deveres.
Esses nmeros tambm so consequncia da reestruturao contnua do Projeto, o que
permite o aperfeioamento de suas prticas. As perspectivas apontam um futuro promissor
para conferir ao Projeto um carter de poltica pblica permanente. O ideal seria a
regulamentao por lei, garantindo-lhe uma estrutura mnima de pessoal, principalmente nos
grandes centros urbanos, a exemplo de Salvador.
O desempenho dos Balces de Justia e Cidadania, sobretudo nos ltimos quatro anos,
a demonstrao cabal da viabilidade da idia de que, por meio de instalao simples, de
baixo custo operacional, possvel oferecer ao jurisdicionado um servio de eficcia
comprovada, orientado pela cultura do dilogo e pelos princpios processuais da simplicidade,
informalidade, celeridade e economia.
Referncias __________________________________________________________________________
CAETANO, Luiz Antunes. Arbitragem e Mediao. So Paulo: Atlas, 2002.
HAYNES, Jonh, M; MARODIN, Marilene. Fundamentos da Mediao Familiar. Porto Alegre: Artmed, 1996.
MOORE. Chistopher W. O processo de Mediao: Estratgias Prticas para a Resoluo dos Conflitos. Porto
Alegre: Artmed, 1998.
SALES, Llia Maia de Morais. Justia e mediao de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
_______, Llia Maia de Morais; VASCONCELOS, Mnica Carvalho. Mediao familiar, um estudo histricosocial das relaes de conflitos nas famlias contemporneas. Fortaleza: Expresso Grfica, 2006.
TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Mtodo, 2008.
VASCONCELOS, Mnica Carvalho. Noes gerais sobre a mediao de Conflitos. Site do Tribunal de Justia do
Estado da Bahia, 2010.
VEZZULA, Juan Carlos. Teoria e Prtica da Mediao. Curitiba: Instituto de Mediao e Arbitragem do Brasil, 1998.
______. Mediao: guia para usurios e profissionais. Florianpolis: Instituto de Mediao e Arbitragem do Brasil,
2001.
29
ENTRE ASPAS
Notas _______________________________________________________________________________
1
Foram importantes aliados nesse processo os agentes de cidadania que atuavam dentro das comunidades, contribuindo
http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/bjc-relatorio-2006-2007.pdf
http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/bjc-Relatrio-2008-2009.pdf
http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/bjc-Relatorio-atividades-2010.pdf
Os melhores resultados obtidos pela pesquisa dizem respeito qualidade do atendimento e rapidez do servio prestado,
itens em que os conceitos timo e bom tm superado a 80% das opinies colhidas, desde a realizao da primeira pesquisa.
10
Os Balces de Justia e Cidadania vm experimentando permanente expanso desde o ano de 2006, quando foram
instaladas 11 unidades. Nos anos seguintes outras unidades foram inauguradas, sendo 22 em 2007, 9 em 2008, 16 em
2009 e 15 no ano de 2010. No final desse ltimo ano, o Projeto dispe de 65 unidades em funcionamento, uma vez que
algumas das unidades inauguradas nos anos anteriores tiveram as suas atividades encerradas por diferentes motivos.
11
De acordo com esse Projeto de lei, os mediadores podem ser judiciais ou extrajudiciais. Os primeiros devero ser
advogados com pelo menos trs anos de efetivo exerccio de atividades jurdicas, capacitados em mediao e inscritos
no Registro de Mediadores que sero criados pelos respectivos Tribunais de Justia de cada Estado. Os segundos,
por sua vez, so mediadores extrajudiciais, independentes, selecionados e inscritos no mesmo Registro.
12
http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/BJC-Relatorio-atividades-2010.pdf
13
14
Sobre as diferenas entre mediao e conciliao, ver o artigo da Professora Mnica Carvalho Vasconcelos,
Sobre as etapas de um processo de mediao ver: MOORE. Chistopher W. O processo de Mediao: Estratgias
http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=12188
17
http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/RelacaoGeral201210.pdf
18
http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/bjc-atividades-2010.pdf
19
http://www.tjba.jus.br/site/noticias.wsp?tmp.id=4494
30
A REVISTA DA UNICORP
Resumo: Neste artigo, apresenta-se um panorama das mudanas ocorridas no Poder Judicirio
do Estado da Bahia em funo da insero em sua agenda de prioridades da cultura da
negociao e da conciliao como forma alternativa, vlida e definitiva de resoluo de conflitos
em prol da pacificao social. Aborda-se ainda a metodologia de Investigao Apreciativa no
intuito de analisar, de forma concisa, se elementos estruturantes deste arqutipo de gesto so
encontrados neste processo de transformao.
Palavras-Chave: Cultura Organizacional. Conciliao. Estatstica Descritiva. Investigao
Apreciativa. Resoluo Alternativa de Disputas. Semana Nacional de Conciliao.
Sumrio: Introduo; A Investigao Apreciativa; A Mudana de Paradigma; A construo de
um novo cenrio; O papel da COPPEMC; Glossrio estatstico; Estatstica descritiva das
Semanas Nacionais de Conciliao na Bahia; A Investigao Apreciativa e as SNC na Bahia;
Resultados atingidos; Concluso; Bibliografia consultada.
Introduo
Importante ao integrante do Movimento pela Conciliao, programa iniciado em 23 de
agosto de 2006 com o slogan Conciliar legal, sob a coordenao do egrgio Conselho Nacional
de Justia (CNJ) e que visa preservar populao a garantia constitucional do acesso Justia; a
Semana Nacional da Conciliao - SNC, alm de emblemtica, uma vez que se realiza anualmente
prximo ao dia 8 de dezembro, dia dedicado Justia, apresenta-se como um artefato alternativo
adequado a suplementar o sistema judicirio litigioso tradicional e eficaz na reinsero na sociedade
da cultura do dilogo e da negociao na resoluo de disputas de interesses conflituosos, invitando
todos, especialmente aos operadores do direito, a abarcar seus potenciais benefcios, incluindo-se
neste rol reduo de tempo e custos e maior eficcia de execuo no desfecho dos processos.
31
ENTRE ASPAS
luz desse prisma e da gide de um notvel saber jurdico, Dra. Tas Schilling Ferraz,
Juza Federal e membro do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), preconiza:
A vida forense diria ensina que a melhor sentena no tem maior valor
que o mais singelo dos acordos. A jurisdio, enquanto atividade
meramente substitutiva, dirime o litgio, do ponto de vista dos seus efeitos
jurdicos, mas na imensa maioria das vezes, ao contrrio de eliminar o
conflito subjetivo entre as partes, o incrementa, gerando maior
animosidade e, em grande escala, transferncia de responsabilidades pela
derrota judicial: a parte vencida dificilmente reconhece que seu direito
no era melhor que o da outra, e, no raro, credita ao Poder Judicirio a
responsabilidade pelo revs em suas expectativas. O vencido dificilmente
convencido pela sentena e o ressentimento, decorrente do julgamento,
fomenta novas lides, em um crculo vicioso. Na conciliao,
diferentemente, no existem vencedores nem perdedores. So as partes
que constroem a soluo para os prprios problemas, tornando-se
responsveis pelos compromissos que assumem, resgatando, tanto quanto
possvel, a capacidade de relacionamento. Nesse mecanismo, o papel do
juiz no menos importante, pois aqui que ele cumpre sua misso de
pacificar verdadeiramente o conflito. [...] Situaes h que demandam a
atividade substitutiva do Poder Judicirio o julgamento - para balizar
os comportamentos. Mas a conciliao sempre deve ser a primeira
alternativa e a mais estimulada, como instrumento de grande potencial
que para a pacificao dos conflitos. (FERRAZ, 2010)
A REVISTA DA UNICORP
audincias realizadas e de acordos.
Isso posto, ante ao aludido cenrio de diferenciao, o cerne de proposio deste artigo
o de verificar se existem elementos da Metodologia de Investigao Apreciativa, desenvolvida
pelos Drs. David L. Cooperrider1 e Suresh Srivastvai2 da Case Western Reserve University,
ainda que involuntariamente, presentes na construo deste panorama, de que forma se articulam
em ideias, planos e prticas afirmativas, e como se d o envolvimento dos atores organizacionais
nesta transformao de larga escala. Neste desgnio, far-se- adiante o levantamento estatstico
descritivo dos resultados e das aes que mais tenham contribudo ao atual momento da
conciliao no do Poder Judicirio do Estado da Bahia.
A Investigao Apreciativa
A Investigao Apreciativa IA uma metodologia de gesto resultante de uma
Pesquisa-Ao realizada em 1980 pelos Drs. David L. Cooperrider e Suresh Srivastva, poca
doutorandos do programa de Comportamento Organizacional da Case Western Reserve
University, nas dependncias da Clnica Mdica Cleveland, na cidade de mesmo nome, Estado
de Ohio nos EUA. Os pesquisadores queriam entender quais eram os fatores que mais
contribuam para a alta eficcia da Clnica quando esta se encontrava nos seus melhores
momentos, ignorando todo o resto. Como em toda Pesquisa-Ao a inteno dos pesquisadores
no era meramente relatar impresses em seus diagnsticos, ambos estavam engajados e
interagindo com o grupo de modo cooperativo e inovador, num processo de aprendizagem
organizacional e, assim, estabeleceram no somente que situao social era mais favorvel,
como tambm a forma de aumentar a consistncia daqueles momentos.
O termo Appreciative Inquiry, ou Investigao Apreciativa, foi descrito, ento, pela
primeira vez, num relatrio criado para ser uma poderosa e positiva ferramenta de aplicao
do mtodo pelos proprietrios e colaboradores da clnica Cleveland.
A etimologia do termo per si j revela muito de sua proposio metodolgica, apreciar
como valorizao ou ato de reconhecimento do melhor que h nas pessoas ou nas coisas e a
motivao que temos em funo disto e, investigar por sua vez tem com um sentido mais
direto complementando sua essncia, descobrir e aprender a apreender o que existe de excelncia
em um determinado sistema vivo, social e organizado e direcion-lo a novos potenciais e
possibilidades.
ENTRE ASPAS
34
A REVISTA DA UNICORP
momento de se colocar em prtica aquilo que foi planejado.
Consideremos o exemplo do planejamento estratgico. Geralmente,
reunimos pessoas-chave do sistema para se reunirem e, comear algum
exerccio no cu azul pensando ou vislumbrando o futuro. So fornecidas
informaes adicionais para ajudar a compreenso das tendncias e
caractersticas do ambiente para que as pessoas possam calcular as
condies e limitaes. Tudo isso assumindo que, com base em nosso
passado, j temos condies de saber tudo o que podemos realizar. Sabemos
que nosso passado determina aquilo que antecipamos para o futuro, mas
raramente paramos para perguntar: h mais alguma coisa a ser descoberta
em relao ao nosso passado que pudesse nos ajudar a vislumbrar um
futuro que seja desejvel e possvel? Quando a IA aplicada para ajudar
o pensamento estratgico, os participantes descobrem novas informaes
sobre suas melhores experincias no passado, antes de formar uma imagem
do futuro. A diferena entre a ousadia e a difuso de suas imagens muito
grande. A tendncia natural para que eles queiram agir para fazer com que
o futuro se concretize incorpora o milagre do empowerment
(empoderamento), aprendizado autodirigido, e um alto desempenho que
desejamos para o momento atual.
importante observar que a prtica da IA est ainda na infncia. Como
uma criana curiosa que fica maravilhada com o mundo ao seu redor,
uma ampla rede de professores, cientistas e pesquisadores est realizando
experincias com princpios apreciativos, fazendo novas perguntas
decisivas e documentando suas histrias diariamente. O que realmente
vem emergindo de toda essa atividade pioneira uma tese, ou proposio
provocativa: j conseguimos alcanar os limites para a soluo dos
problemas como um modo de investigao capaz de inspirar, mobilizar
e sustentar a mudana no sistema humano; o futuro do desenvolvimento
organizacional pertence a mtodos que afirmam, compelem e aceleram
o aprendizado antecipatrio envolvendo nveis cada vez maiores de
participantes. (FRY, 2010)
35
ENTRE ASPAS
A Mudana de Paradigma
Surge hodiernamente no Poder Judicirio Nacional um novo modelo de comportamento
organizacional, baseado na busca incessante por um sistema de justia eficaz em todos os seus
componentes e onde a acessibilidade seja mais do que a facilidade de acesso a unidades
judiciais ou a obter aconselhamento jurdico. Trata-se da apreciao, compreenso e atendimento
das necessidades daqueles que buscam o Judicirio, sob pena do sistema perder a sua identidade,
importncia e respeito da sociedade a que serve.
Desde a implantao pelo CNJ do programa Movimento pela Conciliao, pela
decorrente e forte aproximao com a sociedade, advinda da execuo deste programa, existe
a quebra de um consolidado entendimento, quase um senso comum no qual o Poder Judicirio
representa uma enorme e fechada caixa preta, sob este aspecto, anterior implantao do
referido programa, SADEK afirmava j em meados de 2004 que:
No que se refere mentalidade, pode-se afirmar que o Judicirio no
difere, neste aspecto, de outras instituies igualmente fechadas, com
traos aristocrticos. O figurino da instituio tem se mostrado um
ponto problemtico, uma vez que, longe de encorajar o substantivo,
prende-se forma; ao invs de premiar o compromisso com o real,
incentiva o saber abstrato. Esse descompasso entre o valorizado pela
instituio e as mudanas vividas pela sociedade responde, em grande
parte, pela imagem negativa da magistratura perante a populao. Devese, contudo, sublinhar que nos ltimos anos tm crescido as reaes
internas a esse modelo. Tanto isto verdade que, hoje, dificilmente,
pode-se afirmar que a magistratura constitui um corpo homogneo. Ao
contrrio, no apenas tm se multiplicado os grupos internos, como
muitos juzes tm se mostrado crticos da instituio e sensveis a
propostas de mudana, mesmo que afetem diretamente interesses
corporativos e tradicionais. (SADEK, 2010)
A REVISTA DA UNICORP
resoluo de seus litgios, de maneira a construir uma soluo satisfatria ao problema que,
embora inclua a realizao de um processo judicial como base, seja este apenas parte de um
amplo espectro de escolhas, neste contexto, a conciliao passa a ser para a populao, uma de
suas principais alternativas.
ENTRE ASPAS
Recomendao n 5/2006: Recomenda o estudo da viabilidade da criao de varas
especializadas em direito de famlia, sucesses, infncia e juventude, e de Cmaras ou Turmas
com competncia exclusiva ou preferencial sobre tais matrias.
Em sesso plenria realizada em 8 de agosto de 2006, o CNJ lana o Movimento
pela Conciliao cujo objetivo precpuo era o de realizar a mudana da cultura da litigiosidade
entre os operadores do Direito e a sociedade, em funo da promoo da cultura da negociao
e da conciliao e, em longo prazo, a pacificao social.
Como toda mudana prescinde da quebra de inrcia dos indivduos para que saiam de
suas zonas de conforto, alm do natural temor pelo desconhecido, no intuito de motivar, por
parte dos Juzes de 1 grau, atores estratgicos no processo, a adotarem a conciliao
definitivamente, no significando uma possvel reduo de sua produtividade, o CNJ edita a
Recomendao CNJ n 06 que assim delibera:
Recomendao n 6/2006: Recomenda aos Tribunais Regionais Federais, aos Tribunais
Regionais do Trabalho e aos Tribunais de Justia que passem a valorar cada acordo realizado
pelos magistrados como uma sentena para todos os efeitos.
Passados apenas 4 meses do lanamento do programa Movimento pela Conciliao
toda capacidade logstica do Judicirio posta prova no sentido de realizar a primeira grande
iniciativa do programa, o Dia Nacional da Conciliao, agendado para o dia 08 de dezembro
de 2006, data marcante no somente pelo quanto exposto, outrossim, por ser este um dia
emblemtico vez que oficialmente dedicado Justia.
O sucesso alcanado na desafiante ao foi acima das expectativas do CNJ e determinante
para que esse editasse, j em 28 de fevereiro de 2007, a Recomendao CNJ n 08/2007, que define:
Recomendao n 8/2007: Recomenda aos Tribunais de Justia, Tribunais Regionais
Federais e Tribunais Regionais do Trabalho a realizao de estudos e de aes tendentes a dar
continuidade ao Movimento pela Conciliao.
A Recomendao CNJ n 8/2007 orienta ainda aos Tribunais:
a) A constituio de comisso permanente encarregada dessas atividades;
b) O planejamento anual, no mbito do Tribunal, do Movimento pela Conciliao, em
que se podem inserir a fixao de um dia da semana com pauta exclusiva de conciliaes,
a preparao de semanas de conciliao e do Dia Nacional da Conciliao de 2007, a
definio de metas, a realizao de pesquisas, dentre outras atividades;
c) A oferta de cursos de capacitao de conciliadores, magistrados e servidores;
d) A divulgao, interna e externa, do Movimento pela Conciliao, inclusive da estatstica especfica de conciliaes.
Em seu Manual de Implementao do Projeto Movimento pela Conciliao editado
e distribudo aos Tribunais pela Comisso dos Juizados Especiais do CNJ e destinado a dar o
38
A REVISTA DA UNICORP
suporte de gesto aos Estados que ainda no haviam definido um planejamento, encontra-se a
seguinte exposio de motivos que fundamentam uma continuidade ao programa:
A iniciativa independe da edio de novas leis ou reformas
constitucionais; parte da noo de licitude (art. 5, II, da CF) e apresenta
custo zero aos cofres pblicos, valendo-se da estrutura material e dos
recursos humanos j existentes ou de fcil arregimentao, tais como
conciliadores e juzes leigos; almeja instalar polos de conciliao nas
atuais comarcas, varas ou unidades jurisdicionais e, principalmente,
interiorizar a Justia, levando-a aos municpios, distritos, vilas, bairros,
onde no esteja situada a sede do Judicirio, estabelecendo,
verdadeiramente, alternativas de fcil acesso s populaes e meios
capazes de dar soluo rpida aos casos que enfrenta.
Este projeto pode ser adaptado e empregado em outras iniciativas
(Mutires/Pautes de Conciliao, Mediao Familiar, Justia Itinerante,
Casas da Cidadania, Justia Rpida, Conciliao nos Tribunais etc.),
uma vez que consiste, em sntese, na realizao de audincias informais
presididas por conciliadores selecionados pelo Juzo com o Ministrio
Pblico e a Ordem dos Advogados, arregimentados no seio da
comunidade, os quais buscaro compor as controvrsias que lhes so
submetidas, lavrando termos de acordo nas hipteses de obter sucesso,
dando o devido encaminhamento aos casos no resolvidos.
Nada obsta ultrapassar os limites dos Juizados Especiais (Leis n. 9.099/
95 e 10.259/01), uma vez que este projeto pode ser implementado na
Justia comum, j que versa sobre mecanismos voltados realizao de
acordos, no mbito judicial e extrajudicial, valendo-se dos fruns e
unidades judiciais locais, ou de espaos em quaisquer entidades que se
associem ao Judicirio (pblicas ou particulares, Sales Paroquiais,
Associaes Civis, Comerciais e Industriais, Prefeituras Municipais,
Cmaras de Vereadores, rgos da Administrao Pblica Federal,
Estadual e Municipal etc.). (CNJ, 2010)
ENTRE ASPAS
Comisso Permanente de Planejamento e Execuo do Movimento pela Conciliao
COPPEMC.
A COPPEMC de forma a possuir representantes estratgicos e com legitimidade para
pensar e agir a conciliao na Bahia, tendo como encargo bsico o alinhamento e a
racionalizao no uso de recursos materiais e humanos e, os moldes em que os esforos de
todas as unidades administrativas e judicirias em prol do Movimento pela Conciliao
devam ocorrer, compem-se atualmente com esta configurao: Um Magistrado (a) do 2
Grau na condio de Presidente da COPPEMC; um (a) Juiz (a) Assessor (a), representando
a Presidncia; um (a) Juiz (a) Assessor (a), representando a 1 Vice-Presidncia; um (a)
Juiz (a) Assessor (a), representando a 2 Vice-Presidncia; um (a) Juiz (a) Assessor (a),
representando a 2 Vice-Presidncia; um (a) Juiz (a) Assessor (a), representando a
Corregedoria Geral da Justia; um (a) Juiz (a) Assessor (a), representando a Corregedoria
das Comarcas do Interior; o (a) Secretrio (a) da Secretaria de Administrao SEAD; o (a)
Assessor (a) de Comunicao da Assessoria de Comunicao Social ASCOM; o (a)
Secretrio (a) da Secretaria de Tecnologia da Informao e Modernizao SETIM; um
Assessor (a) representando o Ncleo de Documentao e Informao NDI e; 22 juzes que
assumem a condio de coordenadores regionais de um determinado plo agrupado de
Comarcas.
O Papel da COPPEMC
Sendo o objetivo primordial da COPPEMC a difuso da cultura da conciliao no
mbito do Poder Judicirio baiano, no se trata, pois, de materializar um empreendimento de
fcil consecuo, haja vista possuir um carter de subjetividade nada pragmtico; de demandar
satisfazer ao convencimento de stackholders4 estancados em posicionamentos consolidados
pelos muitos anos de insero na cultura da litigiosidade e, por esta razo, contrrios s
ideologias que permeiam o universo da conciliao e, por fim, o enfrentamento da bastante
conhecida escassez de recursos de toda ordem.
As aes de articulao da COPPEMC basicamente consistiram, durante todo o perodo
de atuao da comisso, em acender criativos arranjos institucionais e interinstitucionais com
aes voltadas participao de atores comuns ao sistema judicial, embora, assumindo
diferenciados papis, estratgia que sabidamente possui grandes riscos de implementao pela
possvel falta de identificao do ocupante funo que ter que desempenhar. Entretanto,
concomitantemente favorece ao surgimento de novos talentos, outrora annimos e ignorados
no cotidiano e que surpreendem pela observao de uma postura comportamental e motivacional
inimaginvel aos cticos crticos do modelo judicirio tradicional.
Essa estratgia pode ser mais bem entendida pelo fato de a COPPEMC vir se renovando em
sua composio ciclicamente, desde sua presidncia, aos juzes polistas e aos colaboradores
designados anualmente como supervisores e suplentes responsveis pelas execues das aes
voltadas Semana Nacional da Conciliao. O plano de ao da COPPEMC favorece, pelo rodzio
de seus atores que implementa, a democratizao da informao e a possibilidade de todos
contriburem de alguma modo, permeiam por aqueles que participam a semente da nova cultura e
aos que ainda no tiveram oportunidade, entusiasma pelo desejo de tambm se fazer ouvir, de
poder mostrar seu potencial e suas competncias. luz desta sistemtica, o escritor Francs Exupry5
indicava: Se voc quiser construir um navio, ento no angarie homens para recolher madeira,
40
A REVISTA DA UNICORP
dar ordens e dividir o trabalho. Em vez disso, ensina-lhes o anseio por um vasto e infinito mar.
De pronto h que se observar o fato de no ser esta a nica postura adotada pela comisso.
Outros princpios e demais elementos que orientaram os trabalhos da COPPEMC foram:
a) Foco centralizado na gesto participativa no intuito de possibilitar o surgimento de
debates e o intercmbio de experincias entre os diferentes atores participantes, motivando o compartilhamento de ideias e a liberdade de crticas construtivas;
b) Capacitao de multiplicadores, inclusive voluntrios, com o objetivo de comunicar
aos atores sobre a flexibilidade do processo metodolgico, voltado a no possuir um
plano nico em toda a territorialidade, respeitando as devidas variveis locais e validando
as melhores prticas;
c) Criao de comunidade de prtica e uso dos recursos de TI da web 2.0 para envolver
e integrar a diversidade do atores e possibilitar a construo coletiva, permitir um maior
intercmbio entre os participantes no processo de discusso e na construo de ideias
que estimulassem o movimento pela conciliao;
d) Realizao de palestras com convidados especiais, nomes consagrados da notvel
saber sobre negociao e conciliao para o aprofundamento e a socializao das tcnicas
e processos consolidados;
e) Envolvimento interinstitucional, no somente com atores tradicionais, como tambm
com os grandes demandantes e demandados da Justia possibilitando a organizao
mais racional dos agendamentos de processos conciliao.
Glossrio Estatstico
Para um maior entendimento e melhor internalizao das observaes realizadas no
levantamento estatstico sobre a participao do Poder Judicirio do Estado da Bahia nas Semanas
Nacionais da Conciliao, faz-se necessrio a inicial compreenso conceitual consideradas na
fundamentao que se segue, de algumas importantes variveis. Quais sejam:
Estatstica Descritiva: Conjunto de tcnicas utilizadas para descrever e sumariar
um conjunto de dados desde a elaborao da pesquisa at o clculo de determinada medida;
Mediana: Medida de tendncia central de uma determinada distribuio de dados. Um
valor pertencente ou no amostra que a separa ao meio e que no sensvel s observaes
que so muito maiores ou muito menores do que as restantes (outliers);
Taxa de Realizao: Percentual de efetivao das audincias de conciliao agendadas
em audincias realizadas, = (audincias realizadas/audincias designadas)*100;
Taxa de Sucesso: Percentual de efetivao das audincias de conciliao agendadas
em acordos, = (Nmero de acordos/audincias designadas)*100;
41
ENTRE ASPAS
Taxa de Efetividade: Percentual de efetivao das audincias de conciliao realizadas
em acordos, = (nmero de acordos/audincias realizadas)*100;
Margem de Contribuio: Percentual de participao de um determinado valor de
composio de uma varivel na construo de um montante ponderado e resultante do somatrio
de todos os elementos que assumem esta mesma varivel.
Numa rpida leitura das metas percentuais desses indicadores, fica clara a inteno do
TJBA de chegar ao final do ano de 2014 com o nvel de sua taxa mediana de efetividade na
ordem dos 70%, levando a Corte a possuir os mesmos patamares de conciliao dos pases
mais desenvolvidos nesta matria.
A prxis cotidiana revela e, em recente trabalho de pesquisa, datado de15/12/2010,
divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE e realizado a pedido do
CNJ, pode-se constatar que, no Brasil, atualmente, a taxa de efetividade da conciliao tem
oscilado entre 20% a 30%. A realidade da Bahia, entretanto, ao menos em se tratando dos
resultados produzidos nas Semanas Nacionais de Conciliao, conforme ser adiante observado,
mostra-se num patamar mais aceitvel, oscilando entre 50% e 60%.
42
A REVISTA DA UNICORP
Depreende-se da anlise do grfico acima que a Justia na Bahia avana firmemente com a
conciliao, alavancando sua produtividade a cada edio da SNC, ainda que limitada esta tica
esfera da justia estadual, vem ocupando sempre as primeiras colocaes do ranking nacional e em
apenas 4 anos incrementou o nmero absoluto de acordos na ordem de 500%, atingindo-se, ao final
de todas as edies ocorridas, a cifra expressiva de 54.438 acordos, que imperiosamente propiciam,
pelo fim do custo de oportunidade da sua existncia, outros 54.438 processos voltarem a tramitar.
Qual ser, ento, o subsdio que o Judicirio baiano promove ao fortalecimento do
43
ENTRE ASPAS
Movimento pela Conciliao no cenrio nacional? Ao melhor exame desta questo ser necessria
a concepo de ponderao numrica da forma que se segue:
Esta formulao utiliza uma analogia baseada no princpio do economista Italiano Vilfredo
Pareto6, onde so atribudos peso 8 para a eficcia (onde a conciliao levada a termo) e peso 2 para
a eficincia de todo o processo necessrio conciliao (seleo de processos, intimaes, audincias
etc.), tendo-se como estoque de estudo o total de audincias realizadas no Brasil. Sendo este o resultado:
44
A REVISTA DA UNICORP
Originrio das fundamentaes dos seus crticos mais cticos, um estudo oportuno a
se fazer trata da possibilidade de economicidade ou no do movimento pela conciliao,
isto porque, como a tentativa de realizar o acordo j uma fase normal do rito processual
contemplada no Cdigo do Processo Civil, existem argumentaes no sentido de defender a
tese sobre quando um processo selecionado para uma nova tentativa de xito conciliatrio,
investe-se tempo e recursos incrementais ao custo financeiro e de oportunidade daquela
unidade especfica.
Entretanto, possvel, empregando dados do prprio Poder Judicirio baiano e utilizando
suas medianas de produtividade desenvolvidas nas SNCs e as projees oriundas destas, bem
como o valor total de custeio para calcular se existe ou no economicidade na aplicao desta
poltica pblica.
Observao importante a se ponderar diz respeito aos dados de valores de despesas
totais anuais so oficiais e foram extrados do anurio estatstico Justia em Nmeros
compilado pelo CNJ. Ressalva-se, ainda, que para efeito de nivelamento dos valores existentes,
no originando discrepncias em sua distribuio, fizeram-se necessrios ajustes aos valores
dos anos de 2006 e 2010, assim sendo:
2006: Como primeira experincia fora realizada em apenas 1 dia, multiplicou-se por 5
para simular o resultado de uma semana de trabalho, considerando para isso como constante a
produtividade daquele dia;
2010: Realizada em duas semanas devido ao agendamento de dois importantes eventos
na mesma poca, retirando a possibilidade de participao de amplo nmero de Magistrados e
Promotores, o que impactaria sobremaneira na adeso, consecuo e produtividade de vrias
unidades judiciais, ainda assim, para se obter um clculo mais preciso, dividiu-se por 2 o
resultado final, considerando constante a produtividade de cada semana.
ENTRE ASPAS
produtividade obtida nas Semanas de Conciliao como parmetro referencial produtividade
do restante do perodo, poder-se- chegar a uma economicidade projetada mediana de at
14,1% nas despesas totais do Poder Judicirio baiano. Infere-se tambm possvel, composto
em 100% o rito normal processual, se admitir, com a margem de manobra observada, sem que
cause qualquer tipo de prejuzo ou aumento significativo das despesas, at 2 (duas) tentativas
conciliatrias em cada processo judicial, uma vez que a cada nova tentativa infrutfera, reduzse por proporcionalidade em 50% o nvel de produtividade, outrossim, em mesmo patamar, a
provvel economicidade, logo, uma vez realizada a 3 ou mais tentativas, a probabilidade de
esta existir torna-se remota.
Como se trata de uma considerao probabilstica e no determinstica, ademais, sem
avaliar as despesas advindas dos custos de oportunidade do acervo, prudencialmente h que se
analisar caso a caso, processo a processo, utilizando tanto quanto possvel critrios mais
objetivos e diretos na seleo e agendamento de novas tentativas de conciliao, sob pena de
esta vir a influenciar negativamente os custos operacionais.
A REVISTA DA UNICORP
forma, pode denotar a confiana de quem trabalha com a conciliao em sua capacidade
operacional e, no que diz respeito adeso da sociedade ao movimento, o acrscimo da
credibilidade institucional;
Linguagem: O fato de se possuir uma comunidade de prtica possibilita a leveza e
celeridade na comunicao existente entre os atores das Semanas de Conciliao, alm de
discutirem de forma assncrona, cada um na possibilidade de seu tempo, desde os assuntos
mais comuns at situaes mais complexas, o que amplia as chances de se alcanar o consenso;
Talentos: As Semanas Nacionais de Conciliao revelam inmeras situaes onde a
criatividade suplanta as grandes dificuldades comuns ao cotidiano, a exemplo de depoimentos
dos atores, revelando situaes tipo: audincias sendo realizadas em ginsios de esporte,
processos com dezenas de anos sendo conciliados, utilizao de estudantes de reas que no o
Direito (Psicologia, Administrao, etc.) realizando audincias de conciliao; agentes de sade
e brigadistas de incndio entregando convites e intimaes na zona rural; oficiais de justia
sendo eleitos e assumindo a coordenao dos trabalhos de conciliao em sua unidade, e, por
fim, embora no menos importante, o fato de Comarcas desfalcadas temporariamente de
magistrados realizarem suas audincias para posterior homologao dos acordos, similar ao
que ocorre nas audincias pr-processuais;
Foco: Mesmo em face do sucesso alcanado pela SNC sempre observado aos atores
que no se pode perder de vista o que existe de mais importante no Movimento pela Conciliao.
Na realidade, aes como a SNC podem e devem ocorrer de forma rotineira o ano inteiro, e
nem somente nas unidades especializadas em conciliao (Ncleos de Conciliao), para que
no se perca o foco em disponibilizar populao o acesso Justia. Dessa forma, o principal
continuar alinhando os anseios da populao aos objetivos do Movimento pela Conciliao;
Engajamento: Durante a execuo da logstica da SNC, percebe-se claramente a
disposio dos atores no sentido de efetivamente estarem participando, seja nas inscries de
processos realizados pelas prprias partes, seja pela melhoria no nvel da taxa de efetividade
a cada ano. Um bom exemplo de adeso vem das varas criminais do interior do Estado que, ao
invs de simplesmente continuar a habitar possveis zonas de confortos e considerar como
inapto conciliao todo o seu acervo, estudam a viabilidade de processo por processo, no
intuito de selecionar os melhores, esses so verdadeiramente minerados para serem inclusos
em pauta;
Sobre os Princpios Metodolgicos, pode-se afirmar:
Antecipar: A Semana Nacional de Conciliao emblemtica e importante ao Judicirio,
no somente por ser uma oportunidade de realizar audincias conciliatrias, como tambm por
possibilitar a movimentao de inmeros processos e permitir a antecipao de muitas audincias;
Construir: A gesto das aes relativas SNC possui carter eminentemente
participativo, numa construo conjunta onde as deficincias observadas no ano anterior so
discutidas, no somente pela COPPEMC, como tambm por sua comunidade de prtica, onde
se procura caminhos alternativos ao fato;
47
ENTRE ASPAS
Questionar: Todas as solicitaes encaminhadas COPPEMC so analisadas e
respondidas pela mesma via de origem, sendo compartilhadas quando possuem um carter
geral e, se assim couber, aproveitada para elaborao do plano de ao do ano subseqente;
Utpico: O esteretipo de desdia generalizado e vinculado ao Servidor Pblico muitas
vezes so bices suficientes ao insucesso de iniciativas do Poder Judicirio que se fundamentem
na participao efetiva destes. Um preconceito que ganha a perversa denotao de inpcia
profissional, um tanto pior pelo comprometimento que observado ocorrendo nas SNCs.
Instados a promover o maior nmero de audincias possveis, sem interromper sua rotina
normal de trabalho, ano a ano quebra-se recordes consecutivos de audincias designadas, o
que se comprova nas estatsticas da COPPEMC.
Resultados Atingidos
O desenvolvimento ocorrido nestas 5 edies da SNC onde a COPPEMC, com a
colaborao de todos os atores participantes: Magistrados, Servidores, Estudantes
Voluntrios, Prefeituras, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, rgos de Imprensa,
Grandes Demandantes e Demandados, Reguladoras, Ordem dos Advogados, originou um
ambiente propcio ao trabalho cooperativo e democrtico, onde os aludidos atores encontram
a possibilidade de contribuir dentro de suas realidades e no domnio de sua atuao; existem
canais de comunicao abertos para que quaisquer um destes podem expor suas idias,
descontentamentos e/ou outras informaes.
A Semana Nacional da Conciliao tornou-se um evento aguardado do calendrio da
justia, neste perodo depositam-se muitas aspiraes, quer seja pelos jurisdicionados onde,
de um universo de 5.304 inscritos para participar em 2010, quase 80% a consideraram como
uma alternativa vlida, quer seja pelos Magistrados e Servidores ao poderem experimentar
novas e melhores formas de aumentar a produtividade de sua unidade por meio de aes
menos engessadas pela burocracia institucional e ainda verem validados e recompensados os
esforos numa cerimnia de premiao dos destaques anuais, num evento que se encontra em
sua terceira edio.
Concluso
Depreende-se do quanto analisado que existe a possibilidade de se afirmar que alguns
elementos da Investigao Apreciativa inspiraram, embora de forma no planejada, os agentes
participantes da mobilizao coletiva observada na realizao das Semanas Nacionais de
Conciliao na esfera da Justia Estadual da Bahia, isto porque, a composio da metodologia
retrata certo alinhamento ao perfil scio-cultural do Estado, incluindo-se a no somente as
partes interessadas na resoluo da lide processual, como tambm, os Magistrados, Servidores
e demais Operadores do Direito, alm das aes integradoras que potencializaram sobremaneira
a cultura da conciliao.
48
A REVISTA DA UNICORP
Referncias __________________________________________________________________________
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c/document_library/get_file?folderId=328895&name=DLFE-25504.doc >. Acessado em: 27 de dezembro de 2010.
GLOBE, United. Coaching nas Escolas. Disponvel em: < http://www.united-globe.com/coachingnasescolas/
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FRY, Ronald PhD. Investigao Apreciativa Uma abordagem positiva para a construo da capacidade cooperativa.
Disponvel em: < http://www.formainformatica.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=210&Itemid=234
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SADEK , Maria Tereza. Judicirio: mudanas e reformas. Disponvel em: < http://www.scielo.br/pdf/ea/v18n51/
a05v1851.pdf >. Acessado em: 27 de dezembro de 2010.
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em: <http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/projeto_nacional/ManualImplem20060914.pdf >.
Acessado em: 27 de dezembro de 2010.
NEGE , Ncleo de Estatstica e Gesto Estratgica. A Estratgia do Tribunal de Justia do Estado da Bahia
Relativa ao qinqnio 2010-2014. Salvador: Grfica do TJBA, 2009.
Notas _______________________________________________________________________________
1
Professor Dr. PhD. em Comportamento Organizacional pela Weatherhead School of Management da Case Western
Reserve University, Autor de 15 livros e mais de 50 artigos. Co-autor da metodologia de Investigao Apreciativa.
Fonte: Weatherhead School of Management da Case Western Reserve University. Disponvel em: <http://
Weatherhead.case.edu/faculty/> acessado em: 27 de dezembro de 2010.
2
Professor Dr. PhD. em Comportamento Organizacional pela Weatherhead School of Management da Case Western
Reserve University, Autor de Diveros livros. Fundador do The Taos Institute. Co-autor da metodologia de Investigao
Apreciativa. Fonte: The Taos Institute. Disponvel em: <http://taosinstitute.net/> acessado em: 27 de dezembro de
2010.
3
Professor Dr. PhD. em Comportamento Organizacional pela Sloan School of Management, Massachusetts Institute
of Technology MIT. Fonte: Weatherhead School of Management da Case Western Reserve University.
Disponvel em: <http://Weatherhead.case.edu/faculty/> acessado em: 27 de dezembro de 2010.
4
Escritor Francs, ilustrador e Piloto da Aviao de Guerra. Autor de 7 obras dentre as quais se destaca O pequeno
Poltico, Socilogo e Economista Italiano que afirmava que para muitos fenmenos 80% das conseqncias advm
49
ENTRE ASPAS
Caio Marini
Especialista em engenharia industrial pela PUC/RJ e graduado em
administrao pblica pela EBAPE/FGV. consultor junto a organismos
internacionais (BID, Banco Mundial e Naes Unidas) em projetos de
cooperao tcnica internacional nas reas de Reforma do Estado e
modernizao da gesto pblica. Tem apoiado o governo federal (Casa
Civil, Ministrio do Planejamento, EMBRAPA), governos estaduais (MG,
ES, SP, MT, RJ, dentre outros) e governos municipais (Curitiba, So
Paulo, Rio Branco) em projetos de melhoria da gesto pblica. diretor
e associado honorrio do Instituto Publix e professor da Fundao Dom
Cabral. Foi Diretor da Secretaria de Reforma do Estado do Ministrio
da Administrao e Diretor de Negcios do SERPRO do Ministrio da
Fazenda. Tem diversas publicaes no pas e no exterior sobre gesto
estratgica, transformao do Estado e gesto de pessoas. E-mail:
caiomarini@institutopublix.com.br.
A REVISTA DA UNICORP
A to propalada globalizao, para muitos um processo histrico complexo e
contraditrio, que se refere crescente integrao da sociedade mundial, e ao funcionamento
de atividades vitais em tempo real, que aboliu fronteiras econmicas, internacionalizou o capital,
unificou mercados, hbitos e comportamentos, permitiu a redistribuio geogrfica dos
processos produtivos e aumentou a competio entre pases,
A revoluo tecnolgica, principalmente nas reas de comunicao e informao,
que vem eliminando as barreiras comunicao a partir da disponibilidade em tempo real da
informao para toda a sociedade permitindo, desta forma, importantes inovaes nas mais
diversas reas da existncia humana e gerando preocupaes crescentes sobre novas formas
de excluso social,
A emergncia de uma nova gerao de reformas do Estado (sculo XXI) que se
orienta para a promoo do desenvolvimento econmico social sustentvel com
responsabilidade fiscal em substituio s reformas de primeira gerao (anos 80 e 90) que
tinham uma orientao meramente fiscal.
Em segundo lugar, necessrio precisar o sentido da utilizao do termo governana,
que significa fortalecer estado, mercado e terceiro setor para a gerao concertada de
resultados de desenvolvimento. O conceito de governana inicialmente estava circunscrito
aos espaos governamentais, era utilizado como capacidade de governo. Com o tempo o
conceito se ampliou e assumiu um significado alm das fronteiras governamentais: o
processo social de definio do sentido de direo e da capacidade de direo de uma
sociedade (AGUILAR, 2007).
Fica patente, que na vigncia das reformas de segunda gerao que colocam o
desenvolvimento no centro do debate foi necessrio provocar uma ruptura na concepo
tradicional de gesto pblica e, como conseqncia, no significado de governana. A melhor
traduo do paradigma da governana em pases cujos estados ainda no lograram o grau de
bem estar e consolidao institucional das democracias avanadas o fortalecimento das
capacidades em rede envolvendo estado, mercado e terceiro setor para melhorar o bem estar.
No contexto tradicional, o protagonismo estava no Estado, considerado como a fora motriz
do desenvolvimento. O novo contexto, diferentemente do anterior, pressupe um protagonismo
compartilhado, que d ao Estado o importante papel de direcionador e articulador, mas atuando
em conjunto com os demais segmentos da sociedade organizada. Isoladamente, as foras
direcionadas para a mudana perdem vitalidade e objetividade. Portanto, necessrio consolidar
alianas que assegurem sinergia, a partir da ampliao da conscincia de cidadania e da
proposio de solues criativas e inovadoras que garantam legitimidade e viabilidade s
transformaes exigidas pela sociedade.
Trata-se de introduzir um novo paradigma: do governo que governa a sociedade PARA
um governo que governa com a sociedade. Na pratica implica em:
Um processo de construo coletiva da agenda estratgica, para assegurar maior
legitimidade, fazer com que a agenda transcenda o espao temporal de um governo e seja uma
agenda de desenvolvimento DA sociedade,
Operar um novo modelo de implementao baseado em parcerias, mesclando
51
ENTRE ASPAS
provimento direto (realizado pelo Estado) e provimento indireto (externalizao de servios
para o mercado e terceiro setor com regulao estatal) para aumentar a cobertura da prestao
dos servios aos cidados, e
Fortalecer canais democrticos de prestao de contas e monitoramento estratgico
da agenda assegurando, desta forma, o efetivo controle social (MARINI, 2008).
Em terceiro lugar, necessrio refletir sobre o sentido dado ao termo liderana. Talvez
a tarefa mais rdua desde captulo introdutrio, dada a abrangncia e fragmentao dos enfoques
sobre o tema nomeadamente na literatura especializada, que aborda o assunto sobre diversas
perspectivas, que vo desde teorias e princpios de liderana at biografias de grandes lderes
empresariais. A propsito, Bass (1990) comenta que o nmero de definies sobre liderana
igual ao nmero de pessoas que tentaram defini-la. A seguir algumas definies:
Liderana sobre a articulao da viso, incorporao de valores e a
criao de um ambiente dentro do qual as coisas podem ser
concretizadas. (RICHARDS & ENGLE, 1986)
Liderana o processo de dar propsito (direo significativa) ao esforo
coletivo e provocar o desejo de despender este esforo para se atingir o
objetivo. (JACOBS & JAQUES, 1990)
Liderana influncia pessoal, exercida em uma situao e dirigida
atravs do processo de comunicao, no sentido do atingimento de um
objetivo especfico ou objetivos. (TANNENBAUM, WESCHELER &
MASSARIK, 1972)
Processo de persuaso ou exemplo atravs do qual um indivduo (ou
equipe de liderana) induz um grupo a lutar por objetivos mantidos pelo
lder ou compartilhados pelo lder e seus seguidores. (GARDNER, 1990)
52
A REVISTA DA UNICORP
por uma fuso corporativa, por reorganizaes, pela reduo de porte da
empresa ou por uma desorientao pessoal. Mas a histria em pauta
tambm nos infunde grande esperana na qualidade da parbola que nos
ensina a receber bem o nosso desespero, tomando-o como um passo na
estrada da sabedoria, encorajando-nos a seguir trilhas desconhecidas e a
ficar receptivos a idias radicalmente novas... cada um de ns vive e
trabalha em organizaes projetadas a partir de imagens newtonianas do
universo. Conduzimos as coisas separandoas em partes, acreditando que
a influncia ocorre como resultado direto da fora exercida por uma
pessoa sobre outra, envolvendo-nos em complexas atividades de
planejamento voltadas para um mundo que continuamos a esperar que
seja previsvel, e buscamos continuamente melhores mtodos de perceber
o mundo de maneira objetiva... A liderana, fenmeno amorfo que
tem nos intrigado desde que as organizaes comearam a ser estudadas,
est sendo examinada agora em termos dos seus aspectos relacionais.
Um nmero cada vez maior de estudos se concentra nas questes da
ao de seguir inteligentemente os lderes (followership), da delegao
de poderes e da acessibilidade do lder. E as questes da tica e da moral
j no constituem turvos conceitos religiosos, mas elementos essenciais
em nossas relaes com os membros da empresa, com os fornecedores e
com as pessoas que tm interesses na empresa. Se a fsica do nosso
universo nos revela a primazia das relaes, causa algum espanto que
estejamos comeando a reconfigurar as nossas idias acerca da
administrao em termos relacionais?
Por fim, a descrio dos sentidos dos termos utilizados, enseja um comentrio
complementar a cerca da necessidade de alinhamento entre os mesmos (ver figura 1). Na
vigncia do contexto tradicional (simples e estvel), onde o Estado assumia o papel de
protagonista na cena do desenvolvimento, o pressuposto para a gesto, que tinha como
fundamento a burocracia mecanicista, era (to somente) o do fortalecimento das capacidades
da administrao pblica. E a liderana baseava-se nos princpios do comando e controle, a
partir da clara delimitao entre papis entre chefes e subordinados (manda quem pode obedece
quem tem juzo!) e as pessoas, vistas como mo-de-obra, eram rigorosamente controladas: os
quatro elementos alinhados segundo as caractersticas desses tempos.
Com a emergncia do novo contexto, muda o Estado, que assume um papel de coprodutor do desenvolvimento, compartilhando o protagonismo com os demais segmentos da
sociedade e muda a gesto, a partir da necessidade de fortalecer as capacidades, no s da
administrao pblica, mas de toda a rede de atores envolvidos no processo.
Surgem os novos tempos, os tempos de governana, e como conseqncia, a necessidade
de promover um novo alinhamento, incluindo, especialmente, a necessidade de repensar o
papel da liderana, essencialmente relacional, na medida em que o alcance dos objetivos
expressos nos projetos de desenvolvimento assume cada vez mais um carter horizontal,
extrapolando os limites das unidades governamentais e, at mesmo o limite dos governos
exigindo esforos de articulao com outros governos, com o setor privado, o terceiro setor e
outros. A velha liderana baseada no comando e controle no mais suficiente.
O desafio a ser enfrentado pelo lder contemporneo passa a ser de duas naturezas:
53
ENTRE ASPAS
mobilizar suas equipes e articular com outras equipes (e lideranas) para o alcance de objetivos.
No primeiro caso empreende com sua equipe, abandonando o papel tradicional de controlar
as mos, para o papel de comprometer as mentes. No segundo, precisa desenvolver a capacidade
de convencimento (persuaso), dado que no tem hierarquia alm das fronteiras institucionais.
Trata-se de lderes que constroem relacionamentos.
A REVISTA DA UNICORP
segmentos da sociedade para aumentar a cobertura na prestao dos servios. Em ambos os
casos, a qualidade (da formulao e da implementao) vai depender da capacidade de
articulao (relacional) dos lderes.
A concepo de liderana relacional est em linha com os argumentos de Moore (2003)
sobre gerenciamento poltico, quando destaca que para conseguir legitimidade e mobilizar os
que esto fora da sua cadeia de comando, os gerentes pblicos precisam engajar nos seus
objetivos o contexto poltico: a maneira como os gerentes comprometem os seus entornos
polticos afeta a qualidade de um governo democrtico no qual somos ns, os cidados, que
vivemos. Isso influencia a nossa confiana de que esses gerentes esto buscando objetivos
pblicos genunos em vez de interesses particulares ou a sua prpria viso de valor pblico.
No sentido de aprofundar a questo do como fazer o gerenciamento poltico, Moore (2003)
prope cinco tcnicas, conjuntos de idias que operam em um nvel de abstrao mais elevado do
que um conselho sobre o que se deve dizer ou vestir quando se est tentando influenciar outros:
Advocacia empreendedora: o que um gerente pblico precisa fazer para maximizar a
possibilidade de a sua poltica preferencial ser adotada de forma imperativa e solidamente
sustentada. A premissa implcita que o gerenciamento poltico precisa agregar uma coligao
suficientemente poderosa para garantir que as polticas preferenciais dos gerentes sejam
endossadas pelo poder governamental.
Gerenciamento do desenvolvimento da poltica: uma caracterstica central distingue essa
abordagem da anterior. Os gerentes operando como advogados querem a adoo de uma determinada
poltica. Agindo como gerentes da poltica, os funcionrios esto comprometidos em produzir
uma deciso de alta qualidade e no alguma deciso em particular; eles buscam, no processo
que assumiram, uma deciso com um alto nvel de legitimidade, poder e preciso. So usadas
em dois contextos: no primeiro os gerentes envolvem pessoas de fora das suas organizaes.
Num segundo contexto, o gerenciamento da poltica se concentra no projeto, desenvolvimento
e operao de um processo decisrio contnuo para lidar efetivamente com um conjunto
completo de decises a serem tomadas no mbito da responsabilidade e autoridade do gerente.
Negociao: os gerentes desejam que uma determinada poltica seja adotada, mas dado
o sistema de diviso de poderes, no podem atingir essa meta, a menos que possam persuadir
outros a participar junto com eles.
Deliberao pblica, aprendizado social e liderana: essa tcnica vai alm do enfoque
dos detentores de posio de autoridade. Presume que os interesses e pontos de vista dos
indivduos sobre o valor pblico podem se alterar na interao social. Essa abordagem permite
que o pblico como um todo atue sobre os problemas diretamente, sem a mediao do governo,
e que os gerentes polticos se preocupem tanto com o cumprimento desse objetivo quanto com
a organizao dos processos decisrios do governo. Marketing do setor pblico ou comunicao
estratgica: comunicao criada no para manipular, mas para promover polticas particulares
ou estratgias operacionais, tornando-as compreensveis e arregimentando o apoio e a
cooperao dos que precisam trabalhar em conjunto para produzir o resultado pretendido.
ENTRE ASPAS
novas condies (de contexto) requerem novas formas de governana e dentre as mudanas
(radicais) prope um novo tipo de administrador pblico, o tipo delta1, voltado para o
exerccio das tarefas de alta relevncia dos governos centrais. Tal administrador dever
atuar em uma administrao pblica que deve conter uma srie de capacidades essenciais
(sete funes principais):
1. Interveno em processos histricos para reduzir a probabilidade do mal e aumentar
a possibilidade do bem, visto que isso muda com o tempo,
2. Potencializao, no sentido de apoiar e impelir, dos processos sociais criativos e
evolutivos (e no o desenvolvimento auto-sustentvel com todas as suas conotaes
estticas), ultrapassando o significado do jargo facilitar,
3. Ativa arquitetura da sociedade, guiando e tambm ajustando diretamente as principais
estruturas e processos sociais rumo a condies e valores radicalmente diferentes, incluindo
a necessria destruio criativa, quando os processos sociais autnomos mostrarem-se
inadequados,
4. Jogo poltico, para fazer escolhas crticas que iro modelar o futuro, tendo em vista as
incertezas e possibilidades inconcebveis do momento, que transcendem o pensamento
probabilstico,
5. Habilidade em lidar com complexidades crescentes, alm da compreenso disponvel,
6. Escolha trgica entre as prioridades e os valores em debate ambguos e em constante
mudana, e
7. Mobilizao do apoio para a dolorosa destruio construtiva, inevitvel mesmo sob
as melhores condies.
Potencializar processos sociais criativos, guiar a sociedade rumo a valores diferentes,
jogo poltico, escolha trgica e mobilizao de apoios so funes incompatveis com a
cultura de liderana hierrquica, ainda dominante na maior parte das administraes pblicas
da regio.
Outra vez, o desafio est em alcanar resultados em contextos onde o lder, nem sempre,
tem governabilidade sobre as variveis crticas o que pressupe o desenvolvimento de
capacidades relacionais de liderana.
Assim, a velha indumentria do gerente da era industrial tem pouca serventia nos (novos)
tempos de governana. Sem a pretenso de estabelecer um perfil de competncias, a relao
apresentada a seguir destaca uma nova teia de temas, sob a forma de desafios, presentes no
cotidiano do lder contemporneo:
Sabedoria para desvendar os mistrios do contexto de atuao. O que quer dizer:
(i) compreender as condicionantes e tendncias do ambiente externo nas dimenses poltica,
econmica, social, institucional, ambiental, tecnolgica, dentre outras; (ii) avaliar as
condies de governabilidade2; (iii) conhecer posicionamento de atores relevantes (os que
56
A REVISTA DA UNICORP
controlam recursos essenciais) e; (iv) identificar impactos (sob a forma de oportunidades e
ameaas) para os objetivos definidos.
Capacidade de conceber estratgias e fortalecer a cultura do pensamento estratgico.
Significa: (i) dar o direcionamento estratgico em funo das condies do contexto de atuao;
(ii) priorizar o estratgico em relao ao operacional (concentrar-se no que importa e faz a
diferena) e; (iii) desenvolver a capacidade de pensar estrategicamente na sua equipe.
Desenvolvimento do esprito empreendedor. Entretanto no basta conhecer o contexto
e formular estratgias para lidar com as adversidades e oportunidades do mesmo. A competncia
distintiva do lder contemporneo est em sua capacidade de fazer acontecer, ou como nas
palavras de Thomas Edson: o gnio 1% inspirao e 99% transpirao.
Comprometer as pessoas. Na vigncia dos modelos de gesto tpicos da era industrial,
as pessoas eram vistas como mo (mo-de-obra) e, como conseqncia, o foco de ateno da
liderana hierrquica era controlar as mos. Hoje, com a emergncia da sociedade do
conhecimento, as pessoas passaram a ser vistas como crebros e o desafio colocado para o
lder contemporneo o de comprometer as mentes. Significa fortalecer os instrumentos de
comunicao, propiciar um clima organizacional favorvel e adotar modelos de gesto
participativos incluindo prticas de reconhecimento e incentivos ao desempenho superior.
Revisitar os conceitos de responsabilizao. Na viso tradicional o gestor ao assumir
uma determinada funo pblica se considerava responsvel apenas pelos meios que dispunha
(oramento, patrimnio, pessoas etc), no mximo pela realizao eficiente das atividades da
organizao (viso influenciada pelas reformas de 1 gerao orientadas para o ajuste fiscal).
A viso contempornea pressupe algo mais. No basta fazer uma gesto com foco na eficincia
operacional, fundamental que o gestor se comprometa com a qualidade e quantidade
(cobertura) dos servios entregues ao cidado (foco na eficcia) e, sobretudo, com os impactos
(foco na efetividade) desses servios na criao de valor pblico (viso influenciada pelas
reformas de 2o. gerao orientadas para resultados de desenvolvimento).
claro que, na medida em que se avana em termos do grau de responsabilizao,
aumenta a sua necessidade de potencializar a capacidade relacional. Melhorar a eficincia,
aparentemente, est mais sob o controle do gestor do que alcanar resultados de eficcia e de
efetividade. Sobretudo os de efetividade, mais sensveis aos efeitos de externalidades, exigindo
do gestor articulao com outros atores para o alcance desses resultados. A figura 2 apresenta
a abordagem da cadeia de valor, usada como referncia para descrever esse desafio.
Transparncia e prestao de contas. Nos ltimos tempos temos assistido na regio,
o fortalecimento da democracia como valor, o que tem provocado o aumento da presso por
mecanismos de prestao de contas e controle social. Entretanto, a transparncia no deve se
limitar apenas aplicao e uso dos recursos pblicos, absolutamente fundamental que as
gerencias se comprometam a prestar contas sobre os seus resultados efetivamente produzidos
por suas organizaes.
Fortalecer o pensamento sistmico (o desafio sntese). A formao do lder hierrquico
tradicional foi impregnada pelo paradigma mecanicista que reduzia a natureza a um mecanismo
57
ENTRE ASPAS
cujo funcionamento se regia por leis precisas e rigorosas e via as organizaes como uma
mquina composta de peas ligadas entre si que funcionavam de forma regular e poderiam
ser reduzidas s leis da mecnica. J o pensamento sistmico (base para o desenvolvimento
da liderana relacional), sem negar a racionalidade cientfica, prega a viso da totalidade, a
importncia do contexto (organizaes como sistemas abertos) e a interrelao entre as
partes (subsistemas). Os processos de formulao e implementao de polticas demandam
uma liderana integradora de solues num contexto tipicamente caracterizado pela coproduo: parte da soluo depende diretamente de sua equipe e parte de outras. Na prtica
significa que o gerente pblico precisa ser capaz de perceber o sistema como um todo a
partir de suas inter-relaes com o ambiente e os subsistemas que o constituem a partir das
conexes entre eles. A metfora que melhor explica essa nova capacidade requerida a do
helicptero, que, quando necessrio, tem a viso do todo (v a floresta) e quando necessrio
das partes (v as rvores)3.
Por fim, desenvolver um novo perfil de competncias e enfrentar os desafios
anteriormente assinalados pressupe a utilizao de instrumentos gerenciais. O arsenal
ilimitado e a oferta tanto por parte da academia, como por empresas de consultoria4, segue
aumentando. Alguns desses instrumentos so de uso consagrado, vm sendo aperfeioados ao
longo do tempo, outros tm vida curta, surgem e muito rapidamente perdem a validade e
novos surgem a toda hora. Isto coloca para o gestor o desafio da seleo e da adaptao dos
instrumentos para atender s suas finalidades. Com o advento das reformas gerenciais, a
utilizao de instrumentos de gesto orientada a resultados tm tido larga aplicao. A maior
parte dos pases da regio usa o planejamento estratgico, tanto na perspectiva governamental
(planos de desenvolvimento, planos plurianuais, gesto por programas) como na organizacional
(Ministrios, Secretarias, Agncias).
Tambm expressiva a aplicao dos contratos de gesto, instrumento de pactuao de
resultados entre partes interessadas (interna e externamente administrao pblica) para a
melhoria do desempenho e alinhamento, proporcionando formas mais apropriadas de controle
baseadas em indicadores. A Figura 3 apresenta um conjunto bastante expressivo de instrumentos
de gesto, organizados a partir de duas perspectivas: a primeira, da aplicao, onde os
instrumentos podem ser aplicados: a) no governo como um todo; b) nas organizaes
governamentais, e c) no mbito do funcionrio pblico (ou grupos de funcionrios). A segunda
perspectiva, onde os instrumentos podem ser usados segundo a agregao de valor: a) resultados
b) processos c) recursos (Marini & Martins, 2005).
A REVISTA DA UNICORP
pela formao das primeiras geraes de administradores pblicos federais (egressos da ento
EBAP Escola Brasileira de Administrao Pblica) e pela disseminao do estudo de
administrao nas diversas regies do pas. No caso da reforma da modernizao, embora a
FGV continuasse apoiando a formao e capacitao gerencial, essa responsabilidade foi
gradativamente transferida para os centros de treinamento criados nas diversas agncias
governamentais. Na reforma de 95, esse papel passou a ser desempenhado pela ENAP Escola
Nacional de Administrao Pblica, que assumiu a responsabilidade de introduzir a cultura
gerencial a partir de programas voltados para o desenvolvimento de dirigentes federais (que
muitas vezes inclua dirigentes estaduais). A partir desse perodo foram criadas (e fortalecidas)
as escolas de governo em muitos estados da federao.
Atualmente, a ENAP vem liderando iniciativas de compartilhamento de experincias
envolvendo instituies federais, estaduais e municipais que culminou com a criao da Rede
de Escolas de Governo que promovem encontros desde 20035. Alm disto, no mbito federal,
a Escola vem desenvolvendo programas de desenvolvimento gerencial incluindo cursos
regulares presenciais e a distncia, visando preparar dirigentes para gerir polticas pblicas e
desenvolver instrumentos necessrios sua implementao. Outra iniciativa o Caf com
Debate, que rene executivos, gerentes e assessores do Governo Federal. No campo
internacional, a ENAP mantm projetos de cooperao com instituies de referncia da Frana
e Espanha e com a Escola Canadense do Servio Pblico e vem apoiando os Pases Africanos
de Lngua Oficial Portuguesa - PALOP. No mbito estadual as escolas de governo vm
assumindo papel ativo na conduo de programas de desenvolvimento de lideranas, muitas
vezes em parceria com escolas de negcio.
Algumas dessas escolas j esto consolidadas, como a EGAP/FUNDAP de So Paulo,
a FESP (agora denominada CEPERJ) do Rio de Janeiro, a FDRH do Rio Grande do SUL e
a FJP de Minas Gerais. No Esprito Santo, a ESESP, passou por um processo de reestruturao,
redefinindo sua estratgia com vistas contratualizao de resultados com a sua secretaria
supervisora.
A Bahia criou a Universidade Corporativa do Servio Pblico com a finalidade de
implantar, consolidar e expandir um sistema integrado de educao corporativa, alinhado ao
Plano de Governo do Estado. Muitas dessas escolas estaduais vm ampliando o seu foco,
atuando tambm nos municpios, embora alguns deles tenham escolas de governo j
consagradas, como o IMAP de Curitiba e a ESAP de Santo Andr.
A guisa de concluso, e de forma complementar aos captulos anteriores (mais orientados
a aspectos conceituais), foram selecionados quatro experincias recentes de melhoria da gesto
pblica. Inicialmente buscou-se identificar o escopo bsico da iniciativa e realizou-se uma
breve entrevista com um dirigente envolvido com a implementao sobre o papel da liderana
neste processo de mudana. Dentre as iniciativas selecionadas duas so estaduais (Sergipe e
Minas Gerais) e duas envolvem administraes locais (Curitiba e Rio Branco).
O Caso de Sergipe
O primeiro relato se refere a uma experincia de modernizao levada a cabo no Estado
de Sergipe no perodo 2003/2006 que teve como ponto de partida a elaborao de uma nova
estratgia governamental. Segundo Mendes (2005), o plano foi concebido a partir de um
enunciado ambicioso de viso de futuro - Sergipe como opo de vida - sendo definido o IDH
59
ENTRE ASPAS
como principal indicador (e a meta era ser o melhor IDH do Nordeste), ancorada em trs
opes estratgicas: Trabalho e Renda, Desenvolvimento Econmico e Social Sustentvel e
Gesto Pblica Empreendedora. Foi elaborado um modelo relacional vinculando os indicadores
dos programas prioritrios com os do IDH e firmados contratos de gesto. Alm disto, o
Estado inovou ao introduzir uma nova concepo para suas arquiteturas organizacional e
financeira. O principal resultado (melhoria do IDH) surpreendeu a muitos especialistas e
mereceu comentrios na imprensa, poca. Luis Nassif (Folha de SP, 16/06/2006), comentou:
Sergipe, em quatro anos, saiu de quinto pior IDH para melhor do Nordeste... O projeto de
Sergipe parte do conceito de desenvolvimento sustentvel. E tem como pea-chave a integrao
de aes. Delfim Neto (Folha de SP, 07/06/2006), destacou: Quem no o maior, tem que ser
o melhor... Esse slogan se aplicaria hoje ao Estado de Sergipe, devido velocidade com que
vem superando as chamadas metas do milnio em termos de crescimento econmico e de
desenvolvimento humano. Trs fatos chamam a ateno... uma interessante convergncia da
prtica da boa governana com um vigoroso crescimento econmico, impulsionado em boa
parte pelo investimento pblico, e o simultneo avano dos ndices de desenvolvimento humano.
Um dos desafios principais do novo modelo de gesto estava relacionado necessidade
de alinhar as distintas unidades de governo e responsabilizar os dirigentes. Para isso, o governo
decidiu adotar como instrumento o contrato de gesto e foi desenvolvido um intenso programa
de desenvolvimento gerencial visando fortalecer a cultura de gesto orientada para resultados.
Gilmar de Melo Mendes (dirigente entrevistado que ocupou, no perodo, os cargos de Secretrio
de modernizao, de educao e de fazenda, destacou que: o perfil do lder para fazer frente
s demandas atuais da gesto pbica totalmente distinta daquele perfil ainda presente nas
organizaes pblicas. As novas demandas so cada vez mais complexas e exigem do lder a
habilidade de entend-las, decodific-las e organiz-las abaixo de um modelo que permita
transmitir e transitar as informaes que so relevantes e imprescindveis para a consecuo
dos planos estratgicos. Assim, a capacidade de captar demandas e organiz-las de forma
clara e objetiva, para em seguida alinhar objetivos e interesses consiste na primeira habilidade
requerida. Na seqncia est a capacidade de implementar planos e sistematizar controles que
compreende uma outra habilidade essencial para o xito de qualquer implementao
estratgica... o (novo) contexto exige do lder habilidade adicionais alm daquelas tradicionais
(comando-controle). As demandas, agora, so transversais s estruturas hierrquicas escalares
e verticalizadas, exigem o trabalho organizados em equipes multifuncionais e orientadas para
processos... exige, tambm, uma intensa capacidade de se relacionar e, portanto, entender da
natureza humana, essa talvez uma das mais difceis caractersticas que se impe ao lder
atual. Gerar resultados nas diferenas...Em suma. Sensibilidade social, viso econmica, senso
de prioridade, senso de urgncia, orientao para resultados, capacidade de relacionamento,
conformam os grandes desafios no campo da liderana na nova administrao pblica. Exercer
a difcil e nobre tarefa de juntar pessoas para construir aquilo que sozinhas no conseguiriam
realizar. Contribuir para o desenvolvimento da sociedade sabendo conciliar a angustia das
necessidades e os limites das possibilidades.
A REVISTA DA UNICORP
reforma da gesto publica baseada na combinao de medidas orientadas para o ajuste estrutural
das contas pblicas com iniciativas voltadas para a gerao de um novo padro de
desenvolvimento. No primeiro caso foram adotadas aes voltadas para o aumento da receita
tributria (sem incremento de alquotas) e de racionalizao do gasto e iniciativas de
reconstruo da mquina administrativa. No segundo, foram revitalizados os instrumentos
formais de planejamento governamental (PMDI Plano Mineiro de Desenvolvimento Integrado,
de longo prazo, e o PPAG Plano Plurianual de Ao Governamental, de mdio prazo) e
adotadas iniciativas de inovao gerencial: contratos de gesto (em Minas Gerais denominados
acordos de resultados), nova poltica de recursos humanos, parcerias pblicoprivada e com o
3o. setor, dentre outras.
Na nova estratgia implantada a partir de 2007, denominada Estado para Resultados,
o desempenho do governo passa a ser medido, de um lado, pelos resultados mensurados por
meio de indicadores finalsticos de qualidade e universalizao dos servios e, de outro,
pelo custo do governo para a sociedade. Por meio da qualidade fiscal e gesto eficiente, o
objetivo-sntese da estratgia Estado para Resultados reduzir a participao do poder pblico
mineiro na riqueza, medida pelo Produto Interno Bruto (PIB), e ainda, melhorar os resultados
para a sociedade, avaliados mediante indicadores sensveis evoluo da qualidade de vida
dos mineiros.
Um dos desafios principais do novo modelo de gesto do Estado o promover a
Governana Social e nesse sentido instituiu um projeto inovador, denominado IGS6, Instituto
de Governana Social, com o objetivo de desenvolver aes para fomentar a governana e o
controle social em Minas Gerais, fortalecendo os instrumentos formais de participao da
sociedade nas decises sobre as polticas pblicas, e atuando tambm na profissionalizao da
gesto de projetos sociais desenvolvidos com a sociedade civil organizada e municpios, de
forma a otimizar as parcerias em prol do desenvolvimento socioeconmico do Estado.
Outra importante iniciativa, no mbito do Projeto Estruturador Ampliao da
Profissionalizao dos Gestores Pblicos o Programa de Desenvolvimento Gerencial (PDG
Minas), realizado desde 2008, em parceria com a Fundao Dom Cabral, com o objetivo de
elevar a efetividade do gestor pblico, com base em quatro competncias gerenciais bsicas
previamente definidas: Liderana de Equipes; Orientao para Resultados e Viso Sistmica;
Capacidade Inovadora e Compartilhamento de Informaes e de Conhecimentos; e Gesto de
Pessoas. Num primeiro momento os gestores fazem uma avaliao de seu perfil de competncias
que depois comparado com uma nova avaliao feita aps a concluso do Programa. Renata
Vilhena (dirigente entrevistada que ocupa o cargo de Secretria de Estado de Planejamento e
Gesto) enfatizou que:
o dirigente governamental necessita incorporar em sua gesto uma srie
de inovaes que buscam promover o alinhamento das organizaes aos
resultados definidos pelo planejamento, como por exemplo, a partir de
modelos contratuais de gesto por resultados entre organizaes pblicas,
entre o poder pblico e o terceiro setor e entre o poder pblico e a iniciativa
privada. Outra dimenso que no pode ser desprezada o alinhamento
das pessoas com os resultados de Governo e suas organizaes. Destacase tambm, o desenvolvimento de um novo modelo de controle que prioriza
a busca dos resultados. As competncias de um dirigente governamental
devem estar representadas pela clara definio das capacidades necessrias
61
ENTRE ASPAS
aos negcios de cada instituio, alinhadas ao objetivo global estratgico,
no caso de MG, transformar o Estado em padres diferenciados de qualidade
de vida para os cidados. Isto significa que o lder deve apresentar
alinhamento estratgico, comunicao eficaz sobre os objetivos e resultados
pretendidos junto s suas equipes de trabalho e elevada motivao. Deve
estar tambm em permanente processo de aprendizado. As competncias
devem se inter-relacionar para compor um conjunto de comportamentos,
conhecimentos, habilidades e atitudes necessrias ao dirigente: Orientao
para Resultados, Viso Sistmica, Compartilhamento de Informaes e
Conhecimentos, Liderana de Equipes, Gesto de Pessoas, Capacidade
Inovadora e Competncia Tcnica.
O Caso de Curitiba
A primeira onda de reformas gerenciais no Brasil (95) foi predominantemente federal.
A segunda, a partir de 2003, teve como protagonistas os estados da federao. Hoje esta
agenda comea a ganhar relevncia em mbitos locais, a partir de iniciativas como as de
Curitiba e de Rio Branco, dentre outras. A experincia recente da Prefeitura Municipal de
Curitiba foi motivada a partir de trs questes bsicas: Para que o Plano de Governo tenha
sucesso, que impactos devem resultar de sua implementao para Curitiba e sua populao?
Para gerar estes impactos, o que a Prefeitura deve produzir para Curitiba e sua populao?
Para ser capaz de prover o que Curitiba e seus cidados necessitam, quais devem ser
as bases de um bom governo? Tendo como referncia o Plano de Governo, que estabeleceu
como viso de futuro: Curitiba: a melhor qualidade de vida das capitais brasileiras,
desdobrada em cinco eixos (Morar em Curitiba; Aprender em Curitiba; Trabalhar em Curitiba;
Cuidar em Curitiba; e Viver em Curitiba), o desafio foi o de definir um modelo de gesto
voltado para a implementao da nova estratgia. Optou-se pela adoo de contratos de
gesto e por um amplo Programa de Desenvolvimento Gerencial (com a participao de
aproximadamente 1.500 gerentes) orientado para o desenvolvimento da cultura gerencial e
tcnicas de bom governo.
As duas iniciativas foram realizadas em parceria com o Instituto Publix. Indagado
sobre os atributos do novo lder em tempos de governana, Carlos Homero Giacomini
(dirigente entrevistado, que ocupa o cargo de Presidente do IMAP Instituto Municipal de
Administrao Pblica):
Ao refletir sobre porque haveria a cidade de reconhecer um Prefeito
como seu lder? A resposta a esta pergunta, aplicada a realidade atual,
talvez possa indicar os atributos desta nova liderana:
1. O lder pblico deve sentir-se legtimo como pleiteador dessa
condio; ser possuidor da convico de lhe cabe esta prerrogativa; de
que o espao social que ocupa, o ator que , lhe confere a possibilidade
e a responsabilidade de exercer esta misso. Porque ele o nico que
exerce liderana a partir de um recorte de Estado que, numa viso
gramsciana, a mais fissurada e contraditria instncia de organizao
da sociedade. Por isso, em tese, s o lder pblico, mais do que qualquer
62
A REVISTA DA UNICORP
outro, poderia ser o garantidor das manifestaes de todas as classes e
suas fraes, de todas as correntes de pensamento; s ele poderia abrigar
o contraditrio existente na sociedade como um todo e, a partir deste
contraditrio, construir um pensamento e uma vontade hegemnicas,
mesmo que temporariamente e, certamente, marcada pela sua viso de
mundo. Em suma, deve abraar a democracia como valor universal. E
lembremos que lderes desta natureza so reconhecidos e amados, sejam
de direita ou de esquerda (p. ex: Roberto Campos e Celso Furtado;
Winston Churchill e Allende). Estaramos falando da velha e boa
condio de Estadista?
2. O lder pblico precisa projetar vises de futuro, fazer a sociedade
entender e acreditar que a melhor forma de prever o futuro invent-lo
a partir de um sonho, do aproveitamento e da gerao de oportunidades.
Como dizia o velho Matus: o grande lder no s o que enxerga mais
longe, mas aquele que cria as condies para o advento dos cenrios
que a sociedade deseja construir. As verses finais das vises de futuro
so da responsabilidade do grande lder. A maioria dos polticos no
faz nem idia de que esta deveria ser uma de suas principais misses.
3. Para o exerccio da grande liderana, ao lder pblico vetado o
conforto de ser ou permanecer analfabeto em qualquer uma das grandes
linguagens humanas: poltica, emocional, histrica, econmica,
artstica, espiritual... Ou seja, o grande instrumental deste tipo de lder,
uma enorme conscincia, uma noo expandida da realidade do
mundo, em perspectivas histrica e de futuro.
ENTRE ASPAS
ao Gabinete do Prefeito. A primeira iniciativa da escola a realizao de um Programa de
desenvolvimento de competncias orientado fundamentalmente para a capacitao da alta
gerncia, da gerncia intermediria e servidores em gesto para resultados sustentveis.
Ronaldo Angelim, Prefeito Municipal, comentou sobre o significado de ser dirigente
nestes novos tempos de governana:
a modernizao da gesto pblica passa necessariamente, pela
reinveno de seus processos, mtodos e um permanente revisitar de
seus conceitos/concepes. Ser dirigente pblico nesse novo contexto
se impr desafios a cada dia, evitando-se a acomodao to presente
no cotidiano das administraes carcomidas pela mesmice das rotinas
e indiferena s inovaes e demandas de um novo tempo. Exige
mudanas de atitude e vontade poltica de repensar paradigmas, de
superar resistncias e de inverter prioridades. Este novo momento exige
lderes atentos e envolvidos num processo contnuo de aprendizagem,
que tenham a humildade necessria para interagir com o novo que
surge a partir da relao da sabedoria popular, de experincias
vivenciadas pela sociedade local e dos novos conhecimentos na rea
da gesto pblica. O novo lder deve ser antes de tudo, um facilitador
envolvente, que saiba escutar e processar os anseios e sonhos do povo
e transform-los em polticas pblicas que efetivamente se materializem
em resultados em favor da sociedade. O novo lder deve focar no
desenvolvimento contnuo das capacidades internas, referenciadas em
novos conhecimentos, na habilidade de construir parcerias,
comprometidas com resultados e na valorizao dos processos de
controle social. Em Rio Branco, a criao dos Conselhos das Regionais,
cujo formato foi construdo de forma coletiva, parceira da gesto
municipal na construo de polticas pblicas, definio de prioridades
e acompanhamento do processo de implantao dessas polticas,
valorizando o protagonismo das lideranas do movimento social,
compartilhando responsabilidades e reafirmando o compromisso com
o desenvolvimento sustentvel do Municpio.
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Administrao Pblica.
Notas _______________________________________________________________________________
1
Que dever contar com os seguintes atributos: concentrao de aptides de alta relevncia; super-profissionalismo;
valor filosfico e raciocnio tico; inovador/criativo; meritocrtico-elitista; virtuoso; autnomo; forte sentido de misso.
2
Governabilidade aqui utilizada no sentido dado por Matus (1993): uma relao entre as variveis que o ator
Vale recordar o antigo provrbio atribudo ao poeta ingls, John Heywood, que em pleno sculo XVI prenunciava
o pensamento sistmico: You cannot see the wood for the trees (1546).
4
Consultoria pode ser um recurso valioso como catalisador de processos de mudana na gesto pblica na
Ver www.enap.gov.br
Ver www.projetoigs.org.br
65
ENTRE ASPAS
Anexos _____________________________________________________________________________
66
A REVISTA DA UNICORP
PLANEJAMENTO ESTRATGICO:
DESAFIOS PARA O PODER JUDICIRIO
1. Introduo
A Constituio da Repblica do Brasil de 1988 reconheceu ao Poder Judicirio
independncia e autonomia administrativa e financeira, quando se consagrou a idia de
autogesto do Judicirio, a significar que esse Poder da Repblica deveria ser administrado
por seus prprios integrantes.
Na idia de autonomia inclua-se competncia para aparelhar a estrutura para acompanhar
o crescimento da demanda, organizar-se, planejar estrategicamente a gesto, estabelecendo a
misso, viso e valores da instituio, alm de indicadores para medir o desempenho do
planejamento elaborado e o alcance de seus objetivos.
A sabedoria do texto constitucional reside no reconhecimento de que s a prpria instituio,
a partir de seus diagnsticos e do dilogo institucional, poderia definir as aes necessrias
prestao de um servio judicirio de qualidade, e, ainda, antever o crescimento da demanda,
a fim de permitir um aparelhamento preventivo para o alargamento do acesso Justia.
67
ENTRE ASPAS
O desafio lanado ao Poder Judicirio , em outras palavras, colonizar a gesto, para
que a gesto no colonize a instituio.
Aps a Emenda Constitucional n45/2004, que criou o Conselho Nacional de Justia,
esse rgo competente para uniformizar polticas para o Poder Judicirio nacional editou
algumas Resolues atinentes ao planejamento estratgico, oramento e transparncia.
Em que pese a autogesto tenha sido assegurada desde 1988, o cenrio hodierno de
ausncia de cultura da continuidade administrativa, devido alternncia de gestores, aliada
ausncia de percepo da unicidade.
Segundo realizada pela Associao de Magistrados Brasileiros AMB, o contexto
atual apresenta deficincias materiais e funcionais, ausncia de segurana nos foruns,
capacitao incipiente de pessoal, pouca informatizao, falta de materiais bsicos.
Nesse contexto, alguns fatores so apontados como causadores da morosidade da Justia,
a saber, ausncia de preocupao com o planejamento e a gesto estratgica, no mbito da
administrao da Justia.
De salientar-se que a professora Sadek (2010) comparou dados da Justia em Nmeros,
produzido pelo Conselho Nacional de Justia, entre 2004 e 2008, e chegou seguinte concluso:
A anlise mostrou que os principais problemas que afetam a lentido
na prestao jurisdicional no esto localizados no nmero de juzes,
no volume de gastos ou no nmero de novos processos, mas na forma
como os recursos, tanto humanos como materiais, so empregados.
(SADEK, 2010).
68
A REVISTA DA UNICORP
de referir. Antes parte da idia de que as sociedades assentam no primado
do Direito, de que no funcionam eficazmente sem um sistema judicial
eficiente, eficaz, justo e independente. (SANTOS, 2007, p.15).
2. Conceito
Muito se tem falado sobre planejamento estratgico, gesto estratgica, definio da
misso, dos valores e viso da instituio, idias que esto tambm na referida Resoluo n
70 do CNJ. Ocorre que para uma exata compreenso do tema, preciso conceituar cada um
desses elementos, at porque no ambiente do Poder Judicirio, e da formao dos bacharis
em Direito, pouca ou nenhuma intimidade existe com esses conceitos, embora estejam em
evidncia na pauta atual de debates institucionais.
preciso, pois, conceber, segundo literatura especializada, conceitos de gesto
estratgica, misso, viso, valores, compreendendo, tambm, a forma como a idia de estratgia
chegou ao poder pblico.
ENTRE ASPAS
O processo de gesto estratgica constitui um esforo disciplinado para produzir decises
e aes fundamentais sobre o que uma organizao, aonde quer chegar, utilizando quais
meios, apoiado em trs direcionadores estratgicos: Misso, Viso de Futuro e Valores,
caracterizando-se como um importante instrumento de gesto contnua que visa fornecer
diretrizes e programa para as instituies do setor pblico, no caso, o Poder Judicirio, focado
na necessidade do aprimoramento da gesto e da minimizao dos impactos advindos da
descontinuidade administrativa.
3. Do Planejamento Estratgico
Para planejar estrategicamente, as instituies devem desenvolver declaraes de misso e
objetivos de longo prazo com tal clareza que permita relacionar indicadores de desempenho e as
metas a serem alcanadas. Tais indicadores de desempenho devem ser consistentes com os planos
estratgicos, a fim de permitir o acompanhamento do progresso (medio). (CALVACANTI, 1997).
70
A REVISTA DA UNICORP
Com essa compreenso, a gesto no setor pblico passou a caracterizar-se por uma
despolitizao da administrao, aliada nfase no conceito de eficincia governamental,
idia agora acrescida s idias de eficcia e efetividade j existentes. Acrescente-se que conceitos
e prticas antes somente aplicados nas empresas privadas passaram a nortear a gesto no setor
pblico, a saber: flexibilidade de gesto, foco na qualidade dos servios, prioridade s
demandas do cliente(usurio).
O planejamento estratgico, alm de importante instrumento de gesto e identificao
de uma instituio, vem a ser importante ferramenta de combate contaminao da
administrao pblica por pretenses exclusivamente pessoais dos gestores.
Ocorre que ela tem origem grega e sua origem est relacionada s atividades militares,
pois a estratgia era vista com uma arte a arte do generalato. O estrago ou estrategista era o
comandante militar que formulava e projetava as manobras necessrias consecuo de um
fim especfico. S passou a ser utilizada como arte da guerra aps a Renascena, porque, at
a, resumia-se funo do generalato.
Maquiavel, segundo Motta (1995), propunha clculos alternativos (estratgias)
baseados na histria e em sua experincia para prever acontecimentos e estabelecer regras
de ao para o domnio poltico.
Ainda nas lies de Motta (1995), a transposio do conceito de estratgia do sentido
militar para a administrao serviu para qualificar a amplitude da perspectiva, em escopo e
tempo, que se fazia necessria a um mundo de mudanas crescentes.
Com essa transposio, uma srie de idias e mtodos de planejamento de operaes
militares, acumulados e construdos durante sculos de pensamento militar estratgico, puderam
ser aplicados gerncia empresarial, sem desconsiderar que uma srie de equvocos tpicos de
toda mera transposio de idias tambm ocorreram.
O conceito de estratgia se popularizou no meio empresarial na dcada de 60, e a idia
de gerncia estratgica veio a surgir na dcada de 70.
Bresser Pereira (1998) pondera que:
A administrao pblica gerencial emergiu, na segunda metade deste
sculo, como resposta crise do Estado; como modo de enfrentar a crise
fiscal; como estratgia para reduzir o custo e tornar mais eficiente a
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ENTRE ASPAS
administrao dos imensos servios que cabiam ao Estado; e como um
instrumento para proteger o patrimnio pblico contra os interesses do
rent-seeking da corrupo aberta. Mais especificamente, desde a dcada
dos 60 ou, pelo menos, desde o incio da dcada de 70, crescia uma
insatisfao, amplamente disseminada, em relao administrao
pblica burocrtica. (PEREIRA; SPINK, 1998, p.28).
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observar que os servios do Poder Judicirio j no precisam ser mais auto-referentes, mas se
orientar pela idia de servio ao cidado. Afinal, o servio pblico pblico porque destinado
ao pblico, ao cidado.
Ademais, sugere-se que os sistemas centralizados de administrao devem ser renovados
para delegar responsabilidade, autoridade e accountability.
Exsurge a preocupao com o controle de resultados, definio de indicadores, medio
de desempenho, qualidade do servio, prestao de contas ao usurio (rectius: jurisdicionado),
numa evidente absoro da idia de accountability, de fcil compreenso, mas de difcil traduo.
Os servidores pblicos, sobretudo aqueles com funes gerenciais mais diretas, devem
estar aptos a satisfazer s novas demandas, e no resistir-lhes, como se no existissem,
porque acompanhar essas inovaes condio sine qua non para a modernizao da
instituio, sob pena de, agindo de forma diversa, fortalecer o anacronismo de que to
criticado o Poder Judicirio.
Nesse particular, a lio de Moore no sentido de que os gestores pblicos sejam
mais estrategistas do que tcnicos. Se preocupam, para fora, com o valor do que esto
produzindo, como tambm para baixo, com a eficcia e com a adequao dos instrumentos.
(MOORE, 2002, .45).
Dessa forma ser possvel combater o mal to odiado nos burocratas: voltar a gesto
para os prprios interesses pessoais.
Seguindo nessa linha de raciocnio, Moore (2002) reserva a estratgia institucional,
73
ENTRE ASPAS
com seu contedo poltico intrnseco, aos rgos de cpula, e apregoa que eles devem olhar
para fora da instituio, no mbito do mercado externo, mas tambm pensar dinmica e
estrategicamente, uma vez que tm que refletir sobre as chances de mudana do cenrio, sobre
como a instituio estar posicionada para explorar oportunidades que sejam previstas, ou
para reagir a ameaas calculveis, a exemplo da queda de arrecadao decorrente de crises
financeiras mundiais, como tem ocorrido, bem como decidir sobre quais investimentos
fortaleceriam sua posio futura.
Nessa concepo, o planejamento estratgico apresenta-se como um tringulo, que
compreende ao mesmo tempo: estabelecer o propsito ou a misso da instituio; oferecer um
levantamento das fontes de apoio e legitimidade que se empregaro para sustentar o
compromisso com a sociedade; explicar como a instituio ter de se organizar e operar para
cumprir os seus objetivos enunciados.
Para tanto, so indispensveis liderana e apoio dentro da instituio, ou seja, que os
gestores tenham capacidade operacional e apoio poltico para realizar os objetivos traados
pela instituio, porque caso haja objetivos atraentes, mas falte capacidade operacional, ou
caso exista esta capacidade, mas falte apoio poltico, o plano de gesto estratgica, ou
planejamento estratgico, como quer que se chame, no passar de breves e bonitas
consideraes acerca do Poder Judicirio que se pretende alcanar, mas estar muito distante
de ganhar corpo e matria enquanto realizao possvel.
Assim, Moore (2002) conclui bem a misso da gesto estratgica e seu desafio:
Definir o conceito de valor pblico, de maneira um pouco independente
do apoio poltico e legitimidade da organizao e na sugesto de que
tcnicas analticas, como avaliao de programas e anlise custo-benefcio,
tm papel importante a desempenhar, auxiliando os gerentes a localizar e
a reconhecer a criao de valor pblico. (MOORE, 2002, .114).
Fala-se, hoje, em Competncias Transversais dos Gestores, que demandam dos Juzes
e demais encarregados da gesto do Judicirio conhecimentos de tecnologia da informao,
por exemplo, que podem ser de carter transversal. Uma outra competncia transversal o
atendimento ao cliente, o domnio da lngua portuguesa e da redao oficial, ou noes bsicas
de direito, meio ambiente, segurana da informao e assim por diante.
Segundo esse raciocnio, tomando-se como exemplo os desafios gerenciais, estudos
tericos e experincias de empresas e organizaes pblicas vm apontando a transversalidade
de algumas competncias, especialmente daquelas cujos conhecimentos, habilidades e atitudes
tornam-se cada vez mais valorizados e aplicados no ambiente global das organizaes.
Para ser mais abrangente: todas as pessoas deveriam ter determinadas competncias
desenvolvidas, para aumentar suas possibilidades de obter bons resultados na vida pessoal e
profissional como Comunicao, Liderana, Empreendedorismo, Negociao, Mobilizao
de Equipes, e outras.
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modernizar-se, a fim de prestar servios timos, eficazes e efetivos, a buscar alternativas
gerenciais modernas para problemas antigos, que passam por estratgias institucionais.
Prova disso que, em evento ocorrido no ms de novembro de 2009, na cidade de So
Paulo, organizado pela Associao de Magistrados Brasileiros, para discutir a Gesto
Democrtica do Poder Judicirio, as principais sugestes apresentadas pelos debatedores giram
em torno da gesto.
No rol dessas medidas elencadas na cartilha do planejamento estratgico do Judicirio,
lanada pela AMB, referida acima, tem-se:
1. estratgico e tcnicas alternativas de soluo de conflitos, referidos pelo Min. Luis
Felipe Salomo e pela Min. Ftima Nanci Andrighi. Planejar para gastar bem, alm de
fiscalizar a execuo do planejamento no mbito estratgico e ttico;
2. Gesto pessoas ou administrao de recursos humanos que consiste em uma associao
de habilidades e mtodos, polticas, tcnicas e prticas definidas com objetivo administrar
os comportamentos internos e potencializar o capital humano. Desenvolvimento de
competncias gerenciais; capacitao-educao preparatria e continuada, alm da
implantao de um processo de seleo, avaliao de desempenho, no sentido de, tambm,
afastar o clientelismo e a deferncia do servidor ao superior, que tanto prejudica os servios
judicirios;
3. Maior participao dos Magistrados na elaborao e na distribuio do oramento
(sendo relevante consignar que a pesquisa constatou que 99% dos Magistrados
desconhecem os recurso previstos para suas unidades no oramento dos Tribunais;
4. Transparncia em termos totais;
5. Estabelecimento de metas para as unidades judiciais;
6. Criao dos Juizados Especiais de Fazenda Pblica, proposta pelo Min. Gilmar
Mendes, que j esto sendo instalados;
7. Separao de atos administrativos de gesto dos atos institucionais; o embate de
idias dos administradores e no de seus currculos em disputas internas; e a necessidade
de criao de um Conselho voltado exclusivamente para a Justia Estadual.
O elenco acima no conclusivo, tampouco esgota todos os desafios que o Poder
Judicirio encontra. Todavia sinaliza que o Poder Judicirio passa por um momento de
necessria reflexo quanto ao seu papel poltico dentro do sistema presidencial adotado pela
Constituio Federal, bem como quanto ao seu desempenho enquanto instituio encarregada
da distribuio da justia.
Sadek (2004) pondera que a justia transformou-se em questo percebida como problemtica
por amplos setores da populao, da classe poltica e dos operadores do Direito, passando a constar
da agenda de reformas; tem diminudo consideravelmente o grau de tolerncia com a baixa eficincia
do sistema judicial e, simultaneamente, aumentado a corroso no prestgio do Judicirio.
Prossegue afirmando que a peculiaridade do caso brasileiro est na magnitude dos
75
ENTRE ASPAS
sintomas, indicando a necessidade de reformas, que possam conduzir superao da
incapacidade do Judicirio em responder crescente demanda por justia.
Segundo dados do Conselho Nacional de Justia, observa-se que no ano de 2007
tramitaram no Poder Judicirio brasileiro cerca de 68.000.000 de aes, o que representava
mais de uma demanda para cada 2,5 habitantes.
A partir dessa constatao, o presidente do CNJ poca defendeu que, se no houver
uma reviso da prxis judicializante, ou seja, se no for combatida essa tendncia multiplicao
qualitativa e quantitativa das aes, em breve no haver estrutura possvel para a prestao
jurisdicional que se exige no Pas.
Percebe-se a necessidade de propostas capazes de combater a velha mentalidade de que,
no Brasil, o reconhecimento e a concretizao de direitos s se d por meio judicial, porque a
judicializao pura e simples, por excessiva, alm de se afigurar como uma das causas da
morosidade processual, acaba desaguando no conhecido crculo vicioso em que mais processos
demandam mais juzes, mais cargos, maior infra-estrutura e, assim, infindveis recursos a fim de
manter, sempre em exponencial inchao, a mquina administrativa necessria para fazer frente a
atividades que deveria ser meio de pacificao social, nunca um fim em si mesma.
Nesse contexto, o desafio da gesto pblica para o Poder Judicirio assenta na adoo
de medidas para simplificar procedimentos, combater a multiplicao das aes, dotar a mquina
administrativa de maior operacionalidade, para o que se revelam necessrias aes atinentes
gesto de pessoas e de processos, tecnologia da informao e infra estrutura, gesto do
conhecimento, transparncia, eficincia, compromisso com a coisa pblica e racionalizao
dos investimentos, alm da moralizao e combate improbidade.
No demais seguir o magistrio de Santos (2007), quando fala que o nmero de aes
em andamento revela que h justia demais e justia de menos, devido a uma demanda
suprimida, razo pela qual h muitos demandando pouco e poucos demandando muito, e
qualquer coisa nesse sentido seria um arremedo de justia, cujo desafio de democratizao o
Judicirio ter que enfrentar.
A REVISTA DA UNICORP
Embora no seja possvel acompanhar o ritmo da mudana das necessidades, o Judicirio
se tem esforado para alcan-las. Ora o alcance tardio, ora satisfatrio.
Hoje, v-se que o Judicirio j est mais preocupado com a accountability, com a
satisfao do jurisdicionado, com a adoo de sistemas mais simples e procedimentos
desburocratizados, com a padronizao de rotinas.
Embora ainda no se possa identificar um movimento de adaptao contnua do Poder
Judicirio s necessidades dos jurisdicionados, pode-se afirmar, sem dvida, que existe uma
postura ativa em busca da modernizao, e da satisfao desse cliente.
6. Concluso
A boa gesto organizacional, alm dos indispensveis atributos emocionais (inteligncia
emocional), tambm requer mtodo, disciplina e ferramentas gerenciais. No entanto, a maioria
dos administradores insiste em gerenciar usando apenas o bom senso.
A idia de gesto no contexto do Poder Judicirio Brasileiro, j ganhou assento definitivo
na ponta dos debates envolvendo esse segmento do poder estatal.
Todo aquele que, de qualquer modo ou forma, ocupar-se de discusses envolvendo o
Judicirio, deve ter em vista a necessidade de dedicar parte da pauta dos debates ao tema
relacionado gesto.
O Poder Judicirio Brasileiro e, por conseqncia, os Juzes, tem uma elevadssima
carga de trabalho e uma produo correspondente a tal volume, no entanto, no existe o
equivalente reconhecimento.
Eis que o Magistrado brasileiro vive um paradoxo doloroso: possui uma das mais
elevadas cargas de trabalho do mundo, mas falta o reconhecimento do jurisdicionado, que,
geralmente, atribui a morosidade da Justia ao Magistrado.
O Poder Judicirio soluciona incontveis conflitos. No entanto parece que o conflito
que lhe diz respeito e que envolve sua imagem e credibilidade no se resolve.
Sem dvida que muito desse dilema fruto da ausncia de uma verdadeira poltica de
gesto, destinada a fazer frente s dificuldades e carncias do Poder, como tambm a tornar
evidentes e a difundir suas virtudes.
A gesto do Poder Judicirio passa pela abordagem de questes internas da entidade,
relacionadas a procedimentos, mtodos e prticas, bem como para a soluo de desafios
emergenciais, em detrimento do que verdadeiramente de carter estratgico, mas tambm
para temas externos, concernentes a segmentos da vida social com os quais o Judicirio
necessariamente deve se relacionar.
Organismos estatais como Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Polcia, Poderes
Executivo e Legislativo; organismos da sociedade organizada como Igrejas, ONGS, Partidos
Polticos, associaes e por fim, temas como meio ambiente, proteo s minorias, universalizao
de servios devem estar na ordem do dia da atividade e do planejamento das instituies judicirias,
verdadeiro padro de accountability a esses e outros estratos da sociedade.
Na perspectiva das questes internas, ressalta-se a necessidade de simplificao de tcnicas,
procedimentos e mtodos de ao, alm do desenvolvimento e implementao de sistemas
informatizados, criando-se verdadeira cultura da conscincia da instrumentalidade da atividade
judicial. Uma poltica de gesto judiciria se mostra essencial realizao desses objetivos.
Nessa senda, diante dos reclamos decorrentes da morosidade da Justia, exsurge uma
77
ENTRE ASPAS
preocupao constante com o desempenho dos Magistrados e das unidades judicirias, hoje
to explorados na mdia, embora a autogesto tenha sido conquistada desde a Constituio
vintenria. Todavia, a profissionalizao dos servios judiciais no acompanhou a velocidade
dos avanos tecnolgicos, ou as pretenses da Reforma do Judicirio ocorrida em 2004.
Referncias __________________________________________________________________________
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CALVACANTI, Bianor Scelza e OTERO, Roberto Bevilacqua. Novos padres gerenciais no setor pblico: medidas
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CHIAVENATO, Idalberto. Gesto De Pessoas: o novo papel dos recursos humanos nas organizaes. Rio de Janeiro:
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MOTTA, Paulo Roberto. A cincia e a arte de ser dirigente. 5 ed. Rio de Janeiro: Record, 1995.
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser; SPINK, Peter. Reforma do Estado e Administrao Pblica Gerencial. Rio de
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Cartilha do Planejamento Estratgico do Judicirio. Disponvel em: www.amb.org.br. Acesso: 28 abr.2010.
78
A REVISTA DA UNICORP
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ENTRE ASPAS
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1. Introduo
Na vida acadmica ou profissional, muito comum depararmo-nos com uma pergunta
aparentemente simples, mas que merece detida ateno: pode haver doao entre cnjuges,
na constncia do casamento?.
Para o adequado entendimento desse tpico, reputamos necessria uma breve introduo
acerca do sistema legal em vigor referente aos regimes de bens disponveis, com nfase nos
aspectos inovadores consagrados na codificao de 20022.
Como se sabe, segundo o sistema do revogado Cdigo de 1916, os nubentes tinham,
sua disposio, quatro regimes de bens, podendo livremente escolh-los, por meio do pacto
antenupcial, e desde que no houvesse causa para a imposio do regime legal de separao
obrigatria (art. 258, pargrafo nico).
Esses regimes, de todos conhecidos, eram os de: comunho universal, comunho
parcial, dotal, e separao absoluta.
Afastada a aplicabilidade social do regime dotal, que j no correspondia aos anseios
da sociedade brasileira, tnhamos a subsistncia dos outros trs, sendo que, em geral, as partes
no cuidavam de escolher previamente um regime, oportunizando a incidncia da regra legal
supletiva do referente ao regime da comunho parcial.
A partir do casamento, pois, at a entrada em vigor do Cdigo novo, firmava-se a
imutabilidade do regime escolhido, nos termos do art. 230 do Estatuto revogado.
O que se disse at aqui no novidade.
O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, ao disciplinar o direito patrimonial no casamento,
alterou profundamente essas regras, historicamente assentadas em nosso cenrio jurdico nacional.
Revogou, por exemplo, as normas do regime dotal (o que j no era sem tempo),
adotando uma nova modalidade de regime, que passaria a coexistir com os demais, o
denominado regime de participao final nos aqestos (arts. 1.672 a 1.686).
Comentando esse novo instituto, SLVIO DE SALVO VENOSA, pondera que
muito provvel que esse regime no se adapte ao gosto de nossa
sociedade. Por si s verifica-se que se trata de estrutura complexa,
81
ENTRE ASPAS
disciplinada por nada menos do que 15 artigos, com inmeras
particularidades. No se destina, evidentemente, grande maioria da
populao brasileira, de baixa renda e de pouca cultura. No bastasse
isso, embora no seja dado ao jurista raciocinar sobre fraudes, esse regime
fica sujeito a vicissitudes e abrir campo vasto ao cnjuge de m f3.
Nesse novo regime, cada cnjuge possui patrimnio prprio (como no regime da
separao), cabendo, todavia, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade
dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento (art. 1.672).
Embora se assemelhe ao regime da comunho parcial, no h identidade, uma vez que,
neste ltimo, entram tambm na comunho os bens adquiridos por apenas um dos cnjuges, e, da
mesma forma, determinados valores, havidos por fato eventual (a exemplo do dinheiro proveniente
de loteria).
No regime de participao final, por sua vez, apenas os bens adquiridos a ttulo oneroso,
por ambos os cnjuges, sero partilhados quando da dissoluo da sociedade, permanecendo,
no patrimnio pessoal de cada um, todos os outros bens que cada cnjuge, separadamente,
possua ao casar, ou aqueles por ele adquiridos, a qualquer ttulo, no curso do casamento.
Outra modificao legislativa chama ainda a nossa ateno.
Subvertendo o tradicional princpio da imutabilidade do regime de bens, o Cdigo
de 2002, em seu art. 1.639, 2, admite a alterao do regime, no curso do casamento,
mediante autorizao judicial, em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a
procedncia das razes invocadas, e ressalvados os direitos de terceiros.
No cabendo aqui a anlise pormenorizada desse dispositivo, ressaltamos apenas que
tal pleito dever ser formulado no bojo de procedimento de jurisdio graciosa, com a necessria
interveno do Ministrio Pblico, a fim de que o juiz da Vara de Famlia avalie a convenincia
e a razoabilidade da mudana, que se efetivar mediante a concesso de alvar de autorizao,
seguindo-se a necessria expedio de mandado de averbao.
Entretanto, feitas tais ponderaes, uma indagao se impe: tero direito alterao
de regime as pessoas casadas antes do Cdigo de 2002?
Essa indagao reveste-se ainda de maior importncia quando consideramos o
princpio da irretroatividade das leis, e, sobretudo, o fato de o prprio Cdigo novo estabelecer,
em seu art. 2.039, que: o regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo
Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916, o por ele estabelecido. (grifos nossos)
Uma primeira interpretao conduz-nos concluso de que os matrimnios contrados
na vigncia do Cdigo de 1916 no admitiriam a incidncia da lei nova, razo por que esses
consortes no poderiam pleitear a modificao do regime.
No concordamos, todavia, com esse entendimento.
Em nossa opinio, o regime de bens consiste em uma instituio patrimonial de eficcia
continuada, gerando efeitos durante todo o tempo de subsistncia da sociedade conjugal, at a sua
dissoluo. Dessa forma, mesmo casados antes de 11 de janeiro de 2003 data da entrada em vigor
do novo cdigo , os cnjuges poderiam pleitear a modificao do regime, j que os seus efeitos
jurdico-patrimoniais adentrariam a incidncia do novo diploma, submetendo-se s suas normas.
Raciocnio contrrio coroaria a injustia de admitir a modificao do regime de bens
de pessoas que se uniram matrimonialmente um dia aps a vigncia da lei, negando-se o
mesmo direito aos casais que se hajam unido um dia antes.
A jurisprudncia brasileira, por seu turno, j se manifestou a respeito do tema, firmando
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A REVISTA DA UNICORP
posicionamento correto, ao permitir a mudana do regime de bens para casamentos anteriores,
consoante podemos observar da anlise dos seguintes acrdos, do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, e, tambm, do prprio Superior Tribunal de Justia:
REGISTRO CIVIL. REGIME DE BENS. ALTERAO. REQUISISTOS.
CASAMENTO CELEBRADO SOB A GIDE DO CDIGO CIVIL DE
1916. POSSIBILIDADE. O art. 2.039, constante das disposies finais
e transitrias do Cdigo Civil, em vigor no impede a mudana do regime
de bens para casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil de
1916. Ao dispor que o regime de bens nos casamentos celebrados na
vigncia do Cdigo Civil anterior (...) o por ele estabelecido, claramente
visa a norma resguardar o direito adquirido e o ato jurdico perfeito. Isso
porque ocorreram diversas modificaes nas regras prprias de cada um
dos regimes de bens normatizados no Cdigo de 2002 em relao aos
mesmos regimes no Cdigo de 1916, e, assim, a alterao decorrente de
lei posterior viria a malferir esses cnones constitucionais. NEGARAM
PROVIMENTO. UNNIME (TJRS, 7 Cm. Cv., AC 70010230324,
Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos).
CIVIL. REGIME MATRIMONIAL DE BENS. AL-TERAO
JUDICIAL. CASAMENTO OCORRIDO SOB A GIDE DO CC/1916
(LEI N. 3.071). POSSIBILIDADE. ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI N.
10.406). CORRENTES DOUTRINRIAS. ART. 1.639, 2, C/C O ART.
2.035 DO CC/2002. NORMA GERAL DE APLICAO IMEDIATA.
1 Apresenta-se razovel, in casu, no considerar o art. 2.039 do CC/
2002 como bice aplicao de norma geral, constante do art. 1.639, 2,
do CC/2002, concernente alterao incidental de regime de bens nos
casamentos ocorridos sob a gide do CC/1916, desde que ressalvados os
direitos de terceiros e apuradas as razes invocadas pelos cnjuges para
tal pedido, no havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos
termos do art. 5, XXXVI, da CF/88, mas, ao revs, nos termos do art.
2.035 do CC/2002, em aplicao de norma geral com efeitos imediatos.
2 Recurso conhecido e provido pela alnea a para, admitindo-se a
possibilidade de alterao do regime de bens adotado por ocasio de
matrimnio realizado sob o plio do CC/1916, determinar o retorno dos
autos s instncias ordinrias a fim de que procedam anlise do pedido,
nos termos do art. 1.639, 2, do CC/2002 (STJ, 4 T., REsp 730.546/
MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 23-8-2005, DJ, 3-10-2005, p. 279).
ENTRE ASPAS
Pode-se indagar o porqu de o legislador cuidar de uma situao aparentemente bvia,
uma vez que no existiria razo plausvel para negar a venda entre os consortes de bens
integrantes do patrimnio pessoal do marido ou da esposa.
Quer-se, em verdade, explicitando essa regra, evitar burla ou fraude ao regime de bens
no casamento, que poderia encontrar nessa via um meio de agredir o patrimnio comum ou as
regras do regime de bens escolhido.
Alis, no af de coibir abuso patrimonial ou fraude no casamento tambm prev, o
novo Cdigo, que marido e mulher, casados em comunho universal ou separao obrigatria,
no possam constituir nenhum tipo de sociedade (art. 977).
Trata-se de norma proibitiva, em nosso sentir, de uma infelicidade manifesta, no
apenas por firmar uma absurda presuno de fraude pois toda fraude deve ser demonstrada
mas especialmente por manchar-se pelo vcio da inconstitucionalidade por afronta ao
princpio da isonomia.
Comentando esse dispositivo, tivemos a oportunidade de anotar:
... uma primeira interpretao do Cdigo conduz idia de que a
sociedade formada com a presena de marido e mulher, desde que
casados sob o regime da comunho universal ou da separao
obrigatria, tem o prazo de um ano para ter o seu contrato social
modificado, com a sada de um ou de outro, e o ingresso de um terceiro,
sob pena de ser considerada ineficaz.
A impresso que se tem de que a lei teria oficializado a figura do laranja.
Tudo isso porque, inadvertidamente, o legislador firmou uma espcie de
presuno de fraude pelo simples fato de os consortes constiturem
sociedade, impondo-lhes o desfazimento da sociedade, se forem casados
sob os regimes referidos pelo art. 977.
No concordamos com essa postura.
A condio de casados, por si s, ou a adoo deste ou daquele regime,
no poderia interferir na formao de uma sociedade, sob o argumento
da existncia de fraude.
Toda fraude deve ser apreciada in concreto, e no segundo critrios
apriorsticos injustificadamente criados pelo legislador.
O que dizer, ento, daquela sociedade formada h anos por pessoas
casadas em regime de comunho universal de bens?
Desfazer-se da empresa?
Providenciar um substituto s pressas?
Em nosso entendimento, a soluo est na alterao do regime de
bens, desde que no haja prejuzo a terceiros de boa f, especialmente
os credores.
Como sabemos, o art. 1.639, 2, admite a alterao do regime, no
curso do casamento, mediante autorizao judicial, em pedido
motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes
invocadas, e ressalvados os direitos de terceiros.
J defendemos, alis, que, a despeito de o art. 2.039 determinar que
o regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo
Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916, por ele
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A REVISTA DA UNICORP
estabelecido, esta regra apenas explicita que para os casamentos
anteriores ao Cdigo de 2002, o juiz, quando da separao ou do
divrcio, no poder lanar mo das regras do novo Cdigo Civil
referentes s espcies de regimes de bens (arts. 1.658 a 1.688), para
efeito de partilhar o patrimnio do casal. Dever, pois, aplicar ainda
os dispositivos do Cdigo de 1916 (arts. 262 a 311).
Entretanto, no que tange sua modificao (inovao do Cdigo de
2002 art. 1.639), pelo fato de o regime de bens consistir em uma
instituio patrimonial de eficcia continuada, gerando efeitos
durante todo o tempo de subsistncia da sociedade conjugal, at a
sua dissoluo, a alterao poder ocorrer mesmo em face de
matrimnios anteriores nova lei.
Alis, essa possibilidade de incidncia do Cdigo novo em face de
atos jurdicos j consumados, mas de execuo continuada ou diferida,
apenas no que tange ao seu aspecto eficacial, no surpresa, consoante
se pode constatar da anlise do art. 2035 do presente Cdigo, referente
aos contratos.
E note-se que mesmo as pessoas casadas sob o regime de separao
obrigatria podero, excepcionalmente, e desde que o juiz avalie a
justa causa da medida, realizar a mudana do regime. Darei um
exemplo. Imagine que dois jovens se casem por fora de suprimento
judicial (art. 1517, pargrafo nico). Neste caso, o regime o de
separao obrigatria (art. 1641, III). Teria sentido, pois, luz da
mudana de paradigmas proposta pelo novo Cdigo, que estas pessoas
vivessem 40, 50 ou 60 anos unidos sob o intransponvel regime da
separao obrigatria? Ou no poderia o julgador, analisando com
cautela o caso concreto, afastar a rigidez da norma e, sem prejuzo
aos terceiros de boa-f, permitir a modificao de regime?
Por tudo que se exps, conclumos que, mesmo casados antes de 11
de janeiro de 2003 data da entrada em vigor do novo Cdigo , os
cnjuges poderiam pleitear a modificao do regime, eis que os seus
efeitos jurdico-patrimoniais adentrariam a incidncia do novo
diploma, submetendo-se s suas normas.
Tal providncia se nos afigura bastante til especialmente para as centenas
seno milhares de pessoas casadas sob o regime de comunho
universal e que hajam estabelecido sociedade comercial antes da entrada
em vigor do novo Cdigo.
preciso, diante das perplexidades existentes em inmeros pontos
do novo diploma, que afastemos formalismos inteis, visando
imprimir plena eficcia nova lei, sem prejuzo da dinmica das
relaes econmicas, e, principalmente, dos ditames constitucionais,
a exemplo da valorizao social do trabalho e da livre inciativa.
Por isso, defendemos a possibilidade da mudana do regime de bens, a
critrio do magistrado, a quem se incumbe a tarefa de avaliar, ouvido
sempre o Ministrio Pblico, em procedimento de jurisdio graciosa e
com ampla publicidade, a convenincia da medida4.
85
ENTRE ASPAS
3. Possibilidade Jurdica da Doao entre Cnjuges
Especificamente no que tange doao, tomando de emprstimo o que dissemos a
respeito da compra e venda, temos que perfeitamente possvel a doao entre os cnjuges,
desde que a liberalidade no agrida o regime de bens escolhido, nem, muito menos, a legtima
dos outros herdeiros necessrios.5
Assim, casados, por exemplo, em comunho parcial de bens, no vemos bice a que o
marido doe esposa um imvel adquirido por causa anterior ao casamento, bem este, como se
sabe, no integrante da comunho (art. 1.661).
Na mesma linha, se aplicvel o regime da separao obrigatria (art. 1.641), no poder
a doao burlar a restrio legal que preserva, com os temperamentos da Smula 377 do STF6,
o patrimnio pessoal de cada cnjuge, consoante j decidiu o Superior Tribunal de Justia:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA DO MAGISTRADO DESIGNADO EM PORTARIA DA PRESIDNCIA DO
TRIBUNAL DE JUSTIA PARA AUXILIAR EM VARA CVEL.
POSSIBILIDADE DE PROFERIR SENTENA DURANTE AS FRIAS
FORENSES, APESAR DE DESIGNADO PARA EXERCER SUAS
FUNES EM VARA DIVERSA. CONVALIDAO POR PORTARIA
SUPERVENIENTE QUE DETERMINA SEU RETORNO COMO
AUXILIAR DA ANTERIOR VARA CVEL. DIREITO CIVIL. REGIME
DE SEPARAO DE BENS. SEXAGENRIO. ART. 258, INCISO II
DO CDIGO CIVIL. DOAO DE IMVEL AO CNJUGE.
VIOLAO DE NORMA DE ORDEM PBLICA. NULIDADE.
SIMULAO DE COMPRA E VENDA. CONTRATO DISSIMULADO
DE DOAO. VCIO SOCIAL. ART. 104 DO CDIGO CIVIL.
LEGITIMIDADE DO DOADOR, SEXAGENRIO, EM VIRTUDE DE
DISPOSIO LEGAL DE NATUREZA PROTETIVA. FALTA DE
CAPACIDADE ATIVA PARA PROCEDER DOAO. AUSNCIA
DE REQUISITO DE VALIDADE DO ATO JURDICO.
A designao de magistrado para exerccio em determinada serventia
judicial ato administrativo, que diz respeito estrutura interna, no
retirando a possibilidade de que naqueles processos nos quais o
magistrado tivesse posto visto, anteriormente designao para outra
serventia judicial, fosse lanada sentena durante as frias forenses,
no s porque a regra constitucional a competncia jurisdicional (no
sua excepcionalidade), como pela convalidao por portaria
superveniente, que determinou o retorno do magistrado s suas
atividades na vara anterior.
Viola o art. 258, inciso II do Cdigo Civil a disposio patrimonial
gratuita (simulao de contrato de compra e venda, encobrindo doao)
que importe comunicao de bens no adquiridos por esforo comum,
independente da natureza do negcio jurdico que importou em
alterao na titularidade do bem, porque obrigatrio, no casamento
do maior de sessenta anos, o regime obrigatrio de separao quanto
aos bens entre os cnjuges.
86
A REVISTA DA UNICORP
Tratando-se de ato simulado malicioso, com infrao de ordem pblica,
de natureza protetiva de uma das partes, esta que pretendeu contornar
a norma protetiva, instituda em seu favor, buscando renunciar o favor
legal por via transversa tem legitimidade para requerer sua declarao
de nulidade.
H possibilidade jurdica no pedido de supresso da doao, ainda que
esta no tenha sido feita por escritura pblica, porque a causa de pedir
a invalidade do negcio jurdico que importou em transferncia gratuita
de bem imvel, e, em conseqncia, de todos os atos que o compem,
violadores do regime obrigatrio de separao de bens do sexagenrio7.
O fundamento jurdico da nulidade do contrato que importou em
disposio patrimonial o distanciamento, a burla, a contrariedade do
regime do art. 258, II do Cdigo Civil (3 T., REsp 260.462/PR, Rel.
Min. Nancy Andrighi, j. 17-4-2001, DJ, 11-6-2001, p. 205).
Notas _______________________________________________________________________________
1
Este artigo fruto de nossa pesquisa quando da elaborao do projeto de dissertao apresentado no Mestrado em
Direito das Relaes Sociais (Direito Civil), na PUC-SP, e que se publicamos, pela Editora Saraiva, sob o ttulo O
Contrato de Doao, em que a matria desenvolvida e aprofundada, para o qual remetemos o leitor.
2
GAGLIANO, Pablo Stolze. O impacto do novo Cdigo Civil no regime de bens do casamento. Disponvel em
87
ENTRE ASPAS
<http://www.novodireitocivil.com.br> Acesso em 1 mar. 2006.
3
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 191.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Sociedade formada por cnjuges e o novo Cdigo Civil. Disponvel em <http://
www.novodireitocivil.com.br> Acesso em 1 mar. 2006. Ainda no que tange a sociedades anteriores, o Departamento
Nacional do Registro do Comrcio (DNRC), por meio de sua procuradoria jurdica, apresentou o Parecer Jurdico n.
125/03, no sentido de tal proibio somente se aplicar a sociedades constitudas aps a entrada em vigor do Cdigo
novo. Todavia, no havendo ainda pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal, a mudana do regime
de bens pode continuar servindo como ltima medida para tentar contornar a injustia da norma prevista no art. 977.
5
Vale lembrar tambm ser vedada, a teor do art. 548 do CC, sob pena de nulidade, a denominada doao universal:
a transferncia gratuita de todos os bens do doador sem reserva de parte para a sua mantena (patrimnio mnimo),
na perspectiva de respeito dignidade da pessoa humana (sobre o Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo e os seus
efeitos jurdicos, conferir a obra de Luiz Edson Fachin, Ed. Renovar).
6
Smula 377 do Supremo Tribunal Federal: No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na
constncia do casamento.
7
Entendemos inconstitucional o dispositivo que impe o regime de separao legal obrigatria aos maiores de 60
anos, no apenas por afronta ao princpio da razoabilidade (com esta idade, ou mesmo superior, pode-se presidir a
Repblica), mas, especialmente, por vulnerar a isonomia constitucional, criando uma limitao incompreensvel
para tais pessoas. E no se diga que o legislador pretendeu evitar o golpe do ba, pois, se esse fosse o argumento
justificador da norma, chegar-se-ia concluso de que a lei viciou-se pelo elitismo, apenando a imensa maioria das
pessoas que pretendem casar sem esse risco patrimonial. Nessa mesma linha de pensamento, ROLF MADALENO:
Em face do direito igualdade e liberdade ningum pode ser discriminado em funo do seu sexo ou da sua
idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil (Do regime de bens entre os cnjuges, in Direito de
famlia e o novo Cdigo Civil. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 191). Todavia, mantivemos a referncia
jurisprudencial por existir tambm no Cdigo de 2002 (art. 1.641, II) dispositivo semelhante ao da lei revogada.
Neste julgado mais recente, por fim, salientando a controvrsia em torno do tema, o STJ firmou posicionamento
mais condizente com a tese da inconstitucionalidade: Processual civil. Recurso especial. Ao de conhecimento sob
o rito ordinrio. Casamento. Regime da separao legal de bens. Cnjuge com idade superior a sessenta anos. Doaes
realizadas por ele ao outro cnjuge na constncia do matrimnio. Validade. - So vlidas as doaes promovidas, na
constncia do casamento, por cnjuges que contraram matrimnio pelo regime da separao legal de bens, por trs
motivos: (i) o CC/16 no as veda, fazendo-no apenas com relao s doaes antenupciais; (ii) o fundamento que
justifica a restrio aos atos praticados por homens maiores de sessenta anos ou mulheres maiores que cinqenta,
presente poca em que promulgado o CC/16, no mais se justificam nos dias de hoje, de modo que a manuteno de
tais restries representam ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana; (iii) nenhuma restrio seria imposta
pela lei s referidas doaes caso o doador no tivesse se casado com a donatria, de modo que o Cdigo Civil, sob o
pretexto de proteger o patrimnio dos cnjuges, acaba fomentando a unio estvel em detrimento do casamento, em
ofensa ao art. 226, 3, da Constituio Federal. Recurso especial no conhecido. (REsp 471.958/RS, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 18/02/2009)
8
Confira-se, no Superior Tribunal de Justia (grifos nossos): PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.
88
A REVISTA DA UNICORP
contradies ou ausncia de fundamentao. O no acatamento das teses contidas no recurso no implica cerceamento
de defesa, posto que ao julgador cabe apreciar a questo de acordo com o que ele entender atinente lide. No est
obrigado o magistrado a julgar a questo posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o
seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao
tema e da legislao que entender aplicvel ao caso.
4) No obstante a interposio de embargos declaratrios, no so eles mero expediente para forar o ingresso na
instncia extraordinria, se no houve omisso do acrdo a que deva ser suprida. Desnecessidade, no bojo da ao
julgada, de se abordar, como suporte da deciso, dispositivos legais e/ou constitucionais. Inexiste ofensa aos arts. 515
e 535, do CPC, quando a matria enfocada devidamente abordada no voto do aresto a quo.
5) No se conhece de recurso especial quando a deciso atacada baseou-se, como fundamento central, em matria de
cunho eminentemente constitucional.
6) Na via Especial no h campo para se revisar entendimento de segundo grau assentado em matria de direito
local, por inexistir ofensa legislao federal (Smula n. 280/STF).
7) Demonstrado, de modo evidente, que a procedncia do pedido est rigorosamente vinculada ao exame das provas
depositadas nos autos. Em sede de recurso especial no h campo para se revisar entendimento de segundo grau
assentado em prova. A misso de tal recurso , apenas, unificar a aplicao do direito federal, conforme disposto na
Smula n. 7/STJ.
8) Apesar de haver fundamento infraconstitucional, no prevalece este em detrimento da abordagem central de
natureza constitucional e de cunho local.
9) O fato de este Tribunal j ter apreciado questes idnticas dos presentes autos, no indica que, necessariamente,
tenha que se analisar todas que ingressem nesta Corte, visto que, muitas delas, como a presente, envolvem debate
eminentemente constitucional ou de direito local, o que, provavelmente, no ocorreu quando daqueles julgamentos.
10) Agravo regimental parcialmente provido (1 T., AgRg no Ag. 511.911/RJ, Rel. Min. Jos Delgado, j. 16-102003, DJ, 1-12-2003, p. 269).
9
A denominada doao inoficiosa aquela que traduz violao da legtima dos herdeiros necessrios. Muito
interessante, nesse particular, a explicao semntica dada por AGOSTINHO ALVIM acerca da palavra inoficiosa:
O pai, que doar excessivamente a um dos filhos ou a um estranho, peca contra o estado de pai, o dever, o ofcio de
pai.Por isso, a doao inoficiosa (in, prefixo negativo). E s por isso as Ordenaes consideravam inoficiosas
certas doaes feitas pelo nubente ou entre marido e mulher (...) quando excessivas em relao aos filhos do primeiro
casamento. Mesmo tendo em vista a origem da palavra (inofficiosus: que no cumpre os deveres), o uso jurdico no
tem ampliado o termo a outros casos semelhantes, como ficou dito. Assim, no se chama inoficiosa a doao do
cnjuge concubina, embora contrarie o dever de marido (Da Doao, 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1980, pg. 171).
Por herdeiros necessrios entenda-se aquela classe de sucessores que tm, por fora de lei, direito parte legtima da
herana (50%): descendente, ascendente ou cnjuge (art. 1.845, CC).
89
ENTRE ASPAS
CUMPRIMENTO DA SENTENA:
O PRAZO DO ARTIGO 475-J, DO CPC
Resumo: Este trabalho pretende examinar a nova disciplina do cumprimento de sentena relativa
obrigao de pagar quantia certa, para estabelecer o termo inicial do prazo para incidncia da
multa de dez por cento decorrente do no adimplemento espontneo pelo devedor, imposta pelo
art. 475-J do Cdigo de Processo Civil, acrescentado pela Lei n 11.232/05. Inicia-se com um
breve retrospecto das reformas do Cdigo de Processo Civil e consideraes sobre o novo paradigma
do processo sincrtico para os procedimentos executrios. Feitas consideraes iniciais sobre a
liquidao de sentena e as formas de execuo, promove-se uma anlise dos posicionamentos
de trs correntes na literatura jurdica, bem como demonstra-se a uniformizao do entendimento
do Superior Tribunal de Justia sobre a matria. Conclui-se que o termo inicial do prazo a
intimao do devedor, na pessoa do seu advogado, observadas as regras gerais dos arts. 184 e
241, do CPC, e tambm pela possibilidade de o juiz, de ofcio, determinar aquela intimao.
Palavras-Chave: Cumprimento de sentena. Art. 475-J do CPC. Prazo. Termo inicial.
Abstract: This article intends to examine the new discipline about the execution of judicial
sentence related to the obligation of a fixed amount payment, in order to establish the initial
deadline to the application of a ten percent charge due to a not spontaneous accomplishment of
payment by the debtor, imposed by the article 475-J of the Civil Procedural Code, added by the
Law 11.232/05. It begins with a short retrospect of the reforms done in the Civil Procedural Code
and considerations about the recent paradigm of syncretic procedure to the execution process.
Made these first considerations about judicial sentence liquidation and the forms of execution, it
promotes an analysis of the three main positions in the judicial literature, as well as it demonstrates
the uniformity of understanding by the Superior Justice Tribunal about the matter. It concludes
that the deadlines initial term is the debtors summons, in the person of his or her lawyer, observed
the general rules of the articles 184 and 241, of the Civil Procedural Code, and also the possibility
of the judge, on his or her own, determines that summons.
Keywords: Execution of judicial sentence. Article 475-J of the Civil Procedural Code. Deadline.
Initial term.
90
A REVISTA DA UNICORP
1. Introduo
A morosidade da prestao jurisdicional e a crise do Poder Judicirio so temas
recorrentes em matrias nos meios de comunicao, bem como em estudos cientficos.
O crescente nmero de demandas, a ampliao de acesso justia com a criao dos
Juizados Especiais, o nmero insuficiente de magistrados e de funcionrios, problemas
oramentrios do Poder Judicirio, a lentido do processo, a formalidade e a complexidade
dos procedimentos, a previso de um vasto sistema recursal so exemplos dos problemas que
geram o quadro negativo da Justia perante a sociedade e os meios de comunicao.
As inovaes legislativas tm procurado solucionar o problema da morosidade do
processo, principalmente, aps a Emenda Constitucional n 45/2004, assegurando a razovel
durao do processo e os meios adequados que garantam a celeridade de sua tramitao (art.
5, LXXVIII, da Constituio Federal), bem como a efetividade da prestao jurisdicional
com a satisfao do direito tutelado.
Criaram-se mecanismos para acelerar o andamento do feito, seja atravs de tutelas de
urgncia, seja com procedimentos diferenciados para determinadas questes. Suprimiram-se
artifcios processuais utilizados para protelar o feito. Instituiu-se o processo coletivo, alm de
se reforar a conciliao e a soluo extrajudicial do conflito, como a arbitragem.
O presente trabalho objetiva analisar uma das inovaes processuais que buscam dar
celeridade aos feitos e efetividade ao provimento jurisdicional instituda pela Lei n 11.232/
05, qual seja, o procedimento executivo para o cumprimento da sentena relativa obrigao
de pagar quantia certa e o prazo de quinze dias para pagamento espontneo pelo devedor, cuja
inobservncia acarretar o acrscimo da da multa de dez por cento sobre o valor do dbito.
A relevncia do estudo cientfico fica evidenciada por se tratar da ltima alterao
quanto ao rito da execuo de sentena no Cdigo de Processo Civil, que tambm promoveu
e continua promovendo discusses forenses com teses diferenciadas, em especial, no que diz
respeito ao termo inicial do prazo previsto em seu art. 475-J. Alis, qualifica-se o estudo em
virtude de as discusses terem sido objeto de recursos junto aos Tribunais Superiores, havendo
decises divergentes nas turmas do Superior Tribunal de Justia STJ, que somente uniformizou
seu entendimento, em votao majoritria, em 07 de abril de 2010, atravs de sua Corte Especial.
A elaborao deste artigo utilizou os mtodos dedutivo e comparativo, alm da tcnica
de pesquisa bibliogrfica, dividindo-se em cinco sees.
Aps um breve retrospecto das reformas do Cdigo de Processo Civil que trouxe um
novo paradigma atravs do processo sincrtico para o procedimento executrio, so feitas
consideraes sobre a liquidao de sentena e as formas de execuo.
Ao analisar o atual procedimento para o cumprimento da sentena relativa obrigao
de pagar quantia certa e suas inovaes, so apresentados os posicionamentos de trs correntes
na literatura jurdica e do Superior Tribunal de Justia STJ. Enfrentar-se-o as controvrsias
acerca do termo inicial do prazo do art. 475-J do CPC, bem como demonstrar-se- a
uniformizao do entendimento do Superior Tribunal de Justia sobre o tema.
2. Reformas Processuais
As reformas do Processo Civil brasileiro realizadas nos ltimos anos objetivaram criar
novos mecanismos para a efetividade processual, associada maior celeridade, em especial,
91
ENTRE ASPAS
satisfao do direito reconhecido judicialmente com a observncia dos princpios constitucionais
do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.
A Emenda Constitucional n 45/2004 deu nova redao ao art. 5, LXXVIII, da
Constituio Federal, assegurando a razovel durao do processo e os meios adequados que
garantam a celeridade de sua tramitao. Esse princpio inovador no se limita apenas ao
processo ou fase de conhecimento, devendo abranger a satisfao do direito reconhecido por
sentena judicial para lhe conferir a efetividade necessria atividade jurisdicional.
O ordenamento jurdico prev para a execuo de ttulos judiciais normas especficas a
depender do tipo da obrigao: de fazer ou no fazer; de entrega de coisa e de pagar1. Todas elas
sofreram mudanas nas sucessivas reformas processuais para alcanar os objetivos j citados.
H que se registrar a experincia com o art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei
n 8.078/90), quanto tutela especfica da obrigao de fazer ou no fazer. Em 1994, a Lei n
8.952 alterou o art. 461, do CPC, ampliando a disciplina do rito executrio prprio das obrigaes
de fazer ou no fazer. Em 2002, a Lei n 10.444 acrescentou o art. 461-A, versando sobre a
realizao concreta do ttulo executivo de obrigao de entrega de coisa2 que no seja dinheiro3.
As mencionadas inovaes legislativas simplificaram o procedimento para a execuo
das sentenas que determinam obrigao de fazer ou no fazer, bem como de entrega de coisa,
denominada aquela sentena de mandamental e esta de executiva lato sensu4, a exemplo do
que j ocorria com mandado de segurana e aes possessrias e despejo5.
Em 2005, a Lei n 11.232 manteve inalteradas as regras prprias daquelas execues
de ttulos judiciais (art. 461 e 461-A, do CPC), segundo previso expressa do art. 475-I, do
CPC. Por outro lado, a mesma lei promoveu significativa reforma do cumprimento da sentena
quanto obrigao de pagar quantia certa, com a realocao de seus dispositivos no CPC, a
mudana conceitual de seus institutos e alterao algumas de suas expresses, estabelecendose um novo paradigma procedimental6.
Percebe-se que, embora persistam as regras especficas para a execuo de cada tipo
de obrigao, as gradativas mudanas trouxeram uma caracterstica comum, a saber, o processo
sincrtico, antes restrito s execues por desapossamento e transformao7.
3. Processo Sincrtico
A busca do legislador reformista pela efetividade, satisfao concreta do direito
reconhecido e simplificao dos ritos imps uma mudana de paradigma da tutela jurisdicional
executiva, abandonando o princpio da autonomia para adotar o princpio do sincretismo8.
A literatura jurdica tradicionalmente considerava que a atividade jurisdicional executiva
demandava um processo autnomo, chamado de processo de execuo, diverso dos demais
tipos de processo, principalmente o de conhecimento9.
O Cdigo de Processo Civil reflete aquele pensamento por estar dividido em livros
identificados pelos respectivos processos: I processo de conhecimento; II processo de
execuo; III processo cautelar e IV procedimentos especiais, sendo o V dedicado s
disposies finais e transitrias10.
O princpio do sincretismo se ope idia do princpio da autonomia, desde quando
permite que um s processo realize a atividade de conhecimento e sua execuo de forma
contnua. As atividades de reconhecimento do direito e de sua realizao concreta representam
etapas ou fases de um mesmo processo.
92
A REVISTA DA UNICORP
Apesar da reconhecida relevncia do princpio da autonomia para distino entre as
atividades jurisdicionais cognitiva, voltada ao reconhecimento do direito, e executiva,
realizao do direito j declarado judicialmente, o momento atual do Processo Civil brasileiro
no permite sua aplicao de forma estrita e rgida. Ao contrrio, tornou-se cada vez mais
frequente que a atividade jurisdicional de realizao do direito ocorra de forma sucessiva e,
algumas vezes, simultnea de seu reconhecimento11.
As reformas processuais j citadas apontam exatamente nesse sentido, promovendo-se
a execuo dos ttulos judiciais atravs de um processo sincrtico, independentemente da
natureza da obrigao reconhecida12.
Esse novo paradigma ensejou uma srie de mudanas para a execuo de sentena
quanto obrigao de pagar quantia certa.
A realocao de suas normas para o livro I, do Cdigo de Processo Civil, em seu ttulo
VIII, mediante a criao do captulo X, do cumprimento da sentena, contendo os arts. 475-I
a 475-R, evidencia que os atos executrios ocorrero no mesmo processo de conhecimento
que condenou ao pagamento de quantia. O mesmo ocorreu com o procedimento de liquidao
de sentena, acrescentando-se o captulo IX, com os arts. 475-A a 475-H, por se tratar de
incidente processual prvio e indispensvel execuo das sentenas que no determinam o
valor devido13.
No se tratando de outro processo, suprimiu-se a citao e os embargos execuo,
comunicando-se o devedor por intimao, que poder se defender atravs de impugnao
execuo.
Tambm foram necessrias adequaes das expresses utilizadas, como ocorreu no
art. 269, do CPC, no mais se tratando de extino do processo com julgamento do mrito,
mas sim haver resoluo do mrito14, uma vez que o processo continuar na fase de execuo
aps a soluo judicial do litgio.
93
ENTRE ASPAS
podendo oferecer impugnao, querendo, no prazo de quinze dias.
2 Caso o oficial no possa proceder avaliao, por depender de
conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomear avaliador,
assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.
3 O exeqente poder, em seu requerimento, indicar desde logo os
bens a serem penhorados.
4 Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste
artigo, a multa de dez por cento incidir sobre o restante.
5 No sendo requerida a execuo no prazo de seis meses, o juiz mandar
arquivar os autos, se prejuzo de seu desarquivamento a pedido da parte17.
A REVISTA DA UNICORP
entre a satisfao do direito estimulada pela excluso da multa e o exerccio regular da via
recursal. Por isso, a abordagem dos prximos tpicos ser feita em relao execuo definitiva.
95
ENTRE ASPAS
para que faa ou deixe de fazer alguma coisa. evidente, pois, que o
destinatrio da intimao aquele de quem se espera um determinado
comportamento processual. No caso, o comportamento esperado (pagar
o valor da condenao) da parte, e no de seu advogado, razo pela
qual aquela, e no a este, que se deve dirigir a intimao. O nopagamento no prazo de quinze dias implicar a incidncia de multa de
dez por cento sobre o valor da condenao (a includos o principal e
eventuais acessrios, como despesas processuais e honorrios
advocatcios)25 (grifou-se).
No mesmo sentido, Dorival Renato Pavan por se tratar de ato voluntrio do devedor,
que refletir sobre a convenincia e oportunidade, alm de implicar restrio ao seu direito.
Argumenta ainda:
Os poderes conferidos no artigo 38 do CPC e 5, 2, da Lei 8.904/94
Estatuto do Advogado habilita o advogado a praticar, to-somente, os
atos do processo, como so os atos destinados a, por exemplo, ofertar
impugnao contestao, impugnar rol de testemunhas, recorrer, contraarrazoar recurso interposto pela outra parte, ofertar memoriais, debates
orais, e ainda oferecer impugnao pretenso de cumprimento de
sentena (art. 475-J, 1), dentre outros atos de idntica carga e natureza27
(itlicos no original).
96
A REVISTA DA UNICORP
entendimento irrecusvel, mas ocorre que importam para o art. 475-J
os efeitos processuais deste pagamento e no, apenas, sua ocorrncia
no plano material. Por isto, irrecusvel ver, neste ato, um ato processual
e, consequentemente, um ato de postulao. O advogado , nos casos
em que representa o seu constituinte em juzo, verdadeira ligao entre
o que ocorre no plano material e no plano processual. Trata-se de mnus
nsito profisso, de inspirao, por isso mesmo constitucional (v. n. 4
do Captulo 4 da Parte II do vol 1)28 (itlicos no original) (grifou-se).
H que se transcrever ainda o raciocnio do mesmo autor sobre a regra geral das
intimaes acima referida:
As intimaes so dirigidas aos advogados ou s partes, consoante o
caso. A melhor interpretao que a intimao dirigida diretamente
s partes, contudo, s deve se justificar nos casos em que a lei
expressamente a preveja. Assim, por exemplo, nos casos em que h
abandono da prtica dos atos processuais (art. 267, II e III c/c 1 e
2); nos casos de depoimento pessoal (art. 343, 1); ou, ainda, quando
a parte no tiver advogado constitudo nos autos (arts. 652, 4 e 687,
5). Nas demais hipteses, na falta de lei expressa, em sentido contrrio,
deve prevalecer o entendimento de que a intimao, que ato que envolve
a prtica de algum ato processual, deve ser dirigida a quem detm
capacidade postulatria (v. n. 3.2.5, supra)29 (grifou-se).
97
ENTRE ASPAS
dos autos, o que ser noticiado na forma prpria de intimao. No se
trata, evidentemente, de intimao para incio da execuo, mas apenas
de notcia de que os autos baixaram e esto disposio das partes, para
os fins que entenderem necessrios32.
do trnsito em julgado que se conta dito prazo, pois da que a
sentena se torna exeqvel. (). Se o trnsito em julgado ocorre em
instncia superior (em grau de recurso), enquanto os autos no baixarem
instncia de origem, o prazo de 15 dias no correr, por embarao
judicial. Ser contado a partir da intimao s partes da chegada do
processo ao juzo da causa33.
No tocantes s duas correntes que exigem a intimao da parte ou seu advogado para
ter incio o prazo, alguns autores defendem que esta pode ser determinada de ofcio pelo juiz34.
Todavia, outros consideram imprescindvel o requerimento do credor com memria do clculo
discriminada e atualizada do dbito35.
98
A REVISTA DA UNICORP
haver de ser intimado na pessoa do seu advogado, por publicao na
imprensa oficial, para efetuar o pagamento no prazo de quinze dias, a
partir de quando, caso no o efetue, passar a incidir sobre o montante
da condenao, a multa de 10% (dez por cento) prevista no art. 475-J,
caput, do Cdigo de Processo Civil.
3. O juzo competente para o cumprimento da sentena em execuo por
quantia certa ser aquele em que se processou a causa no Primeiro Grau
de Jurisdio (art. 475-P, II, do CPC), ou em uma das opes que o
credor poder fazer a escolha, na forma do seu pargrafo nico local
onde se encontram os bens sujeitos expropriao ou o atual domiclio
do executado.
4. Os juros compensatrios no so exigveis ante a inexistncia do prvio
ajuste e a ausncia de fixao na sentena.
5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido37 (grifou-se).
ENTRE ASPAS
intimado, uma vez que o prprio CPC, no art. 234, define a intimao como o ato pelo qual se
d cincia a algum, partes, advogados e terceiros (testemunhas, peritos e assistentes tcnicos),
dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer alguma coisa.
Mais uma vez, diante da omisso do art. 475-J, do CPC, deve-se recorrer disciplina
da parte geral do cdigo quanto s intimaes. Em regra, as partes so intimadas dos atos
processuais atravs de seus advogados, enquanto seus representantes legais no processo e
detentores de capacidade postulatria (arts. 236 e 237, do CPC), ressalvadas as hipteses
expressamente previstas na legislao39.
Destacam-se alguns exemplos citados por Cassio Scarpinella Bueno j transcritos
acima40: abandono da prtica dos atos processuais (art. 267, II e III c/c 1 e 2); depoimento
pessoal (art. 343, 1); ou quando a parte no tiver advogado constitudo nos autos (arts. 652,
4, 687, 5 e o prprio 475-J, 1).
O fato de a intimao objetivar o pagamento pelo devedor da quantia da condenao
no suficiente para exigir a intimao pessoal, por no ser essa a sistemtica do CPC. A
intimao do advogado hbil para impor o pagamento, em caso de emenda da inicial, das
custas iniciais (arts. 19 e 284), bem como das despesas processuais, como preparo de recursos
e honorrios periciais (art. 33).
O modelo anterior de execuo da sentena justificava a necessidade de comunicao
pessoal ao devedor, por se tratar exatamente de processo autnomo, o que demandava nova
citao. Destarte, a intimao pessoal do devedor no modelo atual representaria mera alterao
da forma de comunicao do ato, mas manteria a essncia do incio do rito executivo anterior,
em desacordo com a inteno do legislador reformista.
Ressalva-se, porm, a hiptese de intimao pessoal do devedor, na falta de advogado
constitudo, a exemplo do revel que sequer constituiu advogado ou foi citado por edital. Ainda
que represente o ru revel citado por edital, o curador especial no pode ser intimado para a
finalidade de pagamento, j que sua atuao pressupe, desde o incio, o desconhecimento da
localizao da parte, que dever ser intimada novamente por edital41.
Relevante ainda analisar que a intimao se far na pessoa do advogado constitudo no
momento da sentena, independentemente de haver renncia ou destituio logo aps sua prolao.
Ernane Fidlis dos Santos expe:
Ao contrrio da antiga execuo que se formava em processo autnomo,
com necessidade de formao de nova relao processual, sem razo
era a intimao do advogado, sendo obrigatria, necessariamente, a
citao do devedor condenado. Agora, no entanto, o cumprimento do
julgado mero apndice, prosseguimento do processo de conhecimento.
Da, se, no momento da sentena, houver advogado constitudo, ainda
que haja renncia ao mandato ou destituio do procurador, a intimao
ser feita s a ele, a no ser que a representao se tenha extinguido
por razes de fora maior ou caso fortuito, como morte do representante
ou cessao de sua capacidade postulatria. Em outras palavras, se o
advogado renunciar ou for destitudo aps a sentena, sempre ser ele
o intimado, nas hipteses previstas, para a fase procedimental do
cumprimento da sentena42.
A REVISTA DA UNICORP
para possibilitar sua intimao capaz de iniciar o prazo de quinze dias do art. 475-J, do CPC.
Assim, evita-se que haja renncia, destituio ou at mesmo limitao do mandato inicial
at o trmino da fase de conhecimento, com a finalidade exclusiva de retardar o incio do prazo
do art. 475-J, do CPC. Consequentemente, estimula-se a boa-f processual nessa etapa.
ENTRE ASPAS
4.3.5. Incio e Contagem do Prazo
Ocorrida a intimao do devedor, na pessoa de seu advogado, regra geral, pela publicao
em rgo oficial. Realizada por qualquer outra forma, comea a correr o prazo na forma do
art. 241, do CPC.
Em contrapartida, a contagem do prazo dever ser realizada segundo o art. 184, do CPC,
excluindo-se o dia do comeo e incluindo o do vencimento, observadas as prorrogaes para o
dia til seguinte quando o incio ou o trmino coincidirem em dias sem expediente regular.
5. Consideraes Finais
Aps as sucessivas reformas processuais para simplificar o procedimento executrio, a
Lei n 11.232/05 promoveu significativa mudana do cumprimento da sentena quanto
obrigao de pagar quantia certa, com a realocao de seus dispositivos no CPC, a mudana
conceitual de seus institutos e alterao de algumas de suas expresses.
Com isso, estabeleceu-se um novo paradigma procedimental, a saber, o processo
sincrtico, no qual as atividades jurisdicionais de conhecimento e execuo ocorrem de forma
contnua e num mesmo processo.
Embora tenha havido mudana conceitual e topogrfica da liquidao de sentena,
foram, de modo geral, mantidas as regras anteriores sobre a matria. Mantiveram-se duas
modalidades de liquidao: por arbitramento e por artigos (arts. 475-C e 475-F), enquanto que
compete ao prprio credor elaborar a memria discriminada e atualizada do clculo, nos casos
em que a apurao do valor da condenao depende apenas de clculo aritmtico.
Tambm no houve significativas mudanas quanto s formas de execuo definitiva e
provisria, limitando-se quela a aplicao da multa do art. 475-J, do CPC.
Uma das principais novidades no rito do cumprimento da sentena transitada em julgado
a previso expressa do prazo de quinze dias para que o devedor promova o pagamento
espontneo do dbito.
Vrias foram as divergncias na literatura jurdica e nos tribunais sobre o termo inicial
daquele prazo, que podem ser condensadas em trs correntes. A primeira defende a
imprescindibilidade de intimao pessoal do devedor para pagar o valor da condenao. A segunda
entende suficiente a intimao do advogado do devedor. A terceira sustenta que o prazo corre
automaticamente com o trnsito em julgado, independentemente de qualquer tipo de intimao.
H tambm variaes da primeira e da segunda correntes, ao exigir o requerimento do
credor acompanhado da memria do clculo do dbito para que haja a intimao do devedor,
em detrimento da possibilidade de o juiz determin-la de ofcio.
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, aps quase dois anos e meio de
discusso, em 07 de abril de 2010, uniformizou seu entendimento, mediante votao majoritria.
Prevaleceu o entendimento de que o termo inicial do prazo do art. 475-J, do CPC ocorre com
a devida intimao do devedor, na pessoa de seu advogado.
Por outro lado, o STJ no menciona a possibilidade de o juiz determinar, de ofcio, a
intimao do devedor. Na realidade, sinaliza em sentido oposto, ao imputar ao credor o exerccio
de atos para o regular cumprimento da deciso condenatria, especialmente, requerer ao juzo
que d cincia ao devedor sobre o montante apurado, consoante memria de clculo
discriminada e atualizada.
102
A REVISTA DA UNICORP
A soluo para o termo inicial do prazo, na ausncia de regra especfica do art. 475-J,
aplicar a regra geral de que os prazos sero contados da intimao, segundo o art. 240, atravs de
uma interpretao sistemtica do CPC. A intimao afasta o embarao processual em virtude de
o trnsito em julgado ter ocorrido na instncia superior ou mesmo por reforma da sentena.
A possibilidade de cumprimento espontneo j existia no modelo anterior atravs de
processo autnomo de execuo, impondo-se, no atual, a necessidade de intimao do devedor
pelo surgimento da multa de dez por cento.
A mesma interpretao sistemtica do CPC indica que a intimao do devedor deve ser
feita na pessoa de seu advogado, conforme seu art. 234, pois somente nas hipteses
expressamente previstas na legislao dever ser feita a intimao pessoal da parte. Destacase ainda que existem outros casos previstos no CPC em que o advogado intimado para que a
parte promova pagamento, como no caso das custas iniciais (arts. 19 e 284 do CPC) e das
despesas processuais, como preparo de recursos e honorrios periciais (art. 33 do CPC).
A despeito da uniformizao pelo Superior Tribunal de Justia, possvel que, verificado
o trnsito em julgado, o juiz, de ofcio, determine a intimao do devedor, na pessoa de seu
advogado. Nesse caso, caber ao prprio devedor elaborar o clculo, por ainda lhe ser facultada
a liberao do dbito (art. 334, do Cdigo Civil).
Portanto, o termo inicial do prazo ser a intimao do devedor, na pessoa do seu
advogado, observadas as regras gerais dos arts. 184 e 241, do CPC, ressalvada tambm a
possibilidade de o juiz, de ofcio, determinar aquela intimao.
Referncias __________________________________________________________________________
BRASIL. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 02.07.2010.
_____. Superior Tribunal de Justia. Corte Especial. Recurso Especial n 940.274-MS. Acompanhamento processual. Disponvel
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Acesso em 02.07.2010.
_____. Superior Tribunal de Justia. Corte Especial. Recurso Especial n 940.274-MS. Relator: Min. Humberto
Gomes de Barros. Relator para o acrdo: Min. Joo Otvio Noronha. Braslia, DF, 07 de abril de 2010. Disponvel
em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4037177&sReg=2007007>.
Acesso em: 02.07.2010.
BUENO, Cassio Scarpinella. A Nova Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva,
2006. v. 2.
_____. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva,
2007. v. 1.
_____. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Tutela jurisdicional executiva. So Paulo: Saraiva, 2008. v. 3.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. v. II.
103
ENTRE ASPAS
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Tcnicas de Acelerao do Processo. So Paulo: Lemos e Cruz, 2003.
JORGE, Flvio Cheim; DIDIER JNIOR, Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Terceira Etapa da Reforma
Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 2006.
PAVAN, Dorival Renato. Comentrios s Leis nos 11.187 e 11.232, de 2005, e 11.382, de 2006: o novo regimento do
agravo, o cumprimento da sentena, a lei processual civil no tempo e a execuo por ttulo extrajudicial. 2 ed. So
Paulo: Editora Pillares, 2007.
PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
SANTOS, Ernane Fidlis dos. As Reformas de 2005 e 2006 do Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
_____. Manual de processo civil. 4 ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 1996.
THEODORO JNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
Notas _______________________________________________________________________________
1
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva. v. 3.
PAVAN, Dorival Renato. Comentrios s Leis nos 11.187 e 11.232, de 2005,e 11/382, de 2006: o novo regimento
do agravo, o cumprimento da sentena, a lei processual civil o tempo e a execuo por ttulo extrajudicial. 2 ed. So
Paulo: Editora Pillares, 2007, p. 241.
3
JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Terceira Etapa da Reforma
SANTOS, Ernane Fidlis dos. As Reformas de 2005 e 2006 do Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 40.
5
JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit., p. 106-107.
JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit., p. 106.
10
JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit., p. 106.
11
12
Nesse sentido: JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit., p.
JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit., p. 111-112.
14
15
BUENO, Cassio Scarpinella. A Nova Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 68.
16
17
BRASIL. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <http://
104
A REVISTA DA UNICORP
19
THEODORO JNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2007, p. 146.
20
A sntese desse princpio de que a atuao do Estado-juiz somente ocorra segundo as regras previstas no
ordenamento jurdico, constitucionais e infraconstitucionais, que devem assegurar aos envolvidos, atravs dos meios
necessrios, as possibilidades de atuao no feito para defender suas alegaes. Trata-se de um princpio que
engloba muitos outros capazes de pautar o mtodo de atuao do Estado-juiz, ditando critrios mnimos a serem
observados, a exemplo do contraditrio, da ampla defesa, juiz natural, motivao, publicidade etc. Nesse sentido:
PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 145.
21
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Corte Especial. Recurso Especial n 940.274-MS. Relator: Min. Humberto
Gomes de Barros. Relator para o acrdo: Min. Joo Otvio Noronha. Braslia, DF, 07 de abril de 2010. Disponvel
em <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4037177&sReg=2007007>.
Acesso em: 02.07.2010.
22
Nesse sentido: CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 14 ed. v. II. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, p. 353-354. JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op.
cit., p. 129. PAVAN, Dorival Renato. Op. cit., p. 285 e 309.
23
Nesse sentido: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional
executiva. v. 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 167-171. SANTOS, Ernane Fidlis dos. Op. cit., p. 55. THEODORO
JNIOR, Humberto. Op. cit.,p. 145-146.
24
CARNEIRO, Athos Gusmo apud CMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., p. 354.
25
26
JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit., p. 129.
27
28
29
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual
CARNEIRO, Athos Gusmo apud THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit.,p. 145.
31
32
33
34
BUENO, Cassio Scarpinella. A Nova Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil. v. 1. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 54-55.
35
Nesse sentido: JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit., p. 129.
PAVAN, Dorival Renato. Op. cit., p. 290. THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit.,p. 45.
36
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Corte Especial. Recurso Especial n 940.274-MS. Relator: Min. Humberto
Gomes de Barros. Relator para o acrdo: Min. Joo Otvio Noronha. Braslia, DF, 07 de abril de 2010. Disponvel
em <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4037177&sReg=2007007>.
Acesso em: 02.07.2010.
38
Nesse sentido: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional
executiva. v. 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 167-171. CMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., p. 353-354.
39
Nesse sentido: BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 169. CMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., p. 354.
SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de processo civil. 4 ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 269.
40
41
42
105
ENTRE ASPAS
43
Nesse sentido: JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JNIOR, Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit., p.
129. PAVAN, Dorival Renato. Op. cit., p. 290. THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit.,p. 45.
44
BUENO, Cassio Scarpinella. A Nova Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil. v. 1. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 54-55.
45
Nesse sentido: THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit., p. 138-139. PAVAN, Dorival Renato. Op. cit., p. 322.
106
A REVISTA DA UNICORP
Resumo: Este trabalho objetiva o estudo dos aspectos jurdicos e econmicos dos juros
remuneratrios (ou compensatrios) exigidos em contratos celebrados pelas instituies
integrantes do Sistema Financeiro Nacional. So analisadas, luz das normas legais vigentes,
a possibilidade de capitalizao dos juros remuneratrios nos negcios jurdicos bancrios,
bem como a existncia ou no de limites legais para a fixao da remunerao das empresas
mutuantes nestes ajustes, no confronto com os princpios que norteiam as relaes
consumeristas. Apresenta-se uma anlise jurdica e matemtica sobre o Sistema Francs de
Pagamento, tambm conhecido como Tabela Price, mtodo bastante utilizado nas mais diversas
espcies de contratos bancrios para o clculo das contraprestaes devidas pelos tomadores
de emprstimos, com o escopo de se demonstrar que este mecanismo, quando corretamente
utilizado, no enseja a capitalizao dos juros remuneratrios.
Palavras-Chave: Contrato bancrio. Tabela Price. Capitalizao.
1. Introduo
O Sistema Francs de Amortizao, tambm conhecido como Tabela Price, um mtodo
bastante difundido entre as instituies financeiras para o clculo de prestaes sucessivas de
valor fixo em negcios jurdicos que envolvem concesso de crdito, tais como os de crdito
direto ao consumidor, mtuo com desconto em folha de pagamento (emprstimo consignado),
financiamento garantido por alienao fiduciria, arrendamento mercantil e financiamentos
regidos pelo Sistema Financeiro de Habitao (SFH).
Este trabalho objetiva uma anlise acerca dos pressupostos da validade jurdica da
utilizao da Tabela Price nos contratos bancrios.
So tecidas, para tanto, consideraes sobre a aplicao no mbito do Sistema Financeiro
Nacional das taxas de juros moratrios e compensatrios previstas no novo Cdigo Civil, com
toda a problemtica que encetaram, em vista da remio a regramento do Direito Tributrio,
abordando-se, tambm, questes atinentes juridicidade da capitalizao dos juros
remuneratrios e influncia desta na aceitao, pelo ordenamento jurdico, do mtodo francs
(Price) de amortizao.
Com o escopo de demonstrar-se o mecanismo de montagem da Tabela Price a partir de
uma nica frmula, adentra-se superficialmente no campo da matemtica financeira, para o fim
107
ENTRE ASPAS
de descortinar a controvrsia alusiva presena do anatocismo em tal sistema de amortizao.
A par da questo concernente incidncia de anatocismo nos clculos obtidos por
meio deste sistema matemtico, a validade da aplicao do mtodo Price tambm apreciada
no cotejo com os princpios da boa-f e equidade que balizam as relaes negociais, tanto aos
do mbito consumerista quanto aquelas regidas pelo Direito Civil e Empresarial.
108
A REVISTA DA UNICORP
Lei 8.078/90, cumprindo mandamento constitucional do art. 48 dos
ADCT. A matria Sistema Financeiro Nacional demanda normas de
organizao, como as presentes nas Leis 4.595/64, 4.728/65 e 6.385/76
e nas leis especiais de seguros (DL 73/66) .
A matria defesa dos consumidores foi, por fora de determinaes
constitucionais, includa no mbito de competncia da lei ordinria e a
matria Sistema Financeiro Nacional, no campo de competncia da
lei complementar. No h, pois, coliso de normas, princpios ou valores
constitucionais.4
No Superior Tribunal de Justia, a questo tambm foi pacificada, tendo aquela Corte
assentado que O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras
(Smula 297), de maneira que, decorridos vinte anos do incio da vigncia do diploma, achase superada a discusso concernente incidncia deste diploma especial sobre as atividades
bancrias em geral.
No que se refere ao conceito de consumidor, inserido na norma do art. 2, do CDC,
conveniente registrar que duas correntes objetivam apresentar uma definio precisa para aquele.
Consoante a teoria maximalista ou objetiva, entende-se como consumidor o destinatrio
ftico final do produto ou servio, ou seja, aquele que retira o bem da cadeia produtiva,
independentemente de se perquirir a finalidade do ato de consumo, se para satisfao das
necessidades pessoais ou profissionais, e a presena do intuito de lucro.
Os seguidores desta corrente sustentam, assim, que o CDC se trata de um Cdigo para
a sociedade de consumo, razo pela qual a definio do seu art. 2, caput, dever ser interpretada
de forma extensiva para que suas normas possam servir cada vez mais s relaes de mercado.5
Por outro lado, conforme a corrente finalista ou subjetivista o consumidor aquele que
utiliza o produto ou servio como destinatrio final nos planos ftico e econmico. Assim,
segundo os adeptos desta corrente, somente pode ser tido como consumidor aquele que se vale
do produto ou servio para uso pessoal ou familiar, sem integr-lo como insumo em sua atividade
produtiva. O conceito de consumidor restringe-se, portanto, aos no-profissionais, que no
adquirem produto ou servio com o fim de, direta e indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar
seu prprio negcio lucrativo.
Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer sublinha que a jurisprudncia ptria vivenciou
controvrsia quanto adoo das teorias, principalmente nas situaes em que um empreendedor
de atividade econmica adquire um produto para uso em seu empreendimento apenas com
finalidade instrumental, e no para fim de transformao ou comercializao. o caso de uma
montadora de automveis que compra aparelhos de ar-condicionado para colocao em seus
escritrios, caso em que os equipamentos no sero revendidos, contudo utilizados de forma
indireta no desenvolvimento da atividade empresarial.6
Na concepo concernente teoria maximalista, haveria relao de consumo no
exemplo, uma vez que o produto retirado da escala de produo. J conforme a corrente
finalista, no existiria relao de consumo no caso, dado que os equipamentos foram empregados
como insumo para incremento das atividades produtivas da empresa, que, por conseguinte,
no destinatria econmica do bem.
Entretanto, tem-se admitido excepcionalmente a aplicao do CDC em situaes nas
quais o produto ou servio adquirido para aplicao na atividade econmica, quando se
patenteia a vulnerabilidade do consumidor, nos aspectos tcnico, jurdico ou econmico.
109
ENTRE ASPAS
Discorrendo sobre o tema, Cludia Lima Marques menciona o caso do advogado que
contrata um emprstimo para reformar seu escritrio, ou o agricultor que concretiza um negcio
de mtuo para comprar sementes. Nestas hipteses, as pessoas so destinatrias finais fticas
dos servios financeiros, mas no as destinatrias finais econmicas, razo pela qual no
poderiam gozar, em princpio, da tutela do Cdigo de Defesa do Consumidor. Todavia pondera
como o sistema aberto aplica-se o CDC quando se constatar o desequilbrio contratual e a
vulnerabilidade (tcnica, ftica ou jurdica) do beneficirio do produto ou servio, havendo
uma presuno de vulnerabilidade no que diz respeito a pequenos comerciantes e empresrios
individuais de porte mdio, na complexidade da prestao mltipla bancria e na abstrao
do crdito.7
Trilhando-se esta linha de convico, assim se posicionou o Superior Tribunal de Justia:
No vislumbro a alegada ofensa ao art. 2 do CDC. O egrgio Tribunal de
origem levou em considerao a vulnerabilidade do recorrido na relao
jurdica que manteve com a recorrente, empresa multinacional, e empresa
Catalo Veculos Ltda., concessionria de veculos, para consider-lo
consumidor. Colhe-se do voto da ilustrada juza relatora do agravo: Desse
modo, seja com fundamento na doutrina finalista ou na maximalista, o
fato que o agravante pode e deve ser considerado consumidor, nos termos
do art. 2, da Lei n 8.078/90. Afinal, o desequilbrio de foras entre as
partes to evidente, que somente com aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor ao caso em tela, diploma legal que assegura parte dbil da
relao jurdica uma tutela especial, poderia se restabelecer um equilbrio
e uma igualdade entre as partes. [...] O fato de o requerido adquirir o
veculo para transporte de passageiro no afasta a sua condio de
hipossuficiente na relao que manteve com as rs.8
A REVISTA DA UNICORP
O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, constitui de pleno direito em mora
o devedor, consoante o art. 397, do diploma civil.
Comentando este dispositivo legal, Carlos Roberto Gonalves explica que, quando a
obrigao positiva (dar ou fazer) e lquida (de valor certo), com data fixada para o pagamento,
seu descumprimento acarreta automaticamente (ipso iure), sem necessidade de qualquer
providncia do credor, a mora do devedor (ex re), segundo a mxima romana dies interpellat pro
homine (o dia do vencimento interpela pelo homem, isto , interpela o devedor, pelo credor).11
Do contrrio, no havendo data estipulada para a satisfao da obrigao, a mora se
constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial (CC, art. 397, pargrafo nico),
constituindo mora ex persona, que depende de providncia do credor para sua conformao.
Nos dias que correm a totalidade dos contratos bancrios de mtuo e financiamento,
que so de adeso, prevem cronograma para o pagamento das parcelas de restituio da
quantia mutuada, de maneira que a mora se d ipso iure, no havendo necessidade de qualquer
conduta por parte do credor mutuante.
Da que, nas avenas desta natureza no tem lugar a regra geral do art. 405, do Cdigo,
que preceitua que os juros de mora so contados desde a citao inicial.
A norma do novo Cdigo Civil que regra a taxa de juros moratrios tem motivado
infindveis debates, sendo o dispositivo assim redigido:
Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o
forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da
lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do
pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.
A esta linha de pensamento filia-se Hamid Charaf Bdine Jnior, que, aps registrar que
a jurisprudncia no pacfica na abordagem da temtica, anota que a Taxa SELIC compreende
juros e correo monetria, de modo que corrigir monetariamente a dvida e acrescer a ela a
reportada taxa representaria dupla correo, com o enriquecimento ilcito do credor, alm de
que o referido fator permite a capitalizao.12
De fato, a taxa SELIC, fixada pelo Comit de Poltica Monetria (COPOM), rgo
vinculado ao Banco Central do Brasil, composta de fatores que se prestam dupla funo,
de remunerao e atualizao monetria, correspondendo taxa mdia de remunerao dos
ttulos pblicos registrados no Sistema Especial de Liquidao e Custdia.
Dentre os ttulos que so registrados no SELIC, emitidos para os mais variados fins
111
ENTRE ASPAS
governamentais, podem ser citados as Notas do Tesouro Nacional (NTN), Letras do Tesouro
Nacional (LTN), Bnus do Tesouro Nacional (BTN), Bnus do Banco Central do Brasil (BBC),
Letras do Banco Central (LBC) e Notas do Banco Central (NBC), papis estes que prevem
remunerao que inclui a atualizao de seu valor nominal pela Taxa Referencial (TR) ou pela
variao cambial, acrescida de juros de 5% (cinco por cento) a 12% (doze por cento) ao ano.13
Nelson Rosenvald assevera que a SELIC no se mostra juridicamente segura, pois
voltil e frequentemente alterada, impedindo o prvio conhecimento dos juros, e, por abranger
tambm correo monetria, no operacional, dificultando o clculo, alm de importar em
excessiva onerosidade da obrigao.14
O Centro de Estudos do Conselho da Justia Federal trilhou esta mesma linha de
compreenso, tendo editado, na sua Jornada de Direito Civil, o Enunciado de n 20, nos seguintes
termos: A taxa de juros de mora a que se refere o art. 406 a do art. 161, 1, do Cdigo
Tributrio Nacional, ou seja, 1% ao ms.
O Superior Tribunal de Justia inicialmente adotou esta tese, fundando-se nas seguintes razes:
a) apesar de ter sido reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a eficcia limitada do
art. 192, 3, da Constituio Federal, no pode a norma infraconstitucional afrontar o texto
ali expresso, sendo inconstitucional o art. 406, do Cdigo Civil, editado antes da revogao da
mencionada disposio constitucional;
b) o legislador tem como ideal a taxa de juros de 1% ao ms, que fixada nos arts.
1.187, pargrafo nico, inc. II, e 1.336, 1, do Cdigo Civil;
c) a Taxa SELIC no se apresenta como critrio seguro, transparente e de fcil
compreenso para aplicao nas obrigaes civis;
d) a taxa de juros de 1% (um por cento) ao ms, prevista no Cdigo Tributrio, a que
melhor reflete a segurana jurdica e o equilbrio nas relaes obrigacionais;
e) a Taxa SELIC tem natureza remuneratria, no servindo como taxa de juros
moratrios, especialmente porque engloba juros e correo monetria; e f) seria incoerente
que o Cdigo Civil, ao regular a taxa de juros legais, deixasse ao encargo da autoridade
administrativa a sua fixao.15
Ocorre que, mais recentemente, julgando um recurso de embargos de divergncia, aquela
Corte Superior lanou o entendimento segundo o qual a Taxa SELIC o ndice que atualmente
completa o regramento do art. 406, do Cdigo Civil. Confira-se:
CIVIL. JUROS MORATRIOS. TAXA LEGAL. CDIGO CIVIL, ART.
406. APLICAO DA TAXA SELIC.
1. Segundo dispe o art. 406 do Cdigo Civil, Quando os juros no
forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando
provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que
estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos
Fazenda Nacional.
2. Assim, atualmente, a taxa dos juros moratrios a que se refere o referido
112
A REVISTA DA UNICORP
dispositivo a taxa referencial do Sistema especial de Liquidao e
Custdia SELIC, por ser ela a que incide como juros moratrios dos
tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/05, 84 da Lei 8.981/95, 39, 4,
da Lei n 9.250/95, 61, 3, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02).
3. Embargos de divergncia a que se d provimento.
4. Os Juros Remuneratrios
Juros compensatrios ou remuneratrios so aqueles destinados a remunerar a
utilizao de um capital de outrem, qualificando-se como frutos civis (bem acessrio), j
que surgem periodicamente sem destruio ou prejuzo do bem principal, o capital cedido
(Cdigo Civil, art. 95).
So impostos pelos financiadores de crdito em geral e correspondem remunerao
113
ENTRE ASPAS
pela disposio do capital a servio de outrem, representando o preo cobrado pelo mutuante
pela no-liquidez do capital.17
Os juros so recebidos pelo mutuante, desta forma, como compensao pela privao
do capital emprestado18, no se confundindo, portanto, com os juros moratrios, que
consubstanciam penalidade pelo no pagamento da obrigao na forma ajustada.
Os juros compensatrios nos contratos bancrios so calculados, conforme a lio de
Ruy Rosado Aguiar, tendo em conta o custo da captao do dinheiro, a sobretaxa do banqueiro,
a desvalorizao da moeda, e, por fim, os riscos operacionais, pois, quanto maior a possibilidade
de inadimplncia, maior o risco.19
A REVISTA DA UNICORP
amplamente pelo mercado financeiro, inclusive no pagamento da remunerao da caderneta
de poupana e de outras aplicaes.
115
ENTRE ASPAS
CONSTITUCIONAL E ORDINRIA. NO INTERPOSIO DE
RECURSO EXTRAORDINRIO. SMULA N. 126-STJ.
RECONSIDERAO DA DECISO NESSA PARTE.
I. Com relao capitalizao, a 2 Seo, ao apreciar o REsp n. 602.068/
RS, entendeu que somente nos contratos firmados aps 31.03.2000, data
da publicao da Medida Provisria n. 1.963-17, revigorada pela MP n.
2.170-36, em vigncia graas ao art. 2 da Emenda Constitucional n. 32/
2001, admissvel a capitalizao dos juros em perodo inferior a um
ano. In casu, o contrato sob exame foi firmado posteriormente s normas
referenciadas, de modo que legtima a capitalizao dos juros
remuneratrios, como pactuada.
(...)
III. A limitao dos juros remuneratrios com base da Lei de Usura, sob
o pretexto de revogao da Lei n. 4.595/1964 pela Constituio Federal,
com fulcro na qual foi editada a Smula n. 596-STF, exige a interposio
de recurso extraordinrio. Incidncia da Smula n. 126/STJ.
IV. Agravo regimental parcialmente provido. 23
A REVISTA DA UNICORP
4, inc. IX, da Lei n 4.595, de 31/12/1964, compete ao Conselho Monetrio Nacional disciplinar
a atividade bancria, limitando, inclusive, as taxas de juros estabelecidas pelas instituies
financeiras, no se aplicando a estas as disposies da Lei de Usura.
Mais recentemente, a Excelsa Corte manifestou-se no sentido de que o dispositivo do
art. 192, 3, da Constituio Federal - j revogado (EC n 40/2003) no era auto-aplicvel,
de modo que o ditame constitucional foi expurgado do ordenamento jurdico sem produzir
eficcia em qualquer instante.25
Sucedeu que o novo Cdigo Civil, regulamentando o contrato de mtuo, preceituou
que Destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob
pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalizao
anual (art. 591).
Deste modo, consoante o citado regramento, a taxa de juros nos contratos de mtuo com
fins econmicos no pode suplantar (1) o teto de 1% (um por cento) ao ms, conforme o art. 161,
1, do Cdigo Tributrio Nacional; ou (2) a taxa SELIC, delineada na Lei n 9.065/95.26
Da que seria possvel sustentar-se que os contratos bancrios, uma vez que obviamente
destinados a fins econmicos, tm suas clusulas de juros moratrios sujeitas ao teto estabelecido
no art. 406, do Cdigo Civil.
Todavia, analisando a questo, Nelson Rosenvald preleciona com a percucincia de
sempre que em princpio, as instituies financeiras estariam liberadas da limitao imposta
pela legislao ordinria. Contudo, adverte o insigne civilista:
Mas, a nossa viso, fundamental perceber que adoo das clusulas
gerais da boa-f objetiva (art. 113 do CC); do abuso do direito (art. 187
do CC) e da funo social do contrato (art. 421 do CC) permite que o
magistrado possa limitar o exerccio excessivo do direito subjetivo ao
crdito pelas instituies financeiras.
[...]
Assim, poder o juiz, a qualquer tempo e de ofcio eis que as clusulas
gerais so normas de ordem pblica (art. 2.035, pargrafo nico, do
CC), reduzir juros extorsivos, modificando as clusulas contratuais que
ultrapassam os limites ticos do sistema e aniquilem direitos fundamentais
dos contratantes.27
ENTRE ASPAS
c) admitida a reviso das taxas de juros remuneratrios em situaes excepcionais,
desde que caracterizada a relao de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o
consumidor em desvantagem exagerada art. 51, 1, do CDC) fique cabalmente
demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento em concreto;
d) vedado aos juzes de primeiro e segundo graus de jurisdio julgar, com
fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de clusulas nos
contratos bancrios.29
Em artigo publicado na obra intitulada Direitos do consumidor endividado, Cludia
Lima Marques anota que apenas poucos pases, como o caso da Sua, no impem qualquer
limite a taxa de juros, sendo que os Cdigos Civis italiano e alemo, trazem, como referncia,
as taxa de 4% (quatro por cento) e 5% (cinco por cento) ao ano. As legislaes da Frana,
Espanha e Argentina no estabelecem patamar para a taxa de juros, mas permitem sua reduo
em caso de usura.
Assevera mais a jurista que, no Brasil, o Cdigo de Defesa do Consumidor foi
tmido ao regular o aspecto econmico do contrato sem prever norma sobre a taxa de juros
abusiva, entretanto, o patamar de 12% (doze por cento) foi [e continua sendo] fortemente
utilizado pelos magistrados de primeiro e segundo graus como teto de razoabilidade e boaf para os juros, por vezes astronmicos no Brasil. Porm pondera o Superior Tribunal
de Justia optou pela linha contrria, afirmando que o patamar de 12% para bancos,
financeiras, administradoras de cartes de crdito e demais crditos ao consumo no abusivo,
em princpio.30
Deveras, ante a complexidade do sistema financeiro brasileiro, um dos mais sofisticados
e intricados do mundo, no de fcil concretizao a fixao do limite de remunerao (custo
do dinheiro) que estava previsto na regra revogada da Constituio Federal, levando-se em
considerao, inclusive, o alto valor da taxa bsica de juros, cadenciada pelo prprio Governo
Federal, que, como j dito, funciona como fator de remunerao dos ttulos pblicos emitidos
pela Unio. Esta taxa de juros, que reflete a poltica monetria adotada pelo Governo Federal,
influencia marcadamente no estabelecimento dos juros propostos por todas as entidades
integrantes do Sistema Financeiro Nacional.
Ressoa lgico, neste passo, que as instituies financeiras teriam pouca disposio em
emprestar dinheiro a particulares, empresas privadas e pessoas fsicas, exigindo remunerao (juros)
mais baixa do que aquela paga pelo Governo como remunerao dos ttulos da dvida pblica,
j que o risco de inadimplncia inerente a esta ltima operao substancialmente menor.
Ademais, tambm influencia no custo das operaes creditcias em destaque a dificuldade
de recuperao do crdito pela via judicial. O nus dos contratos para os tomadores
consubstanciado nos juros remuneratrios e demais encargos financeiros varia, entre outros
fatores, em razo da maior facilidade da instituio financeira reaver seu crdito por meio de
demanda ao Poder Judicirio. Ilustra esta assero a circunstncia de que os juros remuneratrios
estabelecidos em contratos de leasing (arrendamento mercantil) e financiamento garantido
por alienao fiduciria so menores, por exemplo, do que aqueles exigidos nos negcios de
carto de crdito e cheque especial (crdito rotativo), j que, nos dois primeiros casos, os
credores podem se valer de tutelas jurisdicionais diferenciadas (tutelas de urgncia), quais
sejam, as aes de reintegrao de posse e busca e apreenso, angariando em desfavor dos
devedores, sem delongas, o bem da vida em disputa, por meio de decises liminares.
118
A REVISTA DA UNICORP
Por outro lado, ao determinar a taxa bsica dos juros, o Banco Central do Brasil tambm
considera a poltica de conteno ou estmulo do consumo adotada pelo Governo, eis que
taxas de juros altas diminuem o consumo e elevam a poupana.
pertinente anotar que no Brasil, Turquia e Egito so impostas as mais elevadas taxas
de juros do mundo. O pas tem tambm um elevadssimo spread bancrio, que constitui a
diferena entre as taxas praticadas pelos bancos nos emprstimos que concedem, e as taxas
com as quais os poupadores e aplicadores so remunerados.31
foroso reconhecer, no entanto, que a matria atinente aos limites das taxas de juros
compensatrios dos contratos firmados por instituies do Sistema Financeiro Nacional continua
sendo, na vigncia do Cdigo Civil/2002, regulamentada pelo Conselho Monetrio Nacional,
que pelo menos at ento no imps teto cobrana deste encargo, nada obstando, contudo,
que o Poder Judicirio revise os contratos nos quais as remuneraes exigidas discrepem da
mdia do mercado, caracterizando abuso e violao do princpio da funo social do contrato.
ENTRE ASPAS
veiculou a clusula geral de boa-f como princpio norteador de todas as relaes de consumo.
Este postulado, que universal e adotado em boa parte das legislaes dos pases ocidentais,
tambm foi prestigiado pelo Cdigo Civil de 2002, que, nas suas disposies gerais sobre os
contratos, preceituou: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato,
como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f (art. 422).
Cludia Lima Marques explica que a boa-f objetiva, que deve funcionar na formao
e no execuo das obrigaes, consubstancia um standard, um parmetro geral de atuao do
homem mdio, do bom pai de famlia que agiria de maneira normal e razovel na situao sob
anlise, representando a atitude de lealdade, de fidelidade, de cooperao, de cuidado que
legitimamente esperada na reao entre homens honrados, no respeitoso cumprimento das
expectativas reciprocamente confiadas. Significa, assim, uma atitude respeitosa ao parceiro
contratual, respeitando-se seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos,
agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva,
cooperando para atingir o bom fim das obrigaes.34
O princpio da boa-f irradia deveres anexos na relao obrigacional, entre os quais
podem ser citados os deveres de lealdade e transparncia na realizao do negcio jurdico,
prestando-se informaes exatas e detalhadas acerca das caractersticas do objeto da avena,
bem como os deveres de colaborao, solidariedade e da proteo do outro contratante,
traduzindo este ltimo a necessidade de se evitarem danos mtuos.
O dever de informar exsurge no sistema protetivo do consumidor, portanto, como uma
faceta da boa-f objetiva, dado que esta no se concretiza sem que o contratante permita ao
outro cincia pormenorizada de todas as condies da avena, evitando-se surpresas, frustrao
de expectativas, dbias interpretaes do negcio e acidentes de consumo.
Bem por isto que o Cdigo de Defesa do Consumidor anuncia como um dos direitos bsicos
do consumidor a informao adequada e clara sobre o produto e servio, com especificaes
sobre quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo (art. 6, inc. III).
Probe-se, deste modo, a denominada clusula-surpresa, que pode decorrer no s da
m-f do fornecedor na concluso do contrato e da falta de esclarecimento adequado do contedo
do negcio, mas tambm de redao obscura, dbia ou contraditria dos ditames contratuais.
Este vcio se configura quando h no negcio um efeito surpresa ou de burla, que ocorre, por
exemplo, com a falta de esclarecimento apropriado ao consumidor, pelo fornecedor, das
conseqncias do pacto, importando, para a configurao desta situao, a experincia negocial
do contratante, o contexto da economia e o tipo do ajuste.35
Na acepo de Fernanda Nunes Barbosa, na esfera contratual, o dever de informar
consiste num meio de proteo do consentimento, das expectativas geradas, da confiana
empreendida, que ganha ainda maior relevncia nas contrataes distncia, globalizadas e
desmaterializadas, em que no h contato pessoal dos contratantes. Tal dever assume relevante
papel na fase das tratativas contratuais, momento em que o consumidor far sua escolha, seja
quanto ao fornecedor, seja quanto ao bem ou ao servio, seja ainda quanto s caractersticas
do negcio.36
Em tema de contratos bancrios, a obrigao de informar e aconselhar se baseiam na
confiana necessria que o consumidor deposita no profissional que detm os conhecimentos
tcnicos da operao de crdito ofertada, sendo imprescindveis para o cumprimento deste
dever anexo a lealdade e a veracidade, impondo-se ao fornecedor do crdito, desta forma, a
obrigao primria de no enganar o consumidor.
A instituio financeira deve, pois, cumprir adequadamente a obrigao positiva de
120
A REVISTA DA UNICORP
informar de maneira clara, completa, translcida, transmitindo as informaes de alta tecnicidade
que possui, tendo em vista estimular a escolha racional do consumidor e prevenir litgios.37
O Cdigo de Defesa do Consumidor preceitua, no seu art. 46, que os contratos que
regulam as relaes de consumo no obrigam os consumidores se no lhes for dada oportunidade
de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos instrumentos forem
redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance.
Imprimindo de igual modo relevncia transparncia que deve balizar as relaes
consumeristas, o Codex estatui tambm que, nos contratos de adeso, as clusulas que implicam
em limitao aos direitos do consumidor devem ser redigidas com destaque, permitindo sua
imediata e fcil compreenso (art. 54, 4).
Nesta ordem de ideias, no que se refere ao fornecimento de produtos e servios que
envolvem concesso de crdito, como o caso dos negcios bancrios em estudo, o fornecedor
deve atender ao dever de informao cientificando o consumidor previamente das
especificidades do contrato, tais como o preo do produto, o montante dos juros incidentes, a
taxa efetiva anual dos juros, acrscimos moratrios e a importncia total a pagar.
Ao revs, em viso singular na jurisprudncia, o Tribunal de Justia do Estado do
Paran decidiu que o consumidor que celebra contrato de financiamento de veculo, gravado
com clusula de alienao fiduciria, em cujo instrumento esto previstos detalhadamente os
encargos financeiros exigidos, prevendo-se o pagamento de contraprestao em parcelas de
valor fixo, e aps a formalizao do negcio prope ao revisional buscando a reviso das
clusulas contratuais, age determinado por comportamento contraditrio (venire contra factum
proprium), postura no albergada pelo ordenamento jurdico. Confira-se:
DIREITO CIVIL APELAO CVEL AO REVISIONAL
CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VECULO AUTOMOTOR
GARANTIDO POR ALIENAO FIDUCIRIA INVERSO DO
NUS DA PROVA ART. 6, VIII, DO CDC HIPOSSUFICINCIA
INOCORRNCIA PROVA FACILMENTE ACESSVEL
DEFICINCIA PROBATRIA IMPUTVEL AO CONSUMIDOR
LIMITAO CONSTITUCIONAL DE JUROS ART. 192, 3, DA
CONSTITUIO FEDERAL REGRA NO AUTO-APLICVEL
SMULA N 648 DO STF COMISSO DE PERMANNCIA
LEGALIDADE CUMULAO COM CORREO MONETRIA
NO COMPROVAO CORREO MONETRIA NDICE
ABUSIVO AUSNCIA DE PROVA DA INCIDNCIA MULTA
MORATRIA PREVISO CONTRATUAL QUE RESPEITA LIMITE
DO CDC CAPITALIZAO DE JUROS OCORRNCIA
TABELA PRICE LEGALIDADE CLCULO DOS JUROS NO
MOMENTO DA FORMULAO DA PROPOSTA FASE PRCONTRATUAL ACEITAO DO CONSUMIDOR A PREO
CERTO E DETERMINADO VENIRE CONTRA FACTUM
PROPRIUM CADASTRO DE RESTRIO DE CRDITO
INSCRIO DO NOME DO DEVEDOR INADIMPLENTE
POSSIBILIDADE EXERCCIO REGULAR DE DIREITO
RECURSO DE APELAO DESPROVIDO 1. [...] 2. Limitao de
juros - Art. 192, 3, da Constituio Federal. A jurisprudncia pacfica
121
ENTRE ASPAS
sobre a no auto-aplicabilidade da regra constitucional que limitava os
juros reais a 12% ao ano. Smula n 648 do eg. STF. 3. [...] 4. Correo
monetria. No ficou comprovada sequer a incidncia da correo
monetria, e muito menos a utilizao de ndice abusivo. O contrato
previa o pagamento das prestaes em parcelas fixas e idnticas, no
havendo porque se cogitar da incidncia de eventuais reajustes
monetrios. 5. [...] 6. Capitalizao de juros. O uso da Tabela Price
importa na prtica da capitalizao de juros. Diferentemente do que
geralmente ocorre nos demais contratos bancrios, porm, o clculo
realizado pela instituio financeira ocorreu ainda antes da assinatura
do contrato, em fase pr-contratual. A frmula de juros compostos foi
utilizada unicamente na elaborao da proposta da instituio financeira,
a qual, declarao unilateral de vontade que , no se condiciona pela
vedao ao anatocismo, at porque no apta para gerar obrigaes
para o consumidor. Do clculo realizado na proposta, estipulou-se um
preo certo e determinado, insuscetvel de variaes futuras. O contrato
somente se completou a partir do momento em que o consumidor
manifestou declarao de vontade no sentido de aceitar o preo proposto
pelo fornecedor. Neste particular, inegvel que aderiu ao contrato atrado
pelo valor das prestaes s quais estaria submetido no decorrer do prazo
do contrato, e no propriamente pela taxa de juros que fora empregada
no clculo da dvida. Assim, a vontade das partes convergiu exatamente
em relao quele preo determinado, sendo que a pretenso do
consumidor de excluir o anatocismo, que nem mesmo foi praticado
durante a vigncia da relao contratual, caracteriza verdadeiro venire
contra factum proprium. Acaso no concordasse com o valor do
financiamento, lhe caberia rejeitar desde logo a proposta da instituio
financeira, e no aceit-la, para ulteriormente postular a reviso judicial
do contrato. 7. Cadastro de restrio ao crdito. Considerando que o
devedor se encontra inadimplente em relao s obrigaes assumidas
em contrato, parece lgico que permitido credora inscrever o
respectivo nome nos cadastros de restrio ao crdito.38
A REVISTA DA UNICORP
ser plenamente cientificado, por meio de regras claras e com razovel facilidade de
compreenso, acerca dos custos de captao dos recursos financeiros, indicando-se com clareza
as taxas (mensais e anuais) efetivas e nominais de juros, a incidncia de capitalizao, e os
encargos adicionais exigidos na hiptese de inadimplncia.
ENTRE ASPAS
financeira, destoante das prticas do mercado, cabe a interveno do Poder Judicirio para revisar
o pacto e promover o reequilbrio das obrigaes, tendo em mira, mormente, os critrios da
equidade, comutatividade, proporcionalidade e boa-f que devem orientar tais relaes jurdicas.
Assim, se certo que, segundo o entendimento dos Tribunais Superiores, a taxa de
juros compensatrios fixada em ajustes bancrios no abusiva simplesmente por exceder o
patamar de 12% (doze por cento) ao ano, tambm certo que, para que seja tido como vlido,
tal encargo deve ser compatvel com os princpios da boa-f e equidade que devem conduzir a
formao e execuo os negcios jurdicos, no ensejando vantagem exagerada ou
enriquecimento ilcito por parte da instituio financeira.
Assinale-se que o negcio jurdico bancrio, livremente firmado no mbito da autonomia
privada, somente merece ser revisto em sede judicial se plenamente verificada, no caso concreto,
a anormalidade (patologia) em razo de algum dos vcios acima aludidos, devendo ser
prestigiados, por conseguinte, outros princpios de igual modo caros ordem jurdica, como
os da segurana jurdica e da liberdade contratual.
Como adverte Humberto Theodoro Jnior, a possibilidade de reviso do contrato no
deve aquinhoar o consumidor com o poder unilateral de desvencilhar-se, por razes pessoais,
do vnculo contratual. Assim como a proteo aos consumidores, o respeito ao contrato isento
de vcios originrios e no contaminado pela supervenincia de desequilbrio insuportvel
entre as prestaes bilaterais tambm imperativo do sistema constitucional brasileiro,
inspirado que se acha, no plano econmico, pelo critrio de previsibilidade e pelos princpios
da valorizao do trabalho, da livre iniciativa e da funo social da propriedade assim como
na intangibilidade do ato jurdico perfeito e do direito adquirido.47
onde:
PMT = prestao
VF = valor financiado
i
= taxa de juros
n
= prazo do contrato
(considerado exponencialmente)
O valor de cada uma das prestaes, que nico, engloba duas partes, os juros e a
amortizao. Cada uma das parcelas suficiente para satisfazer o pagamento integral dos
juros incidentes no perodo, de maneira que no h juros acumulados com o principal, o que
possibilitaria a cobrana de juros sobre juros na fase seguinte da operao.
124
A REVISTA DA UNICORP
A ttulo de exemplo, cogite-se um financiamento de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) para
ser adimplido em trs prestaes mensais pelo Sistema Francs de Pagamento, com juros de
10% (dez por cento) ao ms.
O valor da parcela calculado consoante a frmula supra-aludida, que fica no exemplo
assim posta:
PMT = 10000,00 .((1+0,1)3 . 0,1)
((1+0,1)3 - 1)
= R$ 1.608,46
A tabela a seguir esboada49, traada segundo o modelo Price, bem ilustra a dinmica
do financiamento:
PERODO
SALDO INICIAL
PAGAMENTO
JUROS AMORTIZAO TOTAL
SALDO FINAL
4.000,00
400,00
1.208,46
1.608,46
2.791,54
2.791,54
279,15
1.329,31
1.608,46
1,462,23
1.462,23
146,22
1.462,23
1.608,46
0,00
ENTRE ASPAS
dos juros vencidos so sempre satisfeitos, e o que sobra em cada prestao imputado no
adimplemento do capital, servindo para amortizar a dvida.
A circunstncia de que a frmula matemtica de composio da Tabela Price contm a
expresso (1+i)n conduz alguns operadores do Direito e matemticos a afirmarem que tal
sistema de pagamento enseja a capitalizao dos juros ajustados, discusso que inunda os
juzos e tribunais com litgios entre muturios e instituies financeiras.
Asseveram os seguidores desta tese que, como h um fator exponencial em sua frmula,
o Sistema Price motiva a capitalizao dos juros incidentes, de modo que a dvida cresce em
progresso geomtrica ao longo do tempo.
Mrcio Melo Casado, advogado especialista em Direito Bancrio, defende que a
capitalizao de juros se faz incontroversa quando se contempla a frmula utilizada para o
clculo das prestaes constantes da srie postecipada, dentro do qual se encastela, sem nenhum
pudor, o fato exponencial (1+i).51
Entretanto, como exposto, quando a Tabela Price fielmente aplicada o valor da
prestao sempre suficiente para satisfazer o montante de juros gerados no perodo, de modo
que no h oportunidade para que o quantum correspondente a tal encargo, no pago, venha a
ser somado ao saldo devedor, possibilitando a capitalizao.
Deste modo, a utilizao de exponenciao na frmula que efetiva a Tabela Price ocorre
to somente para que se encontre um valor uniforme na srie de pagamentos, no ensejando,
por si s, a cobrana de juros sobre juros.
Ocorre que, em contratos de longo prazo, como aqueles regidos pelo Sistema
Financeiro de Habitao (SFH)52, no raro h descompasso entre o valor das parcelas (s
vezes atrelado equivalncia salarial do muturio) e o saldo devedor do financiamento, que
atualizado por ndices de correo monetria, acarretando-se pagamento de prestaes
com amortizaes negativas, ou seja, que no so suficientes nem mesmo para satisfazer os
juros incidentes no perodo.
Nestes casos, os juros no pagos so incorporados ao saldo devedor, causando de fato a
capitalizao, uma vez que os juros do perodo seguinte vo incidir sobre o quantum do encargo
no adimplido na fase imediatamente anterior do financiamento, j integrado ao principal da dvida.
Adolfo Mark Penkuhn menciona os contratos de financiamento de longo prazo, cuja
execuo chega a vinte anos, caso em que o valor do principal pode ser ter tal maneira
elevado, em funo de sua correo monetria, que os juros produzidos excedam o valor das
parcelas, o que pode levar, a sim, a uma indevida capitalizao dos mesmos, isto ocorrendo
quando o saldo devedor corrigido mensalmente e as prestaes anualmente. Cumpre anotar
conclui o parecerista porm, que a ilegalidade no estar na tabela price, ou no sistema de
amortizao eventualmente utilizado, mas na forma de correo monetria adotada.53
Em dissertao especfica sobre o assunto, Teotonio Costa Rezende obtm concluso
nesta mesma linha, ao sustentar que:
podem ocorrer casos extremos em que o valor da prestao esteja de tal
modo sub-reajustado que se torne inferior parcela de juros e, neste caso
especfico, ocorre a incorporao de parte dos juros ao saldo devedor
amortizao negativa e, portanto, caracterizando-se a ocorrncia de juros
sobre juros, porm, este um fenmeno exgeno aos sistemas de
amortizao e no exclusivo da Tabela Price, podendo ocorrer em qualquer
um dos sistemas de amortizao praticados no mercado imobilirio.54
126
A REVISTA DA UNICORP
Assim, percebe-se que na hiptese suprarreportada o Sistema de Pagamentos Constante,
que como a denominao sugere importa no estabelecimento de prestaes de igual valor,
claramente desnaturado, de maneira que a j no mais possvel se cogitar a existncia da
Tabela Price, mas sim de um outro plano especfico de pagamentos.
O Superior Tribunal de Justia firmou o seguinte posicionamento sobre a temtica:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO TABELA PRICE
AGRAVO IMPROVIDO I - A jurisprudncia da Corte orientou-se no
sentido de que a anlise da existncia de capitalizao de juros no sistema
de amortizao da Tabela Price afigura-se invivel na via estreita do
recurso especial, pois a modificao do julgado esbarra no bice da
Smula 7 do Superior Tribunal de Justia, que veda o reexame de
contedo ftico-probatrio delimitado pelas instncias ordinrias. Agravo
Regimental improvido.55
Ainda:
ADMINISTRATIVO FIES INAPLICABILIDADE DO CDC TABELA
PRICE ANATOCISMO SMULA 7/STJ CAPITALIZAO DE
JUROS AUSNCIA DE INTERESSE RECURSAL 1 - Na relao
travada com o estudante que adere ao programa do financiamento
estudantil, no se identifica relao de consumo, porque o objeto do
contrato um programa de governo, em benefcio do estudante, sem
conotao de servio bancrio, nos termos do art. 3, 2, do CDC. Assim,
na linha dos precedentes da Segunda Turma do STJ afasta-se a aplicao
do CDC. 2- A insurgncia quanto ocorrncia de capitalizao de juros na
Tabela Price demanda o reexame de provas e clusulas contratuais, o que
atrai o bice constante nas Smula 5 e 7 do STJ. Precedentes. 3- Ausente
o interesse recursal na hiptese em que o Tribunal local decidiu no mesmo
sentido pleiteado pelo recorrente, afastando a capitalizao. 4- Recurso
especial parcialmente conhecido e no provido.56
Neste quadro, visualiza-se que no tem sustentculo a assertiva de que a Tabela Price
sempre induz capitalizao dos juros exigidos nos contratos bancrios. Noutro ponto, a
ocorrncia de anatocismo em contratos como aqueles tpicos do Sistema Financeiro de
Habitao constitui uma deturpao deste sistema matemtico, podendo ser constatada somente
mediante prova pericial contbil.
7. Concluses
Do quanto exposto extraem-se as seguintes concluses:
a) Os preceitos do Cdigo de Defesa do Consumidor podem excepcionalmente
disciplinar os contratos bancrios firmados por empresrios no desenvolvimento da
127
ENTRE ASPAS
atividade produtiva, se evidenciado o desequilbrio da relao negocial em decorrncia
da vulnerabilidade (tcnica, ftica ou jurdica) do tomador do crdito.
b) Nos contratos bancrios, inexistindo estipulao a respeito, os juros moratrios incidentes
devem ser calculados conforme a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e
Custdia SELIC, e, se previstos no pacto, no podem ultrapassar o patamar de 1% (um
por cento) ao ms;
c) As normas da Lei de Usura e do Cdigo Civil limitam as taxas de juros remuneratrios
no so aplicadas nas relaes contratuais celebradas pelas instituies integrantes do Sistema
Financeiro Nacional, podendo o Poder Judicirio, todavia, revisar as disposies dos
contratos conflitantes com o princpio da boa-f ou que se revelem abusivas e destoantes da
mdia do mercado;
d) vlida a capitalizao dos juros remuneratrios nos negcios jurdicos bancrios
firmados aps a entrada em vigor da Medida Provisria n 1963-17, de 30/03/2000;
e) O Sistema Francs de Amortizao (Tabela Price), quando exatamente aplicado, ou
seja, sem qualquer desnaturao causada pela incidncia de outras disposies dos
contratos de mtuo bancrio, no gera a incorporao de juros vencidos e no pagos ao
capital mutuado, no ensejando, por conseguinte, a capitalizao dos juros ou
anatocismo.
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128
A REVISTA DA UNICORP
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129
ENTRE ASPAS
Notas _______________________________________________________________________________
1
Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os
entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao,
importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.
2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza
bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.
2
Art. 192, caput, da CF: O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento
equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem, abrangidas as
cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do
capital estrangeiro nas instituies que o integram. (grifou-se).
3
Cf. PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Cdigo de Defesa do Consumidor e sistema financeiro nacional:
primeiras reflexes sobre o julgamento da ADI 2.591. In: MARQUES, Cludia Lima; ALMEIDA, Joo Batista de;
PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos bancos: ADIn 2.591.
So Paulo: RT, 2006, p. 284-285.
4
Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 4. ed. rev. atual. e ampl.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de direito do consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p. 50.
Cdigo de Defesa do Consumidor e sistema financeiro nacional: primeiras reflexes sobre o julgamento da ADIn
Recurso Especial n 502.797-MG, Relator Ministro Ruy Rosado Aguiar, DJU de 10/11/2003.
10
A mora pode resultar no s do descumprimento do negcio jurdico, mas tambm da Lei, como o caso da mora
concernente s obrigaes derivadas de ato ilcito, que tem como termo a quo a data do prprio evento danoso
(Cdigo Civil, art. 398).
11
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. II Vol. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 365.
12
13
Cf. ALBUQUERQUE, Leonidas Cabral. Consideraes sobre os juros legais no novo Cdigo Civil. Juris Sntese
15
Agravo Regimental no Recurso Especial n 727.842/SP, da Terceira Turma, Relator Ministro Humberto Gomes de
Embargos de Divergncia em Recurso Especial n 727.842/SP, Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, Braslia,
In: MARQUES, Cludia Lima; ALMEIDA, Joo Batista de; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Aplicao do
Cdigo de Defesa do Consumidor aos bancos: ADIn 2.591. So Paulo: RT, 2006, p. 60.
18
19
Apud MIRAGEM, Bruno. Clusulas abusivas nos contratos bancrios e a ordem pblica constitucional de proteo
ao consumidor. In: MARQUES, Cludia Lima; ALMEIDA, Joo Batista de; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos.
Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos bancos: ADIn 2.591. So Paulo: RT, 2006, p. 338.
20
21
Cf. CASADO, Mrcio Melo. Proteo do consumidor de crdito bancrio ou financeiro. So Paulo: RT, 2000, p. 127.
22
A Lei n 11.977, de 07/07/2009, que instituiu o Programa Minha Casa, introduziu o art. 15-A na Lei n 4.380, de
130
A REVISTA DA UNICORP
21/08/1964, possibilitando a capitalizao dos juros nos contratos de mtuo habitacional. O regramento ficou assim
redigido: Art. 15-A. permitida a pactuao de capitalizao de juros com periodicidade mensal nas operaes
realizadas pelas entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitao - SFH.
23
Agravo Regimental no Recurso Especial n 105.298/MS, da 4 Turma, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior,
O julgamento da ADIN foi suspenso, pela ltima vez, em 05/11/2008, sendo que j votaram pela concesso da
medida cautelar os Ministros Sydney Sanches, Marco Aurlio e Carlos Brito. Posicionaram-se pelo indeferimento
da medida os Ministros Carmen Lucia e Menezes Direito.
25
Eis o teor da Smula Vinculante de n 07 da Suprema Corte: A norma do 3 do art. 192 da Constituio,
revogada pela Emenda Constitucional n 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua
aplicao condicionada edio de lei complementar. Ainda sob a gide do Cdigo Civil de 1916, o Superior
Tribunal de Justia proclamou que As empresas administradoras de carto de crdito so instituies financeiras e,
por isso, os juros remuneratrios por elas cobrados no sofrem as limitaes da Lei de Usura (Smula n 283).
26
27
28
Confira-se a Smula n 296 daquela Corte: Os juros remuneratrios, no cumulveis com a comisso de
permanncia, so devidos no perodo de inadimplncia, taxa mdia de mercado estipulada pelo Banco Central do
Brasil, limitada ao percentual contratado.
29
Recurso Especial n 1061530/RS, Segunda Seo, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Braslia, DF, 22 de outubro
Sugestes para uma lei sobre o tratamento do endividamento de pessoas fsicas em contratos de crdito de consumo:
proposies com base emprica de 100 casos no Rio Grande do Sul. In: MARQUES, Cludia Lima; CAVALLAZZI, Rosngela
Lunardelli (Coord.). Direitos do consumidor endividado: superendividamento e crdito. So Paulo: RT, 2006, p. 285-292.
31
OLIVEIRA, Celso Marcelo. Juros Bancrios e a poltica monetria do Banco Central. Juris Sntese IOB, So
Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense
apud GALDINO, Valria Silva. Clusulas Abusivas. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 12.
34
Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, op. cit., p. 181-182. Fernando Rodrigues Martins assevera que
to significativa a boa-f espargida em leis de natureza privada que a doutrina lhe conferiu o status de topos
subversivo do direito obrigacional, capacitando o jurista e o operador da lei a compreend-la, sem qualquer
dificuldade, alm da noo de norma (regra e princpio), dignificando-a como standard. (Princpio da justia
contratual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 268).
35
Cf. NERY JNIOR, Cdigo brasileiro de defesa do consumidor..., op. cit., p. 517.
36
Informao: direito e deveres nas relaes de consumo. So Paulo: RT, 2008, p. 94-98. No que se refere publicidade,
Geraldo de Farias Martins da Costa assinala que o CDC estabeleceu o princpio da veracidade (art. 37, 1), proibindo
a publicidade enganosa, mediante a induo a erro, ainda que por omisso. O juzo de avaliao da enganosidade
meramente potencial, objetivo, no se exigido a prova da inteno subjetiva do agente. (Superendividamento: a proteo
do consumidor de crdito em direito comparado brasileiro e francs. So Paulo: RT, p. 61).
37
COSTA, Geraldo de Farias Martins da Costa. Superendividamento: solidariedade e boa-f. In: Direitos do consumidor
Acrdo n 0314510-6, da 15 Cmara Cvel, Relator Desembargador Jurandyr Souza Junior, j. 08.02.2006.
39
Clusulas abusivas nos contratos bancrios e a ordem pblica constitucional de proteo do consumidor. In:
MARQUES, Cludia Lima; ALMEIDA, Joo Batista de; PFEITTER, Roberto Augusto Castellanos (Coord.). Aplicao
do Cdigo de Defesa do Consumidor aos Bancos: ADIn 2.591, So Paulo: RT, 2006, p. 332.
40
131
ENTRE ASPAS
41
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, op. cit., p. 796.
42
Art. 54, 1 do CDC: Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princpios fundamentais
do sistema jurdico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato,
de tal modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso.
43
Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao
Srgio Cavalieri Filho frisa que o Cdigo Civil exige a premente necessidade ou a inexperincia para a configurao
da leso porque disciplina relaes entre iguais (particulares, empresrios, etc.), enquanto que o Cdigo do Consumidor
regula relao entre desiguais, um deles reconhecidamente mais fraco e vulnervel (Programa de direito do consumidor,
op. cit., p. 156).
45
Segundo a Smula n 60, do STJ, nula a obrigao cambial assumida por procurador do muturio vinculado ao
mutuante.
46
47
Direitos do consumidor: a busca de um ponto de equilbrio entre as garantias do Cdigo de Defesa do Consumidor
e os princpios gerais do direito civil e do direito processual civil. 5. ed. rev. e atualiz. de acordo com o Cdigo Civil
de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 17.
48
CASADO, Mrcio Melo. Proteo do consumidor de crdito bancrio e financeiro, op. cit., p. 125.
49
Cf. BRUNI, Adriano Leal; FAM, Rubens. Matemtica financeira com HP 12C e Excel. So Paulo: Atlas, 2002,
p. 312-313.
50
Proteo do Consumidor de Crdito Bancrio e Financeiro, op. cit., p. 127. O advogado, engenheiro e especialista
em percias financeiras Gilberto da Silva Melo apresenta concluso no sentido inverso, em artigo intitulado Tabela
Price: juros simples ou compostos?, sustentando o expert que A Tabela Price contempla juros compostos, ou seja,
juros sobre juros, configurando o anatocismo.
52
A utilizao da Tabela Price em contratos emprstimo ou financiamento efetivados por instituies integrantes do
Sistema Financeiro de Habitao foi expressamente prevista na Lei n 11.977, de 07/07/2009 (art. 75).
53
Crdito imobilirio: a falcia da capitalizao de juros e da inverso do momento de deduzir a cota de juros. 2003.
151 f. Dissertao (Mestrado Profissional em Gesto e Estratgia em Negcios)- Instituto de Cincias Humanas e
Sociais, Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2003, p. 50.
55
Recurso Especial n 1.031.694 (2008/0032454-0), 2 Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe 19.06.2009,
132
A REVISTA DA UNICORP
Resumo: Por meio do presente trabalho objetiva-se analisar o fenmeno bullying perpetrado no
ambiente escolar e seus envolvidos, conseqncias e o papel dos educadores na preveno e
represso das agresses. Ademais, busca-se caracterizar o papel do Poder Judicirio na luta
contra essa modalidade de violncia por meio da responsabilizao civil das escolas e do Estado,
quando prestador do servio pblico de ensino, com embasamento jurdico no sistema brasileiro
a partir da teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, da prevalncia do princpio da
dignidade da pessoa humana, e de normas infraconstitucionais dispostas principalmente no Cdigo
Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. Analisa-se o enquadramento da conduta dos
educandrios e do Estado na responsabilidade civil subjetiva pela prtica de ato ilcito por omisso;
bem como na responsabilidade civil objetiva, por ato de terceiro e pela relao de consumo. Por
fim, so verificados alguns aspectos secundrios, porm relevantes, responsabilizao civil das
escolas, tais como a quantificao do dano e a possibilidade de ao regressiva ajuizada pelas
escolas contra os alunos e professores autores das agresses.
Palavras-Chave: Violncia. Bullying. Escolas. Responsabilidade Civil. Subjetiva. Objetiva.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Noes gerais acerca do bullying escolar 2.1. As diversas modalidades
de bullying 2.2. As faces do bullying escolar; 3. A caracterizao da responsabilidade civil das
escolas 3.1. A responsabilidade subjetiva das escolas pela prtica de ato ilcito por omisso 3.2.
A responsabilidade objetiva das escolas 3.2.1. A responsabilidade objetiva pelo ato de terceiro
3.2.1.1. A responsabilidade das escolas pelo bullying praticado pelos educandos 3.2.1.2. A
responsabilidade das escolas pelo bullying praticado pelos educadores 3.2.2. A responsabilidade
objetiva com base no Cdigo de Defesa do Consumidor 3.2.3. A responsabilidade do Estado
prestador do servio educacional 3.2.3.1. A responsabilidade subjetiva do Estado por ato omissivo
3.2.3.2. A responsabilidade objetiva do Estado por ato comissivo 3.3. Alegaes de defesa contra
a responsabilidade civil pela prtica de bullying 3.4. A fixao do quantum indenizatrio 3.5.
Ao regressiva da escola em relao ao bully; 4. Concluses; 5. Lista de citaes.
1. Introduo
O direito serve, em regra, composio dos conflitos decorrentes das relaes culturais,
como modo de controle social de ltima instncia1. Sua funo primordial coibir a violncia,
133
ENTRE ASPAS
de modo a possibilitar o convvio harmnico dos indivduos organizados em sociedades.
Surpresa com a escassez de estudos cientficos acerca da violncia, considerando o
importante papel por ela assumido perante a histria e poltica humana, Hannah Arendt conclui
que isso indica quanto a violncia e sua arbitrariedade foram consideradas corriqueiras e,
portanto, negligenciadas; ningum questiona ou examina o que bvio para todos2.
Nessa linha, o bullying conforma agresses corriqueiras e negligenciadas, to bvias
que, apesar de estarem presentes em vrios mbitos sociais como nos relacionamentos familiares,
fraternais, laborais etc. , so desvalorizadas quanto s suas conseqncias gravosas integridade
fsica e psquica dos ofendidos, carecendo de efetiva tutela jurdica pelo sistema brasileiro.
No ambiente escolar, o bullying uma prtica extremamente disseminada que aflige o
dia-a-dia de alunos e professores em todo o mundo, independentemente de classe social, pas,
regio ou nvel de escolaridade dos envolvidos, sendo suas prticas danosas identificadas,
inclusive, em ambientes de graduao superior3.
Em recente pesquisa, datado de outubro de 2008, presidida pela organizao nogovernamental Plan, constatou-se que, por dia, 1 milho de crianas em todo o mundo, sofrem
algum tipo de violncia nas escolar. No Brasil, 70% dos 12 mil estudantes entrevistados
afirmaram terem sido vtima da violncia, sendo um tero relacionada ao bullying4.
O problema se agrava quando se considera os fatores externos que incentivam a
perpetuao e incremento da prtica. Conforme ressalta Snia Maria de Souza Pereira, o
bullying um problema que existe em todas as escolas; ainda assim poucas tm conscincia de
sua existncia ou mesmo das graves conseqncias advindas desses atos cruis e intimidadores5.
Geralmente, ele confundido com indisciplina ou brincadeiras imaturas, o que mascara seus
efeitos estimulantes de transtornos metais e doenas psicossomticas, bem como da delinqncia
e abuso de drogas na adolescncia.
Sucede que as crianas e adolescentes, pessoas cujo desenvolvimento cognitivo ainda
est em curso, sofrem mais danos psquicos que adultos agredidos pela mesma modalidade de
violncia6 pois so mais suscetveis s influncias negativas externas e, por conseguinte, aos
efeitos nocivos dessa espcie de violncia que interfere negativamente na formao de sua
personalidade e em diversos aspectos de sua vida futura. A vitimizao pelo bullying nessa
fase de descobertas os torna mais propensos a transformarem-se em sujeitos agressores e a
disseminarem a violncia na sociedade, como expresso da Sndrome dos Maus-Tratos
Repetitivos7.
Por essa razo, Clo Fante afirmou ser o bullying um problema de sade pblica8 que,
como tal, merece interveno estatal e tutela legislativa e jurisdicional especial tendente sua
erradicao.
Nesse intento, diversas instituies de ensino tm apresentado propostas pontuais e
especficas de enfrentamento do problema, como o clebre programa Educar para a Paz9, de
autoria da mencionada pesquisadora. Tambm o Poder Legislativo tem empregado esforos
no combate do bullying, conforme projeto de lei n. 1288 de 23 de outubro de 2009, de autoria
do Deputado Estadual Alberto Feitosa, da Assemblia Legislativa do Estado de Pernambuco,
que tenciona incluir medidas de conscientizao, preveno, diagnose e combate ao bullying
escolar no projeto pedaggico elaborado pelas escolas pblicas e privadas de educao bsica
do Estado de Pernambuco, e d outras providncias10.
Permanece escassa, contudo, a participao do Poder Judicirio na represso do bullying.
Considera-se que tal indiferena judiciria deve-se, em grande parte, inrcia das vtimas, que
no submetem o problema ao rgo jurisdicional, cuja interferncia depende de provocao,
134
A REVISTA DA UNICORP
refletindo a pouca conscientizao social acerca da nocividade do bullying.
Nada obstante, a crescente divulgao do bullying nos meios de comunicao de massa,
nos ltimos anos, implicar logicamente no aumento de aes judiciais tendentes preveno
e, principalmente, represso dessa modalidade de violncia no ambiente escolar, devendo os
profissionais da rea jurdica estar preparados para atender satisfatoriamente a essa demanda.
Considera-se, assim, a responsabilizao civil de escolas que se omitirem perante o
bullying, com a conseqente imputao de obrigao de indenizar com carter compensatrio
e por que no? punitivo, como o meio mais eficiente disponibilidade do Poder Judicirio
para enfrentar o problema.
ENTRE ASPAS
meramente moral21, e bater, agredir, dar tapas, empurres, murros e chutes, expresses do
bullying fsico22.
O desenvolvimento de traumas psicolgicos pelos pacientes de bullying meramente
moral comum e recorrente, eis que essa modalidade de violncia tende a ser praticada por
um perodo prolongado de tempo, j que as agresses no atacam seu corpo, mas sua mente,
consumindo sua habilidade de auto-proteo. Justamente porque invadem o psiquismo do
ofendido, influenciando sua personalidade e suas relaes interpessoais, as seqelas da violncia
moral so mais profundas que as fsicas. Conforme assente Gabriel Chalita, muitas vezes as
vtimas sequer pedem ajuda, pois crem ser merecedoras dos assaltos contra si infligidos23.
A segunda forma de perpetrao do bullying denominada de bullying indireto, em
razo dos meios adotados pelos agressores para investir contra a vtima. Essa modalidade de
bullying concretizada por via transversa, caracterizando-se, basicamente, por aes que levam
a vtima ao isolamento social e atacam sua integridade moral. O agressor busca, de modo
dissimulado, desestabilizar a sade mental da vtima denegrindo sua imagem perante terceiros,
que terminam por segreg-la como reao imediata difamao24. De ordinrio, a vtima
dessa espcie de bullying no chega a ter conhecimento das razes de seu insulamento, o que
dificulta sobremaneira a identificao dos responsveis, e interrupo do abuso, que se protrai
no tempo, produzindo srios traumas psicolgicos e fsicos no agredido, que podem refletir
em seu trabalho, sua vida afetiva e, inclusive, no caso do bullying escolar, em seu
desenvolvimento cognitivo.
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3. A Caracterizao da Responsabilidade Civil das Escolas
A responsabilidade civil das escolas decorrente do bullying expresso da funo
social do instituto, que visa reparar os danos suportados pela vtima, restituindo o status quo
ante, sempre que possvel ou, simplesmente, compens-la pelo prejuzo sua integridade
moral, bem como coibir a reiterao do comportamento danoso, salvaguardando as geraes
futuras da dinmica psicossocial desagregadora engendrada pelo bullying escolar.
Para que seja possvel a imputao da obrigao de indenizar, faz-se indispensvel
verificar os elementos constitutivos de seu suporte ftico, como a conduta humana, o nexo de
causalidade e o dano, em cotejo com as circunstncias do caso concreto em anlise.
Dessa forma, as escolas podero ser compelidas obrigao de indenizar pela prtica
de bullying entre seus muros a partir de dois fundamentos diversos: tanto pela conduta comissiva
de seus prepostos educadores, quando estes atuarem na condio de agentes agressores (bullies),
como pela negligncia da instituio na coibio da violncia.
Na primeira hiptese, a responsabilidade dos educandrios ser objetiva, enquanto na
segunda ser subjetiva, pela prtica do bullying de forma direta, a partir da anlise da culpa em
sua atuao omissiva perante o imperativo da dignidade da pessoa humana e a necessidade de
promoo dos direitos fundamentais.
3.1. A Responsabilidade Subjetiva das Escolas pela Prtica de Ato Ilcito por
Omisso
Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, princpio fundante da responsabilidade civil
subjetiva aquele segundo qual cada um responde pela prpria culpa unuscuique sua culpa
nocet30. Sendo assim, inicialmente o instituto da responsabilidade foi estruturado em torno da
necessidade de verificao da culpa do agente.
A culpa do agente pode assumir uma das trs formas de exteriorizao: a negligncia,
a imprudncia e a impercia. A negligncia conforma a falha no dever de cuidado por omisso
do agente e, a imprudncia, por ao. A impercia verifica-se na falta de treinamento de um
indivduo para desempenhar a atividade profissional para a qual deveria ter se qualificado31.
Os comportamentos omissivos somente motivam a responsabilidade civil nas hipteses
em que h violao a um dever especfico de atuao, disposto em lei ou negcio jurdico32.
Assim, sempre que o obrigado a atuar se omitir estar verificado o nexo de causalidade, sendolhe imputvel responsabilidade civil. o que ocorre quando as instituies de ensino no
atuam ativamente na preveno e, principalmente, na represso do bullying.
Pela sua posio topogrfica constitucional, a dignidade da pessoa humana apresentase como ncleo basilar do Estado Democrtico de Direito, de tal modo que no haver
Democracia, e to-pouco Direito, sem sua efetiva concretizao em todos os ramos jurdicos
da vida social33. Disposta como fundamento de todo o sistema jurdico, a dignidade da pessoa
humana atributo humano e valor constitucional supremo de observncia obrigatria,
consistente em uma clusula geral de tutela da pessoa, cujo substrato material pode ser
desdobrado em direito igualdade, tutela da integridade psicofsica, direito liberdade e
direito-dever de solidariedade social e familiar34.
O art. 5, caput, da CF/88 consagra a igualdade substancial dos indivduos e, em seu
inciso III da CF/88, determina que ningum ser submetido tortura nem a tratamento
137
ENTRE ASPAS
desumano ou degradante, excluindo do mundo jurdico as condutas que conflitarem com essa
garantia fundamental, tais como o bullying.
Qualquer que seja o objeto imediato do bullying escolar atingir a integridade moral
ou fsica da vtima ele sempre ofende a dignidade da pessoa do paciente, pois importa em
diminuio de sua imagem e reputao perante seus pares e si prprio e lesiona outros direitos
da personalidade.35
A tentativa de enquadramento do bullying escolar como brincadeira de criana
percebida entre educadores que se furtam a seu dever de zelar pela sade fsica e mental de
seus alunos no pode abalizar a ponderao ou mitigao da dignidade da pessoa humana.
A eficcia horizontal plena dos direitos fundamentais sobre as relaes entre
particulares36, teoria notoriamente adotada pelo Supremo Tribunal Federal na interpretao
constitucional, explicita que os direitos extrados do valor supremo da dignidade da pessoa
humana so direitos subjetivos, que podem ser aplicados diretamente sobre as relaes entre
particulares, prescindindo de intermediao legislativa, executiva ou judiciria. Conforme
elucida Juan Mara Bilbao Ubillos, la teoria de la eficacia inmediata implica que, com
normativa legal de desarrollo o sin ella, es la norma constitucional la que se aplica como
razn primaria y justificadora (no necessariamente La nica) de uma determinada decisin37.
dizer, a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas encontra fundamento
direto na Constituio.
Pela doutrina da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, as escolas, ainda que
privadas, submetem-se obrigao de promover a dignidade da pessoa humana e garantir o
pleno desenvolvimento da personalidade da criana e do adolescente, assim como o Poder
Pblico, no podendo se omitir diante do tratamento humano ou degradante que lhes esteja
sendo conferido, pois ostentam o dever jurdico de interveno para a prevalncia dos direitos
fundamentais.
Assim, a omisso das instituies de ensino na preveno e na represso do bullying
praticado entre seus muros conforma ato ilcito, praticado na modalidade negligncia, permitindo
o acionamento do Poder Judicirio para pleitear indenizao pelo descumprimento da obrigao
jurdica de promoo da dignidade e dos direitos fundamentais da vtima, ao fundamento de
que incidem diretamente sobre as relaes jurdicas privadas.
Vale dizer, o dever de agir que consubstancia o ato ilcito por omisso no enfrentamento
do bullying encontra fundamento na prpria Constituio Federal, gerando a obrigao de
indenizar pelas instituies de ensino que se omitirem.
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3.2.1. A Responsabilidade Objetiva pelo Ato de Terceiro
A responsabilidade civil objetiva pelo ato de terceiro, tambm designada de
responsabilidade indireta, verifica-se quando algum chamado a responder pelas
conseqncias jurdicas de um ato material de outrem, que haja ocasionado um dano a terceiro,
podendo tal obrigao ocorrer em relaes contratuais ou extracontratuais38.
Ao consagrar o instituto da responsabilidade indireta, o Cdigo Civil de 1916 o inseriu
na esfera da responsabilidade civil subjetiva, demandando o exame da culpa in eligendo, in
vigilando, ou in custodiendo do pretenso responsabilizado, para sua caracterizao39. Dessa
forma, vtima cabia o nus de provar a negligncia do responsvel pelos atos do agente, do
qual dificilmente conseguia se desincumbir, restando desamparada judicialmente e irressarcida,
na maioria dos casos40.
Diante dessa realidade, a jurisprudncia, abstraindo o princpio do unuscuique sua
culpa nocet, consagrou a presuno juris tantum ou relativa ilidvel por prova contrria da
culpa de certa pessoa, se outra, que estivesse sob sua guarda ou direo, perpetrasse ato
danoso41. No caso da responsabilidade pelo ato do empregado, inclusive, o Supremo Tribunal
Federal fixou hiptese de presuno absoluta de culpa, a teor da smula 34142.
Evidenciando a tendncia que visa assegurar a ressarcibilidade da vtima e,
modernamente, se expressa em teses de vanguarda, como a teoria da responsabilidade
pressuposta, de Giselda Hironaka43 , a ordem jurdica inaugurada com o Cdigo Civil de
2002 passou a prever a responsabilidade objetiva pelo fato de terceiro, com fundamento na
teoria do risco, na qual predomina a relao causal entre o dano sofrido pela vtima e a
atividade desenvolvida pelo causador do dano 44.
No Brasil, o art. 932, c/c art. 933 do CC, fixa as hipteses taxativas em que a obrigao
de indenizar decorre unicamente da comprovao do nexo de causalidade entre o dano suportado
pela vtima e a conduta daquele que merece proteo, guarda ou vigilncia, dentre os quais
importa o exame da responsabilidade dos estabelecimentos educacionais, positivada em seus
incisos III e IV.
ENTRE ASPAS
que as instituies de ensino assumem perante seus estudantes, razo pela qual no admitem o
manejo de ao regressiva pela instituio para se ressarcir pelos gastos indenizatrios45.
Maria Helena Diniz, por sua vez, em posicionamento consonante com a responsabilidade
objetiva, propugna decorrer a responsabilidade no de um suposto dever de vigilncia do
educandrio, mas sim por assumirem o risco de sua atividade profissional e por imposio
legal do art. 933 do CC, circunstncia que, inclusive, possibilita o manejo de ao regressiva
em face dos representantes dos alunos46. Esta hiptese afastada por Srgio Cavalieri Filho,
quando afirma no poderem os pais ser responsabilizados por atos dos filhos menores enquanto
se encontram sob a guarda do colgio47.
Ademais, a norma nsita no art. 932, IV do CC/02 clara em estabelecer a
responsabilidade das escolas pelos atos de seus educandos, sem fixar limitao subjetiva de
idade ou de qualquer outra ordem, assim como no o faz em relao aos hspedes e moradores
e hotis e albegues tutelados no mesmo dispositivo. Se no h, doutrinria ou
jurisprudencialmente, limite de idade dos hspedes para que o dono do hotel se responsabilize
por seus atos, porque tal obrigao de indenizar pauta-se no risco inerente prpria atividade
profissional, nada justifica que seja fixado o limite da maioridade para a responsabilizao
dos donos de educandrios pelos atos de seus alunos.
Defende-se, portanto, a responsabilidade civil das escolas e demais instituies de ensino
tais como Universidades pela violncia perpetrada por seus alunos, independentemente de
sua idade ou nvel de desenvolvimento mental, com fulcro no risco assumido pela prestao
da atividade educacional. Ressalva-se, todavia, que o objeto do presente trabalho se restringe
ao bullying escolar praticado durante a infncia e adolescncia, considerando que, na fase
adulta, as implicaes dessa modalidade de violncia sobre a vida e personalidade da vtima
so mais brandas, uma vez que ela se encontra em estgio superior de desenvolvimento
cognitivo, que lhe possibilita assumir posio defensiva.
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Cdigo Civil de 2002 consagrou hiptese de responsabilidade objetiva. Nada obstante, a
responsabilidade objetiva da escola no implica em sua imediata condenao. O estabelecimento
educacional poder alegar, em sua defesa, a inocorrncia dos atos agressivos declarados
pela suposta vtima de bullying. Assim, se provar que o autor da ao de indenizao no
sofreu os ataques alegados, a escola poder se isentar de qualquer responsabilidade, por
falta de seus pressupostos.
ENTRE ASPAS
danos; ou o abatimento proporcional do preo. Como o auxlio no desenvolvimento cognitivo
do aluno e garantia de sua sade e segurana, servios cuja execuo espera-se de escolas, no
admitem reexecuo, a vtima poder ser indenizada tanto pelas quantias pagas em mensalidades
escola, como pelos demais danos materiais consultas com psiclogos, v.g. e morais
sofridos. o quanto afirmado por Rizzatto Nunes, que empossa entendimento segundo o qual
o consumidor poder exigir, logicamente, no s a indenizao pelas perdas e danos, mas
tambm, simultaneamente, a restituio parcial ou total da quantia paga54.
Observa-se que, se considerada a responsabilidade indireta das escolas pela prtica de
bullying por seus funcionrios ou demais alunos, prevista no Cdigo Civil, o educandrio
deveria arcar apenas com as perdas e danos ocasionados pela violncia, no sendo obrigada a
restituir a quantia paga em mensalidades pelos alunos vitimizados, j que no estaria em anlise
a prestao de consumo, mas apenas o dano civil.
Cumpre apontar, ainda, que so considerados fornecedores todos que desenvolverem a
atividade do mercado de consumo, em qualquer de suas fases. Conforme constata Srgio
Cavalieri Filho, sempre que o CDC refere-se ao fornecedor est envolvendo todos aqueles
que participaram da prestao do servio, pelo que poder o consumidor escolher e acionar
diretamente qualquer dos envolvidos55. Dessa forma, poder a vtima de bullying acionar sua
escola, ou ainda, seus professores e educadores diretamente, em funo da solidariedade
existente entre eles, restando instituio de ensino que arcar com o nus indenizatrio o
direito de regresso em face do verdadeiro agressor.
Por fim, impende ressalvar, mais uma vez, que a responsabilidade objetiva da escola
no implica em sua imediata condenao pelo bullying praticado entre seus muros.
Consoante norma positivada no art. 14, 3 do CDC, o estabelecimento educacional poder
alegar, em sua defesa, a inocorrncia dos atos agressivos declarados pela suposta vtima
de bullying (inciso I) ou a culpa exclusiva da vtima ou de terceiro (inciso II). Embora de
difcil comprovao, essas circunstncias podem servir para isentar a escola da obrigao
de indenizar.
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pela prpria pessoa jurdica59. A teoria do rgo descrita tem como principal caracterstica o
denominado princpio da imputao volitiva, responsvel, justamente, por imputar a vontade
do rgo pblico pessoa jurdica a cuja estrutura pertence60, conformando o fundamento da
responsabilidade do Poder Pblico pelos atos praticados por seus agentes.
De acordo com a conduta humana ensejadora da responsabilidade civil estatal, a
obrigao de indenizar poder ser imposta subjetiva ou objetivamente.
ENTRE ASPAS
3.2.3.2. A Responsabilidade Objetiva do Estado por Ato Comissivo
A responsabilidade civil do Estado pode decorrer, ainda, da atuao comissiva do
preposto estatal como agente agressor do bullying, a exemplo da situao em que os ataques
so perpetrados por professores no exerccio da atividade pblica de ensino. Nesse caso, a
responsabilidade do Poder Pblico ser objetiva, com espeque no art. 43 do CC e no art. 37,
6 da CF65.
Art. 43 do CC. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so
civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade
causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os
causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Art. 37, 6 da CF - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de
direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
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iseno da responsabilidade civil das escolas, pois, conformando hiptese de dano in re ipsa
que dispensa prova quando apresentado em juzo como fundamento para a responsabilidade
civil ele se presume a partir da violao a direitos da personalidade, prescindindo da
demonstrao de danos psicolgicos ou fsicos por parte do paciente.
Revela-se como melhor tese defensiva a quebra do nexo de causalidade entre o dano e
a conduta agressiva. Assim, em sua defesa, as instituies de ensino podero alegar a ocorrncia
de qualquer das excludentes de causalidade caso fortuito e a fora maior, o fato de terceiro,
a culpa exclusiva da vtima, o estado de necessidade, a legtima defesa, o exerccio regular de
direito e estrito cumprimento do dever legal69 malgrado considere-se de difcil comprovao
a ocorrncia de qualquer uma delas em razo da natureza reiterativa das agresses que
conformam o bullying.
As excludentes de causalidade devero ser analisadas na responsabilizao dos
educandrios pela omisso perante o bullying, seja na hiptese de responsabilidade subjetiva,
seja na objetiva, pois atacam o nexo de causalidade da obrigao de indenizar, e no o elemento
incidental culpa.
No que tange quebra do nexo causal, os agentes agressores somente no podero
alegar a existncia de clusula de no indenizar, ainda que ela esteja positivada no contrato de
educao firmado entre a escola e os pais ou demais responsveis pela vtima, pois conforme
comenta Judith Martins-Costa, tal dispositivo ser considerado invlido, por abusivo, quando
pactuado contra consumidor, empregado, ou usurio de servios pblicos70.
ENTRE ASPAS
Por outro lado, prope-se, para impedir que a fixao de uma indenizao com base no
punitive damage gere o enriquecimento sem causa do demandante, que a parte excedente
efetiva reparao do dano individualmente suportado pelo lesado seja destinada a um fundo
de assistncia social, designado pelo juzo, ou a instituies que visam a promoo da dignidade
das crianas e jovens
A fixao do quantum indenizatrio deve levar em considerao, ainda, os diversos fatores
e agentes que, no caso concreto, atuem para a ocorrncia do evento danoso. Assim, quando
houver incidncia de causas concorrentes, na situao em que a atuao da vtima favorece a
ocorrncia do dano, somando-se ao comportamento do bully como no caso da vtima provocativa
o valor da reparao arbitrada pelo magistrado deve ser reduzida proporcionalmente influncia
da vtima na cadeia causal que gerou o dano indenizvel, em confronto com a culpa lato senso do
autor do bullying, conforme previsto no art. 945 do CC/2002.
As excludentes de causalidade caso fortuito e a fora maior, o fato de terceiro, a culpa
exclusiva da vtima, o estado de necessidade, a legtima defesa, o exerccio regular de direito
e estrito cumprimento do dever legal73 tambm podero ser alegadas pelo agente agressor
para reduzir o valor fixado a ttulo de indenizao, ou, inclusive, para se isentar da obrigao
de indenizar. Contudo, como o bullying se caracteriza pela reiterao dos comportamentos
violentos, considera-se de difcil comprovao a ocorrncia de qualquer uma das clusulas
excludentes de responsabilidade.
Nesse ponto, vale transcrever a emenda da recente deciso da 2 Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Distrito Federal, de relatoria do Desembargador Waldir Lencio Jnior,
pioneira no reconhecimento da lesividade do bullying perpetrado no ambiente escolar para o
livre desenvolvimento da criana e do adolescente, cuja ratio decidendi remonta a necessidade
de promoo da dignidade da pessoa humana no ambiente escolar:
DIREITO CIVIL. INDENIZAO. DANOS MORAIS. ABALOS
PSICOLGICOS DECORRENTES DE VIOLNCIA ESCOLAR.
BULLYING. OFENSA AO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA.
SENTENA REFORMADA. CONDENAO DO COLGIO. VALOR
MDICO ATENDENDO-SE S PECULIARIDADES DO CASO.
1. Cuida-se de recurso de apelao interposto de sentena que julgou
improcedente pedido de indenizao por danos morais por entender que
no restou configurado o nexo causal entre a conduta do colgio e eventual
dano moral alegado pelo autor. Este pretende receber indenizao sob o
argumento de haver estudado no estabelecimento de ensino em 2005 e ali
teria sido alvo de vrias agresses fsicas que o deixaram com traumas que
refletem em sua conduta e na dificuldade de aprendizado.
2. Na espcie, restou demonstrado nos autos que o recorrente sofreu
agresses fsicas e verbais de alguns colegas de turma que iam muito alm
de pequenos atritos entre crianas daquela idade, no interior do
estabelecimento ru, durante todo o ano letivo de 2005. certo que tais
agresses, por si s, configuram dano moral cuja responsabilidade de
indenizao seria do Colgio em razo de sua responsabilidade objetiva.
Com efeito, o Colgio ru tomou algumas medidas na tentativa de contornar
a situao, contudo, tais providncias foram incuas para solucionar o
problema, tendo em vista que as agresses se perpetuaram pelo ano letivo.
146
A REVISTA DA UNICORP
Talvez porque o estabelecimento de ensino apelado no atentou para o
papel da escola como instrumento de incluso social, sobretudo no caso
de crianas tidas como diferentes. Nesse ponto, vale registrar que o
ingresso no mundo adulto requer a apropriao de conhecimentos
socialmente produzidos. A interiorizao de tais conhecimentos e
experincias vividas se processa, primeiro, no interior da famlia e do
grupo em que este indivduo se insere, e, depois, em instituies como a
escola. No dizer de Helder Baruffi, Neste processo de socializao ou de
insero do indivduo na sociedade, a educao tem papel estratgico,
principalmente na construo da cidadania. [grifo nosso]74
ENTRE ASPAS
a pretenso regressiva em face do efetivo agressor, o aluno ou professor que houver praticado
os atos abusivos caracterizadores do bullying77.
Existe divergncia doutrinria no que concerne possibilidade de manejo de ao
regressiva pela escola em face dos responsveis pelos menores infratores. Carlos Roberto
Gonalves, por exemplo, sustenta que os pais no assumem a obrigao de responder pelos
atos dos filhos na escola porque durante o horrio escolar h transferncia de guarda e do
dever de vigilncia para a prpria escola78. Nesse sentido tambm lecionam Encarna Roca79 e
Srgio Cavalieri Filho80.
Contudo, como pontuado anteriormente, no se sustenta tal entendimento, por no se
relacionar a responsabilidade objetiva das escolas a um dever de vigilncia, mas ao risco
assumido na prestao da atividade profissional, tese mais afeita doutrina da responsabilidade
civil positivada tanto no Cdigo Civil quanto no Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, a
ao regressiva da escola em face dos estudantes agressores ou de seus responsveis, quando
menores de idade, sempre possvel.
De fato, a ao regressiva est prevista no art. 934 do CC, que define ser possvel a
recuperao do que se pagou pelo dano causado por outrem salvo se o causador do dano for
descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. Assim, no restam dvidas de que a
instituio de ensino, que no possui qualquer relao de parentesco com o bully, pode acionlo perante a Justia para reaver o que houver despendido em indenizao vtima do bullying.
Sendo o agressor funcionrio do estabelecimento de ensino, cumpre consignar que
somente admitida a ao regressiva quando o empregado age com dolo ou culpa81. Sucede
que o bullying pressupe a intencionalidade do ataque, ainda que sob a forma de dolo eventual,
de modo que sempre ser possvel ao empregador acionar o professor ou educador bully para
reaver o quanto despendido em indenizao pecuniria.
Aplica-se, ao caso, a norma nsita no art. 934 da Consolidao das Leis do Trabalho, que
oportuniza ao empregador descontar do salrio do funcionrio pelos danos causados dolosamente,
eis que o bullying modalidade de violncia que se caracteriza pela repetio de ataques
integridade moral e/ou fsica da vtima, somente possvel, portanto, na modalidade dolosa82.
Consigna-se, ainda, quanto ao regressiva da instituio de ensino responsabilizada pelo
ato de terceiro que, sendo o agressor menor de idade, a responsabilidade pelo ressarcimento regressivo
caber a seus pais, podendo, todavia, recair sobre a criana ou o adolescente subsidiariamente,
a teor do disposto no art. 928 do CC/2002, que alterou o sistema jurdico anterior:
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas
por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem
de meios suficientes.
Pargrafo nico. A indenizao prevista neste artigo, que dever ser
eqitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas
que dele dependem.
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pelo art. 112, II do Estatuto da Criana e do Adolescente, na forma de medida scio-educativa
de reparao civil do dano.
Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente
poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
II Obrigao de reparar o dano.
1 A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade
de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao.
4. Concluses
O bullying um fenmeno ao mesmo tempo recente e antigo. recente, porque somente
nas ltimas dcadas passou a ser tema de interessantes debates entre educadores de todo o
mundo, face sua disseminao. antigo porque traduz um meio de propagao de violncia
que sempre existiu em ambientes sociais variados, como nas relaes entre familiares, laborais,
de vizinhana e, em especial, nas escolas85. Seu estudo e compreenso conformam o primeiro
passo para resoluo do problema da violncia estrutural.
O bullying gera a perpetuao da violncia em diversos ambientes das relaes humanas
interpessoais, deixando de ser uma questo pontual, adstrita s escolas, para assumir a posio
de problema de sade pblica que, como tal, deve sofrer interveno estatal, razo pela qual se
prope a atuao ativa do Poder Judicirio no enfrentamento do fenmeno. Uma vez que
ostentam o papel de palco de relacionamentos que auxiliam e determinam a formao da
personalidade da criana e do adolescente, as escolas no podem se furtam de assumir uma
postura enrgica na preveno e represso do bullying.
As agresses que caracterizam o bullying escolar merecem coibio jurdica e estatal,
j que a dignidade da pessoa humana plenamente ofendida quando crianas e adolescentes
sofrem humilhaes ou outros tipos de danos sua moral ou, inclusive, quando no so
promovidas polticas afirmativas para a garantia de seu pleno desenvolvimento, livre e em
condies de igualdade com as demais pessoas, principalmente levando em considerao as
circunstncias especiais em que se encontram as vtimas do bullying escolar durante o processo
de formao de sua personalidade.
A responsabilizao civil das instituies de ensino que se omitirem no enfretamento
do bullying, com a conseqente imputao de obrigao de indenizar com carter compensatrio
e punitivo, surge, assim, como o meio mais eficiente disponibilidade do Poder Judicirio
para, atendendo ao imperativo da dignidade da pessoa humana, interferir nesse ciclo vicioso
de violncia e alterar a histria de milhares de jovens que diariamente so expostos a ataques
e agresses sua integridade fsica e moral diante da conivncia daqueles que deveriam, a
priori, zelar por seu livre desenvolvimento, seus educadores.
149
ENTRE ASPAS
Notas _______________________________________________________________________________
1
ARENDT, Hannah. Sobre a violncia. Trad. Andr Duarte. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009. p. 23.
PEREIRA, Snia Maria de Souza. Bullying e suas implicaes no ambiente escolar. So Paulo: Paulus, 2009. p.9.
BAHIA, Ministrio Pblico. Bullying: fenmeno gera violncia e deve ser combatido. Disponvel em: <http://
PEREIRA, Snia Maria de Souza. Bullying e suas implicaes no ambiente escolar. So Paulo: Paulus, 2009. p.9.
KLOSINSKI, Gnther. Adolescncia Hoje. Trad.: Carlos Almeida Pereira. Petrpolis: Vozes, 2006. p. 24.
FANTE, Clo. Fenmeno Bullying: Como prevenir a violncias nas escolas e educar para a paz. 2 ed. Campinas:
Ibid., p. 81.
Ibid., p. 94.
10
PERNAMBUCO, Assemblia Legislativa do Estado. Projeto de lei n 1288/2009. Dispe sobre a incluso de
medidas de conscientizao, preveno, diagnose e combate ao bullying escolar no projeto pedaggico elaborado
pelas escolas pblicas e privadas de educao bsica do Estado de Pernambuco, e d outras providncias. Disponvel
em: <http://www.alepe.pe.gov.br/paginas/?id=3598&grupo=6&paginapai=3599/3596&dep=2984&numero=1288/
2009&docid=661339>, acessado em 11 de novembro de 2009.
11
HOUAISS, Antnio. Dicionrio Ingls-Portugus. 9 ed. Rio de Janeiro: Record, 1997.p. 94.
12
CROWTHER, Jonathan. Oxford Advanced Learners Dictionary of Current English. 5 ed. Oxford: Oxford University,
1995. p. 147. Em traduo livre: pessoa que usa sua fora ou poder para amedrontar ou maltratar pessoas mais fracas.
13
14
FANTE, Clo. PEDRA, Jos Augusto. Bullying Escolar: perguntas e respostas. Porto Alegre: Artmed, 2008. p. 32.
15
FANTE, Clo. PEDRA, Jos Augusto. Bullying Escolar: perguntas e respostas. Porto Alegre: Artmed, 2008. p. 63.
16
PERREIRA, Ana. Assdio Moral Um manual de sobrevivncia. Campinas: Russel, 2007. p. 17.
17
ARENDT, Hannah. Sobre a violncia. Trad. Andr Duarte. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009. p. 86.
18
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Noes Conceituais sobre Assdio Moral na Relao de Emprego. Disponvel em:
http://www.faculdadebaianadedireito.com.br/arquivos/downloads/pdfs/nocoes_conceituais.pdf, acessado em 11 de
novembro de 2009.
19
CHALITA, Gabriel. Pedagogia da Amizade Bullying: o sofrimento das vtimas e agressores. So Paulo: Gente,
2008, p. 82.
21
MALDONADO, Maria Tereza. A Face Oculta: Uma histria de bullying e ciberbullying. So Paulo: Saraiva,
2009, p. 25-26.
22
MIDDELTON-MOZ, Jane. ZAWADSKI, Mary Lee. Bullying: Estratgias de sobrevivncia para crianas e adultos.
CHALITA, Gabriel. Pedagogia da Amizade Bullying: o sofrimento das vtimas e agressores. So Paulo: Gente,
2008, p. 87.
24
CHALITA, Gabriel. Pedagogia da Amizade Bullying: o sofrimento das vtimas e agressores. So Paulo: Gente,
2008, p. 83.
25
CHALITA, Gabriel. Pedagogia da Amizade Bullying: o sofrimento das vtimas e agressores. So Paulo: Gente,
2008, p. 84.
26
FANTE, Clo. Fenmeno Bullying: Como prevenir a violncias nas escolas e educar para a paz. 2 ed. Campinas:
Ibid., p. 68.
150
A REVISTA DA UNICORP
28
Ibid., p. 194-195.
29
Ibid.,. p.69.
30
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 86.
31
TARTUCE, Flvio. Direito Civil. v.2. 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 356.
32
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 24-25.
33
COCURUTTO, Ailton. Os princpios da Dignidade da Pessoa Humana e da Incluso Social. So Paulo: Malheiros,
2008. p. 47.
34
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 85
35
36
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Obteno dos Direitos Fundamentais nas relaes entre particulares. Rio de Janeiro:
UBILLOS, Juan Mara Bilbao. En qu medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? In: SARLET,
Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003. p. 316-317.
38
LIMA, Alvino. A Responsabilidade Civil pelo Fato de Outrem. Rio de Janeiro: Forense. 1973. p. 27-29.
39
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 86.
40
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 4. 4 ed.So Paulo: Saraiva, 2009. p. 97.
41
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7 v. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 509.
42
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v III. 6 ed. So Paulo:
HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Responsabilidade Pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 353.
44
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 287.
45
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 199.
46
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7 v. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 523.
47
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 199.
48
FANTE, Clo. Fenmeno Bullying: Como prevenir a violncias nas escolas e educar para a paz. 2 ed. Campinas:
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 960.
50
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 4. 4 ed.So Paulo: Saraiva, 2009. p. 118.
51
Ibid., p. 98.
52
MELLO, Snia Maria Vieira. O Direito do Consumidor na Era da Globalizao: a Descoberta da Cidadania. Rio
BENJAMIN, Antnio Herman V. MARQUES, Claudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do
NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 260.
55
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008. p. 271-272.
56
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v III. 6 ed. So Paulo:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009. p. 309.
58
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. Malheiros, 2004. p. 637.
59
LIMA, Alvino. A Responsabilidade Civil pelo Fato de Outrem. Rio de Janeiro: Forense. 1973. p. 175.
60
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009. p. 13.
61
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 269.
62
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. Malheiros, 2004. p. 899.
151
ENTRE ASPAS
63
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE 369.820. Rel. Min. Carlos Velloso. DJe 27/02/2004. Disponvel em:
TARTUCE, Flvio. Direito Civil. v.2. 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 469-473.
65
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 268.
66
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v III. 6 ed. So Paulo:
TARTUCE, Flvio. Direito Civil. v.2. 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 468.
68
FANTE, Clo. Fenmeno Bullying: Como prevenir a violncias nas escolas e educar para a paz. 2 ed. Campinas:
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v III. 6 ed. So Paulo:
TARTUCE, Flvio. Direito Civil. v.2. 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 571.
71
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. v. IV. ed. 8. So Paulo: Atlas, 2008. p. 302.
72
RESED, Salomo. A Funo Social do Dano Moral. Florianpolis: Conceito Editorial, 2009. p. 185.
73
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v III. 6 ed. So Paulo:
BRASIL, Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Apelao Cvel 08331-83.2006.807.0003. Rel. Des.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v III. 6 ed. So Paulo:
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 4. 4 ed.So Paulo: Saraiva, 2009. p. 99-100.
77
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7 v. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 523.
78
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 4. 4 ed.So Paulo: Saraiva, 2009. p. 118.
79
ROCA, Encarna. Derecho de Daos. 5 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. p. 153.
80
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 199.
81
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 4. 4 ed.So Paulo: Saraiva, 2009. p. 111.
82
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v III. 6 ed. So Paulo:
Ibid.,. p. 154.
84
MAIOR, Olympio Sotto. DEL-CAMPO, Eduardo R. Ancntara. Munir Cury (Coord.). Estatuto da Criana e do
FANTE, Clo. Fenmeno Bullying: Programa educar para a paz. So Paulo: Verus. 2005, p. 29.
152
A REVISTA DA UNICORP
ARTIGOS SOBRE
DIREITO ADMINISTRATIVO
E DIREITO CONSTITUCIONAL
153
ENTRE ASPAS
154
A REVISTA DA UNICORP
AES AFIRMATIVAS:
UMA BUSCA PELA IGUALDADE MATERIAL
Resumo: O presente trabalho tem por objetivo precpuo o estudo das aes afirmativas sob a
tica do princpio da igualdade. Dentro desse contexto, buscar-se- analisar se tais polticas
pblicas e privadas promovem de fato a isonomia ou se tornam por acirrar ainda mais as
desigualdades sociais. Com vistas consecuo deste objetivo principal, sero estudados os
antecedentes histricos das aes afirmativas, de modo a comparar os modelos estadunidense
e brasileiro de implantao destas polticas pblicas e privadas. Como parte do estudo, ser
feita abordagem acerca dos ideais de justia distributiva e justia compensatria verificando
quais se coadunam com as aes afirmativas. Ademais, o estudo perpassa pela distino entre
aes afirmativas e discriminaes positivas, bem como pelo polmico sistema de cotas para
negros em universidades. Analisar-se- de igual forma, as discriminaes de gnero e aos
portadores de deficincia, por se tratar de categorias discriminadas historicamente.
Palavras-Chave: Aes afirmativas. Igualdade. Discriminao. Preconceito.
Sumrio: 1 - Introduo; 2 - Referencial histrico das Aes Afirmativas no Brasil; 3 - Justia
Distributiva x Justia Compensatria; 4- Distino entre Aes Afirmativas e Discriminaes
Positivas; 5 - o polmico sistema de cotas para negros nas universidades pblicas; 6 Discriminao de gnero; 7 - discriminao aos portadores de deficincia; 8- Aes afimativas
sob a tica do princpio da igualdade; 9 - consideraes finais; Referncias Bibliogrficas.
1. Introduo
Constitui um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao (art. 3, inciso IV, CF/88).
Preconiza ainda o texto constitucional no caput do art. 5 que todos so iguais perante
a lei, destarte, o princpio da igualdade consiste em direito fundamental.
Nesse contexto, se insere o tema de estudo, ora proposto, porquanto a sociedade brasileira
ainda vivencia uma realidade equidistante da almejada pelos constituintes de 1988.
155
ENTRE ASPAS
A busca incessante pela igualdade em seu aspecto material teve como reflexo a
importao brasileira do modelo de aes afirmativas estadunidense, numa tentativa de amenizar
as disparidades sociais.
certo que o Estado brasileiro tem se preocupado principalmente na promoo da
discriminao positiva, ou seja, transformar em norma as discriminaes, com vistas a promover
a igualdade para os desiguais, a citar a licena para gestantes.
Os programas de aes afirmativas, entretanto, no tm por objetivo a normatizao,
ou seja, no almejam a promoo da igualdade formal, estas se preocupam com a igualdade
em seu sentido material, de concretizao dos postulados legais.
Dentro dessa realidade, organismos privados tem buscado implementar aes afirmativas
buscando somar-se as iniciativas do Poder Pblico, vale mencionar a Faculdade Zumbi dos
Palmares, de criao da ONG afrobras.
Os contornos acerca do tema das aes afirmativas ainda no se encontram bem
delimitados, fato este que se justifica diante da sua ligao ao polmico sistema de cotas.
Nesse sentido, o estudo do tema pelos doutos ptrios normalmente tem por enfoque o
sistema de cotas para negros nas Universidades Pblicas, ante a grande repercusso que este
ltimo tema provoca na sociedade.
Assim, o presente trabalho tem como objeto de estudo as Aes Afirmativas, sob a
perspectiva do princpio constitucional da igualdade, deste modo, buscar-se- verificar se
estas aes tm verdadeiro cunho concretizador da igualdade, preconizada no seu sentido
material, ou mesmo, se a criao de privilgios a determinados grupos tornam por acirrar
ainda mais as desigualdades sociais.
A REVISTA DA UNICORP
Com o governo de John Kennedy, aps a Suprema Corte americana ter se pronunciado
a favor da extino da segregao racial, foram tomadas as primeiras iniciativas no sentido de
acabar com a discriminao e implantar o sistema de aes afirmativas3.
Nesse sentido, as aes afirmativas surgem como uma tentativa de combate
discriminao racial, haja vista que o governo americano poca no possua uma viso de
incluso social, o simples combate discriminao era considerado um significativo avano
para os negros.
Verificou-se, posteriormente, que o simples combate discriminao no era capaz de acabar
com a segregao racial, visto que brancos e negros continuavam no se misturando, o que resultou
em manifestaes violentas, principalmente a partir da morte do lder negro Martin Luther King4.
A necessidade de promover a integrao dos negros naquele pas passou a se tornar
urgente, a partir de ento diversos programas positivos foram implementados, muito mais
como uma tentativa de acalmar os nimos sociais, do que promover a real integrao dos
negros na sociedade.
A iminncia de uma guerra civil, portanto, consistiu em verdadeira mola propulsora
para que os governantes tomassem uma atitude relacionada segregao racial, destarte, a
criao de polticas positivas tornou-se necessria para a manuteno da paz social.
Diversamente, no modelo brasileiro de insero das aes afirmativas no h que se
falar em segregao racial, muito embora o preconceito e a discriminao dos negros
representem uma realidade no Brasil.
Ocorre que a colonizao brasileira divergiu da colonizao americana, sobretudo,
porque houve uma natural miscigenao das raas no pas, diferentemente nos Estados Unidos
houve o incentivo a segregao racial.
Sobre esta questo merece salientar a posio do ex-presidente do Brasil, Fernando
Henrique Cardoso:
Devemos, pois, buscar solues que no sejam pura e simplesmente a
repetio ou a cpia de solues imaginadas para situaes em que
tambm h discriminao e preconceito, mas em um contexto diferente
do nosso. melhor, portanto, buscarmos uma soluo mais imaginativa.
ENTRE ASPAS
3. Justia Distributiva x Justia Compensatria
A doutrina vem discutindo se as aes afirmativas buscam consagrar os ideais de justia
compensatria ou se estaria relacionada aos fundamentos da justia distributiva.
Acerca dessas duas teorias, Roberta Kaufmann as distingue da seguinte forma: enquanto
a justia compensatria almeja corrigir erros ou injustias cometidos por particulares, ou mesmo
pelo governo, contra determinadas pessoas no passado, a justia distributiva seria aquela em
que se objetiva promover oportunidades para determinados indivduos, redistribuindo direitos,
com o fito de amenizar as disparidades sociais5.
Dentro desse contexto, as aes afirmativas demonstram afinidade com os ideais da
justia distributiva, tendo em vista que para aplicao da justia compensatria, como bem
explanado pela autora supracitada, seria necessrio identificar os autores para promover a
responsabilizao, o que por sua vez poderia levar a uma responsabilizao infinita.
Ademais, pelo ideal de justia compensatria a responsabilizao recairia sob indivduos
que no cometeram os erros ou injustias, da mesma forma que a compensao se daria entre
os indivduos que no sofreram os verdadeiros danos, nessa esteira seria algo contraditrio ao
prprio ideal de justia.
Hodiernamente, tem se falado muito nos ideais da justia distributiva, principalmente
no mbito do Poder Judicirio, mais especificamente diante da figura do magistrado.
O norte orientador da atuao dos magistrados tem sido o dever de emitir provimentos
judiciais que impliquem na eliminao de efeitos discriminatrios, buscando redirecionar os
benefcios, direitos e oportunidades aos cidados, como assevera Roberta Kaufmann6.
O Poder Judicirio tem por norte o ideal de justia distributiva, ou seja, de acordo com
critrios de razoabilidade e necessidade, almeja distribuir aos cidados o que devido a cada
um, dentro dessa perspectiva o Judicirio tem atuado na promoo das aes afirmativas.
Vale ressaltar como uma dessas aes os Balces de Justia e Cidadania, cujo projeto teve
incio em 2003 pelo Tribunal de Justia da Bahia, com o objetivo de constituir uma soluo alternativa
para os conflitos, ampliando o acesso justia aos jurisdicionados desprovidos economicamente.
Deste modo, mediante a resoluo 05/2006, que por sua vez alterou a resoluo 08/2004, o
Egrgio Tribunal de Justia da Bahia dispe no art. 2 sobre a competncia dos Balces, in verbis:
Art. 2 Compete aos Balces de Justia e Cidadania oferecer orientao
e assistncia jurdica, conciliao e mediao de conflitos de interesse,
nas questes cveis de menor complexidade, enumeradas no art. 3, caput,
da Lei 9.099/95, e nas que versem sobre separao judicial, divrcio,
fixao de alimentos, regulamentao de visitas e unio estvel, bem
como educao para a cidadania e difuso de informaes para a prtica
de direitos e deveres. (NR).
O referido projeto, portanto, tem como objetivo incentivar o acesso Justia, atravs
de mecanismos capazes de inibir ou mesmo diminuir os conflitos de interesse, especialmente
na populao de baixa renda, para tanto necessrio a adoo de medidas preventivas de
orientao, assistncia jurdica, conciliao e mediao.
Outro importante exemplo de promoo de aes afirmativas pelo Judicirio a Justia
Itinerante, cuja possibilidade foi prevista pelo legislador constituinte atravs da Emenda n
45/2004, assim observe-se:
158
A REVISTA DA UNICORP
Art. 2: Os Tribunais Regionais Federais instalaro a justia itinerante,
com a realizao de audincias e demais funes da atividade
jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindose de equipamentos pblicos e comunitrios.
Art. 115, 1: Os Tribunais Regionais do Trabalho instalaro a justia
itinerante, com a realizao de audincias e demais funes de atividade
jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindose de equipamentos pblicos e comunitrios.
Art. 125, 7: O Tribunal de Justia instalar a justia itinerante, com
a realizao de audincias e demais funes da atividade jurisdicional,
nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindo-se de
equipamentos pblicos e comunitrios. (grifo nosso)
ENTRE ASPAS
igualitria, a discusso acerca das aes afirmativas ganha especial relevo, diante da proposta
em promover a igualdade entre os cidados em posio de desigualdade social.
Assim, a implantao de aes afirmativas, atualmente, pode ser visualizada tanto nos
setores pblicos, por meio dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, quanto nos setores
privados, nestes principalmente atravs de ONGs.
Destarte, as aes afirmativas segundo o Min. Joaquim Barbosa podem ser polticas
promovidas pelo Poder Pblico, bem como por entes privados, por compulsoriedade, ou seja,
quando houver uma obrigao em promover estas aes para efetivao do princpio da
igualdade material, podendo ser ainda de forma facultativa ou voluntria.
Ademais, da conceituao do Ministro extrai-se que as aes afirmativas buscam promover
a justia compensatria: mitigar os efeitos presentes da discriminao praticada no passado.
Como visto no tpico anterior, considerar este tipo de aes como tentativas de promover
a compensao por erros cometidos no passado seria um equvoco, porquanto seria necessrio
identificar os autores para promover a responsabilizao, o que por sua vez poderia levar a
uma responsabilizao infinita, alm do que a responsabilizao recairia sob indivduos que
no cometeram os erros ou injustias, da mesma forma que a compensao se daria entre os
indivduos que no sofreram os verdadeiros danos.
Por estas razes os ideais de justia distributiva se coadunariam com a verdadeira
finalidade das aes afirmativas, j que estas tm por fim promover oportunidades para
determinados indivduos, em situao de desigualdade social, redistribuindo direitos, de forma
a amenizar as desigualdades.
De acordo com a Min. Carmem Lcia Antunes Rocha, as aes afirmativas podem
ser traduzidas como:
Uma forma para se promover a igualdade daqueles que foram e so
marginalizados por preconceitos encravados na cultura dominante da
sociedade. Por esta desigualao positiva promove-se a igualao jurdica
efetiva; por ela afirma-se uma frmula jurdica para se provocar uma
efetiva igualao social, poltica, econmica no e segundo o Direito, tal
160
A REVISTA DA UNICORP
como assegurado formal e materialmente no sistema constitucional
democrtico. A ao afirmativa , ento, forma jurdica para se superar o
isolamento ou a diminuio social a que se acham sujeitas as minorias8.
Neste artigo buscou-se privilegiar os portadores de deficincia, por entender que estes
se encontram em situao de desigualdade social, ademais, vale citar a Lei eleitoral n 9.504/
97 que em seu pargrafo 3, art.10 estabeleceu:
3o Do nmero de vagas resultante das regras previstas neste artigo,
cada partido ou coligao preencher o mnimo de 30% (trinta por cento)
e o mximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo.
(Redao dada pela Lei n 12.034, de 2009)
ENTRE ASPAS
sistema de cotas para negros nas universidades, j que este ltimo gerou enorme polmica nos
setores sociais, nessa esteira, anteriormente, muito pouco se sabia sobre as aes afirmativas, seu
conceito, objetivo, caractersticas, enfim o universo deste tema ainda no havia sido explorado.
O modelo de aes afirmativas brasileiro consistiu numa importao do modelo norteamericano, ocorre que o modelo estadunidense resultado de uma severa segregao racial
existente no pas, desta forma a implantao de aes afirmativas tinha como escopo acalmar
os nimos sociais, a fim de evitar uma guerra civil.
Diversamente, no Brasil jamais houve uma segregao racial nos moldes norteamericano, o preconceito no pas transcende a questo somente da cor, uma vez que a situao
econmica consiste em importante elemento de discriminao.
No se quer dizer, entretanto, que no Brasil no existe o preconceito racial, malgrado a
sociedade brasileira seja miscigenada, os negros continuam a ser discriminados, sejam nas
escolas, nos empregos, enfim a discriminao ainda consiste uma realidade no pas.
Nesse contexto de discriminao racial, foi implantada em 2001 pela Universidade
Estadual do Rio de Janeiro (UERJ) uma poltica de reserva de vagas para negros em
universidades pblicas, consistindo assim, numa tentativa de amenizar a discriminao sofrida
pelos negros, ampliando para estes o acesso ao ensino superior10.
No obstante o tema das aes afirmativas serem comumente atrelado poltica de
cotas, vale ressaltar que este sistema de reserva de vagas para negros em universidades so
apenas uma das espcies de aes afirmativas, desse modo existem outras formas de promover
a igualdade, a teor disso Roberta Kaufmann assevera:
As cotas so apenas um dos mecanismos existentes na aplicao da
poltica de proteo s minorias desfavorecidas, e podem aparecer no
somente com a reserva de vagas no vestibular, para ingresso nas
Universidades, mas ainda na porcentagem de empregos para
determinados grupos. preciso destacar, no entanto, que existem diversas
outras modalidades de medidas positivas, como bolsas de estudos, reforo
escolar, programas especiais de treinamento, cursinhos pr-vestibulares,
linhas especiais de crdito e estmulos fiscais diversos que levem em
conta a raa como fator de segregao11.
162
A REVISTA DA UNICORP
oferecidos pela Universidade do Estado da Bahia-UNEB, seja na forma
de vestibular ou de qualquer outro processo seletivo.(grifo nosso)
Pargrafo nico Sero considerados afro-descendentes, para os
efeitos desta Resoluo, os candidatos que se enquadrarem como pretos
ou pardos, ou denominao equivalente, conforme classificao adotada
pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE (grifo nosso).
163
ENTRE ASPAS
Seguindo este entendimento, o sistema de cotas no deve ser em razo da raa, mas sim
da situao econmica, haja vista que o cerne da questo reside na m qualidade do ensino
pblico, deste modo a poltica de cotas consiste em apenas uma das espcies de aes afirmativas,
dentre inmeras outras que podem ser adotadas com vistas a minorar as disparidades sociais.
O Supremo Tribunal Federal em deciso de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski
se manifestou acerca do sistema de cotas da UNB (Universidade de Braslia), nessa senda
vale colacionar trechos mais importantes do acrdo:
DECISO: Trata-se de arguio de descumprimento de preceito
fundamental, proposta pelo partido poltico DEMOCRATAS (DEM),
contra atos administrativos da Universidade de Braslia que instituram
o programa de cotas raciais para ingresso naquela universidade. Alegase ofensa aos artigos 1, caput e inciso III; 3, inciso IV; 4, inciso VIII;
5, incisos I, II, XXXIII, XLII, LIV; 37, caput; 205; 207, caput; e 208,
inciso V, da Constituio de 1988. A pea inicial defende, em sntese,
que (...) na presente hiptese, sucessivos atos estatais oriundos da
Universidade de Braslia atingiram preceitos fundamentais diversos, na
medida em que estipularam a criao da reserva de vagas de 20% para
negros no acesso s vagas universais e instituram verdadeiro Tribunal
Racial, composto por pessoas no-identificadas e por meio do qual os
direitos dos indivduos ficariam, sorrateiramente, merc da
discricionariedade dos componentes, (...)(fl. 9). O autor esclarece,
inicialmente, que a presente arguio no visa a questionar a
constitucionalidade de aes afirmativas como polticas necessrias
para a incluso de minorias, ou mesmo a adoo do modelo de Estado
Social pelo Brasil e a existncia de racismo, preconceito e
discriminao na sociedade brasileira. Acentua, dessa forma, que a
ao impugna, especificamente, a adoo de polticas afirmativas
racialistas, nos moldes da adotada pela UnB, que entende
inadequada para as especificidades brasileiras. Assim, a petio traz
trechos em que se questiona se a raa, isoladamente, pode ser
considerada no Brasil um critrio vlido, legtimo, razovel,
constitucional, de diferenciao entre o exerccio de direitos dos
cidados (fl. 28). Defende o partido poltico, com isso, que o acesso
aos direitos fundamentais no Brasil no negado aos negros, mas
aos pobres e que o problema econmico est atrelado questo racial..
Afirma que o item 7 e os subitens do Edital n 02/2009 do CESPE/
UNB violam o princpio da igualdade e da dignidade humana, na
medida em que ressuscitam a crena de que possvel identificar a
que raa pertence uma pessoa (fl. 29). Assim, indaga a respeito da
constitucionalidade dos critrios utilizados pela comisso designada pelo
CESPE para definir a raa do candidato, afirmando que saber quem
ou no negro vai muito alm do fentipo. A petio ressalta, ainda, que
a aparncia de uma pessoa diz muito pouco sobre a sua ancestralidade
(fl. 30). Refere, com isso, que a teoria compensatria, que visa
reparao do dano causado pela escravido, no pode ser aplicada
164
A REVISTA DA UNICORP
num pas miscigenado como o Brasil. Conclui, assim, que as cotas
raciais institudas pela UnB violam o princpio constitucional da
proporcionalidade, por ofensa ao subprincpio da adequao, no que
concerne utilizao da raa como critrio diferenciador de direitos
entre indivduos, uma vez que a pobreza que impede o acesso ao
ensino superior (fl. 74). Sugere que um modelo que levasse em conta a
renda em vez da cor da pele seria menos lesivo aos direitos fundamentais
e tambm atingiria a finalidade pretendida de integrar os negros (fl. 75).
Trata-se do difcil problema quanto legitimidade constitucional dos
programas de ao afirmativa que implementam mecanismos de
discriminao positiva para incluso de minorias e determinados
segmentos sociais. O tema causa polmica, tornando-se objeto de
discusso, e a razo para tanto est no fato de que ele toca nas mais
profundas concepes individuais e coletivas a respeito dos valores
fundamentais da liberdade e da igualdade. De toda forma, preciso
enfatizar que, enquanto em muitos pases o preconceito sempre foi uma
questo tnica, no Brasil o problema vem associado a outros vrios
fatores, dentre os quais sobressai a posio ou o status cultural, social e
econmico do indivduo. O questionamento feito pelo Partido
Democratas (DEM) de suma importncia para o fortalecimento da
democracia no Brasil. As questes e dvidas levantadas so muito
srias, esto ligadas identidade nacional, envolvem o prprio
conceito que o brasileiro tem de si mesmo e demonstram a necessidade
de promovermos a justia social. Somos ou no um pas racista? Qual
a forma mais adequada de combatermos o preconceito e a discriminao
no Brasil? Desistimos da Democracia Racial ou podemos lutar para,
por meio da eliminao do preconceito, torn-la uma realidade?
Precisamos nos tornar uma nao bicolor para vencermos as chagas
da escravido? At que ponto a excluso social gera preconceito? O
preconceito em razo da cor da pele est ligado ou no ao preconceito
em razo da renda? Como tornar a Universidade Pblica um espao
aberto a todos os brasileiros? Ser a educao bsica o verdadeiro
instrumento apto a realizar a incluso social que queremos: um pas
livre e igual, no qual as pessoas no sejam discriminadas pela cor de sua
pele, pelo dinheiro em sua conta bancria, pelo seu gnero, pela sua
opo sexual, pela sua idade, pela sua opo poltica, pela sua orientao
religiosa, pela regio do pas onde moram etc.? Mas, enquanto essa
mudana no vem, como alcanar essa amplitude democrtica? Devemos
nos perguntar, desde agora, como fazer para aproximar a atuao social,
judicial, administrativa e legislativa s determinaes constitucionais
que concretizam os direitos fundamentais da liberdade, da igualdade e
da fraternidade, nas suas mais diversas concretizaes. Em relao ao
ensino superior, o sistema de cotas raciais se apresenta como o mais
adequado ao fim pretendido? As aes afirmativas raciais, que conjuguem
o critrio econmico, sero mais eficazes? Cotas baseadas unicamente
na renda familiar ou apenas para os egressos do ensino pblico atingiriam
165
ENTRE ASPAS
o mesmo fim de forma mais igualitria? Quais os critrios mais adequados
para as peculiaridades da realidade brasileira? Embora a importncia dos
temas em debate merea a apreciao clere desta Suprema Corte, neste
momento no h urgncia a justificar a concesso da medida liminar. O
sistema de cotas raciais da UnB tem sido adotado desde o vestibular de
2004, renovando-se a cada semestre. A interposio da presente arguio
ocorreu aps a divulgao do resultado final do vestibular 2/2009, quando
j encerrados os trabalhos da comisso avaliadora do sistema de cotas.
Assim, por ora, no vislumbro qualquer razo para a medida cautelar de
suspenso do registro (matrcula) dos alunos que foram aprovados no ltimo
vestibular da UnB ou para qualquer interferncia no andamento dos
trabalhos na universidade. Com essas breves consideraes sobre o tema,
indefiro o pedido de medida cautelar, ad referendum do Plenrio. Publiquese. Comunique-se. Ante o trmino do perodo de frias do Tribunal,
proceda-se livre distribuio do processo14.
6. Discriminao de Gnero
A discriminao de gnero aquela que considera o gnero masculino ou feminino
como fator distintivo de tratamento, sob esta perspectiva a prtica mais comum de diferenciao
contra as mulheres, em virtude da tradio histrica de sociedade patriarcal.
No Brasil, com a Constituio de 1988 estabeleceu-se a igualdade entre homens e mulheres,
conforme preceitua o art. 5, I, devendo elucidar que essa igualdade em direitos e obrigaes so
estabelecidas nos termos da Constituio, haja vista que a prpria carta constitucional estabelece
algumas diferenas, a citar o art.7, XVIII- licena gestante, bem como o art.201, 7, I- que
166
A REVISTA DA UNICORP
estabelece tempo de aposentadoria no regime geral de previdncia social.
Com fulcro no princpio da igualdade, tal qual preconizado na Constituio de 1988, as
Leis 9.100/95 e 9.504/97 preconizam cotas mnimas para candidatas mulheres em eleies,
consistindo assim em verdadeiro avano para a sociedade brasileira fruto do movimento feminista.
Vale trazer baila o art. 10, 3, da Lei n 9.504/97 que estabelece a porcentagem de
vagas para candidaturas de cada sexo em partidos polticos e coligaes, in verbis:
Art. 10. Cada partido poder registrar candidatos para a Cmara dos
Deputados, Cmara Legislativa, Assemblias Legislativas e Cmaras
Municipais, at cento e cinqenta por cento do nmero de lugares a preencher.
3o Do nmero de vagas resultante das regras previstas neste artigo,
cada partido ou coligao preencher o mnimo de 30% (trinta por cento)
e o mximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo.
(Redao dada pela Lei n 12.034, de 2009).
Ademais, o artigo 45, inciso IV, da Lei n 9.096/1995, que trata da propaganda partidria
gratuita determina: IV promover e difundir a participao poltica feminina, dedicando s
mulheres o tempo que ser fixado pelo rgo nacional de direo partidria, observado o
mnimo de 10% (dez por cento).
Insta destacar que o 2 do artigo supramencionado traz punio para o partido que
contrariar suas disposies, nessa esteira:
2o O partido que contrariar o disposto neste artigo ser punido:
(Redao dada pela Lei n 12.034, de 2009)
I - quando a infrao ocorrer nas transmisses em bloco, com a cassao
do direito de transmisso no semestre seguinte; (Includo pela Lei n
12.034, de 2009)
II - quando a infrao ocorrer nas transmisses em inseres, com a
cassao de tempo equivalente a 5 (cinco) vezes ao da insero ilcita,
no semestre seguinte. (Includo pela Lei n 12.034, de 2009)
Vale ressaltar que o Brasil um dos pases signatrios desta Conveno, tendo sido
assinado a presente no ano de 1981, com reservas na parte relativa famlia, porm, aps a
167
ENTRE ASPAS
Constituio de 1988 que preconiza a igualdade como direito fundamental, a Conveno foi
aceita plenamente sem qualquer reserva a um dos seus postulados15.
Com o advento da Emenda Constitucional n 45/2004 foi inserido o 3, ao art.5 da
CF/88, assim dispe o aludido dispositivo:
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de
2004) (Atos aprovados na forma deste pargrafo)
168
A REVISTA DA UNICORP
despeito das muitas conquistas alcanadas neste sculo, as mulheres
continuam vitimadas por tradies culturais, guerras, explorao
econmica, violncia machista, abuso sexual, prostituio, estupro, aborto,
fome, desprezo e discriminao geral. Os poderes masculinos ainda recusam
a libertao das mulheres, oferecendo-lhes em troca um feminismo
holstico e uma dignificao da mulher que s legitimam as injustias
acumuladas em sculos de Histria, atribudas por m-f Natureza18.
Em referncia a este relatrio foi constatado que: 2/3 dos analfabetos do mundo so
mulheres; apenas 10% da renda mundial so das mulheres; so donas de apenas 1% da terra;
70% dos miserveis do mundo so mulheres.
Os dados apenas comprovam algo que notrio na sociedade, de que as mulheres so
as principais vtimas de discriminao de gnero, assim malgrado estas tenham galgado ao
longo dos anos inmeras conquistas, a citar o direito de voto, a igualdade entre os sexos ainda
est longe de ser concretizada.
No Brasil a participao feminina tem sido crescente nos diversos setores sociais, no
mercado de trabalho constatou-se, entre 1981 e 2002, que a taxa de atividade feminina elevouse de 32,9 para 46,6%, ou seja, um acrscimo de 13,7 pontos percentuais em 21 anos19.
Visando combater discriminao de gnero no mbito dos concursos pblicos o
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios pronunciou a seguinte deciso:
Mandado de Segurana. Concurso pblico. Cirurgio-dentista. Polcia
militar do Distrito Federal. Nomeao de candidatas do sexo feminino.
Legalidade. Princpio da isonomia. Recurso improvido. Unnime. Pode
haver a discriminao por sexo em concurso pblico, contanto que guarde
pertinncia lgica entre o fato discriminante e a funo a ser
desempenhada. No entanto, no h justificativa para embasar tal distino,
pois inexiste incompatibilidade entre o sexo feminino e a funo a ser
desempenhada. O pleito ofende o princpio da isonomia consagrado pela
Constituio Federal. (APC n 1998.01.1.020368-4/TJDFT, 4 Turma,
Relator: Lecir Manoel da Luz, julgamento em 21.2.2000)20.
ENTRE ASPAS
infere-se o quo eram discriminadas as pessoas com deformidade fsica, de tal modo que as crianas
nascidas com mutilao no poderiam ser criadas e a lei deveria determinar que fossem expostas21.
O principal fundamento poca considerava as mutilaes e deformidades fsicas como
espcies de maldio, castigo ou mesmo punio, nesse sentido, o tratamento dispensado a
estas pessoas colocava-os margem da sociedade, isso se a lei no determinasse que a criana
nascida com deficincia devesse ser morta.
Nessa conjuntura, este pensamento perdurou durante longos anos nas mais diversas
civilizaes, a citar Grcia e Roma Antiga, at mesmo na Bblia (Antigo Testamento) foi
perpetrada a discriminao aos deficientes fsicos, observe-se o livro do Levtico que trata
exclusivamente dos deveres sacerdotais e da legislao cerimonial, assim Moiss proclamou
aos Israelitas (Lev. 21, 21-23):
Todo o homem da estirpe do sacerdote Aro, que tiver qualquer
deformidade (corporal), no se aproximar a oferecer hstias ao Senhor,
nem pes ao seu Deus; comer, todavia, dos pes que se oferecem no
santurio, contanto, porm, que no entre do vu para dentro, nem chegue
ao altar, porque tem defeito, e no deve contaminar o meu santurio22.
170
A REVISTA DA UNICORP
XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e
critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia;
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios:
II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das
pessoas portadoras de deficincia;
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:
XIV - proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia;
Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e
a promoo de sua integrao vida comunitria;
V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa
portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios
de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia,
conforme dispuser a lei.
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a
garantia de:
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia,
preferencialmente na rede regular de ensino;
Art. 227, 2 - A lei dispor sobre normas de construo dos logradouros e
dos edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo,
a fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia.
ENTRE ASPAS
contra as Pessoas Portadoras de Deficincia, consistindo assim em mais uma importante garantia
aos direitos dos portadores de deficincia fsica.
Aos portadores de deficincia foram asseguradas discriminaes positivas, uma vez
que o tratamento diferenciado restou inserido em normas, porm, polticas afirmativas so
importantes para garantir de forma efetiva a insero destas pessoas nos setores poltico,
econmico, social, cultural e civil.
A REVISTA DA UNICORP
Assegurar a igualdade no suficiente, imperioso ir alm, no sentido de viabilizar a aplicao
deste princpio, atravs da criao de oportunidades que visem insero dos grupos discriminados.
A igualdade preconizada no texto constitucional encabea o art. 5, no rol dos direitos
e garantias fundamentais, sendo expresso da seguinte forma:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
ENTRE ASPAS
A adoo de aes afirmativas pode ser traduzida atravs da famigerada mxima
aristotlica na qual: devemos tratar os iguais igualmente e desigualmente os desiguais na
medida de suas desigualdades, da a necessidade de criao de mecanismos diferenciadores
para determinados grupos sociais.
Quando se imprime critrio diferenciador na sociedade para categorias discriminadas
o escopo a consecuo dos pilares do princpio da igualdade e no a sua violao, contudo,
ao excluir pessoas que deveriam receber o tratamento diferenciado ou mesmo incluir queles
que dele no necessitam, nestas situaes estar-se-ia violando o princpio da igualdade.
Igualmente, malgrado as aes afirmativas objetivem a promoo da igualdade em seu
sentido material, existem requisitos a serem observados, nessa esteira a no observncia a
qualquer deles enseja uma violao ao princpio da igualdade.
Nesse sentido, enuncia Renata Malta Vilas-Bas os seguintes requisitos de observncia
obrigatria:
a) a norma criada no venha a atingir a um s indivduo, ou seja, esteja em
consonncia com os princpios da generalidade e abstrao da norma jurdica;
b) realmente exista nas pessoas, coisas ou situaes diferenciais existentes
e a distino que foi estabelecida;
c) h uma correlao lgica entre os fatores diferenciais existentes e a
distino que foi estabelecida;
d) esta distino estabelecida precisa ter um valor positivo, dentro do estabelecido pelo nosso ordenamento jurdico, atravs da Constituio Federal31;
No que tange ao requisito da letra a, vale ressalvar que a criao de uma norma com
teor de tratamento diferenciado consiste na chamada discriminao positiva, deste modo a
norma no deve ser destinada a indivduos especficos, mas a determinadas categorias ou
grupos sociais discriminados.
preciso notar tambm que a adoo de aes afirmativas deve ter por base critrios
reais de diferenciao, de igual forma devem tais critrios se coadunar s medidas adotadas,
sob pena de configurar violao ao preceito constitucional da igualdade.
A teor disto, uma das faces do princpio da igualdade se traduz na proibio do arbtrio,
nesse desisderato a elaborao de normas no podem violar preceitos constitucionais, de modo
que no permitido para situaes desiguais tratamento igualitrio, assim como para situaes
iguais tratamento desigual32.
Decerto que o legislador tem sua discricionariedade e utiliza de critrios valorativos na
criao de determinadas normas, ocorre que vedado agir com arbitrariedade, para tanto a
aprovao de uma norma perpassa pelo crivo de Comisses especializadas, no Senado e na
Cmara dos Deputados, com o fito de vedar os arbtrios.
O Judicirio tambm pode exercer este controle quando da observncia de determinadas
normas, dessarte, sua apreciao cinge-se a verificao de constitucionalidade, quanto
discricionariedade do legislador este no poder intervir33.
preciso observar que embora a Constituio Federal no art. 3, inciso IV, enuncie
como um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, tal
preceito no consiste em entrave adoo de aes afirmativas.
A determinao constante neste artigo prope uma ao negativa, qual seja a de no
174
A REVISTA DA UNICORP
promover discriminao, todavia, constatou-se que este simples preceito no capaz de impedir
quaisquer tipos de tratamento discriminatrio, pois que era preciso criar aes de carter positivo.
Nesse desiderato, a simples formalizao da vedao de tratamento discriminatrio
no se mostrou suficiente para amenizar as disparidades sociais, razo pela qual as aes
afirmativas tm assumido este mister, tendo em vista que seu papel maior a promoo da
igualdade material ou de resultados.
9. Consideraes Finais
O princpio da igualdade constitui garantia fundamental, estendendo-se a todos os cidados
brasileiros e estrangeiros residentes no pas, a igualdade ento preconizada no texto constitucional
se enquadra na distino feita pelos doutrinadores entre igualdade formal e material.
Nesse sentido, a CF/88 buscou assegurar a todos os cidados a igualdade formal, ou
seja, conferir a todos a igualdade perante a lei, entretanto, a igualdade material aquela que
busca efetivar os postulados da igualdade legal.
Outrossim, o princpio da igualdade no consiste apenas na vedao de tratamento
discriminatrio, j que se assim o fosse no atenderia ao objetivo preconizado no texto constitucional.
Dentro dessa perspectiva, a igualdade plena aquela que possui ambos os aspectos,
tanto o formal quanto o material, deste modo as aes afirmativas tem por objetivo concretizar
a igualdade material, j que promove distines de tratamento a determinados grupos sociais
considerados desiguais socialmente.
Destarte, as aes afirmativas consistem na mxima aristotlica de que devemos tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida das suas desigualdades.
A prpria Constituio Federal, no obstante pregar a igualdade a todos perante a lei
confere, por vezes, tratamento diferenciado, a fim de garantir o acesso de determinados grupos
no mbito social, a citar os portadores de deficincia, idosos e mulheres.
Garantir a igualdade jurdica no assaz para impedir a discriminao na sociedade,
trata-se apenas do primeiro passo para efetivao da isonomia, imperioso que haja cada vez
mais a promoo de polticas pblicas e privadas, com o fito de inserir categorias discriminadas.
De igual forma, tais polticas positivas devem ser coadunadas a realidade social
brasileira, portanto, no basta ao Brasil importar o modelo estadunidense de aes afirmativas,
j que so pases com antecedentes histricos bem distintos.
Arraigado nesse contexto, perfilhamos do entendimento de que as aes afirmativas podem
ser traduzidas como importante veculo condutor para a consecuo dos postulados da igualdade.
Por outro lado, premente ressaltar que as aes afirmativas no constituem em soluo
para as mazelas sociais, tendo em vista o seu carter transitrio, temporrio, vale ratificar que
so importantes instrumentos de efetivao da igualdade, no entanto, somente quando a sociedade
modificar seu modo de agir e pensar perante as minorias que o preconceito ser extinto.
Referncias __________________________________________________________________________
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Notas _______________________________________________________________________________
1
KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Aes afirmativas brasileira: necessidade ou mito? Uma anlise histrico-
jurdico-comparativa do negro nos Estados Unidos da Amrica e no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2007.p.211.
2
Idem.Ibidem.p.208.
KAUFMANN.Op.cit.p.170.
Idem.Ibidem.p.175.
KAUFMANN.Op.cit.p.221-225.
Idem.ibidem.p.225.
ROCHA, Carmem Lcia Antunes apud BELLINTANI, Leila Pinheiro. Ao Afirmativa e os Princpios do Direito:
A questo das quotas raciais para ingresso no Ensino Superior no Brasil. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2006. p.47.
9
BELLINTANI.Op.cit.p.54.
10
Sistema de cotas para negros amplia debate sobre racismo. Disponvel em: http://www.comciencia.br/reportagens/
KAUFMANN.Op.cit.p.227.
12
13
BELLINTANI. Op.cit.p.253.
14
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 186 MC / DF - DISTRITO FEDERAL. Democratas-Dem e Conselho
de Ensino, Pesquisa e Extenso da Universidade de Braslia e Outros. Relator: Min. Ricardo Lewandowski.31 de
julho de 2009. In: Dirio da Justia da Unio, Braslia, 07 ag.2009.
15
Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher. Disponvel em: http://
MOTTA, Sylvio. A hierarquia legal dos tratados internacionais. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2009-
GOMES, Lus Flvio; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Tratados internacionais: valor legal, supralegal,
19
HOFFMANN, Rodolfo; Leone, Eugnia Troncoso. Participao da mulher no mercado de trabalho e desigualdade
177
ENTRE ASPAS
da renda domiciliar per capita no Brasil: 1981-2002. Disponvel em: http://www.face.ufmg.br/novaeconomia/sumarios/
v14n2/140202.pdf. Acesso em: 15 jan. 2010.
20
VILAS-BAS, Renata Malta. Aes afirmativas: e o princpio da igualdade. Rio de Janeiro: Amrica, 2003.p.70.
21
VILAS-BAS,Op.cit.p.75.
22
DALLASTA, Viviane Ceolin. A situao das pessoas portadoras de deficincia fsica. Cotejo entre os instrumentos tericos
existentes e as limitaes impostas por uma infra-estrutura urbana inadequada e excludente. Jus Navigandi, Teresina, ano 10,
n. 1108, 14 jul. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8632>. Acesso em: 07 fev. 2010.
23
VILLAS-BAS. Op.cit.p.75.
24
GOMES, Joaquim Barbosa. Ao Afirmativa & Princpio Constitucional da Igualdade. Rio de Janeiro e So
VILAS-BAS. Op.cit.p.21.
28
GOMES.Op.cit.p.30
29
KAUFMANN.Op.cit.p.220.
30
SILVA.Op.cit.61.
31
VILLAS-BAS.Op.cit.p.29.
32
BELLINTANI.Op.cit.p.35.
33
Idem.ibidem. p.36.
178
A REVISTA DA UNICORP
Resumo: O presente trabalho visa contribuir para o estudo da tutela jurdica do nascituro
(ente j concebido, mas ainda no nascido), em especial, encarando os alimentos gravdicos
como forma de garantir o direito vida, maior bem jurdico do homem e base para a tutela dos
demais bens jurdicos. Parte-se da premissa que necessrio reconhecer a paridade entre
nascituro e o j nascido, no por mera fico do direito, mas por uma questo de interpretao
teleolgica da norma, enxergando-o j como pessoa humana e consagrando a teoria
concepcionista como a mais consentnea com o vis do direito civil constitucional.
Palavras-Chave: nascituro; pessoa; teoria; concepcionista; direito; vida; alimentos; gravidez.
1. Introduo
Durante muito tempo, o Direito Civil brasileiro foi regido por uma doutrina individualista
e voluntarista, que focava, essencialmente, o interesse patrimonial em detrimento da pessoa.
Assim, o Cdigo Civil de Bevilqua, que vigeu at janeiro de 2003, em que pese o brilhantismo
do texto para a poca em que foi editado, no mais se adequava realidade social deste sculo.
Neste contexto, o Brasil vivenciou uma verdadeira migrao dos princpios gerais e
regramentos tpicos do direito privado para o texto constitucional, tendo a Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988 assumido verdadeiro papel de reunificador do sistema.
Da porque, na atualidade, muito se tem falado no fenmeno da constitucionalizao
do direito privado, ou, sob outro ngulo, no direito civil constitucional, j que a Lei Maior
passou a demarcar limites para a autonomia privada, em especial, tratando sobre o direito de
propriedade e sobre o controle de bens.
Passou a Carta Magna a dar especial ateno e proteo, tambm, e dentre outras regras
atinentes s instituies privadas, aos ncleos familiares, influenciando a promulgao de
uma nova codificao preocupada com esses valores: o Cdigo Civil de 2002.
O (novo) Cdigo, solidarista, passou a ter como centro de preocupao a pessoa,
moldado que foi pelas diretrizes da Constituio Federal de 1988. E, sob esta viso, apresenta,
sem dvida alguma, uma nova tbua axiomtica informadora dos princpios basilares do direito
179
ENTRE ASPAS
privado moderno. Dentro dessa linha de supervalorizao da pessoa humana como decorrncia
da supremacia dos direitos fundamentais, significativas mudanas vm ocorrendo no
ordenamento jurdico, em especial, no direito de famlia, objeto de estudo do presente trabalho.
Como todo ramo do direito privado, o direito das famlias, modernamente, deve ser
analisado sob o prisma da Constituio Federal. Saliente-se que no se trata apenas de estudar
os institutos do direito de famlia que esto previstos na Carta Poltica, mas sim, de analisar a
Constituio Federal em confronto com a legislao infraconstitucional e vice-versa,
respeitando, acima de tudo, as normas fundamentais que protegem a vida e a pessoa.
nesse cenrio que Lei n 11.804, de 06 de novembro de 2008, que instituiu os chamados
alimentos gravdicos, ganha especial importncia (BRASIL, Lei n 11.804/08). Ainda que
inquestionvel a responsabilidade parental desde a concepo, a lacuna legislativa neste pas
de apego ao positivismo sempre gerou dificuldade para a concesso de alimentos para os seres
ainda no nascidos. Muitos operadores do direito no tinham boa vontade com a tese, haja
vista que a Lei de Alimentos (Lei n 5.478/68) exige a prova do parentesco ou da obrigao.
Entretanto, o presente trabalho cientfico visa alertar que em uma anlise minudente do
ordenamento jurdico brasileiro, em verdade, constata-se que h muito j estava consagrado,
com supedneo na Constituio Federal, o direito de nascer. A Lei de Alimentos Gravdicos,
portanto, vem reafirmar a necessidade de se enxergar o nascituro como ser humano em formao,
disto decorrendo a garantia do direito constitucional vida.
Destarte, a inteno deste trabalho fazer ecoar na comunidade jurdica a importncia
do tema, sem a menor pretenso, obviamente, de esgotar a discusso sobre o assunto. Sendo
assim, pontos relevantes do estudo foram didaticamente identificados para uma melhor
compreenso.
Primeiramente, mister destacar o direito vida como maior bem juridicamente tutelado,
e, neste contexto, reconhecer ao nascituro esta garantia fundamental, fazendo aluso ao texto
constitucional e aos regramentos infraconstitucionais aplicveis espcie, em especial, o Cdigo
Civil, a Consolidao das Leis Trabalhistas, o Cdigo Penal e ao Estatuto da Criana e do
Adolescente, at chegar novel legislao sobre alimentos gravdicos.
Em seguida, visa este texto cientfico correlacionar o nascimento sadio com os princpios
da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, abordando a importncia da
fixao dos alimentos gravdicos como meio de garantir uma gestao regular e o nascimento
sem intercorrncias. Portanto, imprescindvel a clssica diferenciao entre os institutos
jurdicos pessoa e nascituro, bem como a abordagem sobre a aquisio da personalidade jurdica,
perpassando pela anlise, ainda que superficial, das teorias natalista, concepcionista e da
personalidade condicional.
Por fim, destaca-se a questo da legitimidade para propor a ao de alimentos gravdicos,
buscando a melhor exegese do texto da Lei n 11.804/2008, por meio de uma interpretao
teleolgica, a fim de identificar o real beneficirio dos alimentos fixados durante a gestao.
A REVISTA DA UNICORP
Conceitualmente, destaca-se (DALLARI, 1986, p. 14) ao afirmar sobre a Constituio Federal:
necessrio um instrumento poltico-jurdico superior, que declare os
direitos fundamentais de todos os indivduos e que, ao mesmo tempo,
estabelea as regras de organizao social e as limitaes ao uso dos
poderes poltico e econmico, impedindo que a sociedade se componha
de dominantes e dominados.
Portanto, a Carta Magna representa a lei suprema do pas, inspiradora das demais normas
infraconstitucionais, justamente pelas dimenses fundamentais que ela incorpora, determinando,
na viso de (CANOTILHO, 1997, p. 46), a ordenao sistmica e racional da comunidade
poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se
fixam os limites do poder pblico.
tambm da Lei Fundamental que so extrados os princpios norteadores do
ordenamento jurdico brasileiro que vo orientar a aplicao do Direito aos casos concretos.
Neste sentido, vila (2009, p. 97), leciona:
As normas atuam sobre as outras normas do mesmo sistema jurdico,
especialmente definindo-lhes o seu sentido e o seu valor. Os princpios,
por serem normas imediatamente finalsticas, estabelecem um estado
ideal de coisas a ser buscado, que diz respeito a outras normas do mesmo
sistema, notadamente das regras. Sendo assim, os princpios so normas
importantes para a compreenso do sentido das regras.
ENTRE ASPAS
perdendo o Cdigo de Bevilqua a autossuficincia que consagrou as codificaes do ltimo sculo.
Inmeras leis esparsas e microssistemas normativos, a exemplo do Estatuto da Criana
e do Adolescente e do Cdigo de Defesa do Consumidor, foram surgindo com uma linguagem
mais palatvel, a fim de compatibilizar as relaes civis com os valores adotados pela
Constituio Federal de 1988, fundados na socialidade e na dignidade da pessoa humana.
nesse cenrio que se destaca a importncia do texto constitucional como vetor
normativo para as leis a ele posteriores, marcando a Carta Magna, inquestionavelmente, o
nascimento da ideologia do Estado Social no Brasil e o incio da ruptura dos paradigmas
sobre os quais o pensamento ptrio foi construdo (EHRHARDT JUNIOR, 2009, p. 99).
Atualmente, portanto, vivencia-se a era do estudo do direito civil constitucional, que
nada mais do que o reconhecimento da irradiao dos efeitos das normas e dos princpios
constitucionais a este ramo do direito, com a preocupao voltada reconduo do ser humano
aos seus valores inatos (FACHIN, 2001).
Desta forma, a reduo da pessoa condio de sujeito da relao jurdica (coisificao)
vem sendo reformulada, especialmente depois do reconhecimento do princpio da dignidade
da pessoa humana como valor-fonte, instaurador de uma nova perspectiva para as relaes
intersubjetivas.
A este processo de valorizao do indivduo, pautado em sua dignidade, FACHIN (2001,
p. 190) denomina repersonalizao das relaes civis, afirmando que a dignidade da pessoa
humana um dos fundamentos da Repblica, princpio estruturante, constitutivo e indicativo
das idias diretivas bsicas de toda a ordem constitucional, que funciona como leme a todo
o ordenamento jurdico nacional compondo-lhe o sentido e fulminando de inconstitucionalidade
todo preceito que com ele conflitar.
De fato, o Cdigo Civil de 2002 pauta-se nos princpios: da eticidade, visando a
conformao de toda e qualquer relao civil com os valores ticos, a fim de fomentar a confiana
entre os envolvidos; da socialidade, primando pela solidariedade e justia social; da operabilidade,
constituindo-se em um sistema lastreado em clusulas gerais, que amplia o poder do magistrado,
permitindo a soluo de novos problemas que surgem diuturnamente no meio social.
Tudo isso somente enfatiza que o direito civil moderno tem como centro de preocupao
a pessoa, e, como objetivo, uma justia distributiva, em franca inspirao na Teoria
Tridimensional do Direito, de Miguel Reale.
A este respeito, Ehrhardt Jr. (2009, p.102) ensina que:
A perspectiva culturalista de Miguel Reale nos permite vislumbrar o
fenmeno jurdico sob a ptica do aplicador do direito, ressaltando a
importncia do meio em que as decises so prolatadas porquanto
influenciadas pela cultura, experincia e histria dos envolvidos e da
prpria sociedade.
A REVISTA DA UNICORP
consagrando valores essenciais, deve ter especial ateno por parte dos operadores do direito.
Sua interpretao no pode ser aodada, literal, mas teleolgica, buscando os fins sociais
a que ela se destina, nos termos do art. 5, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC). Nas
sbias palavras de Gagliano e Pamplona Filho (2002, p.69):
A interpretao judicial, sempre com fundamento no j mencionado
dispositivo, busca tambm atualizar o entendimento da lei, dando-lhe
uma interpretao atual que atenda aos reclamos das necessidades do
momento histrico em que est sendo aplicada.
ENTRE ASPAS
humana, aps a fuso dos gametas (com a unio do vulo ao espermatozide), formao do
zigoto ou embrio, que se prende e se desenvolve nas paredes do tero materno.
Por fim, prole eventual seria um instituto criado pelo direito, consistente na possibilidade
de se testar em favor de filho ainda no concebido (art. 1799, inciso I, do CC/2002) e este ser
chamado a suceder, como esclarece Ehrhardt Jr. (2009, p. 125), se for concebido em at dois
anos contados da morte do testador.
No caso de prole eventual (ou concepturo), portanto, no h sequer concepo.
Atualmente, aps avano da gentica, tem-se a discusso acerca da aplicabilidade ou no da
norma relativa prole eventual aos embries mantidos em laboratrios, frutos de reprodues
assistidas. Nestes casos, apesar de concebidos artificialmente, ainda no estariam nidados,
no sendo, tecnicamente, nem nascituro nem prole eventual, havendo posies doutrinrias
sobre a possibilidade de aplicao do art. 1799, I, do CC/2002 por analogia.
Discusses essas parte, volta-se ao que interessa para o presente estudo: o direito
vida restrito aos seres j nascidos ou deve ser estendido ao nascituro? Ou ainda: o nascituro
j pode ser considerado pessoa?
184
A REVISTA DA UNICORP
potencial. Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia
essencial, sujeito, objeto e relao jurdica; mas, se se frustra, o direito
no chega a constituir-se, e no h falar, portanto, em reconhecimento
de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento
j ele sujeito de direito.
185
ENTRE ASPAS
constitucional, que lhe assegura o direito vida (art. 5, caput), donde
decorre o direito assistncia pr-natal e a vedao prtica de
abortamento. Tambm possvel considerar o nascituro beneficirio de
estipulao em favor de terceiro (seguro de vida, por exemplo). Alm
disso, ao nascituro confere-se a capacidade para figurar numa relao
processual para reclamar alimentos, buscar o reconhecimento de sua
origem gentica (mediante investigao de paternidade) e pleitear
reparao de danos (decorrente de negligncia ou impercia mdica
durante o pr-natal ou parto, por exemplo). No fosse isso o bastante,
existe a possibilidade de o nascituro figurar como sujeito passivo de
obrigao tributria, como no caso de receber doao, hiptese em que
figura como contribuinte do imposto de transmisso inter vivos.
Em resumo, a teoria concepcionista defende que o nascituro pode figurar como sujeito
de direitos e obrigaes, afirmando, inclusive, que este no tem mera expectativa de direitos.
Os concepcionistas advogam a tese de que o no nascido titular de direitos personalssimos,
sem ressalvas, e que, no que tange aos direitos patrimoniais, no se deve restringir a discusso
titularidade destes, mas ampli-la para os efeitos deles decorrentes e que alcanam o nascituro.
Da porque assevera Almeida (2000, p. 160):
Juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar
a impossibilidade de atribuir capacidade ao nascituro por este no ser
pessoa. A legislao de todos os povos civilizados a primeira a
desmenti-la. No h nao que se preze (at a China) onde no se
reconhea a necessidade de proteger os direitos do nascituro (Cdigo
chins, art. 1). Ora, quem diz direitos, afirma capacidade. Quem afirma
capacidade, reconhece personalidade.
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A REVISTA DA UNICORP
uma personalidade condicional que surge, na sua plenitude, com o
nascimento com vida e se extingue no caso de no chegar o feto a viver.
Para os adeptos da teoria da personalidade condicional, deve-se ter uma ntida diviso
entre as espcies de direitos do nascituro juridicamente tutelados. Quanto aos direitos
personalssimos, o nascituro teria assegurada a proteo e o gozo, sendo certo que nunca
exercitvel por ele diretamente, mas por seu representante legal. No tocante aos demais direitos,
em especial, os patrimoniais, somente poderia exerc-los quando se implementasse a condio
suspensiva capaz de conferir-lhe personalidade plena (o nascimento com vida).
A doutrina da personalidade condicional, entretanto, encontra posio ferrenha da teoria
concepcionista, que alerta para a distino que se deve fazer, quanto aos direitos patrimoniais,
entre os planos de existncia, validade e eficcia dos negcios jurdicos. Assim entende
ALMEIDA (2000, p.81):
A personalidade do nascituro no condicional; apenas certos efeitos de
certos direitos dependem do nascimento com vida, notadamente os
direitos patrimoniais materiais, como a doao e a herana. Nesses casos,
o nascimento com vida elemento do negcio jurdico que diz respeito
sua eficcia total, aperfeioando-a.
Das trs posies acima mencionadas, entende-se que a mais harmnica com a
Constituio Federal a teoria concepcionista, por respeitar em plenitude o direito fundamental
vida, conforme fundamentao a seguir esposada.
187
ENTRE ASPAS
nossa Magna Carta no diz quando comea a vida humana. No dispe
sobre nenhuma das formas de vida humana pr-natal. Quando fala de
dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1), da pessoa humana
naquele sentido ao mesmo tempo notarial, biogrfico, moral e espiritual
(o Estado confessionalmente leigo) () E quando se reporta a direitos
da pessoa humana () e at dos direitos e garantias individuais como
clusula ptrea (inciso IV do pargrafo 4 do art. 60), est falando de
direitos e garantias do indivduo-pessoa. Gente. Algum. () No estou
a ajuizar seno isto: a potencialidade de algo para se tornar pessoa humana
j meritria o bastante para acobert-lo, infraconstitucionalmente, contra
tratativas esdrxulas, levianas ou frvolas de obstar sua natural
continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o
embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana.
Esta no se antecipa metamorfose dos outros dois organismos. o
produto final desta metamorfose. Donde no existir pessoa humana
embrionria, mas embrio de pessoa humana, passando necessariamente
por essa entidade a que chamamos feto. () 24. Numa primeira sntese,
ento, de se concluir que a Constituio Federal no faz de todo e
qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas
da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva e, nessa
condio, dotada de compostura fsica e natural. () a questo no reside
exatamente em se determinar o incio da vida do homo sapiens, mas em
saber que aspectos ou momentos dessa vida esto validamente protegidos
pelo Direito infraconstitucional e em que medida. () direitos para cujo
desfrute se faz necessrio um vnculo operacional entre a fertilizao do
vulo feminino e a virtualidade para avanar na trilha do nascimento.
Pois essa aptido para avanar, concretamente, na trilha do nascimento
que vai corresponder ao conceito legal de nascituro.[...]
Para Sua Excelncia, a vida daquele que est por vir goza apenas de proteo
infraconstitucional (direito de nascer), na condio de sujeito de direito despersonalizado, por
derivao da tutela que a Constituio Federal dispensa pessoa-indivduo. A posio do
Ministro, seguida por maioria dos pares, que o direito brasileiro adotou a teoria natalista para
marco do surgimento da pessoa, e mais, somente o sujeito de direito personificado (nativivo)
tem a vida enquanto valor assegurado constitucionalmente.
Ao nascituro restaria o reconhecimento, pela legislao infraconstitucional, da
expectativa de adquirir o status de pessoa, tal como uma semente tem a expectativa de virar
uma planta, uma lagarta de se transmutar em crislida e esta de formar uma borboleta...
Entretanto, a posio ora defendida completamente diversa, no s pelo fato de perfilhar
a teoria concepcionista, mas por entender que uma interpretao harmnica da Lei Fundamental
no resulta em outro caminho.
Como bem adverte Perlingieri (2002, p. 11), imprescindvel o reconhecimento da
preeminncia das normas constitucionais e dos valores por ela expressos em um
ordenamento unitrio, no qual a hierarquia das fontes deixa de ser apenas uma certeza formal,
passando a consagrar uma lgica substancial, isto , a necessidade de se respeitar valores
relevantes para a sociedade. A esse respeito Cordeiro (2007, p.73) pondera,
188
A REVISTA DA UNICORP
Os direitos fundamentais podem ser absorvidos sob a gide de um sentido
formal e material. No sentido formal o simples fato da insero no texto
constitucional impe a consagrao formal desses direitos.
Materialmente, so considerados fundamentais por representarem os
princpios mais relevantes da comunidade.
ENTRE ASPAS
prpria gestante poderia desconhecer o seu estado ao ser dispensada, o que refora ainda mais
a tese de que o no nascido goza da mesma proteo constitucional dispensada ao nativivo.
Com efeito, tanto se garante o emprego da genitora na fase pr-natal, a partir da confirmao
da gravidez (tutelando-se, portanto, o nascituro), quanto na fase ps-parto, protegendo-se o
recm-nascido nos cinco meses subsequentes ao nascimento, no se fazendo qualquer distino
entre o grau de proteo vida de um ou de outro.
A Consolidao das Leis do Trabalho CLT (art. 391 a 395) est, assim, em perfeita
harmonia com os ditames da Lei Maior, sendo certo que a estabilidade da gestante d efetividade
s normas constitucionais que garantem o direito vida desde a concepo.
Neste sentido, a 6 Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em recente
julgamento do Recurso de Revista n 167700-24.2004.5.02.0052, publicado em 12/03/2010,
sob a relatoria do Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho, assim se posicionou:
ESTABILIDADE - EMPREGADA GESTANTE - DESCONHECIMENTO
DO EMPREGADOR - ESTABILIDADE CONDICIONADA A
REQUISITO PREVISTO EM INSTRUMENTO COLETIVO. O art. 10,
II, alnea - b - do ADCT, categrico no sentido de que vedada a dispensa
arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmao
da gravidez, at cinco meses aps o parto. Infere-se desse dispositivo que o
direito estabilidade tem incio com a gravidez da empregada, no exigindo
o conhecimento dessa condio pelo empregador. Assim, tambm no se
pode admitir que norma coletiva imponha condies para a aquisio da
estabilidade prevista na Carta Maior, haja vista se tratar de garantia
constitucional conferida empregada gestante, tendo como beneficirio o
nascituro. Recurso de revista conhecido e provido.
A REVISTA DA UNICORP
Com efeito, o direito no pode dissociar vida (no sentido biolgico, que se inicia com
a concepo) de dignidade, para criar um tertium genus: vida digna. Vale dizer, inconcebvel
sustentar que o direito vida (com dignidade) seja restrito aos que sobrevivem ao parto, desde
quando se assegura o direito de nascer por uma gama de proteo que decorre no s da
legislao infraconstitucional, mas, acima e antes de tudo, da prpria Lei Maior.
Enfatiza Moraes (2006, p.15), de acordo com os postulados filosficos de Kant, que
contrrio dignidade da pessoa humana tudo o que for capaz de reduzir a pessoa condio
de objeto. Na adequada viso da autora, o princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana no deve ser visto como mero postulado que assegura um tratamento no degradante
s pessoas e que estabelece um feixe de proteo integridade fsica do ser.
Alm disso, serve para tutelar a vulnerabilidade humana onde quer que ela se apresente
por fora dos valores tico-jurdicos presentes nos princpios constitucionais. Assim, reafirmase, o nascituro deve ser visto como pessoa, sendo merecedor de toda proteo dispensada aos
j nascidos, no se justificando qualquer distino de tutela em razo do estgio da vida em
que se encontra.
Os alimentos, portanto, devem ser compreendidos sob a tica civil-constitucional,
representando importante ferramenta para garantir a subsistncia digna daqueles que deles necessitam.
O aplicador do Direito jamais deve se esquecer da simbologia traada por Lorenzetti
(1998, p. 45), por meio da qual o direito privado representaria o sistema solar em que o sol
a Carta Magna e o Cdigo Civil o planeta principal. Em torno deste estariam os satlites
(microssistemas jurdicos ou estatutos importantes ao estudo do direito das famlias), devendose buscar sempre desse Big Bang legislativo o dilogo das fontes.
neste cenrio que a Lei n 11.804/2008 (Lei de Alimentos Gravdicos) vem como
mais uma ferramenta de assecurao do direito fundamental vida com dignidade, do qual
tambm sujeito o nascituro, resguardando o saudvel desenvolvimento do feto-pessoa para
garantir o seu direito de gozo em plenitude da vida aps o nascimento.
ENTRE ASPAS
4.1. O Impacto da Lei N 11.804/2008 na Comunidade Jurdica Brasileira
Em que pese a doutrina e a jurisprudncia ptrias j defendessem a possibilidade de se
estabelecer alimentos para o nascituro antes mesmo da novel legislao, a Lei de Alimentos
Gravdicos, ainda que tenha algumas imperfeies, trouxe avanos para a sociedade brasileira.
Com efeito, a partir do novo texto legal, a academia voltou a debater sobre temas importantes
do Direito, destacando-se algumas mudanas de postura.
O primeiro avano diz respeito ao afastamento do bice anteriormente mencionado
por muitos magistrados, em um pas de cultura exacerbada ao positivismo legalista, que no
reconheciam o direito do no nascido a alimentos. A esse respeito, Dias (2010, p. 528) pontua,
Ainda que inquestionvel a responsabilidade parental desde a concepo,
o silncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concesso de
alimentos ao nascituro. Assim, em muito boa hora foi preenchida a
injustificvel lacuna. Trata-se de um avano que a jurisprudncia j vinha
assegurando. A obrigao alimentar desde a concepo est mais do que
implcita no ordenamento jurdico, mas nada como a lei para vencer a
injustificvel resistncia de alguns juzes em deferir direitos no
claramente expressos.
192
A REVISTA DA UNICORP
expressa, pode ser reconhecida judicialmente em funo da necessidade
de proteo do feto para o seu regular desenvolvimento.
Da mesma forma, o direito vida antes mesmo do nascimento j era defendido por
tribunais brasileiros anteriormente ao advento da lei de alimentos gravdicos, reconhecendose a necessidade de garantir o saudvel desenvolvimento do nascituro. Em sede da Apelao
Cvel n 1.0024.04.377309-2/001, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais,
sob a relatoria do Desembargador Duarte de Paula, em 10/03/2005, assim decidiu:
FAMLIA. INVESTIGAO DE PATERNIDADE E ALIMENTOS.
NATUREZA PERSONALSSIMA DA AO. LEGITIMIDADE
ATIVA. DIREITO DO NASCITURO. So legitimados ativamente para
a ao de investigao de paternidade e alimentos o investigante, o
Ministrio Pblico, e tambm o nascituro, representado pela me gestante.
Assim, a Lei dos Alimentos Gravdicos veio para vencer a antes injustificvel barreira,
reafirmando a necessidade de se proteger a vida humana desde a concepo.
ENTRE ASPAS
em regra, abrangem no s o indispensvel sobrevivncia da pessoa que deles necessita,
para abranger outras necessidades, tais como vesturio, assistncia mdica, lazer, habitao,
instruo e educao (arts. 1694 e 1920, do CC/2002). Da porque, com maestria, sintetiza
Gonalves (2010, p.481), A aludida expresso tem, no campo do direito, uma acepo tcnica
de larga abrangncia.
Entretanto, viu-se que a vida existe desde a concepo. Sendo assim, a obrigao
alimentar advm antes mesmo do nascimento, emanando-se da proteo jurdica que o
ordenamento ptrio concede ao nascituro, em especial, para garantir o prprio direito
fundamental vida consagrado na Lei Maior. A Lei de Alimentos Gravdicos, portanto, vem
como uma das ferramentas para a materializao deste direito. Na arguta definio de Perlingieri
(2002, p. 10), trata-se de tpica legislao ordinria com plena legitimidade constitucional,
definida como aquela que fruto de uma adequada reflexo sobre o papel global que o Texto
Constitucional exerce na teoria das fontes do Direito Civil.
Afinal, em vista de uma gestao, h grande probabilidade de que o parto seja a termo,
vindo o beb a nascer com vida, sendo lcidas as ponderaes de Farias e Rosenvald (2010, p.
710), ao mencionarem:
De fato, existem despesas necessrias perfeita realizao do pr-natal,
destinando-se a garantir a vida do concebido. Ou seja, durante a gravidez
so incontveis as situaes materiais que exigem a participao do pai.
So gastos com sade, alimentao, medicamentos, despesas hospitalares
com maternidade..., sem contar a preparao do (necessrio) enxoval do
beb, como na hiptese do vesturio e da assistncia peditrica, que no
podem ser exclusivos da genitora.
No h mais lacuna legislativa a respeito do tema. Mesmo sem a prova da relao filial,
haja vista que ainda em fase de gestao o alimentando, a Lei n 11.804/2008, em seu art. 2,
reafirma o princpio constitucional da paternidade responsvel ao obrigar que o suposto (mas,
substancialmente, provvel) genitor contribua com sua cota-parte nas despesas, a fim de
propiciar o desenvolvimento das funes vitais do feto, assim definindo:
Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes
para cobrir as despesas adicionais do perodo da gravidez e que sejam
dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a
alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames
complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries
preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de
outras que o juiz considere pertinentes.
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Destarte, a Lei de Alimentos Gravdicos vem reafirmar o reconhecimento do no nascido
como um ser humano em formao, que tem vida com caractersticas prprias. Consagrado
como pessoa humana, o nascituro destinatrio de direitos,
principalmente dos intitulados direitos fundamentais. Esta, portanto, a real finalidade
dos alimentos gravdicos: a proteo da pessoa humana e dos direitos fundamentais consagrados
na Constituio Federal, em especial, o direito vida, consagrando o vis do direito civil
constitucional, na medida em que garante ao nascituro o aparato necessrio para que a sua
vida traspasse os limites do tero materno.
195
ENTRE ASPAS
Neste contexto, discorda-se do posicionamento de Dias (2010, p. 527-529) quando
afirma que a legitimidade ativa para as aes de alimentos gravdicos da gestante, quem
promove a ao em nome prprio. Para a aludida autora, o nascituro somente pode pleitear
alimentos por meio de ao investigatria de paternidade, o que data venia um argumento
que no se sustenta, at mesmo, pelas prprias ponderaes da brilhante jurista, segundo quem
o nascituro tem mais do que simples interesses em jogo, mas direitos reconhecidamente
protegidos antes mesmo do nascimento.
Portanto, no se vislumbra qualquer diferenciao substancial entre os institutos
alimentos para o nascituro e alimentos gravdicos, sendo expresses jurdicas com o mesmo
alcance e finalidade. Ademais, na linha de inteleco desfilada, a garantia dos alimentos desde
a concepo significa a consagrao da teoria concepcionista como a que melhor se amolda
aos valores constitucionalmente consagrados, em especial, por levar em conta que o nascituro
no meramente uma parte do corpo da me, mas sim um ser humano autnomo. A este
respeito, Farias e Rosenvald (2008, p. 546) ponderam:
Percebe-se uma inclinao do ordenamento jurdico brasileiro para o
acolhimento da teoria concepcionista (mais adequada com o atual estgio
do Direito Civil e com a afirmao constitucional da dignidade da pessoa
humana) reconhecendo a aplicao dos direitos da personalidade ao
nascituro. Alis, a legitimidade ativa do nascituro exsurge induvidosa
porque o art. 2 da Lei Civil lhe reconhece direitos e, por conseguinte,
nada mais natural que disponha de meios para defend-los.
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todas as necessidades do feto, visando o seu sadio e regular desenvolvimento, ainda que
supletivamente haja a proteo ao estado peculiar da gestante, que tem suas funes orgnicas
e psquicas completamente alteradas pela gravidez. Defender o contrrio seria compactuar
com verdadeiro retrocesso, haja vista que h muito os tribunais brasileiros vinham reconhecendo,
ainda que de forma pontual, a legitimidade ativa ad causam do nascituro, representado pela
me gestante, para materializar seus direitos.
Por fim, a prpria Lei n 11.804/2008 estabelece, no pargrafo nico, do art. 6, que
aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso alimentcia
em favor do menor, o que enfatiza ainda mais que no a gestante a real beneficiria da
obrigao alimentar especial. Em outras palavras, o reconhecimento do estado gestacional
que depende da presena do nascituro no ventre materno. No fosse a confirmao da gravidez,
impossvel seria o pleito de alimentos gravdicos, de maneira que negar tal direito ao nascituro
negar o prprio direito fundamental vida (ANGELUCI, 2009).
5. Consideraes Finais
A normativa constitucional, alm de regra hermenutica, deve ser tambm considerada
como norma de comportamento, tendo eficcia frente s relaes intersubjetivas,
principalmente, quando visam proteger os direitos fundamentais. Da a importncia da
Constituio Federal de 1988 como vetor normativo e como fonte para aplicao equnime
dos direitos na sociedade, destacando-se o seu importante papel na modificao de toda a
tbua axiolgica do direito privado, em especial, o direito das famlias.
Ao consagrar o princpio da dignidade da pessoa humana enquanto fundamento da
Repblica, o Texto Constitucional trouxe a necessidade de resgatar o respeito pelo ser
humano, que passou a ter mais importncia nas relaes civis em detrimento das questes
patrimoniais, em especial porque sobrelevou-se a sua condio de sujeito de direitos e
obrigaes. Este o formato no (novo) Cdigo Civil e demais legislaes esparsas, no cabendo
espao para posicionamentos outros que desconheam o fenmeno da repersonalizao do
direito, com a consagrao do estudo do direito civil constitucional. Sob esta tica, tem-se
que a tutela jurdica do nascituro, inclusive, o reconhecimento e preservao de seus direitos,
emana da proteo constitucional do direito vida, sendo no mais uma mera proposio,
mas uma realidade.
O nascituro o ser humano j concebido, mas, ainda, no nascido, o que, de maneira
alguma, pode ser encarado como uma capitis deminutio. Ao contrrio, j tem vida autnoma
da vida da sua genitora (ainda que dela dependa, organicamente, para se nutrir e desenvolver),
sendo destinatrio e sujeito de direitos e obrigaes, portanto, pessoa humana dotada de
personalidade, ainda que lhe falte (pelo estgio peculiar da gestao) capacidade de agir por si
s, demandando ser representado.
O direito constitucional vida, e, frise-se, a uma vida digna, no comporta a diferenciao
da tutela entre vida intrauterina (nascituro) e vida fora do ventre materno (nativivo), a no ser
naquilo que seja peculiar a cada uma das citadas formas de vida. Sendo assim, inconteste que
em funo dele prprio (nascituro), real titular de uma gama de direitos, inclusive, do direito
matriz (vida), a sua representante legal (a gestante) lance mo de todas as ferramentas disponveis
para garantir o seu sadio e regular desenvolvimento, a fim de que a vida j concebida
rompa os limites do tero e lhe apresente um panorama ainda maior.
197
ENTRE ASPAS
Assim que, pontuou-se que era desnecessrio a promulgao de uma lei especfica
para tratar da possibilidade de fixao de alimentos em prol do no nascido, haja vista que este
direito j estava mais do que implcito na Constituio Federal, e, at mesmo, em outras
legislaes ordinrias j existentes, a exemplo do Estatuto da Criana e do Adolescentes, da
Consolidao das Leis Trabalhistas, e constante do texto do prprio Cdigo Civil. Bastava
que o operador do direito fizesse uma interpretao teleolgica para admitir a obrigao
alimentar especial antes mesmo do nascimento, alis, exerccio realizado por alguns juristas
antes mesmo da Lei n 11.804/2008, como se verifica das transcries doutrinrias e acrdos
constantes dos tpicos anteriores.
Todavia, mesmo perfilhando o posicionamento dos que advogavam a tese da
desnecessidade de uma lei especfica sobre o tema, o que somente vem enfatizar o apego ao
positivismo legalista (marca da cultura jurdica no Brasil), reconheceu-se os avanos trazidos
pela novel legislao, tudo com vistas as expurgar a injustificvel barreira que afastava a
materializao do direito jusfundamental do nascituro vida.
A Lei de Alimentos Gravdicos, portanto, ainda que contenha imperfeies e no seja
de perfeita tcnica legislativa, vem, de certa forma, contribuir para a adequao da realidade
social, consagrando o nascituro como pessoa humana nos moldes da teoria concepcionista,
clamando a comunidade jurdica a encarar o nascimento no como um comeo, mas como
uma etapa na vida que j havia se formado e que anseia por continuar.
Referncias __________________________________________________________________________
ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. So Paulo: Saraiva, 2000.
ANGELUCI, Cleber Affonso. Alimentos Gravdicos: avano ou retrocesso? Revista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 44,
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200
A REVISTA DA UNICORP
1. Introduo
O ser juiz hoje no mais a mesma coisa que aquilo que se cria no sculo XVIII,
quando o programa iluminista alcanou o seu apogeu.
A distribuio da justia por meio da deciso judicial tambm no obedece aos mesmos
parmetros do perodo referido, e nem atende aos mesmos pressupostos tericos.
por conta disso que se convencionou, na atualidade, chamar a ateno para um
neologismo, o ativismo judicial, para caracterizar uma nova atitude dos magistrados da
201
ENTRE ASPAS
tradio do civil law perante a atividade hermenutica que esto incumbidos na conduo do
processo civil e penal, com a consequente aplicao da lei.
O termo em destaque se reporta a uma mudana significativa no perfil desses operadores
do direito, antes limitados a ser a boca que pronuncia as palavras da lei, no dizer de
Montesquieu (2000), caracterizados pela inrcia e passividade e que, na atualidade, tornam-se
promotores dos valores constitucionais e, com isso, chegam a ser acusados, vez por outra, de
excesso e abuso no exerccio do cargo.
Mas, afinal, como passamos de um modelo de magistrado para o outro? Como podemos
justificar esse novo papel do juiz perante os fundamentos gerais da filosofia (a includa a do Direito)?
com vistas a esse tema que o presente artigo pretende passar em revista, ainda que de
maneira pontual, tendo em vista as limitaes do espao, as principais ideias-fora que
culminaram com essa mudana paradigmtica na seara jurdica. Por isso apresentaremos um
trabalho panormico, que se prope apresentar as pesquisas preliminares colhidas em projeto
de pesquisa de mestrado.
A primeira parte apresentar as matrizes filosficas da concepo de cincia iluminista
e, em seguida, aferiremos como elas se modificaram na ps-modernidade. Em seguida
caracterizaremos o ps-positivismo e o neoconstitucionalismo, fazendo com esses um liame
com o ativismo, demonstrando que todos eles fazem parte de um movimento de resgate da
tica e da justia no pensamento principiolgico contemporneo.
A REVISTA DA UNICORP
(TOURAINE, 1998, p. 24) Uma sociedade torna-se virtuosa na medida em que pode dar
condies de subsistncia a todos aqueles que guardam consigo parcela de sua formao.
A modernidade, sob esses parmetros, transforma a realidade, antes sacralizada, num
mundo que repudia a legitimao do poder por herana, e que exige bases democrticas de
representao. Isso implica na introduo de uma nova pauta valorativa, que coloca o homem
em primeiro lugar e preza pela sua igualdade formal expressada na Declarao Universal
dos Direitos do Homem e impe a criao de leis que reflitam os ideais do Justo e, por isto
mesmo, se impunham socialmente de maneira incontestvel. Para tanto, tais leis devem expressar
o direito inalienvel de ter, de possuir. Segundo Locke, apesar das pessoas partilharem
comunitariamente de tudo, tambm eram dotadas de livre-arbtrio razo pela qual comearam
a se utilizar de sua fora de trabalho para tirar os bens de seu estado natural, transformando-os,
com o que se tornavam donos deles, sendo esta a fonte da propriedade privada, que deveria ser
respeitada como lei suprema da sociedade burguesa que se criava. A funo do Estado era
garantir a manuteno dos direitos individuais, que deveriam prevalecer sobre quaisquer outros.
Uma vez consolidado no poder, trata o projeto burgus-modernista, no campo da
hermenutica legal, de assegurar a estabilidade de suas conquistas, principalmente no Direito,
atravs da disseminao de uma tese que apontava a interpretao inerente atividade judicial
como algo automtico, que apenas reflitiria os parmetros j encontrados previamente na
lei, reduzindo-a a uma atividade mecnica, onde a criatividade era vedada e a neutralidade
deveria imperar.
Deus eliminado do cenrio poltico. O monarca no tinha mais ele em quem se apoiar.
Deus fora substitudo pela razo (TOURAINE, 1998). De acordo com Alan Bloom, o que
distingue a filosofia do iluminismo da que a precede a sua inteno de estender a todos os
homens o que havia sido propriedade de apenas alguns, a saber, uma existncia conduzida em
conformidade com a razo. (apud TOURAINE, 1998, p. 19). Crescem os sentimentos
nacionalistas e com ele a noo de soberania nacional, a exigir que todo Estado contasse com
um territrio coerente, definido pela rea ocupada pelos seus membros, cuja pertinncia era
definida por sua histria, cultura comum, composio tnica e, com crescente importncia, a
lngua. (HOBSBAWM, 1977, p. 103)
O Discurso sobre o Mtodo de Descartes (1973), uma obra tpica dessa poca, o apelo
para que a cincia desenvolva um mtodo prprio, que exige [...] regras certas e fceis, pela
observao exacta das quais se ter a certeza de nunca tomar um erro por uma verdade e, sem
gastar com ele inutilmente as foras do seu esprito, mas acrescentando o seu saber por um
progresso contnuo, de chegar ao conhecimento de tudo o que se for capaz. (apud BEYSSADE,
1991, p. 27). Ele recorre necessidade de, atravs dela, dar-se um novo comeo para a humanidade,
tratando o passado como uma tbua rasa em que a f na natureza humana e no seu potencial de
construir um mundo melhor so revigorados ao mximo, o que torna a cincia em seu garante
mais notvel, o mecanismo atravs do qual tudo deve ser aprendido novamente, expresso da
perfeio mais admirvel a que o homem poderia chegar. Sua ambio acaba sendo coroada por
ele mesmo em seu Principia Philosophie onde afirma, categoricamente, que no h nada visvel
ou perceptvel neste mundo que no tenha sido explicado nesta sua obra.
Assim como Descartes, os grandes cientistas que o seguiram consideravam possvel a
matematizao e a geometrizao do mundo, sendo estas as cincias mais perfeitas j
conhecidas. Com base nesta crena, chegou a afirmar Galileu Galilei, no seu Il saggiatore, que
a linguagem do universo est escrita em lngua matemtica, e os caracteres so tringulos,
crculos e outras figuras geomtricas, e sem tais meios impossvel entender humanamente
203
ENTRE ASPAS
algo a seu respeito, sem eles vaguear-se- em vo por um escuro labirinto. (apud BANFI,
1986, p. 85) Depois de seu trabalho, o mundo dos sentidos passou a ser posto concludentemente
em dvida, j que no reflete a realidade que , em si mesma, geometria materializada e
realizada. (KOYR, 1982, p. 85).
A busca metafsica pelas causas ltimas substituda pela necessidade de se explicarem
os fenmenos, o como os fatos acontecem da forma como acontecem, aspirao esta muito
bem expressa na assertiva de Einstein de que a evoluo do nosso mundo das idias , em
certo sentido, um esforo constante contra o miraculoso.
A nova cincia transforma o mundo num autmato submisso (PRIGOGINE e STENGERS,
1997, p. 5), uma mquina, [...] inexoravelmente e sistematicamente avanando a um destino
predefinido, com cada tomo trilhando um destino inaltervel (DAVIES, 1990, p. 24).
Outra assertiva bsica da cincia moderna diz respeito sua neutralidade. O cientista e
o seu mtodo de trabalho so objetivos e, portanto, imunes a preconceitos e subjetivismos j
que na matemtica, que a linguagem que os anima, no existe espao para isso.
A confiana em tal trabalho tanta que ele tido como cumulativo e contnuo, uma vez
que o racionalismo que o anima somente conhece sucessos. Lachman (1956, p. 15), ao se
referir aos fundamentos da cincia, e falando numa poca contempornea, expressa esse efusivo
otimismo caracterstico, que encontra seguidores at hoje:
Cincia se refere aos corpos sistematicamente acumulados de conhecimento
concernente ao universo finito derivado exclusivamente de tcnicas e
observao objetivamente direta. [...] Seu contedo so corpos organizados
de dados. um processo contnuo, criativo e cumulativo.
A REVISTA DA UNICORP
Estamos no final da chamada Idade Moderna. Assim como a Antiguidade
foi seguida por vrios sculos de ascendncia oriental, que os ocidentais
chamam provincianamente de Idade das Trevas, assim tambm a Idade
Moderna est sendo seguida agora por um perodo ps-moderno (apud
ANDERSON, 1999, p. 22).
205
ENTRE ASPAS
interpretaes desunificadas gerando um certo grau de ceticismo em
relao objetividade da verdade, da histria e das normas, em relao
s idiossincrasias e a coerncia de identidades.
4. O Direito na Ps-Modernidade
A teoria iluminista do Direito, fruto da burguesia e do liberalismo, expresso de uma razo
absoluta, onde as leis eram claras e dispensavam qualquer tipo de interpretao, vem sendo substituda
em tempos de ps-modernidade por um novo apelo a princpios e elementos semanticamente vagos,
que exigem do intrprete um trabalho de criao que, longe de extrair os sentidos evidentes,
impem um proceder ativo do leitor, cuja colmatao s pode ser extrada da estrutura social em
que ele vive. Destarte, o operador do direito se transformou, com ele, num pequeno cientista social,
a quem cabe captar os valores prestigiados no entorno em que cria a norma do caso concreto.
Como salienta Mendroni (2007), o Direito precisa ser analisado sob paradigmas atuais, o
que impe afastar-se de uma gnese eminentemente patrimonialista, em que estava voltado para
a garantia dos direitos subjetivos individuais da burguesia em ascenso, passando hoje para a
nfase da solidariedade e daqueles que Bonavides (2001) chama de direitos de terceira e quarta
gerao. Essa alternncia de ponto de vista, ao nosso ver, somente pode ser conseguido se:
a) Virmos o Direito como uma cincia que no est isolada das demais, que longe de
constituir-se um sistema fechado, deve estar permevel complexidade e ao dilogo com
outros setores, admitindo a absoro de elementos que permitam uma avaliao crtica e
reflexiva dos propsitos a que ele serve;
b) Reconhecermos que o Direito linguagem e que algumas teorias sobre a interpretao,
funcionamento e teoria da leitura conferem suporte terico para o avano da compreenso do
fenmeno da hermenutica e aplicao do Direito;
c) Estimularmos nos profissionais que lidam nesta seara o esprito crtico, que no deve
se limitar a repetir as palavras da lei, mas questionar os seus propsitos e, ainda, reconhecer
que so, como qualquer ser humano, pessoas clivadas pelo inconsciente, fruto de uma sociedade,
de um determinado tipo de educao, enfim, submetidas a um conjunto de foras que moldam
a maneira como representam a si e ao mundo que as cerca, e que se reproduz pela internalizao
destas disposies num habitus (BOURDIEU, 2007).
Captou bem o Prof. Bittar (2003) as mudanas entre o modelo de Direito individualistaburgus para o outro, ps-moderno, que lhe impe transformaes, salientando entre elas, a
perda do conceito de universalidade da lei, visto que os atores sociais so diferentes entre si e
merecem tratamento especfico; a perda da objetividade do direito pelo reconhecimento de
sua contaminao pelas foras polticas gestadas pelo fisiologismo partidrio e pelos grupos
206
A REVISTA DA UNICORP
de influncia (lobbies parlamentares); a falncia do princpio da isonomia pela incapacidade
do Estado de conseguir implementar um regime de assistncia mnima a todos os cidados,
com reduo da pobreza, quer em esfera nacional ou aliengena.
Boaventura Santos (2005) tambm concorda com uma modificao paradigmtica no
modo de ser fazer o Direito, que no pode mais refletir o dualismo sujeito-objeto do perodo
moderno. Era por meio desse expediente se conseguia cogitar uma separao absoluta entre as
condies do conhecimento e o objeto do conhecimento, o que tornava possvel um pensamento
cientfico cujas concluses eram atemporais e a-histricas. Hoje em dia, seja em Direito,
Sociologia ou mesmo na Fsica (vide PRIGOGINE e STENGERS, 1997), a historicidade
que domina a cena, a demonstrar que todo conhecimento pode ser modificado, e que toda
hiptese cientfica, na concluso de Popper (2001), pode ser falseada sem que, com isto, perca
o seu carter cientfico.
A anlise do Direito enquanto norma no foi um acidente ou um expediente de gnio de
Kelsen ou de qualquer outro jus filsofo. Ela permitia que se apartassem, de um lado, o juiz, o
advogado, o hermeneuta e, do outro, o objeto do direito, que, analisada sob uma perspectiva
descontextualizada, permitia chegar a concluses exatas e similares das cincias da natureza.
O Direito moderno, codificador e legalista, impunha uma depurao do seu objeto de
trabalho, reduzindo-o norma como expediente necessrio para a formao da dogmtica,
esvaziando-o de quaisquer discusses ticas (pela separao rgida entre Direito e Moral),
lingusticas e retricas (BITTAR, 2003). O Direito ps-moderno, no entanto, questiona essa
concepo de cincia e a necessidade dessa depurao metodolgica, partindo do conceito de
discurso, que despreza as certezas inefveis e que situa todos os textos produzidos como
elementos vinculados estrutura sociopoltica que lhe sustentam. Esses textos no so expresso
de uma razo transcendental, apta a dot-los de clareza indubitvel a ponto de dispensar o
ato interpretativo, mas elementos significantes de um tecido semitico veiculado a relaes de
poder e dominao (STRECK, 2007).
O Direito ps-moderno, assim, humano, demasiadamente humano, e v no homem
e na sua relao tica com os seus semelhantes o motivo do seu refundamento, o que o faz
enfrentar a dura realidade do mundo globalizado, onde a lei j no mais expresso da
soberania ou de um Estado forte, e onde as crises econmicas e expanses mercadolgicas
cobrem o mundo e resultam num fortalecimento cada vez maior do internacionalismo
legislativo com o consequente esvaziamento das noes de soberania e nao, que ficam
subjugadas ante s organizaes transnacionais costumeiramente dominadas pelas naes
do chamado Primeiro Mundo, onde somos convidados a assistir mais nova mutao da
mentalidade colonialista e imperialista sob o novo nome de nao global, articulada entre
os seus centros e as suas periferias.
ENTRE ASPAS
esgotar-se em si mesmo como fonte nica do direito que identifica legalidade com legitimidade.
O debate ps-moderno instaura uma discusso sobre a necessidade de opor a esse discurso
formalista uma conquista tica e moral, polmica essa que Streck (2007) adverte estar no
centro de uma tentativa de justificao solidria do Estado. Tambm por essa lgica que
Boaventura Santos (2005) nos fala que o imprio da racionalidade cognitivo-instrumental
deve ser substitudo pela racionalidade do conhecimento-emancipao, tendente a capacitar
os agentes discusso racional dos pressupostos ticos do saber e do poder, de modo a prestigiar,
em especial, o princpio da comunidade.
So essas noes que perpassam, por exemplo, uma obra ps-moderna sobre a Teoria
Geral do Estado de Morris (2005), por exemplo.
Para ele, o Estado no deve ser tomado como um objeto acabado ou uma necessidade
absoluta. Ele , por um lado, um artifcio e, por outro, um instrumento para a obteno de
imperativos de justia e legitimidade. Por tal razo, os Estados devem ser justificados em
funo de como beneficiam o povo; idealmente, portanto, eles se destinam a ser aventuras
cooperativas para vantagem mtua (MORRIS, 2005, p. 25).
Por isso o Estado no uma entidade autnoma e nem um organismo com vida prpria,
destacada, em absoluto, das necessidades de seus membros. O seu trao caracterstico mais
acentuado o compromisso de fidelidade com os seus cidados, prometendo e cumprindo
as suas promessas. Por essa via, um Estado s se torna justificado se ele respeita a justia, em
especial os direitos humanos fundamentais.
Outra obra que segue a mesma linha a Teoria do Estado de Martin Kriele (2009) em
que a preocupao com a sua legitimidade predomina desde o primeiro captulo, onde se
destaca a necessidade do Direito no ser reduzido forma ou lei, j que, para alm desses
elementos, ele tambm est ligado moral e, assim sendo, est comprometido, desde a raiz,
com a instrumentalizao de uma pauta mnima de existncia digna.
Por esse vis, o estado no ; ele no o final da experincia poltica humana, mas um
vir-a-ser mutvel no decorrer da histria.
Dentro da teoria do Estado Liberal era natural que o Legislativo, formado pelos
representantes populares em especial da classe burguesa dominante ocupassem uma posio
de destaque entre as funes estatais. Isso ocorria por se tratar a lei (lato sensu) de fonte das
fontes do direito.
No entanto, com a gradual e contnua modificao do conceito de lei, antes fruto do
trabalho exauriente e penoso ligado a um longo processo legislativo, que levava a textos claros
e completos, hoje a compresso do espao-tempo do mundo ps-moderno faz com que o
legislador ocupe uma posio de submisso em relao ao Executivo e ao Judicirio, o que
pode ser constatado pela maior e mais frequente delegao que o mesmo admite em reas
antes referidas como suas, a exemplo dos provimentos legislativos de urgncia emanados do
Executivo (chamados em nosso pas de medidas provisrias) e da uso na linguagem legal de
termos semanticamente abertos ou vagos, o que garante uma maior longevidade aos textos
mas, ao mesmo tempo, exige do aplicador que se substitua ao legislador no seu proceder
hermenutico (para uma abordagem mais detida sobre o tema vide GOMES, 2005).
Outras hipteses acerca do desgaste do conceito de lei do Estado Liberal tambm podem
ser encontradas, por exemplo, no trabalho de Hespanha (apud TAVARES, 2003, p. 53), que o
atribui a trs fatores especiais: (i) desobedincia generalizada lei; (ii) no aplicao ou
aplicao seletiva das leis pelos rgos oficiais; (iii) ineficincia da aplicao coercitiva da lei
entre os particulares.
208
A REVISTA DA UNICORP
A crise da legalidade deixou patente que no adiantava apenas criarem-se leis. Era
necessrio que houvesse coragem e disposio para faz-las cumprir, da o avantajamento
do Executivo.
Por outro lado, tambm fazia-se necessrio que os cidados no ficassem merc
apenas do Executivo para a implementao dessas leis. O novo paradigma ps-moderno do
Direito amplia a legitimao dos atores sociais para a produo de efeitos conformes a
Constituio, e admite que, ao lado do Executivo, tambm o Judicirio exera um importante
papel na concretizao dessas promessas. Os magistrados, portanto, deixam de atuar apenas
como coibidores dos excessos de interferncia do Estado na esfera subjetiva individual para
se tornarem em catalisadores de mudanas sociais, especialmente no caso de mora estatal.
Cappelletti (1999), confirmando a nossa assertiva, salienta que concomitante com o
alargamento do espao de atribuio do Executivo e com a exploso do garantismo social e o
crescente aumento da interferncia privada por meio da legislao, tambm o Judicirio teve
a sua dimenso tornada mais complexa, em especial pela expanso da criatividade judicial na
interpretao da lei e, ainda, pela teoria da superioridade normativa da Constituio, que pe
o juiz em lugar de destaque em relao s demais funes.
Sob o prisma desse debate, Cornejo (2002) nos apresenta uma sntese das mudanas do
papel do Judicirio nos dias de hoje.
No plano sociolgico, o Estado atual no consegue fazer uma separao rigorosa com
a sociedade civil de modo que segue sendo influenciado por uma multiplicidade de organismos
nacionais e internacionais que lutam por interesses diversos e muitas vezes conflitantes. Ele
no consegue, por isso, seguir perenemente uma linha liberal ou garantista, movimentandose em tantas searas quantas sejam as articulaes de foras que o impelem.
Um maneira sociolgica de tentar explicar essa complexidade est na crise psmoderna que gera a dissoluo das identidades que so mltiplas e refratrias, obrigando os
sujeitos, a todo instante, a escolher e transitar de maneira plural por tais meandros, retirandolhe a serenidade.
Nessa crise de sentido em que vive o homem moderno, o Judicirio surge como uma
espcie de ltimo recurso ou trincheira, por meio do qual ele pode, ainda, depositar as esperanas
de dispor de um terreno que lhe inspire segurana.
No plano jurdico, a crise da lei e da legislao faz com a aplicao desta deixe de ser
matematicamente certa posto abranger em seu interior princpios e valores de grande amplitude
semntica. Isso faz com que os magistrados sejam forados a adquirir uma postura criativa na
soluo dos conflitos, que leve em conta os meandros do caso concreto. Isso, por outro lado,
faz com que a tarefa hermenutica no seja uma atividade certa ou previsvel o que indica que
o princpio da segurana jurdica, tpico do Estado Liberal, esteja sendo mitigado por valores
de confiana no Judicirio e na concretizao das metas constitucionais ainda que, para tanto,
tenha-se de, pontualmente, tornar menos homognea a prtica jurdica para dar-se primazia
melhor soluo de acordo com o contexto, enriquecendo a atividade interpretativa por meio
do pensamento tpico.
Por fim, no plano poltico, estamos diante da crise da teoria da representao uma vez
que, com o engrandecimento dos grupos intermedirios entre Estado e indivduo (fato esse
que no constava da pauta liberal originria), hoje no se pode negar que vivemos uma
democracia neocorporativa onde os partidos polticos, os sindicatos, as organizaes nogovernamentais chamam para si o protagonismo das lutas hegemnicas. Outro fator importante
para a derrocada do modelo liberal deu-se com a introduo de uma democracia miditica
209
ENTRE ASPAS
que apela para a personalizao do poder por meio do recurso imagem e a tcnicas publicitrias
para a marketizao da poltica, que se transforma em mais uma commodity da sociedade de
consumo to bem delineada por Baudrillard (1995).
Todas essas ideias produzem um tipo renovado de juiz, cuja identidade e atividade
exige o desempenho de uma atitude crtica em relao realidade em que vive, devendo
pautar a sua atividade hermenutica sempre com vistas aos valores prestigiados pela Constituio
e as garantias fundamentais encartadas nos Tratados e Acordos Internacionais, em especial
sobre Direitos Humanos. a ele que cabe passar da teoria prtica, ou seja, pautar o seu
ofcio na obteno da mxima eficcia social almejada pela lgica deontolgica contida na
norma jurdica.
6. O Ps-Positivismo e o Neoconstitucionalismo
Essa ideias acerca do direito no presente desembocaram naquilo que costuma-se chamar
de ps-positivimo, ou seja, um novo estgio do pensamento jurdico desmistifica as barreiras
entre direito e moral, mais preocupada com a lgica axiolgica do que com dentica, que
desmistifica as barreiras entre a teoria e a prtica, dando prevalncia esta ltima e filosofia
pragmatista que a sustenta, e que prestigia a Constituio acima de tudo, como elemento difuso
de irrigao hermenutica por todos os operadores do direito.
Assim como no termo ps-modernidade, a prefixo ps aqui empregada d a ideia de
superao, de que estamos vivendo um novo momento de compreenso do que o Direito e,
em especial, consolidando no tratamento do mesmo a sua feio instrumental, como elemento
dinmico de mudana da realidade.
Segundo Barroso (2001, p. 24), o ps-positivismo inicia-se na segunda metade do
sculo XX, com o desgaste do iderio que reduzia o Direito norma e unidade legislativa de
suas fontes. Ainda segundo ele, esse movimento ainda muito novo para que se possa dar uma
definio exata, podendo ser caracterizado por uma volta aos valores, uma reaproximao
entre tica e Direito que se consolidam, em especial, nos princpios jurdicos partilhados
socialmente e que esto abrigados na Constituio de maneira manifesta ou no, mas que tm
irrecusvel carter imperativo e no meramente programtico, enquanto limite negativo
discricionariedade legislativa.
Como se v, tratar do ps-positivismo trazer ao debate o enriquecimento da importncia
do Direito Constitucional como bssola de todo e qualquer ato hermenutico, o que, por sua
vez, tambm tem recebido a designao de neoconstitucionalismo.
Esses dois fenmenos so a cara e a coroa de uma mesma moeda, sendo que um restringe
a sua anlise ao campo do Direito Constitucional enquanto o outro, de maneira abrangente,
procura propugnar uma mudana de paradigma de maior abrangncia, que atinge em cheio a
Filosofia do Direito e, a partir da, se irradia para todas as demais disciplinas jurdicas.
Consoante Agra (2008, p. 435) os traos caractersticos do neoconstitucionalismo so:
a) falncia do padro normativo que fora desenvolvido no sculo XVIII,
baseado na supremacia do parlamento; b) influncia da globalizao; c)
ps-modernidade; d) superao do positivismo clssico; e) centralidade
dos direitos fundamentais; f) diferenciao qualitativa entre princpios e
regras; g) revalorizao do Direito.
210
A REVISTA DA UNICORP
Moreira (2008, p. 65) tambm faz um liame entre filosofia do direito e direito constitucional:
por esse atrelamento filosofia do direito e direito constitucional
que se vislumbra, no neoconstitucionalismo, uma teoria do direito que
seja simultaneamente integradora e til. Integradora porque no se separa
da poltica, das decises, da sociedade e da tica-moral, todos elementos
presentes em um saber cultural. [...]
Por essa construo, o neoconstitucionalismo como teoria do direito,
pode ser compreendido como paradigma que revisa a teoria da norma, a
teoria da interpretao, a teoria das fontes, suplantando o positivismo,
para, percorrendo as transformaes tericas nos diversos campos
jurdicos integr-las sob uma base til e transformadora.
7. Ativismo Judicial
Para compreendermos o ativismo judicial imprescindvel que tenhamos visto a
evoluo no pensamento filosfico e jus filosfico para, contextualizando o problema, possamos
ver que ele trata, essencialmente, da produo hermenutica judicial que, hoje, vem associada
teoria da argumentao aplicada especialmente aos direitos fundamentais e necessidade de
uma refundao tica do pensamento jurdico.
Como vimos, essa mudana no se deu por acaso, sendo fruto de mudanas
paradigmticas no pensamento da funo do Direito que acabaram por promover uma mutao
da prpria identidade do juiz e de sua atribuio processual.
Essa mudana pode ser facilmente verificada se nos socorremos das lies de Luiz
211
ENTRE ASPAS
Flvio Gomes (1997) e distribumos os elementos que ele usa para caracterizar os trs modelos
de magistrado que ele observa com o passar do tempo, dentro do hiato que aqui indicamos
como modernidade e ps-modernidade, conforme a tabela abaixo:
Juiz segundo o modelo
emprico-primitivo
Magistratura tcnica,
burocrtica, hierarquizada,
Inexistncia de concurso
eunuco poltico;
constitucionalidade;
pblico;
concurso;
eticamente;
partidria;
Conhecedor do Direito
Adoo da cooptao
Internacional, em especial
constitucionalidade;
Inexistncia de Democracia
Domnio da Jurisprudncia
Substancial;
Internacional;
discusses jurdicas;
as desigualdades sociais;
Reduzida burocracia;
Magistratura pluralstica e
dinmica;
Subordinao ferrenha;
Inexistncia ou precrio
Jurisdio Internacional;
Liberdade de associao;
Preocupao com a
construo do modelo
controle de constitucionalidade
constitucional.
das leis;
carreirista;
politizado;
legalista.
A mudana no perfil daquilo que ser juiz uma tarefa do discurso sobre o ocupante
desse cargo e, tambm, da Teoria Geral do Direito e da Filosofia do Direito, de modo que s
podemos compreender o ativismo judicial se o imbricarmos com tais elementos.
Para o positivismo (que est vinculado a um pensamento voltado para as premissas da
cincia moderna, conservadora), o ativismo judicial algo ruim, tem um cunho pejorativo,
tendo em vista que ele provocaria o solapamento da garantia da repartio de funes,
concedendo ao magistrado excessivo poder de criao, deturpando, assim, a funo legislativa,
que deveria ser desempenhada apenas pelos representantes eleitos pelo voto popular.
Esse o argumento central daqueles que atacam esse conceito.
No obstante, como vimos, no se trata de aferir aqui quem est certo e quem est
errado a esse respeito.
S caberia um juzo de verdade ou de retido caso ambas as discusses estivessem
vinculadas a um mesmo ponto de vista, partilhando as mesmas premissas tericas, o que no
se d aqui, j que o que est em discusso, enquanto questo de fundo, so os postulados
pragmticos da misso da cincia jurdica, no primeiro caso (modernidade) como objeto voltado
para si mesmo, ou seja, que se esgota em si mesmo, no estudo da norma e na sua aplicao
212
A REVISTA DA UNICORP
silogstica enquanto, no segundo caso (ps-modernidade), o Direito mostra-se aberto aos valores
e, com isso, busca legitimao por meio de uma tcnica de argumentao racional.
Assim sendo, a teoria do ativismo judicial, sob o enfoque ps-moderno, no pode em
compreendida a no ser que se reconhea a existncia de um hiato entre os sentidos da lei e a
sua aplicao, que no pode ser colmatado apenas com o uso da lgica ou de uma racionalidade
estritamente jurdica, demasiado pobre. Para isso, deve-se valer o juiz de recurso ao chamado
mundo da vida, sendo necessria a sua capacitao como intrprete maior dessa semntica
social que deve ser empregada na sua experincia da lei.
prova disso a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy (2008) cujo postulado
central a incapacidade da lgica de resolver os problemas da aplicao dos princpios jurdicos,
em especial dos princpios jurdicos, estabelecendo que a possibilidade de coliso entre eles
se resolve no com base em questes acerca da validade mas de peso, que devem levar em
conta as circunstncias do caso concreto.
Abandonamos, assim, um teoria do Direito cuja hermenutica deixa de ser busca o
sentido unvoco das palavras da lei, ou a viso do sistema jurdico como algo fechado, para
admitir o primado da relatividade na interpretao jurdica e, em especial tendo em vista a
necessidade de uma reflexo tica na prxis da distribuio da justias, elementos esses que
so caractersticos do pensamento cientfico ps-moderno.
Como aponta Ramos (2010, p. 110), a produo hermenutica do juiz por meio do
chamado ativismo
elogiado por proporcionar a adaptao do direito diante de novas
exigncias sociais e de novas pautas axiolgicas, em contraposio ao
passivismo, que, guiado pelo propsito de respeito as opes do
legislador ou dos precedentes passados, conduziria a estratificao dos
padres de conduta normativamente consagrados.
Tiago Neiva Santos (2007), por sua vez, aponta que o ativismo se destaca pelo maior
acesso justia que se caracteriza na sociedade atual que, com isso, trouxe uma maior politizao
dos atores sociais que vm no Judicirio o ltimo recurso para a concretizao das promessas
constitucionais de justia e igualdade social. Tratar-se-ia, portanto, de vivenciarmos um
momento de transio, em que a sociedade comea a despertar para os direitos conquistados
no papel, e desprezados, na prtica, da Administrao Pblica, e que nesse estgio da
organizao social, tm com contar com o instrumental sancionatrio especfico de que
dotado o Judicirio para que, com a sua evoluo no tempo, venha a fazer valer a sua vontade
de forma direta, com outros instrumentos de coero.
De fato, o mbito daquilo que pode ser includo no ativismo bastante amplo, e apesar
de no termos a pretenso de, neste artigo, proceder a uma definio desse fenmeno,
consideramos importante destacar que o mesmo s pode ser pensado de um modo positivo se
contextualizado com o pensamento cientfico ps-moderno e nas conquistas reflexas dentro
da seara do Direito.
Uma tentativa de enumerao desse mbito apresentada em Santos (2010):
a supremacia hierrquica das normas constitucionais sobre todas as demais
do ordenamento, revogando-as ou invalidando-as em caso de conflito; o
carter normogentico de boa parte dos preceitos constitucionais,
213
ENTRE ASPAS
concretizados na estrutura lgica de normas-princpio, o que amplia sua
incidncia a outros quadrantes do ordenamento, porm, torna menos intensa
sua capacidade regulatria direta; a fluidez e a decorrente impreciso
semntica (vagueza e ambiguidade) da linguagem constitucional,
frequentemente referida a conceitos indeterminados de cunho valorativo;
a fundamentalidade da maior parte das normas formalmente constitucionais,
que dizem respeito a aspectos bsicos da organizao estatal e de seu
relacionamento com a sociedade civil; a posio de supremacia funcional
dos rgo judicirios com atuao mais decisiva no tocante interpretaoaplicao da Constituio, quer por lhes incumbir, a ttulo exclusivo, o
controle de constitucionalidade de atos e omisses legislativas (sistema
europeu), quer por se tratar do rgo de cpula do Poder Judicirio e que,
nessa condio, tem a palavra final sobre questes constitucionais (sistema
estadunidense) (RAMOS, idem, 139-140)
8. Concluso
Atravs desse artigo buscamos apresentar uma viso panormica e integradora de
elementos da Filosofia da Cincia e da Filosofia do Direito para mostrar que, apenas com base
nesse entendimento que podemos situar o conceito do ativismo judicial, tema que tem sido
discutido h relativamente pouco tempo.
Com base nisso fizemos ver que a noo de ativismo est relacionada com o pensamento
ps-moderno, em especial a doutrina neoconstitucional e o ps-positivismo, que valoriza uma
reflexo tica no ato de aplicao da lei, seja ela de que hierarquia normativa for.
Tambm vimos que a prpria identidade do juiz e a sua funo no processo se modificou
com o passar do tempo, exigindo-se desse profissional, na atualidade, o desempenho de um
protagonismo hermenutico que valorize o ato de aplicao da lei como um ato de concretizao
das promessas constitucionais, o que faz permear o pensamento principiolgico e dos direitos
fundamentais em todo e qualquer ato exegtico.
Com isso, visamos esclarecer os operadores do direito para a necessidade de reflexo
sobre esses temas, em especial os magistrados que, sufocados com o cumprimento de metas de
toda sorte, tm de tentar buscar a serenidade de conciliar as ordens de produtividade acelerada
de sentenas, em escala industrial, com a necessidade de no se tornarem insensveis
importncia de seu papel social, como auxiliares na transformao da realidade em nosso pas.
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217
ENTRE ASPAS
Resumo: O presente artigo objetiva analisar a Lei n. 8.429/92, que reza sobre as sanes dos
agentes pblicos que praticam atos de improbidade. Destaca os atos de improbidade, aqueles
que se referem ao enriquecimento ilcito, que provocam prejuzo ao patrimnio e que vo de
encontro aos princpios da administrao pblica. Conceitua os sujeitos e os atos de
improbidade. Analisa a aplicabilidade das sanes previstas na Lei de Improbidade e, conclui
que existem hoje, no ordenamento jurdico brasileiro, quatro esferas de responsabilidade pelas
quais respondem os agentes pblicos, sendo elas: civil, penal, administrativa e atos de
improbidade administrativa. Enfatiza especialmente a perda e suspenso dos direitos polticos.
Utiliza as seguintes fontes: a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, especificadamente
o artigo 37, caput e 4; as legislaes referente ao tema, destacando-se a Lei n. 8.429/92.
Ainda como fonte, usa-se jurisprudncia das Egrgias Cortes, Tribunais Superiores; alm de
livros de doutrina; de artigos e da rede da internet.
Palavras-Chave: Improbidade. Atos de Improbidade. Suspenso dos direitos polticos.
1. Introduo
A cada dia que passa neste pas, escndalos envolvendo os agentes polticos, e terceiros,
acerca de malversao de recursos pblicos, de logo, dado conhecimento a toda populao,
atravs da imprensa. Aqui, vale salientar que no se trata da corrupo tipificada nos artigos
317 e 333 do Cdigo Penal, mas toda a forma de comprometimento dos princpios que formam
a Administrao Pblica, envolvendo os servidores do mais baixo nvel hierrquico ao topo da
pirmide, e ainda os corruptores, aqueles que oferecem propinas e demais benefcios.
Como se sabe, h muito se prolifera esse mal, no apenas no Brasil, como em todos os
pases do mundo, porm, principalmente em pases subdesenvolvidos o nvel de corrupo ainda
mais elevado. Na Carta Federativa do Brasil, o artigo 37, em seu caput, dispe os princpios
218
A REVISTA DA UNICORP
constitucionais da Administrao Pblica, quais sejam eles: legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia. Alm disso, o 4 do mesmo dispositivo legal, numa clara demonstrao
de tentativa de combate a corrupo, consagrou o chamado subprincpio da probidade administrativa,
ao consignar que os atos de improbidade sofreriam punies como a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, sendo certo que o objetivo fazer com que
os agentes pblicos sejam probos, ticos e honestos, pois caso contrrio, sero punidos.
Ocorre que o 4 do art. 37 da Carta, no era uma norma de eficcia plena e sim de
eficcia limitada, necessitando, portanto de uma norma infraconstitucional que lhe desse
eficcia. Assim, foi proposta e sancionada pelo Presidente Fernando Collor de Mello, a
denominada Lei de Improbidade n 8.429, de 2 de junho de 1992.
A Lei de Improbidade Administrativa, no pune a mera ilegalidade, mas sim a conduta
ilegal ou imoral do agente pblico e de todo aquele que o auxilie, voltada para a corrupo,
tendo como finalidade a punio dos agentes mprobos que praticam atos imorais, ilegais e
desonestos, desrespeitando toda a sociedade que muitas vezes votou naquele agente poltico
acreditando em promessas que so completamente esquecidas quando se chega ao Poder
Executivo ou Legislativo.
Cumpre registrar que o interesse pelo tema, ex surge, do grau de importncia que se
entende possuir a Lei de Improbidade e a necessidade de que ela seja posta em prtica, devendo
suas sanes ser aplicadas a todos aqueles que praticam os respectivos atos descritos na Lei,
pois a vontade do legislador foi a de ampliar ao mximo, para que todos possam sofrer as
sanes, restando claro que tal proibio em responsabilizar-se os mais altos mandatrios da
Repblica por atos de improbidade administrativa, no parece ferir os princpios republicanos,
em especial, o principio da igualdade, legalidade e moralidade administrativa.
O trabalho aqui presente inicia-se conceituando a improbidade administrativa, e em
seguida, caracteriza os atos de improbidade previstos nos arts. 9, 10 e 11 da mencionada Lei.
Refere-se ainda Improbidade, sua inter-relao com a ao civil pblica, consoante previso
expressa do art. 8 da Lei n. 8.429/92 e, finalmente, conclui-se com as questes atinentes s
sanes previstas na Lei de Improbidade.
2. Histrico
O combate a corrupo sempre foi a grande luta de todos aqueles que zelam pela
moralidade e pela garantia dos princpios constitucionais da probidade. Esta preocupao
uma constante em toda civilizao, desde aquela mais antiga at os dias de hoje.
Reportando ao direito romano, poca da pena capital, tais penas, com o passar dos
anos, foram substitudas, no mais se aplicavam as penas capitais, e sim impunha-se que o
corrupto ressarcisse aquilo que recebeu de forma indevida. Porm, como essa pena tambm
no foi suficiente para o controle dos atos, que persistiram, face a corrupo existente, j
enraizada vida cotidiana da sociedade local, elaboraram-se novas leis, todavia, no fora
eficiente para frear o modus operandi daqueles que costumeiramente utilizam a corrupo
como instrumento no seu dia a dia. Por isso que na Idade Mdia, estabeleceu-se a pena para os
Juzes corruptos e os agentes pblicos, de restituio do patrimnio em qudruplo, cumulado
com a perda dos direitos. Sobre o assunto, cite-se: na idade mdia, era punida no s a
corrupo dos juzes como a de outros agentes pblicos, o que era normalmente feito de forma
arbitrria pelo soberano (GARCIA e ALVES, 2002, P.133).
219
ENTRE ASPAS
No Direito Comparado, observa-se que nos Estados Unidos a Constituio tratou sobre
a matria da seguinte forma:
Constituio dos Estados Unidos em seu art. II, Seo, 4, que o
Presidente da Repblica, o Vice Presidente e todos os funcionrios civis
esto destitudos de seus cargos sempre que acusados e condenados por
traio, corrupo ou outros crimes(Idem, p.134)
A REVISTA DA UNICORP
obrigao a ressarcimento do errio e patrimnio. Importante destacar que teve sua origem na
Constituio de 1934, artigo 113, inciso 38, sendo suprimida pela Constituio de 1937 e
restabelecida na Carta de 1946, atravs do artigo 141, 38, mantida na Constituio Federal
de 1967, no 31 do artigo 150, ratificada pela Emenda n 1/69, no 31 do artigo 31 do artigo
153. Com o advento da Lei 4.717/65, apenas o cidado nacional, em gozo dos direitos polticos,
tinha legitimidade e tal situao devidamente comprovada com a demonstrao da exibio
do ttulo eleitoral ou qualquer outro documento comprobatrio. A Constituio de 1988 ampliou
mais ainda o alcance da ao popular, no seu artigo 5, inciso LXXIII, ao dispor que
qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado
participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m- f, isento de
custas judiciais e nus da sucumbncia
3. Da Improbidade Administrativa
Improbidade vem do latim, improbitate, que significa desonestidade, sendo que no
Direito vm associado conduta do administrador amplamente considerado. Para Francisco
da Silveira Bueno, improbidade significa desonradez, canalhice, falta de honra, desonestidade.
Mister se faz mencionar acerca do conceito de improbidade administrativa trazido pela
doutrina e pela legislao brasileira.
A conceituao de Maral Justen Filho tcnica e vale a pena transcrever:
a improbidade administrativa consiste na conduta econmica
eticamente reprovvel praticada pelo agente estatal, consistente no
exerccio indevido de competncia administrativa que acarrete prejuzo
aos cofres pblicos, com a frustrao de valores constitucionais
fundamentais, visando ou no a obteno de vantagem pecuniria
indevida para si ou para outrem, que sujeita o agente a punio complexa
e unitria, de natureza penal, administrativa e civil, tal como definida
em lei. (JUSTEN FILHO, 2005,)
A Lei n. 8.429, de 03 de junho de 1992, que veio com a finalidade precpua de combater
a prtica de atos que vo de encontro aos princpios que devem nortear a atuao dos agentes
perante a Administrao, omissa quanto ao conceito de improbidade administrativa, e,
considerando que o Supremo Tribunal Federal ainda no se pronunciou sobre a definio do
termo, muitos so os autores que j definiram o significado jurdico do que seria a improbidade
administrativa.
J Maria Sylvia Di Pietro afirma que:
221
ENTRE ASPAS
[...] quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso
significa que no basta a legalidade formal, restrita, da atuao
administrativa, com observncia da lei; preciso tambm a observncia
de princpios ticos, de lealdade, de boa-f, de regras que assegurem a
boa administrao e a disciplina interna na Administrao Pblica. (DI
PIETRO, 2006, p.766)
Com isso, a mencionada norma legal definiu os sujeitos que podem cometer atos de
improbidade, alm de prescrever quais so esses atos e prever as punies aplicveis queles
que praticarem os denominados atos mprobos.
Assim, possvel afirmar que a improbidade a violao da tica e dos princpios
constitucionais administrativos (art. 37, caput da Constituio Federal), pode ainda, causar prejuzo
ao errio e, tambm, resultar no enriquecimento ilcito daquele que pratica o ato de improbidade.
Como se pode perceber, a improbidade administrativa se correlaciona profundamente com a
corrupo, um mal que abrange todas, ou quase todas, as sociedades do mundo moderno. Mas
no se deve pensar que a corrupo algo novo. H muito j se tentava combat-la.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, tida como a fonte normativa principal
sobre a matria improbidade trazendo como novidade o j conceituado termo improbidade
administrativa e prevendo sanes severas para aqueles que agissem de modo mprobo,
conforme disposto no 4 do art. 37, determina que:
Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei,
sem prejuzo da ao penal cabvel
Com a promulgao da Lei n. 8.429/9226, em 02 de junho de 1992, que veio para dar
eficcia plena ao disposto no art. 37 4 da Constituio Federal de 1988, definindo quais
seriam os chamados atos de improbidade administrativa, no Captulo II, Dos Atos de
Improbidade Administrativa, consta a Seo I, onde dispe Dos Atos de Improbidade
Administrativa que Importam em Enriquecimento Ilcito, extraindo-se da o artigo 9, contendo
as condutas previstas ilcitas, consta a Seo II, dispondo Dos Atos de Improbidade que Causam
Prejuzo ao Errio, com previso no artigo 10 das condutas tpicas improbas, e na Seo III,
temos Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princpios da
Administrao Pblica, de acordo com as condutas tipificadas no artigo 11. Os Atos restaram
classificados em trs tipos: a) atos que importam enriquecimento ilcito, b) atos que causam
prejuzo ao errio e, c) atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica, que
sero pormenorizados mais frente.
4. A Ao de Improbidade
A ao de conhecimento, descrita no artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa,
especfica e indicada para a aplicao da penalidade tipificada no artigo 12 da referida lei,
adequada para desconstituir a prtica ilegal do agente mprobo, com a sano prevista cumulada
com indenizao, chamada por Ao de Improbidade Administrativa.
222
A REVISTA DA UNICORP
J nas palavras do Ministro do Superior Tribunal de Justia, Jos Augusto Delgado,
existem, ao menos, trs correntes sobre a natureza jurdica da legislao em estudo, quais
sejam: natureza cvel no sentido lato; natureza penal; e natureza varivel. (DELGADO,apud
BUENO,PORTO FILHO, 2001, p. 213)
A primeira corrente, que defendida por ampla maioria dos doutrinadores, afirma que
a Lei de Improbidade Administrativa possui natureza administrativa e patrimonial (cvel no
sentido lato), pois o prprio texto constitucional assim expressou quando determinou que os
atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da
funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao
previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel (IDEM, p.216)
A segunda corrente entende que a natureza jurdica assumida na Lei de Improbidade se
refere a questo penal, pelo fato do contedo inserto na norma ser preponderantemente de
Direito Penal.
Ora, se os prprios constituintes originrios entenderam que existe a possibilidade de
uma ao penal para reprimir tais atos, alm da ao j prevista na norma constitucional retro
mencionada, seria ilgico afirmar que a Lei de Improbidade possui natureza jurdica penal.
Por ltimo, a terceira corrente, conhecida por natureza varivel, conforme afirmado
por Jos Delgado adota uma posio ecltica, pelo fato de entender que, dependendo da
autoridade que vier a ser chamada para integrar o plo passivo da ao de improbidade, ela
ter a natureza de espelhar crimes polticos, de responsabilidade, ou de responsabilidade
patrimonial e administrativa. Trata-se de uma corrente menos conhecida, mas no deixa de ser
vlida para ilustrar nosso trabalho.
223
ENTRE ASPAS
Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos
de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba
subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico
bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido
ou concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da
receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial
repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.
Para este autor, estariam includos neste conceito, os Chefes do Poder Executivo,
Ministros e Secretrios, membros do Poder Legislativo (federal, estadual e municipal), do
Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos Tribunais de Contas, os representantes diplomticos
e ...demais autoridades que atuem com independncia funcional no desempenho de atribuies
governamentais, judiciais, ou quase judiciais.... (Idem, p.71)
Sobre o servidor pblico, em geral, so aqueles que mantm vnculos de trabalho
profissional com entidades governamentais, em cargo ou em emprego da Unio, Estado, Distrito
Federal, Municpio, Autarquias e Fundaes de Direito Pblico.
Os agentes particulares em colaborao com o Poder Pblico so pessoas fsicas que
prestam servios ao Estado, sem vnculo empregatcio, com ou sem remunerao. Podero
224
A REVISTA DA UNICORP
responder pelos atos de improbidade administrativa que venham a praticar, pois so
considerados agentes pblicos, mesmo que atuem por apenas determinado perodo de tempo,
sem perceber remunerao e sem existir qualquer vnculo empregatcio, pois esto naquela
funo pblica mediante requisio, nomeao ou designao do Poder Pblico, agindo como
parte integrante da administrao pblica.
Os agentes meramente particulares so aqueles que no executam nenhuma funo de
natureza pblica e mantm um vnculo com o ente recebedor de numerrio pblico (ex: scioquotista de empresa beneficiria de incentivos fiscais).
Sobre os terceiros citados no artigo so aqueles previstos no art. 3 da Lei de Improbidade
Administrativa, que prescreve a aplicao quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza
ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma
direta ou indireta.
O artigo 2 da lei de improbidade define as pessoas passveis de sano pela prtica de
ato de improbidade, so aquelas que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remunerao,
contratao, designao, nomeao ou qualquer investidura, mandato, cargo, emprego ou funo
na administrao direta ou indireta, ou custeio o errio tenha concorrido com mais de metade
do patrimnio ou da receita anual, ou mesmo no sendo agente poltico, induza ou concorra de
forma direta ou indireta.
ENTRE ASPAS
Analisando-se concretamente os atos de improbidade administrativa, v-se claramente
que todo ato fere um ou mais princpios da Administrao Pblica, com violao do artigo 11
da citada lei, acrescentando-se as sanes previstas aos artigos 9 e 10 da referida lei.
Observa-se que para a ocorrncia do enriquecimento indevido, exige-se o enriquecimento
de algum, o qual pode ser de ordem material, intelectual ou moral; o empobrecimento de
outrem, quer seja positivo (ex: perda patrimonial) ou negativo (ex: no-pagamento de um
servio prestado); ausncia de justa causa, vale dizer, o enriquecimento deve ser desvinculado
do direito, no podendo advir da vontade do empobrecido, ou decorrer de obrigao preexistente
ou da lei; nexo-causal entre o enriquecimento e o empobrecimento, sendo que cada um destes
elementos deve estar ligado ao outro em uma relao de causa e efeito. O ato ilegal, para ser
caracterizado como ato de improbidade administrativa, deve ser doloso ou enquadrado no
mnimo como culpa gravssima. Sobre o assunto, importante transcrever, os ensinamentos de
Hely Lopes Meireles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes:
A jurisprudncia mostra-se hoje consolidada a respeito da matria,
exigindo-se a demonstrao da m-f do agente pblico para que ele
seja responsabilizado com base na lei da Improbidade Administrativa,
aplicando-se o princpio da razoabilidade, pois nem sempre a mera
ilegalidade de um determinado ato suficiente para caracterizar a
improbidade do agente. Na feliz expresso do STJ, a lei alcana o
administrador desonesto do agente, no o inbil (REsp n. 213.994MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 27.9.99, p.59) (MEIRELLES,
2009, p.244)
226
A REVISTA DA UNICORP
enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou
atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou
qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de
comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse,
direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou
omisso decorrente das atribuies do agente pblico;
II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a
aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao
de servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao
valor de mercado;
III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a
alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de
servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou
disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei,
bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de
narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade
ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas
ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade
ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das
entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo,
emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico;
VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse
suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente
das atribuies do agente pblico, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou
aplicao de verba pblica de qualquer natureza;
X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a
que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei;
XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei.
227
ENTRE ASPAS
Assim, o enriquecimento ilcito o resultado de qualquer ao ou omisso que resulte
vantagem ao agente pblico, que no est previsto em lei, o resultado de qualquer ao ou
omisso que possibilite ao agente pblico auferir uma vantagem no prevista em lei.
possvel ento, por assim concluir que, para a configurao do tipo de improbidade
administrativa o agente pblico aufere dolosamente vantagem patrimonial ilcita, destinada
para si ou para outrem, em razo do exerccio mprobo do cargo, mandato, funo, emprego
ou atividade na administrao pblica. Melhor dizendo, caracteriza-se o enriquecimento ilcito,
qualquer ao ou omisso no exerccio de funo pblica para angariar vantagem econmica,
como tambm mera potencialidade de que venha a amparar interesse de terceiro ou o simples
fato de o agente pblico ostentar patrimnio incompatvel com a evoluo de seu patrimnio
ou renda, sendo exigvel, em ambos os casos, que a vantagem econmica indevida seja obtida
(para o agente pblico ou terceiro beneficirio, por ele prprio ou por interposta pessoa) em
razo de seu vinculo com a Administrao Pblica.
Outrossim, irrelevante, para os fins da lei, que o agente pblico pratique ato lcito ou
ilcito; incide sobre ambas as situaes, porque intolervel uso anormal e antitico da funo
pblica para se enriquecer, mesmo agindo licitamente [...] (MARTINS JUNIOR, 2001, p. 186).
Cumpre frisar que o enriquecimento ilcito do agente pblico importar raramente
no empobrecimento patrimonial do sujeito passivo, ou seja, o Estado, condio esta que se
torna prescindvel para a configurao do ato de improbidade, pois normalmente a vantagem
indevida no originaria dos cofres pblicos, mas de terceiros, referimos ao doutrinador
Wallace Paiva Martins Junior: O enriquecimento ilcito do agente pblico provoca dano
moralidade administrativa e, independentemente, pode causar dano Patrimonial
Administrao Pblica. (IDEM).
Como restou demonstrado com a exposio dos argumentos acima trazidos a comento,
os atos de enriquecimento ilcito do agente podem causar dano ao errio, sendo assim, como
regra geral, os atos do art. 9 importam em enriquecimento do prprio agente pblico, j na
hiptese do art. 10, importa, como regra geral, em enriquecimento do terceiro.
6. Os Tipos de Sano
O agente pblico, como j se disse, no est lidando com interesses prprios e sim com
o interesse do povo, devia, portanto, ter cuidado redobrado para agir sempre com cautela, com
tica, com moralidade, com honestidade e probidade. Infelizmente, sabemos que na grande
maioria das vezes os agentes pblicos no agem do modo devido.
Assim, ocorrendo a prtica de um ato de improbidade, a sano ser passvel de aplicao
sempre que for identificada a subsuno de determinada conduta ao preceito proibitivo previsto
de forma explcita ou implcita na norma.
A seguir sero trazidas a comento as sanes previstas aos mprobos pela conduta
errnea perante a f pblica que lhes foi outorgada.
Deve-se analisar o art. 37, 4, da Carta Magna, que dispe:
Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos,
a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma
e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Percebe-se que a partir de sua vigncia, iniciou-se uma corrente dos envolvidos no
Poder Legislativo, conhecedores da matria jurdica, em prol da aplicao e punio dos atos
228
A REVISTA DA UNICORP
de improbidade, vez que no poderia naquele momento, aplicar-se uma norma em branco,
carecendo por isso de uma melhor anlise da questo, fato que gerou a sano pelo ento
Presidente da Repblica Federativa do Brasil, Fernando Collor de Mello, no dia 02 de junho
de 1992 da Lei n 8429/92, tratando dos atos de improbidade administrativa, valendo registrar
que esta lei, em seguida foi aplicada justamente contra o prprio Presidente.
Transcreve-se o artigo 12 da referida lei:
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas,
previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de
improbidade sujeito s seguintes cominaes:
I-na hiptese do artigo 9, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando
houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de 8
(oito) a 10 (dez) anos, pagamento de multa civil de at 03 (trs) vezes o
valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder
Pblico ou receber os benefcio ou incentivos fiscais ou creditcios, direta
ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual
seja scio majoritrio, pelo prazo de 10 (dez) anos;
II- na hiptese do artigo 10, ressarcimento integral do dano, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta
circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos
de 05 (cinco) a 08 (oito) anos, pagamento de multa civil de at 02 (duas)
vezes o valor do dano e contratar com o Poder Pblico ou receber
benefcio ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio,
pelo prazo de 05 (cinco) anos;
III- na hiptese do artigo 11, ressarcimento integral do dano, se houver,
perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de 03 (trs) a
05 (cinco) anos, pagamento de multa civil de at 100 (cem) vezes o
valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar
com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou
creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa
jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de 03 (trs) anos.
Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta Lei o juiz levar
em conta a extenso do dano causado, assim como proveito patrimonial
obtido pelo agente.
Alm do art. 37, 4, da Constituio Federal que traz algumas sanes a serem aplicadas,
como j especificadas, existem outras atravs do legislador ordinrio, que so aplicveis
cumulativamente a estas penalidades, quais sejam: pagamento de multa civil e a proibio de
contratar com a administrao pblica e de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios.
Por conta disso, importante questo doutrinria se formou, e devido a este fato, alguns
doutrinadores entendem que o dispositivo legal, contido no 4 do artigo 37 da Carta Magna
nico e se exaure em si mesmo. Da surgiu o problema, uma vez que existe na lei especfica
tambm pena prevista, seria ela inconstitucional? Ocorre que tal pensamento, para muitos
considerado sem consistncia legal, pois somente o fato da Constituio prever a punio
229
ENTRE ASPAS
penal, dos atos de improbidade praticados, essas sanes impostas seriam de forma inicial, e
no contendo toda sua descrio.
Porm, de acordo com a apresentao dos casos, anlises dos problemas, certamente
que os nossos Tribunais e os Legisladores iro disponibilizar para nossos mprobos tipos de
sanes, que devero estar dentro dos princpios da legalidade e ampla defesa, no viole os
preceitos e mandamentos da Constituio Brasileira e proteja os princpios fundamentais
outorgados no artigo 5 da referida Carta, especialmente no tocante aos direitos que trata dos
direitos humanos, da liberdade.
No que se refere aplicao da pena, vale dizer que ocorre nos moldes previstos da Lei n
8.429/92, especificadamente o artigo 12 e seus incisos, uma vez que a questo variar em cada
caso, ou seja, no dever permanecer o sentenciado em improbidade administrativa, e portanto que
teve seus direitos polticos suspensos no pode votar, nem ser votado na forma do artigo 15 e
seus incisos, combinado com o artigo 37, 4, da Constituio, em gozo e exerccio de seus direitos
de cidado, em virtude da executoriedade das sanes aplicveis. Ressalte-se que as sanes referidas
do artigo 12 da Lei especfica, incide independente das sanes penais, civis e administrativas.
Ainda sobre o contexto da aplicao da sano, a Lei de Improbidade direcionou ao
magistrado uma regra especfica, no tocante a prolatao da sentena, conforme se v no
Pargrafo nico do Artigo 12, cabendo uma estreita dosimetria da pena, com observncia da
extenso do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente mprobo.
As sanes sero tratadas cada uma de per si, adiante, ainda que de forma superficial:
A REVISTA DA UNICORP
ao final da sentena condenatria. O legislador enxergou longe ao inserir este dispositivo na
lei, pois desejou que o mprobo no mais continuasse a repetir os mesmos atos, ilegais, causando
prejuzos e danos ao errio, ocupando cargos ou funo pblica. Tal norma zelou mais uma
vez pelo bem da coletividade, independente de quem seja o infrator, ou a funo que exera,
desde que haja o trnsito em julgado da sentena condenatria, perder o cargo. Sendo
importante esclarecer que caso o cidado resolva se submeter a um concurso pblico e seja
aprovado, nada impede que seja nomeado, pois o que antes lhe fora condenado, diz respeito a
um fato especfico, no para sempre.
Esta sano de perda da funo pblica, na ao de improbidade administrativa, dever
ser aplicada necessariamente ao mprobo, conjuntamente com a suspenso dos direitos polticos,
que por si s j constitui outra sano prevista na multi-citada lei.
Neste aspecto, sabe-se que, em se tratando de parlamentar, caber a declarao de perda
do mandato a Casa Legislativa a qual esteja diretamente vinculado o agente pblico parlamentar,
seja ele federal, estadual ou municipal, nos termos do artigo 55 da Constituio Federal:
Art. 55: Perder o mandato o Deputado ou Senador:
I - que infringir qualquer das proibies estabelecidas no artigo anterior;
II - cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro
parlamentar;
III - que deixar de comparecer, em cada sesso legislativa, tera parte
das sees ordinrias da casa a que pertencer, salvo licena ou misso
por esta autorizada;
IV que perder ou tiver suspensos os direitos polticos;
V quando o decretar a Justia Eleitoral, nos casos previstos nesta
Constituio;
VI que sofrer condenao criminal em sentena transitada em julgada.
1 incompatvel com o decoro parlamentar, alm dos casos definidos
no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro
do congresso nacional ou a percepo de vantagens indevidas.
2 Nos casos dos incisos I, II e Vi, a perda do mandato ser decidida
pela Cmara dos deputados ou pelo senado federal, por voto secreto e
maioria absoluta, mediante provocao da respectiva mesa ou de partido
poltico representado no congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
3 Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda ser declarada pela
mesa da casa respectiva, de ofcio ou mediante provocao de qualquer
de seus membros, ou de partido poltico representado no congresso
nacional, assegurada ampla defesa.
4 A renncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa
levar perda do mandato, nos termos deste artigo, ter seus suspensos
at as deliberaes finais de que tratam os 2 e 3.
Observa-se que a perda do mandado acima demonstrada ser a forma prescrita, conforme
o legislador constitucional estabeleceu, no podendo o legislador infra constitucional ampliar
nem diminuir suas hipteses.
Vale dizer aqui, neste trabalho tratamos da perda da funo pblica, com base no artigo
12 da Lei de Improbidade Administrativa, porm, existem duas formas de perda do mandato
231
ENTRE ASPAS
que no se confundem com a que ora estudamos, a cassao ou extino de mandato por
prtica de falta funcional, dependente de deciso da Cmara ou do Senado, que tambm envolve
a perda e suspenso dos direitos polticos o caso de simples extino do mandato, com base
no inciso IV do artigo 55 da Constituio Federal. No particular, vale a transcrio
Por outro lado, tratando-se de agente investido em cargo poltico,
dependendo do tempo da suspenso imposta, poderia ser vivel a retomada
do cargo aps o decurso do prazo da suspenso dos direitos polticos, de
modo que a decretao da perda do cargo, neste caso, impediria esta
retomada. Por isso, possvel e recomendvel, de acordo com as
circunstncias do caso e desde que com lastro em ponderaes, a especfica
imposio pelo rgo julgador da suspenso dos direitos polticos e da
decretao da perda do cargo poltico. (CONCEIO, 2010, p.212)
Com efeito, importante registrar que o legislador tambm observou o princpio geral
do trnsito em julgado, previsto no artigo 20, conforme transcrio: Art. 20. A perda da
funo publica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado
da sentena condenatria.
A REVISTA DA UNICORP
Improbidade Administrativa, e o valor dever ser revertido para a entidade pblica que sofreu
com a prtica do ato improbo. A multa no tem natureza indenizatria, e sim punitiva. Como
possui o carter corretivo, no atinge aos sucessores do infrator.
233
ENTRE ASPAS
Djalma Pinto ao tratar do surgimento dos direitos polticos aduz que:
[...] surgiram no momento em que a monarquia absolutista cedeu lugar
soberania popular, quando o povo efetivamente tomou conscincia de
sua fora e passou a assumir a titularidade de seu prprio destino,
exercendo o poder como nico soberano. (PINTO, 2003, p. 69).
Para melhor compreenso dos direitos polticos enquanto disciplina da atuao popular
na conduo da coisa pblica, faz-se necessrio tratar de alguns conceitos fundamentais inerentes
ao tema, tais como, a democracia, a cidadania, a soberania popular e o sufrgio.
Cidado , por essa concepo, o indivduo que preenche os requisitos para atuar na
formao da vontade do Estado, da o conceito de cidado que se encontra nos compndios de
direito constitucional, sendo este, o indivduo em pleno gozo de direitos polticos.
Na mesma linha posicionou-se o legislador constituinte propugnando j no artigo 1,
pargrafo nico da Constituio da Repblica que todo poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio, bem como
no caput do artigo 14 da Carta Magna, segundo o qual, elegeu os direitos polticos, disciplinando
suas formas, seno vejamos: A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo
voto direto e secreto, com igual valor para todos, e, nos termos da lei, mediante plebiscito,
referendo ou iniciativa popular
Assim, a soberania popular , portanto, a prerrogativa inerente ao conjunto dos cidados
politicamente ativos, de ditar os destinos do Estado, haja vista ser o povo o titular de todo
poder, a qual exercida por meio do sufrgio.
Portanto, so direitos polticos: o direito de votar, de ser votado, portanto elegvel,
iniciativa popular (de lei), propor ao popular, organizar e participar de partidos polticos.
Para adquirir a capacidade eleitoral, o cidado deve se submeter ao alistamento
eleitoral, que um procedimento meramente administrativo junto Justia Eleitoral, nos
termos do artigo 42 e seguintes da Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965, Cdigo Eleitoral,
sendo obrigatrio para os maiores de 18 anos de idade e menores de 70 anos, nos termos do
artigo 6 do referido Cdigo.
Para que o cidado tenha sua capacidade eleitoral ativa, necessrio exera o seu
direito do voto, para tanto tem de ser elegvel, ser brasileiro, ou condio de portugus, estar
no gozo dos direitos polticos, possuir alistamento militar, domiclio eleitoral na circunscrio
e estar filiado a partido poltico.
O cidado, segundo a legislao constitucional vigente, pode ser privado de seus direitos
polticos, mas a Constituio Federal, no aponta exatamente quais so as possibilidades de
perda ou suspenso de direitos, de acordo com os ensinamentos demonstrados pelo professor
de Moraes:
A Constituio Federal no aponta as hipteses de ou suspenso dos
direitos polticos, porm a natureza, forma e, principalmente, efeitos das
mesmas possibilitam a diferenciao entre os casos de e suspenso.
(MORAES, 2010, p. 207)
Seja nas hipteses de perda ou suspenso, quando ocorre a privao dos direitos polticos,
estamos tratando da perda do mandato eletivo, e consequentemente ocorrer o imediato
234
A REVISTA DA UNICORP
encerramento do seu exerccio. A nossa Carta Magna trata do assunto, especialmente quando
se reporta aos deputados Federais, no seu 55, 3, que o Deputado ou Senador que perder ou
tiver suspensos os direitos polticos, imediatamente ser cessado seu exerccio.
A Constituio Federal de 1988, traz no seu bojo a proibio da cassao dos direitos
polticos, protege o direito da cidadania de votar e ser votado, todavia, a perda ou suspenso
desses direitos polticos significam a exceo devidamente prevista no prprio texto
constitucional. A perda dos direitos polticos tratada no artigo 15, caput, da Constituio
Federal e prev em seus incisos, as hipteses da referida exceo, que deve ser interpretada de
forma restritiva, a fim de evitar prejuzos aos direitos arduamente conquistados pelo cidado
brasileiro ao longo dos anos, para o efetivo exerccio pleno da democracia, em busca de firmar
com propriedade seus direitos polticos.
A perda dos direitos polticos, significa sua privao, ter a perda dos direitos polticos
a seguinte forma, conforme demonstra o Professor de Moraes:
A perda dos direitos polticos configura a privao dos mesmos e
ocorre nos casos de cancelamento da naturalizao por sentena
transitada em julgado e recusa de cumprir obrigao a todos imposta
ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII, da Constituio
Federal. (IDEM, p. 99)
O professor . Cretella Jnior, sobre o assunto, diz que: No se perde o que no se tem.
Perde-se aquilo de que se tinha a posse, ou a deteno. Perda idia ligada idia de
definitividade... (JNIOR, 1989, p. 154).
Sabemos que na esfera do direito constitucional, existem duas possibilidades da perda
dos direitos polticos, o cancelamento da naturalizao por fora da sentena de cancelamento
da naturalizao e escusa de conscincia.
Como nos ensina os professores Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior:
A recusa ao cumprimento de obrigaes da espcie, bem assim de
obrigaes alternativas legalmente fixadas, gera a perda dos direitos
polticos. Com efeito, o indivduo possui o direito escusa de conscincia,
mas deve, neste caso, cumprir a obrigao alternativa, sob pena de perda
dos direitos polticos. ( e , 2008, p. 103).
ENTRE ASPAS
Suspenso a privao temporria daqueles direitos de votar e ser
votado, configurando autntica medida transitria que s dura enquanto
persistir o motivo que a ensejou. Findados tais motivos, a providncia
efmera deixa de existir, readquirindo o cidado os direitos polticos e
suspensos. (IDEM)
Objetiva a suspenso dos direitos polticos, que o mprobo permanea durante o perodo
de aplicao da sano, privado do exerccio de seus direitos polticos, a punio que recebeu
retira do infrator e agente improbo, ainda que temporariamente, sua qualidade de cidado,
pois no poder votar nem ser votado, alm tambm de exercer outros direitos, oriundos da
cidadania, como o exerccio de cargos pblicos e o ajuizamento de ao popular.
Tem-se conhecimento ainda da suspenso dos direitos polticos, na forma do artigo 15
da Carta Magna, pela incapacidade civil absoluta, pela condenao criminal transitada em
julgado, e pela improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, 4.
Como dito, o artigo 15 da Constituio que probe a suspenso dos direitos polticos,
mas que ressalva os casos de improbidade:
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso
s se dar nos casos de ;
I cancelamento de naturalizao com sentena transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus
efeitos;
IV recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa,
nos termos do artigo 5, VIII;
V improbidade administrativa, nos termos do artigo 36, 4
A REVISTA DA UNICORP
8. Reaquisio dos Direitos Polticos
A Constituio Federal nada trata sobre o assunto de reaquisio dos direitos polticos
perdidos ou suspensos. Como na nossa Carta, no h uma discriminao textual das
possibilidades de aplicao da pena, nos casos de perda e de suspenso dos direitos polticos.
Devido a esta inexistncia de disposio, formaram-se correntes sobre o assunto, a corrente
majoritria tanto da doutrina e da jurisprudncia, considera como sendo a nica hiptese da
perda dos direitos polticos, aquela prevista no inciso I do artigo 15 da C.F, ou seja, o
cancelamento da naturalizao, por sentena transitada em julgado. Os demais itens listados
no mencionado artigo 15, segundo a maioria e a praxe constitucional, configuram a suspenso
dos direitos, muito embora, por lealdade jurdica, deve-se registrar que alguns respeitveis
autores, assim no entendem e consideram os casos de perda de forma diversa, a exemplo de
Adriano Soares da Costa, em sua obra Teoria da Inelegilidade e o Direito Processual Eleitoral,
Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 67, aliter: Jos Afonso da Silva, Curso de Direito
Constitucional Positivo, 14. ed. Rev., So Paulo, Malheiros, ed.,1997, p.1997, p.364-9.
A reaquisio dos direitos polticos perdidos, conforme a Lei 818/49 determina, que
a regra diz que, quem perdeu os direitos polticos em razo da perda da nacionalidade brasileira,
assim que readquirida esta, compulsoriamente, ficar obrigado o novo alistamento eleitoral,
reavendo assim, seus direitos polticos. A reaquisio dos direitos polticos perdidos em
conseqncia da escusa de conscincia est previsto no art. 40 da lei citada. Mas a situao
no mais a mesma. Pode-se, contudo admitir uma analogia no caso, dizendo que o brasileiro
que houver perdido aqueles direitos por no cumprir a prestao alternativa fixada em lei pode
readquiri-los, declarando perante a autoridade competente (Ministro da Justia), para
exemplificar o que est pronto para suportar o nus (ALONSO, 2010).
A Lei 8.239/91 prev essa reaquisio, quando diz que aps cessada a causa que
determinou a suspenso, os direitos polticos suspensos podero ser readquiridos. Todavia, no
caso da suspenso por improbidade, a deciso dever fundamentar a durao, as condies,
toda a motivao que far parte tanto da suspenso, quanto da cessao, para ao depois de
satisfazer todas as determinaes e condies expostas na sentena, poder o agente, recuperar
seus direitos polticos suspensos, s que como fora excludo do cadastro zonal, dever requerer
nova inscrio eleitoral, iniciando um novo procedimento de alistamento eleitoral. Para iniciar
uma nova vida para o exerccio pleno de seus direitos polticos e exerccio de sua cidadania.
Em resumo portanto sobre a reaquisio dos direitos polticos suspensos, no h norma
expressa que preveja os casos e condies. Essa circunstncia, contudo, no impossibilita a
recuperao desses direitos que se d automaticamente com a cessao dos motivos que
determinam a suspenso.
9. Consideraes Finais
O presente trabalho pretendeu trazer aspectos relevantes da improbidade administrativa
e a conseqncia da sua ocorrncia nos direitos polticos daquele que a pratica. Em perodo
eleitoreiro, muito se ouve de propostas e palavras afirmativas de ordem, e mudana, mas ainda
assim, alguns destes candidatos tm sua imagem maculada por atitudes ardilosas e maquiavlicas
que o responsabilizam pelos seus atos, perante toda sociedade.
A improbidade foi caracterizada por seus agentes e seus efeitos, bem como as suas
237
ENTRE ASPAS
conseqncias que acarretam a prtica deste ato ilcito. A Lei da Ficha Suja, recentemente
aprovada, foi muito discutida sobre a dvida da sua constitucionalidade, de modo que o STF
depois de vrias sesses e alguns adiamentos, arquivou o processo que tinha como Recorrente,
o Candidato a Governador do Distrito Federal Joaquim Roriz, condenado da justia, e teve seu
registro de candidatura indeferido pelo TSE, enquadrado que fora na Lei da Ficha Limpa ou
chamada Lei da Ficha Suja, depois que o candidato renunciou a candidatura, deixando de apreciar
o mrito da questo, ficando em aberto a questo. Ocorre que diversos candidatos que tiveram
seus registros indeferidos, correro o risco e permanecero candidatos no prximo dia 03 de
outubro de 2010, restando ainda saber se tal lei ser aplicada nestas eleies do corrente ano, ou
para as prximas que viro, fazendo constar entre os candidatos concorrentes a esta eleio, o
medo da frustrao de serem enquadrados dentre os artigos da referida lei e assim, verem a
constatao de uma realidade, ou seja a lei ser cumprida, apesar das alegaes do princpio da
anterioridade da lei, os demais princpios que devem reger administrao pblica, o da
moralidade, da probidade, enfim, um debate jurdico, que o Supremo Tribunal Federal adiou,
porm ter que brevemente enfrentar a matria, que urge a ser apreciada, e os candidatos que
insistiram em concorrer no pleito, mesmo com suas candidaturas indeferidas, assumiro o risco
de no assumir, nem tomar posse, mesmo com uma possvel vitria nas urnas, caso entenda o
STF que a lei vale para este ano, na mesma linha de pensamento do TSE.
Muitas so as sanes sobre a improbidade cometida, porm, como foi dito no decorrer
do trabalho, estas se mostram muitas vezes omissas e lacunosas, e que precisam de constante
observao e atualizao da legislao em vigor, para que ela trate destas questes de maneira
efetiva e eficaz livrando o cidado honesto das mazelas da corrupo e do gasto desenfreado
e inconseqente do errio.
Deste modo, o que se espera que, muitos outros estudiosos do assunto e curiosos,
ansiosos pela concretizao da justia neste pas, deva fazer permanecer este esprito de
indignao, cautelosamente escolhendo os representantes do povo perante o seu pas e ao
mundo todo que o observa, a fim de que estes eleitos sejam efetivamente, figuras fidedignas
representativas da sociedade brasileira, respeitando seus valores e costumes locais, em busca
de um mundo melhor e mais igualitrio at o final dos tempos.
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239
ENTRE ASPAS
Introduo
Presente pela primeira vez numa Constituio brasileira (art.182, 4, III), a
desapropriao urbanstica sancionatria o instrumento mais drstico de interveno na
propriedade privada urbana que descumpre a funo social. Configura-se como sano tendo
em vista o critrio utilizado para fins de pagamento da indenizao, nem prvia, nem em
dinheiro, mas sim mediante ttulos da dvida pblica, de emisso previamente aprovada pelo
Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais e sucessivas,
assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. Destina-se a possibilitar uma
transformao na paisagem urbana, atravs da transferncia compulsria do imvel no
edificado, no utilizado ou subutilizado ao Municpio, para que se confira a este o adequado
aproveitamento.
Esse instrumento de interveno na propriedade privada nunca foi aplicado, eis que,
mesmo aps o advento de lei que veio regulamentar o artigo que o alberga (Lei Federal n.
10.257/01 Estatuto da Cidade), permaneceu bice sua efetivao, principalmente por conta
da forma de implementao da indenizao respectiva. Assim, a Resoluo n. 78, de
240
A REVISTA DA UNICORP
08.07.1998, do Senado Federal, na prtica cuidou de inviabilizar, at 31.12.2010, a emisso
de novos ttulos da dvida pblica por parte do Municpio.
Outro entrave para a efetivao da desapropriao urbanstica sancionatria consiste
no prprio trajeto que deve ser percorrido para aplic-la, caracterizado pela excessiva burocracia
e morosidade, o que vai de encontro, em ltima anlise, ao princpio da eficincia nos atos da
Administrao Pblica, ao qual ser feita breve meno.
Nesse contexto, o art.182, 4, da Constituio Federal de 1988, prescreve que a
desapropriao-sano em comento s poder ser efetivada aps a incidncia, sucessiva, do
quanto determinado pelos incisos I e II do mesmo pargrafo. Assim, primeiramente, o Poder
Pblico Municipal, constatando que o proprietrio do imvel urbano no o edifica, o subutiliza
ou no o utiliza, deve notific-lo para que este parcele, edifique ou utilize aquele solo, nos
prazos determinados por lei (o que ocorrer no prazo mnimo de trs anos). Sendo descumprida
a obrigao urbanstica imposta por este inciso, passaria a incidir sobre o imvel o Imposto
Predial e Territorial Urbano Progressivo no Tempo, pelo prazo mximo de cinco anos. Somente
sendo mais uma vez descumprida a determinao do ente local que poderia ser aplicada a
desapropriao urbanstica sancionatria.
O procedimento expropriatrio, em regra, comporta duas fases, quais sejam, a
declaratria e a executria, sendo que esta ltima ainda poder ocorrer atravs da via
administrativa ou judicial.
Conforme ser visto, defende-se aqui a desnecessidade da fase declaratria na
desapropriao em anlise, eis que sua motivao j ter sido por demais demonstrada quando
da ocorrncia das situaes mencionadas nos incisos I e II, do art. 182, 4, bastando, apenas,
definir novo momento para determinar o estado em que se encontra o imvel a ser desapropriado,
para fins de fixao do valor da futura indenizao.
A fase executria da desapropriao urbanstica sancionatria ser concluda pelo
prprio procedimento administrativo que a iniciou quando no houver resistncia, por parte
do expropriado, ao preo ofertado como indenizao pela transferncia compulsria do bem.
Ao revs, ser concluda por processo judicial quando o desapropriado se opuser ao valor
fixado pela indenizao, exigindo-o maior.
Ressalte-se, tambm, que, para que ocorram as hipteses previstas nos incisos do art.
182, 4, necessria a existncia de plano diretor municipal que, mediante lei especfica,
autorize a aplicao dos instrumentos de poltica urbana acima mencionados. Neste ponto,
inclusive, o Estatuto da Cidade foi mais alm do que determina a prpria Constituio Federal
(art.182, 1), ao exigir, em seu art.41, a obrigatoriedade do plano diretor no s para cidades
com mais de vinte mil habitantes (art.182, 1), mas tambm para: as integrantes de regies
metropolitanas e aglomeraes urbanas; aquelas em que o Poder Pblico municipal pretenda
utilizar os instrumentos previstos no 4 do art.182 da Constituio Federal; as integrantes de
reas de especial interesse turstico, bem como as que se inserirem em rea de influncia de
empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de mbito regional ou
nacional. Ressalta a mesma lei que as cidades com mais de quinhentos mil habitantes devero
ter um plano de transporte urbano e integrado, compatvel com o plano diretor respectivo
(art.41, 2, do Estatuto da Cidade).
Apesar de a mencionada lei federal ter ampliado a obrigatoriedade do plano diretor,
inserindo novos critrios para tanto, seria razovel que, mesmo que uma cidade ou Municpio
no tenham esta obrigao expressamente determinada, devessem organizar a ocupao do
seu espao de acordo com as necessidades locais, utilizando como instrumento para tal intento
241
ENTRE ASPAS
lei especfica, aprovada pelo Poder Legislativo Municipal, assegurada participao popular,
tal como sucede com o plano diretor1.
Explanada a dificuldade de aplicao da desapropriao urbanstica sancionatria,
constatar-se- que tal situao configura enorme entrave para o cumprimento das funes
sociais da cidade.
Assim, baseando-se exclusivamente em pesquisa bibliogrfica, o presente trabalho parte
da anlise do conceito de cidade, de suas funes (primeiramente sistematizadas pela Carta de
Atenas 1933, depois pela Nova Carta de Atenas 1998, a qual foi revisada em 2003) e da
socializao destas funes, para, relacionando-a com a funo social da propriedade
especificamente urbana, fixar o sentido dos instrumentos de interveno nesta, enfocando o
estudo no mais drstico desses instrumentos. Posteriormente, faz-se uma exposio dos
instrumentos estabelecidos pela Constituio Federal de 1988, que perseguem a finalidade de
conferir adequado aproveitamento ao imvel urbano, para, finalmente, demonstrar a dificuldade
de aplicar a desapropriao urbanstica sancionatria, j adiantada, concluindo-se, ao final,
que tal situao serve de obstculo ao cumprimento das funes sociais da cidade.
Levando-se em considerao que o Brasil se tornou um pas marcado pela m distribuio
de sua populao no territrio, onde os que habitam as cidades sofrem com a falta de estrutura
da polis, encontrando-se reas de adensamento e de vazios urbanos, necessria a criao de
mecanismos que visam ordenar o espao urbano, para que este possa desenvolver-se, ao mesmo
tempo que possibilitam uma melhora nas condies de vida nas cidades.
Nesse diapaso, a desapropriao urbanstica sancionatria ganha destaque, dada a
urgncia com que a mudana na paisagem urbana brasileira tem de ocorrer. Tal medida extrema
amolda-se situao igualmente gritante, propondo-se, para tanto, uma reforma nos requisitos
de sua aplicabilidade, de modo a coibir, outrossim, o abuso do exerccio do direito de
propriedade e a especulao imobiliria, to caros coletividade.
Desse modo, a interveno estatal para efetivao do planejamento, ordenao e
desenvolvimento urbanos, resguardada pela supremacia do interesse pblico sobre o privado,
age atravs da desapropriao urbanstica sanciontria para possibilitar ao homem urbano e
coletividade urbana a realizao de suas tarefas elementares, de modo a materializar o exerccio
do direito cidade.
A REVISTA DA UNICORP
contrrio, estar-se-ia afirmando que as cidades que no tivessem a obrigao constitucional de
elaborar seu plano diretor (em virtude de a populao no ser superior a vinte mil habitantes
art.182, 1, da CF/88 e art.41, I, da Lei n.10.257/01) no deveriam preocupar-se com o seu
planejamento urbano, bem como com o cumprimento da funo social de suas propriedades.
Tal situao revelaria verdadeiro contra-senso, eis que todo Municpio deve ter planejamento
urbano, ainda que mnimo, e toda propriedade deve cumprir a funo social, independente da
existncia de plano diretor.
Outra maneira de classificar a desapropriao a proposta por Adilson Abreu Dallari2,
que sistematiza o referido instituto em dois tipos: ordinria (art.5, XXIV, da CF/88) e
extraordinria. Na primeira, encontrar-se-ia a desapropriao por utilidade pblica (art.5 do
DL n. 3.365/41), por zona (art.4 do DL n. 3.365/41) e por interesse social (art.2 da Lei n.
4.132/62). Na segunda, estaria a desapropriao por interesse social para fins de reforma
agrria (arts.184/191 da CF/88, Lei n. 4.504/64 Estatuto da Terra e LC .76/93) e a
desapropriao urbanstica sancionatria, malgrado alguns autores prefiram denomin-la
desapropriao para fins de reforma urbana (art.182, 4, III, da CF/88 e art.8. da Lei n.
10.257/01 Estatuto da Cidade). Conforme j salientado, isto pode ensejar impreciso
conceitual, significando mais do que a desapropriao-sano em verdade representa. O
mencionado doutrinador, inclusive, chega a afirmar que at mesmo a desapropriao para
fins de reforma agrria poderia ser considerada urbanstica, j que se definiu o urbanismo
como abrangendo assentamentos humanos em geral, alm do fato de que uma melhoria das
condies de vida no campo necessariamente refletiria sobre a cidade3. Assim, fortalece-se
aqui a razo da nomenclatura utilizada, por sua maior exatido.
Antes de entrar em explicao detalhada acerca da desapropriao urbanstica
sancionatria, preciso esclarecer as j to mencionadas expresses de utilidade pblica,
necessidade pblica e interesse social, necessrios compreenso do instituto da
desapropriao e suas espcies, bem como tecer rpidos comentrios acerca da
desapropriao por zona.
O art. 5, inciso XXIV, da CF/88, traz os trs termos a serem agora definidos. De
logo, assinala-se a inutilidade prtica de serem diferenciados os conceitos de utilidade e
necessidade pblica, apesar de, na teoria, no existirem dificuldades para tal intento.
Igualmente, no que concerne ao interesse social, a Lei n. 4.132/62 encarrega-se de informar
as hipteses de sua configurao.
Antnio de Pdua Ferraz Nogueira afirma que, todas as vezes que a desapropriao se
fundamentar em necessidade ou utilidade pblica, os bens expropriados sero incorporados
ao Poder Pblico, mas tero destinao para o uso administrativo direto do ente desapropriante
ou de seus representantes. J quando estivesse presente o interesse social, cujo objetivo seria
a justa distribuio da propriedade ou seu condicionamento ao bem-estar social, o imvel
desapropriado destinar-se-ia aos particulares para atendimento de seus objetivos bsicos4.
Diferenciando os trs conceitos, Pontes de Miranda afirma que
A necessidade supe que algo no possa continuar, ou iniciar-se sem a
desapropriao, para se transferir ao Estado, a outrem, ou se criar ao
Estado, ou a outra, ou para se destruir ou extinguir o que da pessoa a
quem se desapropria. J em utilidade s se alude a convenincia, a uma
das solues ao problema que preocupa o Estado. Em interesse social
nem s se v o interesse geral do povo, nem o do Estado; basta que a
243
ENTRE ASPAS
desapropriao sirva a algum fim social, ainda que no de todos, nem de
todas as entidades, nem da entidade intra-estatal desapropriante5.
A REVISTA DA UNICORP
no tero poder liberatrio para pagamento de tributos (ficando vedada, assim, a compensao).
Importante ressaltar que, ao contrrio do que ocorre com a desapropriao rural, nesta nem as
benfeitorias teis ou necessrias so indenizadas em dinheiro.
O valor real da indenizao deve ser reflexo do valor da base de clculo do IPTU,
descontando-se o montante incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico na
rea onde o imvel localiza-se, sem se computar expectativas de ganhos, lucros cessantes e
juros compensatrios11. Nada mais razovel, tendo em vista que se trata de uma punio para
o proprietrio por demais indolente. Os ttulos sero entregues aps a consumao do
procedimento expropriatrio, mas seu resgate s poder ser posterior. Ressalte-se, outrossim,
que a expresso real est vinculada ao reconhecimento constitucional da existncia de inflao,
de modo a assegurar ao expropriado a atualizao monetria entre a data do pagamento e do
resgate dos ttulos. Na lio de Carlos Ari Sundfeld:
A indenizao no precisa ser prvia nem justa, porque a Constituio
no exige no caso, em oposio ao que ocorre nas demais desapropriaes
urbanas (art.182, 3) e na desapropriao para reforma agrria
(art.184). Destarte, o pagamento ( dizer, a entrega dos ttulos da dvida
pblica) pode [...] ser feito aps a aquisio da propriedade pelo
Municpio e corresponder a valor inferior ao justo, isto , inferior ao
valor de mercado12.
ENTRE ASPAS
passa a ter a obrigao de proceder ao adequado aproveitamento, no prazo mximo de 5
(cinco) anos, a contar da incorporao do bem ao seu patrimnio. Tal aproveitamento pode ser
efetivado diretamente pelo ente federativo ou por meio de alienao ou concesso a terceiros,
sendo observado, neste caso, o procedimento licitatrio devido. Este novo adquirente ter, de
acordo com a legislao vigente, que proceder ao parcelamento, edificao ou utilizao do
imvel no mesmo prazo determinado pelo art.182, 4, inciso I, da CF/88. como se um ciclo
voltasse a se repetir.
Interessante seria, no caso do terceiro adquirente ou cessionrio, que este, vencedor no
procedimento licitatrio, devesse cumprir a obrigao de dar destinao social ao imvel
urbano em prazo inferior ao disposto no art.182, 4, I, da CF/88. Justifica-se: se este interessado
j manifestou intuito de adquirir a propriedade desapropriada, tendo por isso participado do
procedimento licitatrio, no desarrazoado lhe exigir, quando da apresentao de sua proposta,
que informe a destinao que dar ao imvel que pretende adquirir, acompanhado do respectivo
projeto que consubstancia seu intuito. Tal prazo inferior seria determinado pelo Edital, a fim
de dar maior celeridade ao aproveitamento do solo urbano. Atente-se que no poderia o
desapropriado participar do referido procedimento licitatrio, tendo em vista que tal hiptese
configuraria verdadeiro abuso de direito14.
Deixando de proceder ao adequado aproveitamento do imvel urbano no prazo de 5
(cinco) anos, o Prefeito incorrer em improbidade administrativa, pela Lei n. 8.429/92 (art.
52, inciso II, do Estatuto da Cidade). Igual penalizao receber o agente privado que tenha
adquirido o imvel do Poder Pblico ou que tenha obtido a concesso para promover o
aproveitamento, com base nos 5 e 6 do art.8 do Estatuto15.
No que tange ao procedimento para realizar esta desapropriao, adiante-se apenas
que, pelo fato de no haver lei especfica que discipline a desapropriao urbanstica, e tendo
em vista a omisso do Estatuto da Cidade neste ponto, aplica-se o Decreto-Lei n. 3.365/41,
por ser este a Lei Geral de Desapropriaes.
246
A REVISTA DA UNICORP
No que concerne desapropriao urbanstica sancionatria, aps a efetivao do
procedimento para sua aplicao, o bem passar, necessariamente, a integrar o patrimnio do
Municpio, devendo este mesmo ente, dentro de 5 (cinco) anos, conferir ao imvel destinao
social, ou realizar alienao ou concesso a terceiros, atravs do devido procedimento licitatrio,
para que se d o adequado aproveitamento, conforme j mencionado.
O Decreto-Lei n. 3.365/41 dispe sobre o procedimento administrativo que disciplina
a desapropriao ordinria. Tal norma poder ser, em muitos momentos, aplicada ao presente
caso de desapropriao-sano, tendo em vista a omisso, neste ponto, da lei federal que se
props a regulamentar os arts. 182 e 183 da CF/88. Assim, o mencionado Decreto-Lei ter
aplicao subsidiria no que tange ao procedimento administrativo para a desapropriao
urbanstica punitiva.
O presente procedimento expropriatrio no se exaure em um s momento. Aplicando-se,
no que couber, o Decreto-Lei n. 3.365/41, pode-se entender que o Poder Pblico ter que declarar
a necessidade de transferir compulsoriamente o bem que no est cumprindo a funo social da
propriedade urbana, depois de j ter visto frustrada as tentativas de conferir ao imvel adequada
utilizao, atravs da aplicao dos incisos I e II, do art.182, 4, da Constituio Federal.
Na primeira fase do procedimento administrativo expropriatrio, de acordo com a Lei
Geral de Desapropriao, deve o Poder Pblico municipal, e somente ele18, declarar o motivo
que embasa a necessidade de efetuar-se a desapropriao. Neste ponto, adaptando-se a norma
geral desapropriao urbanstica sancionatria, cumpre esclarecer eventual obscuridade que
possa ocorrer acerca de em qual norma reguladora poderia enquadrar-se a motivao da
desapropriao, eis que a doutrina limita-se apenas a afirmar que a justificativa para a referida
desapropriao to-somente o interesse social.
Considerando devida a aplicao da Lei Geral a esta espcie expropriatria no que
concerne fase declaratria, far-se-ia necessrio, primeiramente, especular sobre que sentido
deve ser dado a este interesse social. Caso seja conferida a esta expresso uma interpretao
literal, pode-se afirmar que a doutrina estaria sugerindo que, malgrado o procedimento desta
espcie expropriatria estivesse submetido ao Decreto-Lei n. 3.365/41, por fora da omisso
da Lei n. 10.257/01, sua motivao estivesse afeita Lei n. 4.132/62, ou at mesmo a algumas
das motivaes contidas no DL n. 3.365/41. Caso seja dada uma interpretao no literal
referida expresso, a aplicao da desapropriao urbanstica sancionatria limitar-se-ia s
situaes de descumprimento do quanto determinado pelo plano diretor municipal, tendo em
vista que por este que a propriedade pode ser objetivamente avaliada no que concerne ao
cumprimento ou no da sua funo social urbana.
Importante lembrar que, caso fosse feita a primeira opo e se tomasse a expresso
interesse social em sentido literal, correr-se-ia srio risco de confundir a motivao da
desapropriao simplesmente urbanstica com a desapropriao urbanstica punitiva, eis que a
desapropriao urbanstica ordinria encontra motivao na Lei n. 4.132/62 e tambm no
Decreto-Lei n. 3.365/41. claro que, em ambos os casos de desapropriao urbanstica,
ordinria e sancionatria, est envolvido o interesse social lato sensu, sendo que esta ltima
que tem o objetivo mais imediato de fazer com que seja cumprido um interesse social, qual
seja, a funo social da propriedade urbana, para, de maneira mediata, possibilitar o
cumprimento das funes sociais da cidade.
Seguindo esse racioncnio, conclui-se, neste primeiro momento independentemente
de se considerar a Lei Geral de Desapropriao aplicvel ou no fase declaratria da
desapropriao-sano em tela , que as motivaes para a desapropriao urbanstica ordinria
247
ENTRE ASPAS
podem ser encontradas tanto no art. 5. do Decreto-Lei n. 3.365/41, quanto no art. 2 da Lei
n. 4.132/62, e que a motivao para a desapropriao urbanstica sancionatria est presente
no plano diretor municipal, quando da sua inobservncia, dando causa ao descumprimento da
funo social da propriedade urbana.
lgico que, em caso de omisso do plano diretor quanto especificao do contedo
e/ou fornecimento de balizas para avaliar o cumprimento da funo social da propriedade
urbana, ou em caso de inexistncia do prprio plano diretor, lei municipal especfica dever
preencher esta lacuna, podendo basear-se, inclusive, nos valores que norteiam as hipteses de
desapropriao urbanstica ordinria, previstas no Decreto-Lei n. 3.365/41 e na Lei n. 4.132/
62. No existindo, ainda, lei municipal especfica para tanto, outro caminho no resta seno o
de utilizar esses dois diplomas normativos para conferir a motivao devida para efetuar a
desapropriao urbanstica punitiva.
Pelo exposto, percebe-se que expresso interesse social deve ser dada a interpretao
no literal, de modo a no conferir desapropriao aqui tratada motivao alm dos limites
do que estiver contido no plano diretor, se este existir, ou lei municipal especfica que o substituir.
Desta feita, a fase declaratria da desapropriao urbanstica sancionatria, motivada
pelo interesse social de ver cumprida a funo social da propriedade urbana, de acordo com os
parmetros fixados no plano diretor municipal, consistiria na manifestao da Administrao
quanto necessidade de transferir o bem no adequadamente aproveitado pelo particular ao
patrimnio do Municpio.
Tal declarao, sendo considerada realmente necessria, deve delimitar, com preciso,
o objeto da desapropriao, o que, especialmente no caso da desapropriao urbanstica
sancionatria, no ser difcil, tendo em vista que o imvel a ser expropriado j ter sido
objeto de notificao para parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios e incidncia
de IPTU progressivo no tempo. Resta claro, tambm, que a referida declarao deve informar
o fim a que se destina a desapropriao, para que possa ser controlado tal procedimento
administrativo quanto a eventual desvio de finalidade, bem como sua real necessidade (caso
no tenham passados cinco anos de aplicao de IPTU progressivo no tempo, por exemplo).
Seria de grande valia, ainda, que a declarao indicasse o dispositivo contido no plano diretor
(ou na lei especfica que o substitua) que foi violado19.
No que concerne sua formalizao, esta pode dar-se por decreto expropriatrio
expedido pelo Prefeito, ou atravs do Poder Legislativo, mediante lei, que ser uma lei de
efeitos concretos, a revelar, em verdade, verdadeiro ato administrativo de contedo declaratrio.
Ressalte-se que, na desapropriao urbanstica sancionatria, no h nenhuma
discricionariedade por parte da Administrao Pblica em aplic-la, seja porque sua incidncia
conseqncia de uma aplicao sucessiva de instrumentos para conferir adequada utilizao
ao imvel urbano, conforme dispe o art.182, 4, da Constituio Federal de 1988, seja
porque sua motivao estar relacionada ao descumprimento do plano diretor, afervel de
forma relativamente objetiva.
Tratando-se de ato administrativo, o ato de declarao estaria sujeito ao controle judicial,
podendo ser apreciado nos seus aspectos de competncia, forma, objeto, finalidade e motivao.
Com a declarao do interesse social (lato sensu) da desapropriao urbanstica
sancionatria, o Municpio passaria a ter contado contra si o prazo de cinco anos para conferir
ao imvel o seu adequado aproveitamento ou, ainda, alien-lo ou conceder sua utilizao a
terceiros. Caso contrrio, o imvel continuar de titularidade do particular. Evidente que, se o
Municpio j dispusesse de meios para conferir a imediata utilizao do imvel em vias de
248
A REVISTA DA UNICORP
desapropriao, poderia ele, desde j, penetrar no imvel, para, ainda, fixar o seu estado, com
vistas fixao da longnqua indenizao a ser paga por ttulos da dvida pblica.
Contudo, a discusso acima exposta apenas tem relevo caso se considere necessria a
ocorrncia da fase declaratria na desapropriao urbanstica sancionatria. Segundo o entendimento
do doutrinador Jos dos Santos Carvalho Filho, tal decreto expropriatrio (ou a lei de efeitos
concretos promulgada pela Cmara de Vereadores) seria dispensvel, tendo em vista que seu objetivo
j fora exaustivamente cumprido, qual seja, comunicar o propsito da Administrao ao proprietrio,
j por demais avisado sobre a possibilidade de ocorrer a desapropriao (no mnimo, desde quando
foi notificado para o cumprimento da obrigao urbanstica).
O referido jurista refora seu entendimento afirmando, ainda, que a motivao para a
desapropriao continua sendo a mesma da notificao, qual seja, a necessidade de adequao
do imvel ao plano diretor20 para observncia da poltica urbana, razo pela qual no seria
nenhuma surpresa para o proprietrio a ocorrncia da desapropriao urbanstica sancionatria.
Por fim, ressalta que o Decreto-Lei n. 3.365/41 apenas deve ser aplicado no que couber
quando for o caso da presente desapropriao-sano, de modo que foi o seu art.2 que
determinou a necessidade da referida declarao no caso da desapropriao ordinria, no
tendo esta norma o condo de exigir a referida declarao para a espcie aqui tratada.
Tal posicionamento coaduna-se perfeitamente com o aqui proposto, principalmente
pela conseqncia imediata que a excluso da fase declaratria traria ao procedimento em
tela, qual seja, a maior celeridade do procedimento expropriatrio. Contudo, vislumbra-se
apenas um obstculo fiel adeso do posicionamento mencionado: em que momento seria
indicado o estado do imvel, para efeito de fixao da futura indenizao. Surgida alternativa
para superao desta barreira, concorda-se plenamente com o entendimento acima esposado.
Quanto fase executria da desapropriao urbanstica sancionatria, por esta via
que, finalmente, o bem objeto da expropriao ser transferido, com a conseqente entrega
dos ttulos da dvida pblica para futuro real pagamento da indenizao. Por esta fase do
procedimento, sero providenciadas todas as medidas para efetivamente transferir a propriedade.
A competncia para esta fase abrange desde a negociao com o particular at o trmino de
eventual processo judicial de desapropriao.
Cumpre ressaltar que o art. 3 da Lei Geral Expropriatria assevera que Os concessionrios
de servios pblicos e os estabelecimentos de carter pblico ou que exeram funes delegadas
de poder pblico podero promover desapropriaes mediante autorizao expressa, constante
de lei ou contrato.. Levando-se em conta que tal Decreto-Lei a norma aplicvel, no que
couber, para promover a desapropriao-sano em tela, depreende-se do artigo transcrito que a
competncia executria para promov-la competiria no s ao Municpio diretamente, como
tambm a pessoas delegadas do Poder Pblico municipal (autarquias, empresas pblicas,
sociedades de economia mista, fundaes pblicas, concessionrias e at permissionrias de
servio pblico estas por fora do art. 40, pargrafo nico, da Lei n. 8.987/95).
Tal procedimento expropriatrio pode ocorrer de forma amigvel21 ou no, o que
completar a transmisso do imvel atravs da via administrativa ou judicial, respectivamente.
Quando h um acordo entre o particular e o Municpio, o encontro de vontades entre as
partes incide sobre o objeto da desapropriao e sobre o valor oferecido. Assim, o proprietrio
desiste de insistir em no conferir ao imvel adequada utilizao e aceita o pagamento em
ttulos da dvida pblica, resgatveis em at 10 (dez) anos. Transferido compulsoriamente o
imvel ao patrimnio pblico, este passa a integr-lo, como forma de aquisio originria da
propriedade urbana.
249
ENTRE ASPAS
Relembre-se, contudo, que a desapropriao urbanstica em tela tem carter punitivo, o
que sugere que, dificilmente, seu procedimento transcorra de forma to simples, com a
aquiescncia do infrator que aceitaria a sano que lhe imposta. de difcil imaginao a
ocorrncia de fase executria puramente administrativa. Ao revs, de se entender que o
proprietrio desidioso o por seus motivos e se o foi por tanto tempo (no mnimo oito anos)
porque provavelmente algum interesse que lhe relevante cerca o imvel em comento.
Desta feita, urge que seja analisada a hiptese mais provvel de ocorrncia da fase
executria desta desapropriao-sano urbana, qual seja, pela via judicial.
A REVISTA DA UNICORP
A reconveno uma ao proposta pelo ru contra o autor dentro do
processo que este move contra aquele. Ora, de acordo com o art. 20 da
lei expropriatria, qualquer outra questo ligada relao entre
expropriante e expropriado deve ser dirimida em ao direta, que significa
uma ao e um processo autnomos. Nesses termos, no difcil constatar
que essa regra processual torna invivel o oferecimento da reconveno
na ao de desapropriao25.
251
ENTRE ASPAS
para comprovar suas alegaes , de fato, a prova pericial, ou seja, aquela
prova tcnica que vai indicar ao juiz os elementos para a fixao do
valor indenizatrio26.
Ocorre, entretanto, que o artigo supratranscrito somente deve ser seguido risca quando
se tratar de desapropriao ordinria. Para a desapropriao em tela, a sentena, por bvio,
deve indicar os fatos que motivaram seu convencimento e, na quantificao do valor
indenizatrio, por fora do que asseveram os arts.182, 4, III, CF/88 e 8, 2, I, do Estatuto
da Cidade, este deve refletir o valor real do imvel, ou seja, o valor da base de clculo do
IPTU, descontado o montante incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico
na rea onde o mesmo se localiza aps a notificao de que trata o 2o do art.5 do Estatuto28.
Contra a estipulao do valor da indenizao conforme o valor de mercado do imvel
expropriado, esclarece Nelson Saule Jnior29:
[...]no o de considerar, na apurao do valor da indenizao, a
valorizao imobiliria decorrente de investimentos pblicos, como
tambm o valor referente ao potencial de construo decorrente da
legislao urbanstica. A introduo deste critrio evita que o Municpio
continue destinando uma significativa parcela dos seus recursos para o
pagamento de indenizaes de imveis urbanos, com base no valor de
mercado, sem que estes tenham de fato um uso social que atenda os
interesses da comunidade.
252
A REVISTA DA UNICORP
Esses recursos passam a ser aplicados na prestao dos servios para a
coletividade, ao invs de beneficiar individualmente aqueles que se
apropriam da riqueza da cidade com a utilizao do espao urbano para
fins de especulao imobiliria. Na desapropriao para fins de reforma
urbana, a natureza de ser uma desapropriao-sano justifica que o valor
da indenizao seja inferior ao valor de mercado, como meio de respeitar
o princpio da igualdade, promover a justa distribuio de benefcios e
nus da atividade urbanstica e recuperar para a coletividade a valorizao
que se originou pela ao do Poder Pblico.
A Lei Geral de Desapropriao assevera, em seu art.15-B, que tais juros de mora (ou
juros legais, conforme a nomenclatura do art. 8, 1) sero devidos a partir de 1 de janeiro
do exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da
Constituio Federal (sistema de precatrios) o que retardaria a incidncia dos juros
moratrios, como se pode perceber. No o que aqui se defende. O momento para incidncia
destes deve ser o termo fixado pela sentena, desde que transitada em julgado, que certamente
dever respeitar o quanto neste mbito for estipulado pelo Senado Federal, quando da emisso
dos ttulos da dvida pblica. Sobre o valor dos juros moratrios no deve girar qualquer
controvrsia, eis que o Estatuto da Cidade claro e estabeleceu o mesmo em percentual fixo
(seis por cento ao ano).
Os juros compensatrios, por sua vez, no sero devidos pelo Municpio, conforme
253
ENTRE ASPAS
disposio expressa do art.8, 2, II, do Estatuto da Cidade. E no difcil entender o porqu.
Tais juros destinam-se a compensar perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietrio,
o que, quando da ocorrncia de desapropriao urbanstica sancionatria, simplesmente inexiste.
Esta ocorre justamente porque ao imvel no foi conferido o adequado aproveitamento, no
emergindo deste qualquer proveito econmico ao particular que no, talvez, a nociva
especulao imobiliria. Desta maneira, no se deve recompensar o proprietrio com a
incidncia de juros compensatrios justamente porque no h o que deva ser compensado.
O proprietrio que no faz com que sua propriedade urbana cumpra a funo social,
seja porque no lhe confere adequado aproveitamento, seja porque a faz de objeto de
especulao imobiliria, no experimenta prejuzo que deva ser ressarcido, razo pela qual,
nesta espcie expropriatria, somente sero cabveis os juros moratrios, eis que decorrentes
de mora no cumprimento da obrigao do Municpio entregar ttulos que consubstanciam a
indenizao devida.
Por fim, a sentena deve versar ainda sobre os honorrios advocatcios. Estes devem
incidir, conforme determina o art.27, 1, do DL n. 3.365/41, sobre a diferena entre o valor
da indenizao fixado pela sentena e o valor da oferta inicialmente feita pelo Municpio,
quando props a ao (valor da causa na petio inicial). Tais honorrios sofrero correo
monetria e incidiro sobre eles apenas juros moratrios, j que incabveis os compensatrios,
de modo a aproveitar-se apenas em parte o entendimento cristalizado pela Smula n. 131 do
Superior Tribunal de Justia32.
Quanto ao percentual dos honorrios, sugere-se aqui a aplicao do previsto pelo art.20
do CPC, de modo a evitar eventual abuso do Poder Pblico quando do oferecimento do valor
indenizatrio33. Reduzir de 10% a 20% (art.20, CPC) para 0,5% a 5% (art.27, 1, do DL n.
3.365/41) o valor do percentual dos honorrios incidentes sobre a diferena entre o preo
oferecido e o fixado para a indenizao na sentena, automaticamente faria com que o Municpio
pagasse muito menos no que se refere aos honorrios de sucumbncia, o que s incentivaria
este ente a oferecer preo menor, haja vista que, mesmo que fosse grande a diferena entre o
oferecido e o arbitrado, ainda estaria o ente em evidente vantagem.
Fixado o valor da indenizao pela sentena, o expropriante dever, em cumprimento
ao ltimo ato para aperfeioar a desapropriao, entregar ao expropriado os ttulos da dvida
pblica que consubstanciaro o valor indenizatrio,a serem resgatados em at 10 (dez) anos,
em parcelas anuais, iguais e sucessivas. Estes ttulos j devero estar aprovados pelo Senado
Federal. razovel e necessrio que tal aprovao ocorra antes mesmo de ser proposta a ao
judicial, caso contrrio no estaria, ainda, assegurada a indenizao devida, razo pela qual
no poderia sequer ser promovida a desapropriao. Assim, entregues os ttulos da dvida
pblica ao proprietrio, o imvel passa a integrar o patrimnio do Municpio.
Por fora desse ltimo ato, opera-se, tambm, a imisso definitiva na posse do bem
pelo Municpio, caso antes j tenha ocorrido a imisso provisria. Outrossim, ressalte-se que,
proferida a sentena, deve-se regularizar a transferncia do bem junto ao Registro de Imveis.
Constata-se, desta maneira, que a sentena opera dois efeitos, quais sejam: a autorizao para
imisso definitiva na posse do imvel (se antes j houve a imisso provisria) e a materializao
de ttulo idneo para a transcrio da propriedade no registro imobilirio.
O art. 31 do Decreto-Lei n. 3.365/41 assevera, ainda, que Ficam sub-rogados no
preo quaisquer nus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado. Por esta norma,
conclui-se que eventual direito de terceiro sobre o bem expropriado ser substitudo por
indenizao, a ser exigida em ao autnoma, se for o caso. Desta maneira, quando forem
254
A REVISTA DA UNICORP
entregues os ttulos da dvida pblica ao expropriado, os interessados devem buscar nestes
ttulos os valores correspondentes aos seus direitos, respectivamente, em consonncia com a
natureza e extenso do que lhes devido.
Por fim, h a possibilidade de desistncia da ao judicial de desapropriao. Tratandose de desapropriao urbanstica sancionatria, esta dever ser feita atravs de declarao
expressa, pelo autor da ao, nos autos34, e este ainda no deve ter realizado a entrega dos
ttulos da dvida pblica, fato que consumaria a desapropriao em comento. O expropriado
no poder oferecer resistncia desistncia, nessas circunstncias, sendo razovel, entretanto,
que tenha direito indenizao se tiver sofrido algum prejuzo. Ressalte-se, ainda, que caso j
tenha ocorrido a imisso provisria na posse, a desistncia da ao no poder mais ocorrer se
forem constatadas alteraes que no mais possam ser revertidas no imvel objeto da lide.
Neste sentido, j decidiu o STJ:
DESAPROPRIAO. DESISTNCIA DAAO. IMPOSSIBILIDADE,
EM FACE DAS ALTERAES VERIFICADAS NO IMVEL, APS A
IMISSO NA POSSE.
Constatadas substanciais alteraes no imvel objeto da ao
expropriatria, tornando impossvel a restituio no estado em que se
encontrava antes da imisso provisria, no h como se acolher o pedido
de desistncia apresentado pelo expropriante.
(REsp 132398/SP, Rel. MIN. HELIO MOSIMANN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 15/09/1998, DJ 19/10/1998, p. 62).
ENTRE ASPAS
No difcil verificar os obstculos que impedem que a desapropriao-sano em
comento produza os efeitos que lhe conferiram sua razo de ser. Primeiramente, mencione-se
o que talvez gere maior indignao. A Resoluo n. 78, de 01.07.1998, editada pelo Senado
Federal, determinante sobre a forma de pagamento da indenizao da desapropriao tratada
(ttulos da dvida pblica).
A referida Resoluo, aprovada pelo Senado Federal e publicada pelo seu ento
Presidente, o Senador Antnio Carlos Magalhes, dispe sobre as operaes de crdito interno
e externo dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e de suas respectivas autarquias e
fundaes, inclusive concesso de garantias, seus limites e condies de autorizao, e d
outras providncias.
Logo de incio, estabelece a Resoluo:
Art. 1 As operaes de crdito interno e externo realizadas pelos Estados,
pelo Distrito Federal, pelos Municpios e por suas respectivas autarquias
e fundaes so subordinadas s normas fixadas nesta Resoluo.
Art. 2 Para os efeitos desta Resoluo compreende-se, como operao
de crdito, os compromissos assumidos com credores situados no Pas
ou no exterior, com as seguintes caractersticas:
I - toda e qualquer obrigao decorrente de financiamentos ou
emprstimos, inclusive arrendamento mercantil;
[...]
1.Considera-se financiamento ou emprstimo:
I - a emisso ou aceite de ttulos da dvida pblica;
A REVISTA DA UNICORP
no poder ser aplicada, tendo em vista que no pode ser indenizada. Esta limitao perdurar
at 31.12.2010. At l, Resoluo do Senado Federal torna estril comando constitucional,
regulamentado por Lei Federal, revelando-se, assim, de eficcia prejudicada um importante
instrumento para a efetivao, em ltima anlise, da funo social da cidade.
Neste ponto, impossvel no registrar repulsa limitao sofrida por uma norma
constitucional e, por isso, inquestionavelmente superior, por outra, inferior, ambas contidas no
mesmo Ordenamento. A norma que determina a aplicao da desapropriao urbanstica
sancionatria, por ser de ndole constitucional repita-se sinaliza a relevncia do objeto que
tutela, qual seja, a funo social da propriedade urbana. Seu intento , atravs do cumprimento
do quanto determinado pelo plano diretor do Municpio e da funo social da propriedade
urbana, possibilitar a ordenao e o desenvolvimento das funes sociais da cidade para garantir
o bem-estar de seus habitantes. Absurdo, entretanto, que tal finalidade, dirigida a uma
coletividade, encontre limitao de ordem econmico-financeira, emanada por uma casa
legislativa (Senado Federal), de modo a ruir, por um s ato, tudo quanto foi idealizado.
Observe-se, contudo, que a prpria Constituio Federal, primeiramente, atravs de
seu art.52, incisos VI e IX, que autoriza o Senado Federal, no exerccio da competncia que
lhe atribuda, a promover tal obstculo, arcando, assim, a Lei Maior com o risco de uma
sabotagem, ainda que por via indireta, ao que ela mesma determina.
Neste momento, indispensvel trazer as lies de Ruy de Jesus Maral Carneiro:
O que se v, portanto, embora o grande alcance social do art.182 da
Constituio Federal, so os obstculos colocados frente do Poder
Pblico municipal para a execuo da sua poltica de desenvolvimento
urbano, claramente detectveis, atravs da qual possa ativar as funes
sociais da cidade e buscar garantir o bem-estar dos seus habitantes,
bem como obrigar que a propriedade do particular possa cumprir sua
funo-social.
Afinal, em sendo tudo isto, como bem se observa, da plenitude do
interesse local (art.30, I, da CF), prefervel seria que o Municpio
pudesse ter uma margem de liberdade no ficar atado s providncias de
outras instituies para que bem possa cumprir os seus objetivos
incrustados na Carta Magna36.
ENTRE ASPAS
desapropriao urbanstica sancionatria so: permitir que o Senado Federal aprove os ttulos
da dvida pblica municipal (obstculo trazido pela prpria Constituio Federal), bem como,
por conseqncia de risco assumido, a Resoluo n. 78/98, aprovada por esta Casa, no exerccio
de sua competncia constitucional, proibindo a emisso destes at 31.12.2010.
No menos relevante do que os obstculos acima apresentados, outro entrave existente
a ser superado para fins de aplicao da desapropriao urbanstica sancionatria consiste na
prpria morosidade do procedimento expropriatrio, a revelar-se incompatvel principalmente
com o princpio da eficincia, o qual deve permear todas as aes da Administrao Pblica,
inclusive municipal (art.37, caput, da CF/88).
O longo caminho a ser percorrido para aplicar a penalidade imposta pelo
descumprimento da funo social da propriedade urbana ao proprietrio inerte, sem dvida,
constitui bice aplicao do instrumento de grande valia para a organizao e desenvolvimento
do espao urbano.
Relembre-se que, antes de incidir o inciso III, do 4, do art.182, da Constituio
Federal, necessrio primeiro aplicar-se o inciso I e, depois, o inciso II. O referido pargrafo,
conforme j mencionado, claro ao estabelecer uma ordem sucessiva na aplicao dos
instrumentos que elenca.
Dessa maneira, o parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios do solo urbano
no edificado, subutilizado ou no utilizado, sero determinados pelo Poder Pblico municipal
e devem respeitar os prazos estabelecidos pelo art. 5, 4, incisos I e II, e 5, do Estatuto da
Cidade, observando-se o quanto disposto pelo art.6 desta mesma lei. Os referidos prazos
asseguram, no mnimo, o perodo de trs anos, para conferir o adequado aproveitamento do
solo urbano.
Desrespeitado o quanto determinado pelo inciso I, passa-se a aplicar o IPTU progressivo
no tempo, que poder ser cobrado por at cinco anos. Desta maneira, na melhor das hipteses,
tero sido transcorridos oito anos para que, enfim, se possa proceder desapropriao
urbanstica sancionatria.
O procedimento de expropriao comum realizado em duas fases, a declaratria e a
expropriatria. Defende-se aqui, conforme j ressaltado, o ponto de vista de que a
desapropriao urbanstica sancionatria, por no guardar as mesmas caractersticas das outras
espcies de desapropriao e tendo que cumprir o iter acima mencionado, deve apenas passar
pela fase executria, no sendo necessrio ao Poder Pblico municipal declarar sua necessidade,
eis que foi justamente isto o que o Municpio acabou fazendo nesses oito anos (no mnimo).
Esta uma maneira, inclusive, pela qual se pode combater a morosidade do procedimento
como um todo, tornando mais clere a efetivao deste instrumento.
A prpria fase executria, tambm, ainda demanda tempo para ser concluda, podendo
este ser maior ainda, caso se tenha de recorrer via judicial. Constata-se, assim, que no fcil
aplicar o instrumento objeto desta explanao, malgrado sua importncia seja evidente.
Diante do panorama aqui traado, cabe trazer, ento, uma, ainda que tmida, soluo
para tornar um pouco mais rpido o procedimento de aplicao da desapropriao urbanstica
sancionatria, qual seja, a derrogao do art.182, 4, inciso I, da Constituio Federal de
1988 e, conseqentemente, do art.5 da Lei n. 10.257/01 (Estatuto da Cidade). Isto porque a
obrigao imposta por estas normas implica dever de fiscalizao do Poder Pblico municipal,
o que apenas gerar despesas para seus cofres e no garantir o cumprimento da funo social
da propriedade urbana perseguida.
Nesse sentido, dispe, com perfeio, Ruy de Jesus Maral Carneiro:
258
A REVISTA DA UNICORP
[...]refletindo-se sobre o tema, deve ser lembrado que a desapropriao
golpe de morte no patrimnio do particular, mas quando se trata do
interesse social a medida h de ser tomada, pois apresenta-se um valor
mais elevado a ser preservado. Desta maneira, bem poderia o legislador
constituinte ater-se, to s, a duas medidas sancionatrias pelo
descumprimento das funes sociais da propriedade urbana[...]
Destarte, derrogar-se-ia o inciso I, do 4, do art.182, pois como est,
cumprindo ao Poder Pblico Municipal determinar que o proprietrio
parcele o solo urbano, ou sobre ele construa, compulsoriamente, aquele
ter de manter uma fiscalizao ativa e permanente para acompanhar o
movimento dos recalcitrantes (e quantos podero ser?), que redundar
em vultosos estipndios para os cofres pblicos.
E arremata:
Na hiptese de que o Poder Pblico, ele prprio e pelos seus meios,
parcele ou edifique, buscando ressarcimento posterior, fcil perceber
a massa de investimentos que ter que despender para fato que no
deu causa. Alm disto, desviar, para atendimento destes casos,
recursos humanos e materiais que poderiam ser ativados em outras
reas da Administrao. Vale dizer, aqui o investimento ser muito
mais oneroso38.
Desse modo, ser mais fcil aplicar o instrumento em tela, a partir de 1 de janeiro de
2011, quando no mais subsistir o obstculo imposto pelo Senado Federal, reduzindo, ao
menos em trs anos, o tempo para se proceder desapropriao urbana punitiva, acelerando,
por seu turno, a cumprimento da funo social da propriedade urbana.
Por fim, importante ressaltar que conferir maior celeridade ao procedimento da
desapropriao urbanstica sancionatria agir de acordo com o dever de eficincia, inerente
Administrao Pblica. Tal princpio segue em sentido oposto ao caminho percorrido pela
morosidade. Conforme j ensinou o Direito Italiano, pela eficincia (la efficienza) h o dever
de perseguir a boa administrao39. Conceituando tal princpio, ensina o Professor Paulo
Modesto que esse a exigncia jurdica, imposta aos exercentes da funo administrativa, ou
simplesmente aos que manipulam recursos pblicos vinculados de subveno ou fomento, de
atuao idnea, econmica e satisfatria na realizao de finalidades pblicas assinaladas por
lei, ato ou contrato de direito pblico40.
Ressalte-se que, por este princpio, no se legitima
[...]a aplicao cega de regras legais (ou de outro grau hierrquico),
que leve a uma consecuo ineficiente ou menos eficiente dos
objetivos legais primrios. As normas jurdicas passam a ter seu
critrio de validade aferido no apenas em virtude da higidez do seu
procedimento criador, como da sua aptido para atender aos objetivos
da poltica pblica, alm de sua capacidade de resolver os males que
esta pretende combater41.
259
ENTRE ASPAS
Trazendo o pensamento de Francesco Manganaro, Alexandre Santos Arago afirma
que a eficincia no pode ser entendida apenas como maximizao do lucro, mas sim como
um melhor exerccio das misses de interesse coletivo que incumbe ao Estado, concluindo
que este Estado deve obter a maior realizao prtica possvel das finalidades do ordenamento
jurdico, com os menores nus possveis, tanto para o prprio Estado, especialmente de ndole
financeira, como para as liberdades dos cidados42.
Associando esse princpio ao tema em apreo, observa-se que no basta que o comando
constitucional preveja, atravs da lgica hiptese de incidncia sano, a ocorrncia da
desapropriao punitiva. necessrio perquirir pelo modelo de norma finalidade meio
de alcance da finalidade, para que, de fato, seja eficiente a aplicao da desapropriao
urbanstica sancionatria43.
E justamente nesse ltimo aspecto que se encontra a dificuldade em promover a
referida desapropriao. H a sua previso constitucional, j como sano, em virtude do
descumprimento da funo social da propriedade urbana, atravs da no observncia do
plano diretor municipal, depois que restarem violadas as determinaes contidas nos incisos
I e II, do art.182, 4, da CF/88. Sua finalidade clara e tambm est expressa na Lei Maior,
qual seja, promover o adequado aproveitamento do solo urbano. Contudo, os meios de alcance
deste instrumento esto esterilizados, engessados, sobrestados, procedimental e
temporalmente pelos obstculos existentes. Tal conjectura, pois, torna de difcil aplicao a
desapropriao urbana punitiva e, por conseguinte, o cumprimento, em ltima instncia, da
funo social da cidade.
Neste diapaso, recapitule-se, aqui, o procedimento geral que deve ser seguido para
que seja aplicada a desapropriao urbanstica sancionatria, a fim de que se perceba, com
clareza, a necessidade de sua reforma:
a) Existncia de um plano diretor municipal (ou lei especfica que o substitua), estando
neste definidas as exigncias fundamentais de ordenao da cidade;
b) incluso da rea objeto de desapropriao neste plano diretor;
c) aplicao dos incisos I e II, do art.182, 4, da Constituio Federal;
d) emisso de ttulos da dvida pblica pelo Senado Federal para que ento possa
desenvolver-se o procedimento expropriatrio prprio desta espcie de desapropriao.
Por tudo quanto foi exposto, percebe-se que tal situao, excessivamente burocratizada,
no pode continuar a ser tolerada, de modo a impedir a efetivao de uma forma de organizar,
transformar e desenvolver o espao urbano, com vistas melhoria da qualidade de vida nas
cidades, atravs do cumprimento efetivo de suas funes sociais, razo pela qual se faz
necessrio tornar mais simples a aplicao da desapropriao urbanstica sancionatria.
Consideraes Finais
Como visto, a cidade o espao onde se desenvolvem as relaes intersubjetivas entre
os que a habitam ou nela simplesmente transitam. Com o crescimento desta e a intensificao
260
A REVISTA DA UNICORP
das referidas relaes, conflitos de toda ordem naturalmente surgem, podendo estes ter como
sujeitos, de um lado, o particular e, do outro, a coletividade.
Para resolver tal impasse, o Direito, enquanto meio de pacificao social, lana mo de
um princpio seu basilar, qual seja, o da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Tal
preponderncia pode ser facilmente verificada quando se trata de interveno do Estado na
propriedade privada.
A maneira mais grave de ocorrer a referida interveno por meio da desapropriao.
Nesta, ocorre a transferncia compulsria de bem motivada por algum interesse pblico previsto
em lei. Dentre suas espcies, destacou-se, aqui, a desapropriao para fins urbanos com carter
de punio. Justificou-se tal medida pela intolerncia ao no cumprimento reiterado, pelo
proprietrio, da funo social da propriedade urbana.
A punio ao titular do domnio consiste em, configurada a hiptese de no conferir ao
imvel urbano o que se entende por adequada utilizao, efetuar o pagamento da indenizao
correspondente desapropriao atravs de ttulos da dvida pblica, resgatveis em at dez
anos, de emisso prvia pelo Senado Federal. Assim, seria sancionado o proprietrio inerte
com a transferncia compulsria de seu bem imediatamente e o pagamento real da indenizao
respectiva muito posteriormente.
Tal indenizao, conforme j mencionado, depender de aprovao de Casa Legislativa.
Esta, por sua vez, no exerccio de sua competncia constitucional, cuidou de proibir a emisso
dos ttulos da dvida pblica at 31.12.2010, fazendo-a por meio da Resoluo n. 78/98.
Constatou-se, assim, que este um obstculo aplicao da desapropriao urbanstica
sancionatria atualmente intransponvel, eis que subordinado ao tempo.
Salientou-se, ainda, entrave de fcil percepo aplicao deste instrumento de poltica
urbana, qual seja, o prprio procedimento para sua efetivao, marcado, como visto, pela
excessiva burocracia, atravs do preenchimento de vrios requisitos, bem como pela
morosidade, o que s colaborou para evidenciar o pouco comprometimento com o princpio
da eficincia por parte da gesto municipal neste campo.
Tal situao, infelizmente, acaba por configurar mais uma barreira para que, mais do
que o cumprimento da funo social da propriedade urbana, seja cumprida a funo social da
cidade. Aquela , em verdade, etapa desta, s existindo propriedade qualificada como urbana
por existir territrio ocupado qualificado como cidade.
O fenmeno da cidade, por sua vez, permite concluir, assim, que esta possui mais
de uma funo, e que tal funo, da mesma maneira como ocorre com a propriedade,
social. Tais funes sociais podem ser divididas em trs grupos: funes urbansticas
(habitao, trabalho, lazer e mobilidade), tal como j dispunha a Carta de Atenas (Grcia,
1933); funes de cidadania (educao, sade, segurana e proteo), e funes de gesto
(prestao de servios, planejamento, preservao do patrimnio natural e cultural e
sustentabilidade urbana).
Dessa maneira, para que sejam alcanadas as referidas funes, necessrio que os
mecanismos criados para tanto sejam dotados de mxima eficcia, o que, conforme j percebido,
no est podendo ocorrer com a desapropriao urbanstica sancionatria.
Est a merecer, portanto, reforma o procedimento de aplicao da referida
desapropriao, a fim de aproximar sua teoria da realidade do ambiente urbano atual.
Contribuindo para tal distanciamento, percebe-se o vazio que foi deixado no Ordenamento, ao
no dispor de lei especfica para tratar da desapropriao urbanstica sancionatria, sendo, por
isso, aplicada subsidiariamente a Lei Geral Expropriatria (Decreto Lei n 3.365/41). O prprio
261
ENTRE ASPAS
Estatuto da Cidade perdeu a oportunidade, pelo menos at o momento, de suprir tal omisso,
eis que no cuidou de disciplinar esta matria como deveria, permanecendo carente de
regramento especfico o instrumento aqui tratado.
lamentvel que mecanismo com tal potencial transformador esteja limitado por
questes oramentrias e burocrticas, e no tenha seu procedimento detalhada e
individualmente tratado. A questo urbana, neste ponto, continua alijada da ordem do dia
(malgrado sua relevncia seja elevada a patamar constitucional), de modo que se encontra
estril mais uma forma de obrigar o proprietrio a cumprir a funo social de seu imvel
urbano.
Timidamente, sugere-se como uma das possveis solues para o problema a derrogao
do art.182, 4, I, CF/88, eis que, como j explanado, sua aplicao, alm de no garantir o
cumprimento da funo social perseguida, apenas trar prejuzos ao Municpio, sendo, assim,
medida completamente ineficiente. Este seria apenas o primeiro passo.
Necessrio, assim, facilitar a aplicao da desapropriao-sano, para que se possa
dar fim inrcia do proprietrio. Aperfeioada a desapropriao, o dever de cumprir a funo
social passa a ser do Municpio, que, inclusive, pode conferir o adequado aproveitamento do
imvel de forma direta ou por meio de alienao ou concesso a terceiros, garantindo, assim,
o cumprimento da funo social de qualquer maneira.
Ressalte-se que, atravs da desapropriao urbanstica sancionatria, se poder, ainda,
combater de frente a socialmente tolerada especulao imobiliria, to nociva aos interesses
da coletividade, na medida em que cria desequilbrios no acesso propriedade. Outrossim, o
potencial da referida desapropriao tambm reside no fato de que pode ela ordenar de forma
mais rpida a cidade, pois o Municpio tem liberdade para ocupar o solo urbano da maneira
que se mostrar socialmente mais adequada, sem estar dependente de ato de qualquer outro
ente, pblico ou privado.
A gesto municipal, como percebido, o grande agente para efetivao da
desapropriao urbanstica sancionatria, de modo a proporcionar o atingimento das funes
sociais da cidade e, por conseguinte, a fruio concreta do direito cidade. Para isto, preciso,
inicialmente, um trabalho de planejamento, o que ocorrer por meio do plano diretor, em
regra. Aps o planejamento, deve cuidar o Municpio de fiscalizar seu cumprimento. Em caso
de descumprimento, estar aberta a possibilidade de aplicar a desapropriao urbanstica
sancionatria, aps a incidncia dos instrumentos que necessariamente lhe so anteriores.
Conclui-se, ante o exposto, que, no que toca ao presente tema, o papel desempenhado
pelo Direito o de servir de instrumento de gesto, oferecendo mecanismo importante para a
Administrao municipal atingir seus fins de organizao e desenvolvimento local. A
desapropriao urbanstica sancionatria revela-se, assim, com grande potencial para possibilitar
a organizao e o desenvolvimento dos Municpios, a fim de que se alcance uma melhor
qualidade de vida nas cidades.
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Notas _______________________________________________________________________________
1
Conforme poder ser percebido neste trabalho, no Brasil irrelevante, atualmente, diferenciar, pelos critrios definidos
em lei, o conceito de Municpio e de Cidade, razo pela qual as duas expresses sero utilizadas como sinnimos.
2
DALLARI, Adilson Abreu. Desapropriao para fins urbansticos. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 51.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcantti apud DALLARI, Adilson de Abreu. Desapropriao..., op. cit., p.16.
PINHEIRO, Renata Peixoto. Desapropriao para fins urbansticos em favor de particular. Belo Horizonte: Frum,
2004, p. 69-70.
7
Carlos Ari Sundfeld afirma que o Distrito Federal tambm competente para decretar a desapropriao urbanstica
sancionatria. (Desapropriao. op. cit., p. 34). Idntica posio pode facilmente ser inferida da anlise do art.51 do
Estatuto da Cidade: Art. 51. Para os efeitos desta Lei, aplicam-se ao Distrito Federal e ao Governador do Distrito
Federal as disposies relativas, respectivamente, a Municpio e a Prefeito.
9
Alm de expressamente previsto no art.182, 4, III da CF/88, pode-se afirmar que tal competncia encontra
[...] VI - fixar, por proposta do Presidente da Repblica, limites globais para o montante da dvida consolidada da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
[...] IX - estabelecer limites globais e condies para o montante da dvida mobiliria dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios [...].
11
Clvis Beznos considera inconstitucional o art.8, 2, I, do Estatuto da Cidade, por entender que neste caso a
indenizao no ser real; condena o desconto do valor incorporado em razo de obras realizadas pelo Poder
Pblico na rea onde o imvel se localize por considerar contribuio de melhoria imposta por via oblqua, e assevera
que a ausncia de cmputo de expectativa de ganhos, lucros cessantes e juros compensatrios na indenizao afrontaria
a seu justo/real valor. (Desapropriao em nome da poltica urbana. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Srgio
(Coord.) Estatuto da Cidade:comentrios Lei Federal n. 10.257/2001. So Paulo: Malheiros, 2006 p.133-134).
12
265
ENTRE ASPAS
13
14
15
ESTATUTO da Cidade Guia para implementao pelos municpios e cidados, op. cit, p.107.
16
17
PINHEIRO, Renata Peixoto. Desapropriao para fins urbansticos em favor de particular. Belo Horizonte: Frum,
2004, p. 61.
18
Por fora do que dispem os artigos 30, incisos I e VIII, e 182, ambos da Constituio Federal de 1988.
19
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19.ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris,
2008, p. 741.
20
No se olvide que, na ausncia de plano diretor, deve haver lei municipal especfica fazendo o seu papel, conforme
Utiliza-se aqui a nomenclatura de desapropriao amigvel em virtude de ser esta a expresso utilizada pela Lei
n. 6.015/73, que, em sue art. 167, inciso I, n.34, aponta que tal maneira de aperfeioar a desapropriao, enquanto
negcio jurdico autnomo, suscetvel de inscrio no Registro de Imveis: Art. 167 - No Registro de Imveis,
alm da matrcula, sero feitos. I - o registro: 34) da desapropriao amigvel e das sentenas que, em processo de
desapropriao, fixarem o valor da indenizao;.
22
Art. 20. A contestao s poder versar sobre vcio do processo judicial ou impugnao do preo; qualquer outra
Pelo exposto, percebe-se que, neste aspecto, deve ser feita adaptao do quanto disposto no Decreto-Lei n. 3.365/
MORAES SALLES, Jos Carlos de. Apud CARVALHO FILHO, Jos dos SANTOS, Manual..., op. cit., p. 720.
26
27
Na esmagadora maioria das vezes, perceba-se, ser o Ministrio Pblico Estadual, haja vista que provavelmente a
Saliente-se, contudo, que o valor real prometido na indenizao descaracterizado pelo Estatuto da Cidade.
Indenizao real significaria correspondncia com o valor de mercado do imvel, o que no ocorre, como visto.
Entretanto, relembre-se, mais uma vez, que a desapropriao urbanstica em tela tem carter sancionatrio, punitivo,
no tendo, pois, a obrigao de indenizar o proprietrio inerte de forma justa, assegurando-o, de fato, o valor real do
bem na indenizao.
29
SAULE JNIOR, Nelson. Novas perspectivas do direito urbanstico brasileiro: ordenamento constitucional da
poltica urbana: aplicao e eficcia do plano diretor. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1997, p.169.
30
A correo monetria devida at a efetiva entrega dos ttulos da dvida pblica, podendo ser processada nova
atualizao do clculo, ainda que por mais de uma vez. Este entendimento decorre de adaptao firmada nas Smulas
561 do STF e 67 do STJ.
31
Este era o entendimento do Superior Tribunal de Justia, uniformizado atravs de sua Smula 70, antes do advento
da Medida Provisria n. 2.183-56, de 24.08.2001 que introduziu o art.15-B no DL n. 3.365/41. Como se pode
perceber, defende-se aqui sua incidncia para a desapropriao urbanstica sacionatria.
32
Smula 131: Nas aes de desapropriao incluem-se no clculo da verba advocatcia as parcelas relativas aos
Art.27. omissis. 1o. A sentena que fixar o valor da indenizao quando este for superior ao preo oferecido
condenar o desapropriante a pagar honorrios do advogado, que sero fixados entre meio e cinco por cento do valor
266
A REVISTA DA UNICORP
da diferena, observado o disposto no 4o do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, no podendo os honorrios
ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqenta e um mil reais). . grifo no original. Ressalte-se que tal limite
mximo quanto ao valor de honorrios est com sua eficcia suspensa, em virtude de medida liminar deferida pelo
STF, em julgado da ADIN n.2.332-2 (DJU 02.04.2004).
34
Relembre-se aqui que, caso haja decreto expropriatrio e se deseje desistir da desapropriao, outra forma de
materializar esta desistncia atravs da revogao total ou parcial deste decreto pelo Poder Pblico. Contudo,
como j foi apontado, quando trata-se de desapropriao urbanstica sancionatria, no h a necessidade da fase
declaratria e, conseqentemente, do decreto expropriatrio, razo pela qual a nica hiptese de desistir deste
procedimento seria quando j em curso a ao de desapropriao.
35
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] VI - fixar, por proposta do Presidente da Repblica,
limites globais para o montante da dvida consolidada da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
[...] IX - estabelecer limites globais e condies para o montante da dvida mobiliria dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios; [...]
36
CARNEIRO, Ruy de Jesus Maral. Organizao da cidade. So Paulo: Max Limonad, 1998, p.110.
37
38
39
40
MODESTO, Paulo. Notas para um Debate sobre o Princpio Constitucional da Eficincia. Revista Eletrnica de
Direito Administrativo Econmico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n.10, maio/jun./jul.,
2007. Disponvel em <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 28.out.2008.
41
ARAGO, Alexandre Santos. O Princpio da Eficincia: Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico,
Salvador. Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, 2005. p.4. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>.
Acesso em: 27.out.2008.
42
43
267
ENTRE ASPAS
268
A REVISTA DA UNICORP
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ENTRE ASPAS
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A REVISTA DA UNICORP
Resumo: Trabalho que tem como tema o alcance do Princpio da retroatividade da lei penal
mais benfica, em face do art. 33, 4, da nova Lei de Txicos. No desenvolvimento da
pesquisa, foram apresentados os princpios que nortearam a investigao cientfica e
fundamentaram as suas concluses, tendo como objetivo principal, a apresentao do novo
panorama do objeto-problema no ordenamento jurdico ptrio, com o advento da Lei n. 11.343/
2006, abordando seus reflexos penais, atravs de uma linha argumentativa de cunho nitidamente
constitucional. Quanto ao mtodo de pesquisa, optou-se por uma abordagem dialtica, de
natureza crtica, demonstrando-se os vcios de interpretao e aplicao que rodeiam o objeto
da pesquisa e propondo uma reflexo a respeito da sua correta teorizao, utilizando-se como
instrumento investigativo, a pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial.
Palavras-Chave: Direito Penal. Processo Penal. Trfico de drogas. Princpios constitucionais.
Retroatividade. Combinao de leis. Pena (Direito).
Sumrio: 1. Introduo. 2. O Garantismo de Luigi Ferrajoli. 3. Conceito de princpio. 3.1.
Princpio da individualizao da pena. 3.2. Princpio da legalidade. 3.3. Princpio da
irretroatividade da lex gravior em matria penal. 3.4. Princpio do favor rei. 4. Contedo
e natureza do art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006. 5. Aspectos penais do dispositivo, luz do
princpio da retroatividade da lei penal mais benigna. 6. Concluses. Referncias.
1. Introduo
A nova disciplina legal antitxicos, introduzida pela Lei n. 11.343, de 23 de agosto de
2006, ao estabelecer normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de
drogas, aumentou a pena mnima cominada ao crime de trfico, introduzindo, porm, causa
especial de diminuio de pena, ao agente primrio, de bons antecedentes, que no se dedique
atividade criminosa nem integre organizao criminosa.
Esse novo panorama legislativo, que envolve o conflito de leis no tempo, trouxe grande
discusso entre os juristas, exatamente no que se refere retroatividade desta causa de
diminuio de pena, aos crimes de trfico, praticados antes da Lei n. 11.343/06, at ento
disciplinados pela Lei n. 6.368/76, que cominava pena mnima mais favorvel (trs anos de
271
ENTRE ASPAS
recluso), sem prever, no entanto, regra similar de diminuio de pena.
Com o advento da nova lei de drogas, questionou-se a licitude da incidncia isolada da
causa de diminuio de pena nela prevista, aos crimes cometidos sob a gide da lei anterior,
que previa, como se disse, pena mnima mais benfica e, portanto, aplicvel aos crimes de
trfico praticados antes de 23 de agosto de 2006.
Algumas vozes se levantaram (e ainda se levantam) contra a aplicao cumulativa desses
dois diplomas legais. De um lado, a incidncia da pena mnima de trs anos, prevista na Lei n.
6.368/76, do outro, a considerao da causa de diminuio de pena, prevista na Lei n. 11.343/
06, sob o argumento de que, em assim agindo o magistrado, terminaria por criar lei nova,
atribuio afeta ao Poder Legislativo e no atividade judicante.
O presente artigo prope uma reflexo sobre o alcance do princpio da retroatividade
da lei penal com a nova lei antitxicos, destacando as discusses doutrinrias e posies
jurisprudenciais sobre o tema, que ainda refletem vcios de interpretao e aplicao.
A idia de garantismo, na seara penal, deu origem a uma Teoria do Garantismo Penal,
desenvolvida pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli na dcada de 60 do sculo passado, em
defesa da submisso das normas infraconstitucionais fora normativa da Constituio Italiana.
272
A REVISTA DA UNICORP
Ferrajoli compreende o Direito Penal como um sistema de garantias do cidado frente
aos ditames do Estado, alm de defender um direito penal mnimo, entendendo como tal,
aquele que se restringe s hipteses de absoluta necessidade e em conformidade com os
princpios da estrita legalidade, lesividade e proporcionalidade, dentre outros (QUEIROZ,
2001a, p. 59).
O Direito Penal moderno reflete uma heterogeneidade valorativa consolidada nas
Constituies e que nela se harmoniza, formando um todo unitrio.
Os princpios garantistas se configuram, antes de tudo, como um esquema
epistemolgico de identificao do desvio penal, orientado a assegurar,
a respeito de outros modelos de direito penal historicamente concebidos
e realizados, o mximo grau de racionalidade e confiabilidade do juzo
e, portanto, de limitao do poder punitivo e de tutela da pessoa contra
a arbitrariedade (FERRAJOLI, 2002, p.30).
ENTRE ASPAS
Validade e vigncia coincidem nos Estados absolutistas que tm como
nica norma acerca da produo normativa o princpio de mera legalidade
quod principi placuit legis habet vigorem; pelo contrrio no coincidem
nos modernos Estados de direito, que esto dotados de normas acerca da
produo normativa que vinculam a validade das leis ao respeito das
condies tambm substanciais ou de contedo, destacando-se dentre
elas os direitos fundamentais. Diria inclusive que o Estado de direito
caracteriza-se precisamente por esta possvel divergncia, que
conseqncia da complexidade estrutural das suas normas acerca da
produo normativa. Nele, por conseguinte, uma norma existe, est
vigente ou pertence ao direito positivo no s se vlida e ineficaz, quer
dizer, no aplicada, seno tambm se invlida e eficaz pelo menos at
que se declare sua invalidade (FERRAJOLI, op. cit., p. 291).
Desse modo, no h se falar em validade da norma, sem que esteja amparada e legitimada
por princpios a ela superiores. a Constituio, com seus valores positivados e no positivados
(mas que dela decorrem) que deve inspirar e fundamentar toda a ordem infraconstitucional,
limitando a atividade legislativa e o poder de punir do Estado.
Se todo direito nasce e morre na Constituio, segue-se que os princpios
e valores constitucionais fundamentais devem ser, em conseqncia, o
ponto de partida e o ponto de chegada de toda e qualquer interpretao,
independentemente da natureza (civil, penal) das normas em questo,
mesmo porque, em razo da unidade lgica do direito, no se pode falar
de uma hermenutica civil, penal ou processual, mas de hermenutica
jurdica simplesmente. [...] Conseqentemente, como guardio da
legalidade constitucional, a misso primeira do juiz, em particular do juiz
criminal, antes de julgar os fatos, julgar a prpria lei a ser aplicada,
julgar, enfim, a sua compatibilidade formal e substancial com a
Constituio, para, se a entender lesiva Constituio, interpret-la conforme
a Constituio ou, no sendo isso possvel, deixar de aplic-la, simplesmente,
declarando-lhe inconstitucional (QUEIROZ, 2001a, p. 38-39).
3. Conceito de Princpio
Modernamente, pode-se com toda a certeza afirmar, que o Direito Penal no mais
constitui um fim em si mesmo, possuindo claro carter instrumental e subsidirio. E o que
condiciona o exerccio do direito de punir do Estado, resguardando o cidado de prticas
arbitrrias, so as garantias ou princpios.
274
A REVISTA DA UNICORP
A maior parte dessas garantias esto explicitadas na Constituio, como o caso dos
princpios da legalidade e da irretroatividade. Outras, embora no estejam previstas
expressamente no texto, decorrem do prprio sistema jurdico e de valores consagrados pela
Constituio.
Em qualquer ramo cientfico, a idia de princpio indica o alicerce de um sistema de
normas, que dele se originam ou a ele se vinculam. No campo do Direito, o entendimento
contemporneo, no sentido de conferir aos princpios jurdicos o status de norma jurdica,
atribuindo-os positividade e vinculatividade.
Os princpios jurdicos, enquanto princpios constitucionais, desbancaram a antiga
concepo positivista, onde funcionavam como elementos subsidirios. Do ponto de vista
epistemolgico, fala-se modernamente em ps-positivismo, que confere aos princpios a
funo de fundamentao axiolgica e normativa do ordenamento jurdico, vinculando todo o
Direito. Nessa fase atual, tambm se tornou superada a clssica distino entre princpio e
norma, sendo esta, agora, gnero, do qual os princpios e as regras so espcies.
[...] Os princpios, em nova concepo hermenutica, esto sendo na
atualidade considerados como espcies de normas, que veiculam valores,
impregnados de fora normativa, cuja eficcia se volta, feio das regras,
soluo das questes concretas. [...] E assim o so porque, como normas,
os princpios dizem, deontologicamente, o que deve ser. [...] Tal
concepo no nasceu pronta e acabada, pois, da fase jusnaturalista, em
que esse trao era basicamente nulo e duvidoso, sob o argumento de
que os princpios seriam meras pautas programticas ou supralegais, se
passou, ato contnuo, fase juspositivista, quando ento eles adentraram
nos Cdigos como fontes normativas subsidirias. [...] Dessa fase foi
que se evoluiu atua e ltima, denominada ps-positivista,
correspondente aos grandes momentos constituintes das ltimas dcadas
deste sculo, com as constituies promulgadas acentuando a hegemonia
axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o
qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais
(BOSCHI, 2006, p. 35-36).
ENTRE ASPAS
Os princpios constitucionais so os contedos primrios diretores do
sistema jurdico-normativo fundamental de um Estado. Dotados de
originalidade e superioridade material sobre todos os contedos que
formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade
so transformados pelo Direito em princpios. Adotados pelo constituinte,
sedimentaram-se nas normas, tornando-se, ento, pilares que informam
e conformam o Direito que rege as relaes jurdicas n Estado. So eles,
assim, as colunas mestras da grande construo do Direito, cujos
fundamentos se afirmam no sistema constitucional. [...] As decises
polticas e jurdicas contidas no ordenamento constitucional obedecem
as diretrizes compreendidas na principiologia informadora do sistema
de Direito estabelecido pela sociedade organizada em Estado. [...] E so
eles as opes identificadoras das razes do sistema constitucional. Neles
esto o esprito e os fins do sistema. Indicam eles ou antes demonstram
a tendncia ideolgica do sistema jurdico, determinando primria e
originariamente a concretizao do que eles expressam no conjunto de
normas jurdicas. [...] O princpio sediado na norma constitucional
que objetiva o contedo do Direito a ser observado na sociedade estatal.
[...] Assim, o princpio constitucional predica-se diferentemente de
qualquer outro princpio ou valor prevalente na sociedade, mas no
juridicizado, por carecer da normatividade que o torna impositivo ao
acatamento integral. [...] A norma que dita um princpio constitucional
[...] pe-se observncia do prprio Poder Pblico do Estado e de todos
os que sua ordem se submetem e da qual participam (ROCHA, 1994
apud ESPNDOLA, 2002, p. 81-82).
Essa realidade, que conduz a um no-Direito, pode e deve ser combatida no plano
terico-sistemtico, por ser ilegtima ou, em outras palavras, inconstitucional.
A interpretao do direito interpretao do direito, no seu todo, no de
textos isolados, desprendidos do direito. No se interpreta o direito em
tiras, aos pedaos. A interpretao de qualquer texto de direito impe ao
intrprete, sempre, em qualquer circunstncia, o caminhar pelo percurso
276
A REVISTA DA UNICORP
que se projeta a partir dele do texto at a Constituio. Um texto de
direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurdico, no expressa
significado normativo algum (GRAU, 2005, p. 40).
ENTRE ASPAS
o princpio da legalidade, que representa uma das maiores conquistas do Estado moderno.
Tal princpio determina que somente atravs de espcies normativas elaboradas conforme
as regras do processo legislativo constitucional, que se pode criar obrigaes ou restringir
direitos, assegurando ao particular a reao judicial contra qualquer ato em sentido contrrio,
o que o relaciona muito mais a uma garantia, do que propriamente a um direito individual.
A atribuio exclusiva do legislador de definir crimes e cominar penas
constitui, desde a Revoluo Francesa, a pedra angular do direito penal
moderno, sendo a idia de submeter a vontade do Estado ao imprio da
lei inerente ao conceito mesmo de Estado de Direito. Que a atuao do
Estado seja orientada por regras jurdicas que expressem a vontade
popular condio de legitimao democrtica por meio do poder
competente, o Poder Legislativo. E particularmente no mbito jurdicopenal, em que se materializam as mais sensveis restries liberdade,
com maior fora de razes se impe o respeito ao princpio da estrita
legalidade. Semelhante princpio atende, pois, a uma necessidade de
segurana jurdica e de controle do exerccio do jus puniendi, de modo
a coibir possveis abusos liberdade individual por parte do titular desse
poder (o Estado). Consiste, portanto, constitucionalmente, uma poderosa
garantia poltica para o cidado, expressiva do imperium da lei, da
supremacia do Poder Legislativo e da soberania popular sobre os
outros poderes do Estado, de legalidade da atuao administrativa e da
escrupulosa salvaguarda dos direitos e liberdades individuais (QUEIROZ,
2005, p. 25-26).
No inc. XXXIX, do mesmo artigo art. 5, a CF proclama que no h crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. O mesmo enunciado foi repetido
pelo art. 1, do CP, cuja formulao se deve a Anselm Von Feuerbach, fundador da escola
moderna alem, no sculo XIX. Trata-se do princpio da legalidade penal ou da reserva legal,
que possui contornos mais estritos que o primeiro, uma vez que, neste caso, apenas a lei em
sentido estrito, emanada do rgo legislativo competente, pode criar crimes e cominar penas.
O carter absoluto de reserva legal impede a delegao por parte do
poder legiferante de matria de sua exclusiva competncia, lastreado no
princpio da diviso de poderes. Assim, s ele pode legislar sobre
determinado assunto, tal como definir a infrao penal e cominar-lhe a
respectiva conseqncia jurdica. O fundamento de garantia da reserva
da lei, como princpio de legitimao democrtica, deve informar e
presidir a atividade de produo normativa penal, por fora da particular
relevncia dos bens em jogo. Tem ela, por assim dizer, um papel negativo
no sentido de que o objeto imediato e essencial do princpio o de
impedir o acesso do Poder Executivo normao penal. Destarte, a
importncia e o fundamento da lei na rea penal emergem de modo claro
quando se acentua o significado de mxima garantia que representa para
o indivduo: tutela necessria em face da incidncia da sano penal
sobre o bem jurdico essencial da liberdade pessoal. O motivo que justifica
278
A REVISTA DA UNICORP
a escolha do Legislativo como o nico detentor do poder normativo em
sede penal reside em sua legitimao democrtica (representatividade
popular art. 1, pargrafo nico, CF), fazendo com que seu exerccio
no seja arbitrrio (PRADO, 2006, v. 1, p. 132).
279
ENTRE ASPAS
por falta de sentido de uma pena retroativamente aplicada: aqui no h
compensao de culpabilidade, porque no se vincula a culpabilidade
alguma e tampouco pode operar m sentido preventivo, visto que ao tempo
da comisso inexistia a coao inibitria da cominao penal (PRADO,
2006, v. 1, p. 190).
No se pode aferir no plano abstrato, atravs de regras prontas, o que pode ser
caracterizado por lei mais benigna, devendo o magistrado avaliar, em cada caso concreto, a lei
que mais favorea o acusado ou condenado (no caso de j estar cumprindo pena). No
conseguindo o juiz identificar, no caso concreto, qual a lei mais benfica, pode ele ouvir o ru.
Esse era o entendimento de Hungria, que dizia ser essa a posio mais racional, pois ningum
melhor que o ru para conhecer as disposies que lhe so mais benficas (HUNGRIA, 1958
apud GRECO, 2005, p. 130).
Lei penal mais benigna no s a que descriminaliza ou a que estabelece
uma pena menor. Pode tratar-se da criao de uma nova causa de
justificao, de uma nova causa de excluso da culpabilidade, de uma
causa impeditiva da operatividade da pena, etc. Por outro lado, a maior
benignidade pode provir tambm de outras circunstncias, tais como
um lapso prescricional mais curto, uma classe distinta de pena, uma
nova modalidade executiva da pena, o cumprimento parcial da mesma,
as previses sobre as condies de concesso do sursis, a liberdade
condicional, etc. Ante a complexidade dos elementos que podem ser
tomados em considerao para determinar qual a lei penal mais benigna,
no possvel faz-lo em abstrato, e sim frente ao caso concreto. Dessa
maneira, resolve-se o caso, hipoteticamente, conforme uma e outra lei,
comparando-se, em seguida, as solues, para determinar qual a menos
gravosa para o autor (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 219).
A REVISTA DA UNICORP
crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado (art. 4).
Durante a sucesso de leis no tempo, a regra da ultra-atividade e retroatividade benficas,
devem sempre ser observadas, podendo acontecer de a lei mais favorvel no ser a vigente no
tempo do crime, nem a que est vigendo no momento da prolao da sentena. Nesse caso,
est-se diante de uma lei intermediria, que, uma vez sendo a mais benfica, dever ser aplicada.
Nessa hiptese, a lei intermediria tem dupla extra-atividade: ao mesmo tempo, retroativa
e ultra-ativa (BITENCOURT, 2003, v. 1, p. 109).
281
ENTRE ASPAS
4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas
podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em
penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons
antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre
organizao criminosa. (grifos nossos)
282
A REVISTA DA UNICORP
APREENDIDA. COCANA. POSSIBILIDADE. CAUSA DE
DIMINUIO DE PENA. ART. 33, 4, DA LEI N 11.343/2006.
PREENCHIMENTO DE SEUS REQUISITOS. INCIDNCIA DA
MINORANTE. CONCESSO DE OFCIO DA ORDEM.
1. Mostra-se justificada a exasperao da pena-base alm do mnimo
legal baseada na natureza da droga apreendida - cocana -, por se tratar
de substncia nociva sade do usurio, a teor do que preceituam os
artigos 42 da Lei n 11.343/2006 e 59 do Cdigo Penal.
2. Trata-se o artigo 33, 4, da Lei n 11.343/2006, de norma de direito
material de observncia obrigatria quando da fixao da pena nos delitos
por ela regulados por imperativo constitucional, eis que beneficia o agente
dada a possibilidade de reduo da reprimenda.
3. Faz jus diminuio da pena o paciente que preenche todos os
seus requisitos, no sendo motivao idnea para se afastar a
incidncia da minorante a meno no sentido de ser o paciente
detentor de maus antecedentes levando-se em conta condenao ainda
no transitada em julgado. (grifos nossos)
4. Habeas corpus denegado, e concedida a ordem, de ofcio, para aplicar
a causa de diminuio de pena prevista no 4 do artigo 33 da Lei n
11.343/2006, reduzindo a pena do paciente na ao penal de que aqui se
cuida a 1 ano, 11 meses e 10 dias de recluso e 194 dias-multa. (STJ
Sexta Turma, HC 152.285/SP, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues, j. 23/
02/2010, DJe 24/05/2010)
283
ENTRE ASPAS
considerao, tanto na fixao da pena-base quanto na aplicao da maior
ou menor frao da reduo. Afinal, a utilizao das circunstncias estaria
atuando como causas diferentes, o que no repercute no bis in idem. Tomese como exemplo a motivao torpe de um delito. Se essa circunstncia
usada para a fixao mais gravosa da pena-base (art. 59 do CP), no poder
ser usada de novo para dar vazo a uma causa da mesma natureza, qual
seja o aumento da pena como agravante do art. 61, II, a, do CP. Entretanto,
quando vem a ser levada em conta como causa de diminuio, no haver
nenhum bis in idem quando se utiliza a circunstncia para atribuir uma
menor frao de reduo. Do contrrio, a prpria utilizao da reincidncia
como agravante, nos crimes do art. 33, caput e seu 1, e, depois, a ausncia
de primariedade para fins de negar a aplicao ao 4 j representaria um
bis in idem e fulminaria, in natura, a existncia do prprio 4. Mas a
incoerncia acima ainda seria perceptvel no efeito mais benfico da causa
de diminuio em tela. Veja-se, por exemplo, a hiptese de ausncia de
antecedentes criminais que viesse a influenciar na fixao da pena-base
no patamar mnimo. Se no se distinguir essa causa pela qual a circunstncia
influi na aplicao da pena (fixao da pena-base), daquela pela qual
levada em conta na sua diminuio (fixao da frao de diminuio), ela
tambm no poderia ser utilizada para fins do 4 do art. 33, posto que j
teria sido adotada para fazer com que o juiz aplicasse a pena-base no
patamar mnimo. Assim, acolhendo raciocnio contrrio, o que temos
que a ausncia de antecedentes far com que a pena-base parte do limite
mnimo cominado ao crime, e ainda levar o juiz a aplicar a causa de
diminuio prevista no 4 do art. 33 da NLA, sem que isso represente
uma dupla diminuio contra o pleito da acusao e a expectativa social,
dado que uma circunstncia capaz de gerar duas causas diferentes de
individualizao da pena. O que se veda a utilizao da mesma
circunstncia, mais de uma vez, como nica causa de individualizao da
pena, tanto para mais quanto para menos. (GOMES, 2006, p. 32-33).
284
A REVISTA DA UNICORP
PENA RESTRITIVA DA LIBERDADE - SUBSTITUIO TRFICO
DE DROGAS - ARTIGO 44 DA LEI N 11.343/2006. Na dico da
sempre ilustrada maioria, em relao qual guardo reservas, a vedao
da substituio da pena restritiva da liberdade pela restritiva de direitos
prevista no artigo 44 da Lei n 11.343/2006 conflita com o princpio da
individualizao - Habeas Corpus n 97.256/RS, da relatoria do Ministro
Carlos Ayres Britto, apreciado no Plenrio, com julgamento finalizado
em 1 de setembro de 2010. (STF Primeira Turma, HC n. 101.205,
Rel. Min. Marco Aurlio, j. 21/09/2010, DJe 07/10/2010)
ENTRE ASPAS
HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES.
COMETIMENTO NA VIGNCIA DA LEI 6.368/76. ART. 33, 4, DA
LEI 11.343/06. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. MATRIA NO
APRECIADA PELO JUZO SENTENCIANTE. LEI NOVA J EM
VIGOR AO TEMPO DA CONDENAO. NULIDADE. REJEIO
PELO TRIBUNAL ORIGINRIO. COMBINAO DE LEIS NO
TEMPO. IMPOSSIBILIDADE.
INAPLICABILIDADE AOS FATOS ANTERIORES. EMPREGO DE
UMA OU OUTRA LEGISLAO EM SUA INTEGRALIDADE.
PERMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. COAO ILEGAL
VERIFICADA.
1. Evidente a nulidade parcial da sentena quando o Juzo singular deixa
de se manifestar acerca da possibilidade de incidncia, no caso, do redutor
inserto no 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06, que j se encontrava em
vigor ao tempo da prolao da condenao.
2.A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justia vem decidindo pela
impossibilidade de combinao das leis no tempo, permitindo a aplicao
da nova regra mais benigna, trazida pela Lei 11.343/06, ao crime de
narcotrfico cometido na vigncia da Lei n. 6.368/76, somente se o clculo
da reduo for efetuado sobre a pena-base cominada ao delito do art. 33
da Lei n. 11.343/06.
3. Ressalva do posicionamento deste Relator, no sentido de que, tratandose a nova regra prevista no 4 do art. 33 da Lei 11.343/06 de norma de
carter preponderantemente penal e, sendo mais benfica, aplica-se imediata
e retroativamente aos crimes cometidos antes de sua vigncia, nos precisos
termos do art. 5, XL, da CF, e do art. 2, pargrafo nico, do CP,
independentemente da fase em que se encontrem, devendo a mitigao
incidir sobre a sano cominada na Lei 6.368/76.
4. Ordem concedida para, cassando o acrdo impugnado, anular em parte
a sentena condenatria, determinando que o Juzo da condenao analise
a possibilidade de reduo da pena do paciente com fulcro no art. 33, 4,
da Lei n. 11.343/06, aplicando, se for o caso, em sua integralidade, a
legislao que melhor favorec-lo. (STJ - HC 132.398/SP, Rel. Ministro
Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 23/03/2010, DJe 12/04/2010).
Em outro sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONCESSO DA
ORDEM MEDIANTE DECISO MONOCRTICA DO RELATOR.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
COMBINAO DE LEIS PENAIS FAVORVEIS AO RU. 33, 4,
DA LEI 11.343/06 E ARTIGO 12 DA LEI 6.368/76. VIABILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Ambas as Turmas que integram a 3 Seo deste Superior Tribunal de
Justia se tem manifestado no sentido de ser possvel a concesso de
ordem de habeas corpus mediante deciso monocrtica. Precedentes.
286
A REVISTA DA UNICORP
2. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justia, em caso anlogo ao
dos presentes autos, reafirmou o entendimento no sentido de ser possvel
a combinao do artigo 33, 4, da Lei 11.343/06 com o artigo 12 da
Lei 6.368/76.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STJ - AgRg no HC
119.429/SP, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado
TJ/SP), Sexta Turma, j. 02/03/2010, DJe 22/03/2010)
287
ENTRE ASPAS
Em divergncia, o Min. Cezar Peluso, Presidente, proveu o recurso, no
que foi seguido pelo Min. Dias Toffoli. Reiterou o teor do voto proferido
no julgamento do HC 95435/RS (DJe de 7.11.2008), no sentido de
entender que aplicar a causa de diminuio no significaria baralhar e
confundir normas, uma vez que o juiz, ao assim proceder, no criaria lei
nova, mas apenas se movimentaria dentro dos quadros legais para uma
tarefa de integrao perfeitamente possvel. Alm disso, asseverou que
se deveria observar a finalidade e a ratio do princpio, para que fosse
dada correta resposta ao tema, no havendo como se repudiar a
aplicao da causa de diminuio tambm a situaes anteriores. Nesse
diapaso, realou, tambm, que a vedao de juno de dispositivos
de leis diversas seria apenas produto de interpretao da doutrina e da
jurisprudncia, sem apoio direto em texto constitucional. Aps, pediu
vista o Min. Ayres Britto.
A REVISTA DA UNICORP
combinar duas leis penais, o juiz est legislando e inovando na ordem jurdica. Ao contrrio,
entendendo pela possibilidade da combinao, est o magistrado assegurando a aplicabilidade
dos princpios constitucionais da retroatividade benfica e da individualizao da pena, fazendo
justia no caso concreto.
Afinal, se interpretar argumentar corretamente, isso significa, antes de
tudo, argumentar a partir de princpios, e no a partir de regras, buscando
sempre a interpretao mais condizente com os valores de liberdade,
igualdade e fraternidade, especialmente. Isso vale, sobretudo, para o direito
penal, por traduzir a forma mais incisiva de interveno do Estado na
liberdade dos cidados, em cujo favor (da liberdade) a Constituio Federal,
visando a assegurar-lhe a efetividade, consagra, num exaustivo artigo o
5 , uma srie de garantias. E essa incorporao, em nvel constitucional,
dos direitos fundamentais, altera, como ressalta Ferrajoli, a relao entre o
juiz e a lei e atribui jurisdio um papel de garantia do cidado contra as
violaes da legalidade, em qualquer nvel, por parte dos poderes pblicos,
significando dizer que o direito de exigir, judicialmente, a observncia das
garantias constitucionais constitui, em si mesmo, uma garantia do cidado
em face do poder punitivo do Estado (QUEIROZ, 2005, p. 59-60).
Desse modo, a aplicabilidade da lex mitior pode e deve ser efetivada atravs da
combinao de leis, sob pena de afronta prpria ordem constitucional.
6. Concluses
O tema ora analisado e ainda controvertido na doutrina e jurisprudncia, tem gerado
grandes disparidades e insegurana jurdica.
Entendemos que a nova lei mais benfica, ao prever a figura do trfico privilegiado
(art. 33, 4), porm, mais prejudicial, no que diz respeito pena mnima cominada ao crime
(cinco anos de recluso), no havendo impeditivo legal na aplicao cumulativa do referido
dispositivo com o art. 12 da Lei n. 6.368/76.
Logo, para os crimes praticados sob a gide da Lei n. 6.368/76, deve a lei nova retroagir
apenas em sua parte benfica (causa de diminuio de pena), nos exatos termos do art. 5, XL,
da CF, aplicando-se, cumulativamente, o art. 12 da lei revogada, que comina pena mnima
mais branda ao crime de trfico.
Essa a interpretao que mais se coaduna com o nosso sistema jurdico e sobretudo,
com a inafastvel garantia constitucional da irretroatividade da lex gravior.
Referncias __________________________________________________________________________
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289
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290
A REVISTA DA UNICORP
Resumo: O presente artigo tem como objetivo auxiliar os Serventurios da Justia e demais
pessoas que militam nas lides forenses, especialmente na rea criminal, a entender como se
processa a execuo da pena de multa e cobrana das custas do processo, impostas na sentena
penal condenatria. As dvidas emergentes de um processo findo e a chegada do momento
de cumprir todas as determinaes da sentena para enfim arquiv-lo uma situao
corriqueira e nada fcil ao serventurio lotado em uma Vara Criminal. Diversas dvidas
surgem em relao a sua cobrana, principalmente em relao a competncia, o que se
agrava quando o ru, alm da pena de multa, tambm condenado a cumprir pena privativa
de liberdade. No diferente em relao as custas do processo. As orientaes encontradas
limitam-se a estabelecer o valor a ser cobrado em aes penais privadas, nada dizendo a
respeito das aes penais pblicas. O tema merece importncia uma vez que o Estado tem
interesse na sua cobrana, pois se trata de uma fonte de renda que o auxilia na dispendiosa
funo jurisdicional, sem falar tambm que os autos findos no podem ser arquivados sem
que o Escrivo certifique estarem integralmente pagas as custas devidas e que o no
processamento da baixa do processo no respectivo sistema por estar pendente de cumprimento
das determinaes j referidas, contribui negativamente para o elevado nmero de processos
ativos da Justia Baiana.
Palavras-Chave: Processo Penal. Ao Penal Pblica. Execuo da pena de multa. Cobrana
das custas do processo. Competncia. Arquivamento ao penal.
Introduo
Com o trnsito em julgado da sentena condenatria tem-se formado o ttulo executivo
judicial.
A partir de ento vrias providncias devero ser tomadas para que a respectiva ao
penal seja devidamente arquivada.
291
ENTRE ASPAS
Alm da execuo da pena privativa de liberdade, se for o caso, dever ainda ser
providenciada a execuo da pena de multa, cobrana das custas do processo e as anotaes e
informaes a serem devidamente prestadas.
Ocorre que, alm da controvrsia atual sobre qual seja o rgo legitimado a promover
a execuo da pena de multa (o ministrio Pblico ou a Procuradoria Fiscal), ainda existe a
dvida em relao ao procedimento adequado para a cobrana das custas do processo.
Outro aspecto tambm importante a iseno do pagamento das custas processuais no
mbito criminal e s pessoas contempladas com o benefcio da justia gratuita.
Deste modo, o presente estudo tem como objetivo analisar o procedimento para a
cobrana da pena de multa e das custas do processo, com vistas ao correto arquivamento da
ao penal em que foi prolatada a deciso condenatria, contribuindo assim para a reduo do
elevado nmero de processos ativos no Poder Judicirio do Estado da Bahia, bem como os
dados estatsticos informados por este rgo ao Conselho Nacional de Justia.
Para tanto, faz-se necessrio uma breve explanao sobre o instituto da pena de multa
e das custas do processo, para, ao final, alcanarmos o objetivo proposto.
1 - Da Pena de Multa
A pena de multa uma das espcies de sanes previstas no Art. 32, do Cdigo Penal,
a qual pode ser imposta na sentena penal condenatria como resultado da punibilidade da
conduta tpica, impondo-se ao condenado a obrigao de pagar determinada quantia em dinheiro,
calculada na forma de dias-multa, ao Fundo Penitencirio, constituindo-se assim tal valor em
verba federal.
A aplicao da multa est prevista no Art. 50, do Cdigo Penal e poder ser aplicada
isoladamente, quando cominada abstratamente como sano especfica a um tipo penal,
alternativamente (pena privativa de liberdade ou multa), cumulativamente (pena privativa
de liberdade e multa) e ainda, de forma substitutiva, ou seja, no momento da sentena o
Juiz poder substituir a pena privativa de liberdade por pena de multa, se atendidos
determinados requisitos.
No momento da fixao da pena de multa estabelecida a sua quantidade e o seu valor,
momento em que o Julgador analisa dois critrios, um objetivo e outro subjetivo.
Em relao ao critrio objetivo, que estabelece a quantidade de dias-multa, levam-se
em considerao as condies judiciais previstas no Art. 59, do Cdigo Penal que levaro
pena base, a gravidade da infrao, como tambm a existncia de atenuantes e agravantes,
causas de diminuio e aumento da pena. Essa quantidade pode ser fixada entre dez e trezentos
e sessenta dias, ressalvada a previso estabelecida em legislao especial.
J em relao fixao do valor de cada dia-multa, o qual no pode ser menor que um
trigsimo do salrio mnimo vigente na data do fato, nem superior a cinco vezes esse mesmo
salrio, o critrio utilizado subjetivo. preciso levar em considerao o estado econmico
do acusado, para que assim seja alcanada a justa individualizao da multa, de modo que esta
no seja exorbitante para o pobre e irrisria para o rico.
Aps o trnsito em julgado da sentena que condenou o ru ao pagamento da pena de
multa, dever este ser notificado para pagar a multa no prazo de dez dias, cujo recolhimento
se dar por meio de GRU, em nome do Fundo Penitencirio Nacional FUNPEN/DEPEN,
em a qual a receita dever ser identificada como multa decorrente de sentena penal
292
A REVISTA DA UNICORP
condenatria (COORDENAO DE FISCALIZAO DA CONTROLADORIA DO
JUDICIRIO, 2010).
Porm, antes da notificao do ru para o pagamento necessrio que seja feita a
atualizao do valor da multa, conforme estabelecido no 2, do Art. 49, do Cdigo Penal,
pelos ndices de correo monetria.
Em que pese a discusso doutrinria a respeito do marco inicial para a correo
monetria, vez que a redao do 2, do Art. 49, do Cdigo Penal no expressou com maior
clareza sobre o j citado marco inicial, o STJ j se posicionou no sentido de que a correo
monetria da multa deve ser feita a partir da data do fato.
Caso no haja o adimplemento da obrigao, conforme dispe o Art. 51, do Cdigo
Penal, a multa referida ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao
relativa divida ativa da Fazenda Pblica, ou seja, a Lei n 6.830/80.
Tal artigo teve a sua redao alterada com o advento da Lei n 9.268/96 e com esta
surgiram vrias divergncias na Jurisprudncia.
Alguns doutrinadores entendem que apesar de a pena de multa ser considerada dvida
de valor, esta no perdeu seu carter penal, e, bem por isso, a atribuio para promover a
execuo penal continua sendo do Ministrio Pblico.
Nesse sentido, confira-se:
AGRAVO - EXECUO PENA DE MULTA - SENTENA
CONDENATRIA - LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO INTELIGNCIA DO ART. 51 DO CP. Na conformidade da orientao
doutrinria e jurisprudencial dominantes, malgrado o entendimento em
contrrio, a Lei 9.268/96, que alterou a redao do art. 51 do CP,
considerando a pena de multa como dvida de valor, no lhe retirou o
carter de sano penal e nem modificou a competncia para a sua
execuo, tendo o Ministrio Pblico legitimidade para o seu ajuizamento
perante o Juzo da Vara das Execues Penais. Agravo provido. V.V.
(MINAS GERAIS, TJ, Nmero do processo: 1.0000.08.485384-5/
001(1), Relator PAULO CZAR DIAS, Publicao: 18/06/2009,).
ENTRE ASPAS
(...) a multa que se converte em dvida de valor aps o trnsito em julgado
da sentena penal condenatria, afinal, tem natureza penal ou civil?
(...) Vendo-se a multa do pondo de visto intrnseco, no h como negar
sua natureza penal. uma pena, que ganha fora jurdica com a sentena
condenatria. Intrinsecamente considerada, portanto, a multa no perde
jamais esse carter penal. Mesmo porque, independentemente da
execuo do valor monetrio (do quantum, do dbito) que ela expressa,
a condenao penal produz seus efeitos penais naturalmente: de gerar
reincidncia, de impedir a incidncia de alguns institutos penais,
antecedentes, etc, todos os efeitos penais da sentena condenatria
incidem contra o condenado, em suma, independente do destino que
tenha o crdito ou a dvida emanado da multa. A nova lei no retirou o
carter penal da sano pecuniria, mas apenas passou a consider-la
como dvida ativa para fins de execuo, de tal forma que, para outras
finalidades, continua com o mesmo carter punitivo.
294
A REVISTA DA UNICORP
Transitada em julgado a sentena penal condenatria, compete ao juiz
da execuo penal intimar o condenado para efetuar o pagamento da
pena pecuniria devendo comunicar Fazenda Pblica para que proceda
execuo fiscal (art. 51, CP), no juzo competente. Precedente da
Primeira Seo.Conflito conhecido, declarando-se a competncia do juzo
comum estadual, o suscitado. (STJ, CC 29.520/RJ, 3a Seo, Rel. Min.
Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 27/11/2000).
ENTRE ASPAS
Art. 6 - O Juiz competente para a execuo da pena ordenar a formao
do Processo de Execuo Penal (PEP), a partir das peas referidas no
artigo 4 deste Provimento.
1 - Para cada ru condenado, formar-se- um Processo de Execuo
Penal, individual e indivisvel, reunindo todas as condenaes que lhe forem
impostas, inclusive aquelas que vierem a ocorrer no curso da execuo.
De outra banda, continuando com o mesmo exemplo, caber ao Juzo da Vara Criminal
da Comarca de Eunpolis executar as sentenas condenatrias que imponham penas privativa
de liberdade em regime aberto, penas restritivas de direito e as de multa, formando, para tanto,
autos apartados da ao de conhecimento.
Enfim, em caso de inadimplemento, dever ser encaminhada Fazenda Pblica a certido
da sentena condenatria pena de multa, com trnsito em julgado e a comprovao da
notificao do condenado para o pagamento, bem assim da sua inrcia, para que esta ento
proceda inscrio da multa como dvida ativa no tributria.
Em relao aos prazos prescricionais estipulados no Art. 114, do Cdigo Penal, estes
restaram inalterados. Desse modo, quando a pena de multa for a nica pena aplicada ela
prescreve em dois anos e quando ela alternativa ou cumulativamente cominada ou
cumulativamente aplicada o prazo da prescrio o mesmo estabelecido para prescrio da
pena privativa de liberdade.
Quanto as causas interruptivas e suspensivas da prescrio segue-se a normas da
Legislao relativa divida ativa da Fazenda Pblica, ou seja, suspende-se a prescrio enquanto
no for localizado o devedor ou no forem encontrados bens sobre os quais possam recair a
penhora e interrompe-se a prescrio pela citao pessoal feita ao devedor, pelo protesto judicial,
por qualquer ato judicial que coloque em mora o devedor, por qualquer ato inequvoco, ainda
que extrajudicial, que importe em reconhecimento do dbito pelo devedor.
296
A REVISTA DA UNICORP
No Estado da Bahia, a Lei n 3.956, de 11 de dezembro de 1981, em seu art. 83, estatui
que so taxas estaduais a prestao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e
divisveis, na rea do Poder Judicirio. (BRASIL, 1981). Seus valores so fixados de acordo
com a tabela constante do Anexo nico do Decreto Estadual n 11.877/2009.
As custas devem ser recolhidas por intermdio do Documento de Arrecadao Judiciria
(DAJ), em trs vias, conforme art. 1 do Decreto Judicirio n 032/09 e deve ser emitido um
DAJ para cada ato especfico, conforme o art. 2 do mencionado Decreto. O recolhimento das
custas indispensvel para a prtica do ato, devendo ser realizado pelo contribuinte antes do
fato gerador (Superviso de Fiscalizao - SUFIS/ Gerncia Financeira e de Arrecadao
GFA, 2009, p. 8).
Todavia, em relao a ao penal pblica o exerccio do jus puniendi dever do Estado,
ou seja, ao Estado compete o nus relativo ao e assim a coleta de provas necessrias ao seu
processamento. Deste modo, a sua cobrana s se d aps o trnsito em julgado da deciso
que ps fim ao processo ou ao incidente, tendo em vista o princpio constitucional da presuno
da inocncia, ampla defesa e devido processo legal.
Veja-se o que decidiu o Conselho Nacional de Justia a respeito do assunto:
EMENTA:
PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO.
COBRANA PRVIA DE CUSTAS NA AO PENAL PBLICA.
INCONSTITUCIONALIDADE. PROCEDNCIA DO PEDIDO.
I - Est em desacordo com os princpios da presuno de inocncia, do
devido processo legal e de acesso justia a cobrana antecipada de
despesa em ao penal pblica.
II - Precedente do Conselho Nacional de Justia quanto cobrana
antecipada de das despesas com oficial de justia na ao penal pblica.
III - Precedente do Supremo Tribunal Federal (HC 74338 / PB. Relator:
Min. Nri Da Silveira).
III - O pagamento das custas, nus da condenao criminal (CPP, art.
804), deve efetuar-se na fase da execuo do julgado.
IV - Pedido julgado procedente para vedar ao Tribunal de Justia do
Estado do Tocantins a exigncia de custas prvias em ao penal pblica
(BRASILIA, CNJ, PCA, N. 0002497- 02.2009.2.00.0000 Rel.
Conselheiro Felipe Locke Cavalcanti, 2009).
Desse modo, nos processos criminais, quando vencido for o ru, a regra que as custas
tambm so devidas e a sua cobrana, no caso de ao penal pblica, dever ser aps o trnsito
em julgado da sentena condenatria. A sua previso est contida no Art. 804, do Cdigo de
Processo Penal: a Sentena ou o Acrdo que julgar a ao, qualquer incidente ou recurso,
condenar nas custas o vencido. (NUCCI, 2003, p. 1026).
Transitada ento a sentena condenatria devero as custas ser contadas e cobradas de
acordo com os regulamentos expedidos pela Unio e pelos Estados, conforme determina o art.
805, do CPP (NUCCI, 2003, p. 1027).
Em alguns Estados no so cobradas custas nos processos criminais. Vejamos:
Em Mato Grosso:
297
ENTRE ASPAS
Art. 3 Alm dos casos previstos em lei, so isentos do pagamento de
emolumentos, despesas e custas:
I - a Unio, o Estado e o Municpio, salvo quanto aos valores despendidos
pela parte vencedora da demanda;
II - o ru pobre, nos processos criminais;
III - qualquer interessado, nos processos relativos a menor em situao
de risco (ECA);
IV - o Ministrio Pblico, nos atos de ofcio.
1 Presumir-se- pobre o ru preso que no tiver defensor constitudo.
(BRASIL, 2001).
Em Rondnia:
Art. 4 - So isentos do pagamento de de despesa forense, custas e
emolumentos:
I - o beneficirio da Justia Gratuita;
II - o ru pobre, nos processos criminais;
III - qualquer interessado nos processos relativos a menor em situao irregular;
IV - o Ministrio Pblico, nos atos de ofcio.
l - Presumir-se- pobre o ru preso que no tiver defensor
constitudo.(BRASIL, 1990).
Pois bem. Como se v, no Estado da Bahia no est prevista a iseno das custas
processuais sobre processos criminais de qualquer espcie, como tambm no isento o ru
pobre, em processos criminais, que em determinados Estados presume-se como aquele que
no tem defensor constitudo. H sim a previso de iseno do pagamento das custas processuais
298
A REVISTA DA UNICORP
as pessoas contempladas com o benefcio da justia gratuita.
Essa iseno est prevista tambm no texto da Carta Magna, em seu art. 5, LXXIV,
aduzindo que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficincia de recursos (BRASIL, 2009, p.10), bem assim na Lei n 1060/50, que estabelece
normas para a concesso de assistncia judiciria aos necessitados (BRASIL, 2009, p. 1158).
importante ressaltar que o benefcio da assistncia judiciria gratuita difere do direito
defesa tcnica criminal, visto que a primeira restrita aos necessitados e a segunda assegurada
a todos os acusados.
No processo criminal, conforme dispe o Art. 263, do Cdigo de Processo Penal
(BRASIL, 2004, p.509, a) e em homenagem ao princpio constitucional da ampla defesa
previsto no Art.. 5, LV, da Constituio Federal, se o acusado no tiver advogado para patrocinar
a sua defesa, h de ser nomeado pelo Juiz um defensor para lhe defender, o qual se chamar
defensor dativo (BRASIL, 2009, p. 10).
A nomeao do defensor dativo independe da situao econmica do acusado, pois tem
como pressuposto, apenas, a no constituio de procurador. O pargrafo nico do Art. 263, Cdigo
de Processo Penal claro nesse sentido quando diz que o acusado que no for pobre, ser obrigado
a pagar os honorrios do defensor dativo, arbitrados pelo Juiz. (BRASIL, 2004, p.509, b).
dizer, a pobreza do acusado no presumida se este for preso e no constituir defensor.
O benefcio da assistncia judiciria gratuita dever ser requerido pelo acusado necessitado.
H quem defenda que uma vez concedida a assistncia judiciria, o beneficirio ficar
isento do pagamento das custas do processo, pois, no mbito estadual, a Lei n 3.956 de 11 de
dezembro de 1981 (BRASIL, 1981) determina serem isentos de seu pagamento os beneficirios
da assistncia judiciria, afastando, assim, a mera suspenso da exigibilidade do pagamento,
prevista na Lei 1.060/50, j que h regulamentao especfica para o Estado da Bahia.
Porm, diverso o entendimento do Superior Tribunal de Justia, que, de acordo com
sua Jurisprudncia, aduz que ainda que beneficirio da justia gratuita, o ru dever ser
condenado ao pagamento das custas processuais. Confira os arestos abaixo:
(...) o ru, ainda que beneficirio da assistncia judiciria gratuita, deve
ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art.
804 do Cdigo de Processo Penal, ficando, contudo, seu pagamento
sobrestado, enquanto perdurar seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco
anos, quando ento a obrigao estar prescrita, conforme determina o
art. 12 da Lei n 1.060/50 (STJ, Resp 457.346, MG 2002/0106758-5,
RELATOR MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA, 2006).
Recurso Especial - Acrdo que isenta das custas processuais,condenado
defendido pela assistncia judiciria Ministrio Pblico que alega
infringncia ao art. 804 do CPP - questo a ser decidida no juzo da
execuo e no no de conhecimento.
1. A iseno do condenado, defendido pela assistncia judiciria, deve
ser apreciada na execuo do julgado e no na fase de conhecimento.
2. determinando o art. 804 do CPP, a condenao do vencido ao pagamento das
custas, a tal condio igualmente fica sujeito o beneficirio da justia gratuita,
do que se livrara enquanto persistir o seu estado de pobreza no sentido jurdico.
3. recurso conhecido e provido. (STJ, REsp 80757/DF, 1995/00621800, Relator Ministro ANSELMO SANTIAGO, 1998).
299
ENTRE ASPAS
Assim, caso se entenda que o beneficirio da assistncia judiciria gratuita deve ser
condenado ao pagamento das custas processuais, importante que se faa constar na sentena
o diferimento do pagamento por um determinado lapso temporal, dentro do qual, no juzo da
execuo, sero verificadas as condies econmicas do ru, ou seja, o seu pagamento ficar
sobrestado enquanto perdurar o seu estado de pobreza. Se dentro de cinco anos, a contar da
sentena final, o beneficirio no puder satisfazer tal pagamento, a obrigao ficar prescrita.
De todo modo, a prescrio das custas do processo se d em cinco anos aps o trnsito
em julgado da sentena que condenou o ru ao pagamento das custas, uma vez que se trata de
um crdito tributrio, e, como tal, submete-se a previso contida no Art. 174, do Cdigo
Tributrio Nacional.
Quanto a arrecadao das custas processuais carece dizer que no h regras claras
quanto a sua cobrana em processos criminais, principalmente em relao a ao penal pblica.
A orientao contida no Oficio Circular CTL/COFIS n 671/2009, oriundo da Coordenao
de Fiscalizao da Controladoria do Judicirio - CTL, rgo que tem competncia para orientar
e esclarecer os Ofcios e Serventias da Justia nos procedimentos e cumprimento das normas
relativas arrecadao se limita a esclarecer o procedimento para o prvio recolhimento das
custas nas aes penais privadas (intentadas mediante queixa) (SALVADOR, 2010).
Esclarece o referido ofcio que a apurao dessas custas devem ser com aplicao do
item VI da Tabela I, devendo ser cobrada tambm as custas complementares, inclusive as
condenatrias. Como custas complementares entende-se aquelas devidas sobre os atos
praticados no curso do processo, como por exemplo, despesas com Oficial de Justia, isto ,
citaes, intimaes, notificaes, entregas de ofcios, etc.
Portanto, no havendo orientao precisa a respeito da cobrana das custas em ao
penal pblica, e, tendo em vista que o item VI da Tabela I refere-se a processos criminais, chegase a concluso que a nica diferena para a cobrana das custas do processo em ao penal
privada e a pblica em relao ao momento, ou seja, o recolhimento das custas em ao penal
privada deve ser antecipado e em ao penal pblica ser aps o trnsito em julgado da sentena.
Outro fator que merece destaque o procedimento atribudo a inadimplncia.
Aps a notificao do ru para o pagamento das custas, no prazo determinado pelo
Magistrado, e, no havendo o pagamento espontneo, o Escrivo dever certificar o no
pagamento das custas e verificar se o processo contm todos os dados necessrios para que a
Fazenda Estadual efetue o lanamento e a inscrio em dvida ativa.
Conforme a orientao da Coordenao de Fiscalizao da Controladoria do Judicirio
CTL (SALVADOR, 2010), caso o processo atenda a todos os requisitos exigidos, dever ser
encaminhado quele rgo, para as devidas providncias, a documentao completa do devedor,
na qual dever constar o nome e endereo completo deste, o nmero do CPF e cpias da
sentena, da certido do trnsito em julgado, da intimao para a cobrana das custas e a
certido do no pagamento, bem como o clculo do tributo atualizado.
Acaso no haja nos autos o nome ou endereo completo do devedor e nmero de CPF,
bem assim, considerando o que dispe o Art. 119-C da Lei Estadual n 3.956/81, se o valor do
tributo for igual ou inferior a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais) no haver necessidade de
encaminhar a documentao para a inscrio em dvida ativa, devendo os autos serem arquivados
sem tal providncia (BRASIL, 1981).
Importante ressaltar nesse momento que, na maioria das vezes, a ao penal baseada
em inqurito policial e que raramente esse vem instrudo com o nmero do CPF do ru. Por
outro lado, dificilmente o valor total das custas do processo exceder a quantia de R$ 200,00
300
A REVISTA DA UNICORP
(duzentos reais), levando-se em considerao que o valor a ser cobrado em processos criminais
e nos atos praticados por oficiais de justia (citaes, intimaes, notificaes, entregas de
ofcios) atualmente R$ 26,30 (vinte e seis reais e trinta centavos).
Por fim, resta saber se as custas do processo em ao penal se d nos prprios autos do
processo de conhecimento ou em autos apartados.
sabido que no processo civil as custas devem ser cobradas nos prprios autos de
conhecimento s podendo estes serem baixados e arquivados aps o escrivo certificar que as
custas foram integralmente pagas ou o motivo do seu no recolhimento.
No que pertine a ao penal, aps o estudo realizado, pode-se inferir que as custas
devero ser cobradas nos autos formados, em apartado, para o processamento da execuo de
todas as penas impostas ao ru (PEP).
que o 7, do Art. 5, do Provimento n CGJ 07/2010 determina que os autos da ao
penal sero baixados e arquivados logo aps a expedio da Guia de Recolhimento e o 1,
do Art. 6, do mesmo Provimento determina que para cada ru condenado, formar-se- um
Processo de Execuo Penal, individual e indivisvel, reunindo todas as condenaes que lhe
forem impostas (SALVADOR, 2007).
E para reforar esse entendimento importante citar que h vrias decises dos nossos
Tribunais no conhecendo de pedidos de iseno de custas processuais por se tratar de matria
afeta ao Juzo da Execuo.
(...)ISENO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. NOCONHECIMENTO. COMPETNCIA DO JUZO DA EXECUO (...)
4. Cabe ao Juzo da Execuo verificar a real situao do ru e fazer a
iseno ou no das custas processuais. (TJPR - 2 Cmara Criminal,
Apelao Criminal 473925-3, Rel. Noeval de Quadros, 2008).
TJRJ. Custas processuais. Condenao. Sucumbncia. Iseno das custas.
Matria a ser debatida no Juzo da execuo penal. CPP, art. 804. Lei
1.060/50, art. 12. No cabe pleitear a excluso da condenao do ru
nas custas processuais no processo de conhecimento por decorrer ela do
fenmeno da sucumbncia expressamente regrado no art. 804 do CPP,
devendo a matria ser agitada no Juzo da Execuo, em face do que
dispe o art. 12 da Lei 1.060/50. (...) (LEG JUR ..., 2010).
De mais a mais, bom lembrar que a execuo da sentena condenatria proferida por
juzes das varas criminais onde no existam estabelecimentos prisionais ser feita pelo Juzo
da Execuo Penal, cujos autos do Processo de Execuo Penal reuniro tambm a condenao
do ru ao pagamento das custas do processo.
.
3 - Do Arquivamento da Ao Penal
Aps certificar o trnsito em julgado da deciso condenatria prolatada em ao penal
pblica e expedida a Guia de Execuo Penal, dever ser expedido ofcios ao TRE para os fins do
artigo 15, inciso III, da Constituio Federal (suspenso dos direitos polticos), remeter o boletim
individual ao CEDEP (Centro de Documentao e Estatstica Policial) e lanar o nome do ru no
rol dos culpados (art. 1, inciso XIX, do Provimento n CGJ n 10/2008) (SALVADOR, 2008).
301
ENTRE ASPAS
Feito isso, conforme previso no 7, do Art. 5, do Provimento n CGJ 07/2010, os
autos da ao penal sero baixados e arquivados no sistema eletrnico de acompanhamento
processual, com a observao arquivamento em virtude da expedio de guia definitiva de
execuo.(SALVADOR, 2010).
Assim, extrai-se do presente estudo que os autos da ao penal devero ser baixados
independentemente da cobrana da pena de multa e das custas do processo, tendo em vista que
o procedimento relativo a execuo destas se processaro nos autos do Processo de Execuo
Penal (PEP) que foi formado para a execuo de todas as condenaes que foram impostas ao
ru condenado e ali reunidas.
Consideraes Finais
A pena de multa uma das espcies de sanes previstas no Art. 32, do Cdigo Penal
e quando imposta em sentena penal condenatria estabelece para o condenado a obrigao
de pagar determinada quantia, em dinheiro, ao Fundo Penitencirio Nacional. FUNPEN.
O Pagamento do valor referente a multa dever ser efetuado aps o trnsito em julgado
definitivo da sentena que a imps, sujeitando-se o seu valor a atualizao pelos ndices da
correo monetria, a partir da data do fato, sendo necessrio, cso no o faa de logo, a
notificao do ru para pag-la no prazo de dez dias.
No havendo o adimplemento da obrigao, a multa ser considerada dvida de valor,
aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa divida ativa da Fazenda Pblica, devendo
ser para ali encaminhada toda a documentao necessria para a inscrio da multa como
dvida ativa.
Apesar da divergncia Jurisprudencial a respeito do tema, majoritrio o entendimento
de que compete a Fazenda Pblica, perante a Vara de Execues Fiscais, a execuo da pena
de multa.
De outro canto, a execuo da pena de multa quando imposta cumulativamente com
pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime semi-aberto ou fechado, em sentenas
condenatrias proferidas por juzes das varas criminais onde no existam estabelecimentos
prisionais, ser feita pelo Juzo da Execuo Penal.
Assim como a execuo da pena de multa, a cobrana das custas processuais na seara
criminal tambm tem sido alvo de vrios questionamentos pelos Serventurios da Justia e
demais pessoas que militam nas lides forenses.
A arrecadao das custas processuais devida na prestao de servios pblicos de
natureza forense e devem ser recolhidas previamente em relao as aes penais privadas.
Contudo, em relao a ao penal pblica a sua cobrana s se d aps o trnsito em
julgado da deciso que ps fim ao processo ou ao incidente, tendo em vista o princpio
constitucional da presuno da inocncia, ampla defesa e devido processo legal.
No Estado da Bahia prevista a iseno das custas processuais para as pessoas
contempladas com o benefcio da Justia gratuita, conforme tambm estatudo no texto da
Carta Magna, em seu art. 5, LXXIV.
importante destacar que a iseno referente ao benefcio da assistncia judiciria
gratuita difere do direito defesa tcnica criminal, visto que a primeira restrita aos necessitados
e a segunda assegurada a todos os acusados, que no processo criminal, gozam da garantia
constitucional da ampla defesa prevista no Art.. 5, LV, da Constituio Federal.
302
A REVISTA DA UNICORP
Nesse diapaso, a nomeao de defensor ao ru independe da situao econmica deste.
Por isso, nada impede a sua condenao nas custas do processo, devendo, caso seja este
necessitado, requerer o benefcio da assistncia judiciria gratuita.
Uma vez concedida a assistncia judiciria, o ru ficar isento do pagamento das custas
do processo por um determinado lapso temporal, dentro no qual, no juzo da execuo, sero
verificadas as condies econmicas do ru, e, se dentro de cinco anos, a contar da sentena
final, o beneficirio no puder satisfazer tal pagamento, a obrigao ficar prescrita.
De qualquer forma, a prescrio das custas do processo se d em cinco anos aps o
trnsito em julgado da sentena que condenou o ru ao pagamento das custas, uma vez que se
trata de um crdito tributrio.
Quanto a arrecadao das custas processuais devem ser estas apuradas com a aplicao
do item VI da Tabela I, do Decreto n 11.877/09, devendo ser cobradas tambm as custas
complementares, inclusive as condenatrias, tanto em relao a ao penal privada quanto em
relao a ao penal pblica, cuja nica diferena de procedimentos se d em relao ao momento,
ou seja, o recolhimento das custas em ao penal privada deve ser antecipado e em ao penal
pblica ser aps o trnsito em julgado da sentena.
Em caso de no pagamento das custas processuais dever ser encaminhada a
Coordenao de Fiscalizao da Controladoria do Judicirio CTL a documentao necessria
para que o crdito tributrio seja inscrito na dvida ativa.
Ressalte-se que a cobrana das custas processuais em ao penal se d nos autos
formados, em apartado, para o processamento da execuo de todas as condenaes impostas
ao ru (PEP), mesmo porque, to-logo expedida a Guia de Recolhimento definitiva, os autos
da ao de conhecimento devero ser baixados e arquivados.
Isto posto, conclui-se que aps as anotaes e comunicaes necessrias relacionadas
no art. 1, inciso XIX, do Provimento n CGJ n 10/2008 e expedio da Guia de Recolhimento
definitiva, os autos da ao penal devero ser baixados e arquivados independentemente da
cobrana da pena de multa e das custas do processo, uma vez que estas sero processadas nos
autos do Processo de Execuo Penal (PEP).
Finalmente, espera-se que o presente estudo tenha auxiliado na compreenso dos
institutos da pena de multa e custas do processo, bem assim que possa contribuir com a reduo
do nmero de processos ativos no Judicirio Baiano, tendo em vista a enorme quantidade de
processos j julgados, porm no baixados por falta de orientao especfica a respeito da
execuo da pena de multa e da cobrana das custas do processo.
Nesta oportunidade, ressalta-se ainda que seria de suma importncia a elaborao de
um manual que orientasse com mais clareza e especificidade a arrecadao de valores no
mbito criminal, notadamente em relao a pedidos incidentais, cujos procedimentos tem sua
cobrana questionada.
Referncias __________________________________________________________________________
BAHIA. Tribunal de Justia, Coordenao de Fiscalizao da Controladoria do Judicirio, Ofcio Circular CTL/
COFIS N 671/2009, Orientaes s Serventias, 2010.
BAHIA. Tribunal de Justia, Manual de Apurao e Cobrana de Custas Cartorrias. Superviso de Fiscalizao
SUFIS/ Gerncia Financeira e de Arrecadao GFA Salvador: Gerncia de Impresso e Publicao. 2009. Disponvel
303
ENTRE ASPAS
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305
ENTRE ASPAS
Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar os princpios constitucionais da liberdade
de informao e do direito imagem, quando o limite daquela garantia transposto de forma
a atingir a vida privada do cidado, consubstanciada no seu direito imagem. Ser demonstrado
aqui como fundamental que os meios de comunicao sejam livres para expor falcatruas,
para denunciar e para revelar a ocorrncia de fatos que atingem a vida em sociedade, j que,
mais do que nunca garantir a liberdade de informao garantir que no se amordace a
sociedade. Mas, percebe-se, que a pretexto de informar, a imprensa submete os investigados a
verdadeiro julgamento popular, cujas consequncias desastrosas, so geralmente irreparveis,
j que, marcados perante a opinio pblica como criminosos, pouco importa a garantia
constitucional do estado de inocncia: esto irremediavelmente presos quela imagem, que
mais forte do que qualquer presuno de inocncia. Sejam absolvidos ou condenados pela
justia, j foram sumariamente condenados pelo pblico. Embora no se deva censurar a
imprensa, necessrio que seu exerccio se paute pela observncia de regras de respeito
pessoa, sejam elas clebres ou annimas. Se a liberdade de informao uma garantia
constitucional, de igual forma o direito de imagem de modo que no se pode conceber uma
imprensa livre e independente se no for possvel a convivncia harmoniosa de seu exerccio
e do respeito s garantias fundamentais do ser humano.
Palavras-Chave: Liberdade de imprensa. Direito imagem. Principio da proporcionalidade.
1. Introduo
No Brasil, tivemos momentos tumultuados de lutas, nas quais a histria nos mostra os
abusos, as atrocidades e de como foi difcil o reconhecimento das liberdades pblicas. Foi
com a promulgao da Constituio Federal de 1988, que os direitos e garantias individuais
foram concebidos de forma bastante clara.
Nessa concepo, destacam-se a Liberdade de Imprensa concebida nos artigos 5, IX e
220 1 e o Direito Imagem no artigo 5, inciso X da Constituio Federal, in verbis:
306
A REVISTA DA UNICORP
IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da
indenizao por dano material, moral ou imagem;
IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independente de censura ou licena;
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao;
Art. 220 - A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a
informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero
qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.
1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao
plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de
comunicao social, observado o disposto no artigo 5, IV, V, X, XIII e XIV.
2. Direito Imagem
2.1. Origem e Breves Antecedentes Histricos
O direito imagem s foi reconhecido pela lei e pela doutrina h bem pouco tempo.
At a metade do presente sculo, negava-se sua existncia, embora a jurisprudncia francesa
tenha registrado a primeira deciso ainda no sculo XIX (SANTA MARIA, 1994).
H quem afirme que, na antiga Grcia, Plato j proclamava a sua existncia, pela
definio do indivduo no meio social, apregoando maiores sanes para o desrespeito ao
direito imagem; consideram, ainda, que o monarca Dom Joo III, ao condenar a deformao
fisionmica, afirmava, no ano de 1523, que na imagem existe o que de melhor tem a pessoa
humana (SANTA MARIA, 1994).
Na primeira metade do sculo XIX, que o tema adquiriu extrema importncia, com a
descoberta da fotografia.
Em 1858, precursor de jurisprudncia, foi uma deciso proferida pelo Tribunal de Seine,
envolvendo uma atriz francesa que se chamava Rachel, que foi declarada ilcita a reproduo
de desenhos feitos a partir das fotografias feitas dela em seu leito de morte, alegando que
ningum pode sem o consentimento formal da famlia, reproduzir a imagem de uma pessoa em
seu leito de morte, mesmo sendo uma pessoa clere (BERTI, 1993).
307
ENTRE ASPAS
Em seguida, houve vrios trabalhos relacionados ao tema, s que o direito imagem
ainda no tinha alcanado sua autonomia.
Somente em janeiro de 1907, veio a previso legal, consubstanciada no art. 22 de uma
lei alem, igualmente regulamentado no art. 10 do Cdigo Civil Italiano.
Em novembro de 1966, alguns anos depois, surgiu o Cdigo Civil Portugus, que: [...]
proibiu a exposio e a reproduo no consentidas para fins de explorao comercial abusiva,
mesmo princpio seguido pela lei mexicana de dezembro de 1965 e pela lei iugoslava de
1957 (BONJARDIM, 2002, p. 20).
Hodiernamente, segundo Bonjardim (2002, p. 20), a regra do direito exclusivo prpria
imagem se generalizou nas legislaes do mundo, inserida nas leis de direito autoral, quando
no nos prprios cdigos civis.
Ato contnuo, o texto Constitucional atual previu de forma expressa e efetiva o direito
imagem, cuidando de forma distinta de cada um dos direitos da personalidade: intimidade,
honra, vida privada e imagem. Tais direitos foram contemplados no Ttulo II, Dos direitos e
garantias constitucionais, assim, trs incisos do artigo 5 garantem os direitos fundamentais:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da
indenizao por dano material, moral ou imagem;
[...]
X So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurando o direito indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao;
XXVIII So assegurados, nos termos da lei:
a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo
da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades esportivas.
Assim, Walter Moraes (1977, p. 742), definiu imagem como "toda sorte de representao
de uma pessoa". Dessa forma, compreende-se imagem no apenas como o semblante da pessoa,
mas tambm partes distintas de seu corpo.
Em anlise bastante original, afirma, logo de incio, que toda expresso formal e sensvel
da personalidade de um homem imagem para o Direito (MORAES, 1977, p. 64). Ou seja,
o conceito deve englobar no s o aspecto fsico, mas tambm exteriorizaes da personalidade
de um indivduo. E que:
No h como negar o valor especificamente individualizador da imagem
da pessoa no conjunto dos sinais que a distinguem dos demais. A
aparncia exterior, ou a forma corporal do homem , alis, o primeiro
e mais relevante dado da identidade de qualquer indivduo (MORAES,
1977, p. 72).
Por fim, faz-se necessrio registrar o posicionamento de Alessandro Savini (1990 apud
308
A REVISTA DA UNICORP
BERTI, 1993), que propugna pela existncia de dois contedos do direito imagem: um positivo,
outro negativo. O primeiro se consubstancia no direito de aparecer se e quando quiser. J o
negativo corresponde faculdade de impedir a divulgao de sua imagem, surgindo necessidade
do consentimento, sem o qual o titular da imagem no pode fazer valer o seu direito.
3. Liberdade de Informao
A nossa Constituio Federal de 1988 explicitou a liberdade de informao no art. 5,
incisos IV (liberdade de pensamento); V (direito de resposta); IX (liberdade de expresso) e
XIV (acesso informao) e no art. 220, 1 (liberdade de informao propriamente dita).
As disposies normativas so:
Art. 5, IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o
anonimato;
Art. 5, V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;
Art. 5, IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica
e de comunicao, independentemente de censura ou licena;
Art. 5, XIV assegurado a todos o acesso informao e resguardo
do sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional;
Art. 220 A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a
informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero
qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.
Parg. 1 - nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao
plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de
comunicao social, observado o disposto no art.5, IV, V, X,XIII e XIV;
Parg. 2 - vedada toda e qualquer censura de natureza poltica,
ideolgica e artstica.
309
ENTRE ASPAS
Ato contnuo, a regra inserta no art. 220, 1 da Carta Magna previu o respeito
privacidade do indivduo como uma das limitaes liberdade de informao, isto , de uma
parte, h a liberdade de informao; por outra, o interesse que toda pessoa tem de salvaguardar
sua intimidade, o segredo de sua vida privada.
Assim, a manifestao do pensamento, a criao, a expresso, a informao e a livre
divulgao dos fatos devem ser interpretadas em conjunto com a inviolabilidade honra e vida
privada (CF, art. 5, X), bem como com a proteo imagem, sob pena de responsabilizao do
agente divulgador por danos materiais e morais (art.5, V e X), como j explicitado anteriormente.
A REVISTA DA UNICORP
sabido, atualmente, que os princpios assumem uma posio hegemnica na pirmide
normativa. Conforme averbou Celso Antnio Bandeira de Mello, em lio lapidar:
Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes
normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata
compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d
sentido harmnico [...].
Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma
qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um
especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos.
a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme
o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra
todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais [...] (MELLO,
2007, p.56)
Isto posto, princpios so normas que exigem a realizao de algo, da melhor forma
possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas. Os princpios no probem, permitem
ou exigem algo em termos de tudo ou nada; impem a otimizao de um direito ou de um bem
jurdico, tendo em conta a reserva do possvel, ftica ou jurdica (CANOTILHO, 1995).
O fato de a constituio conter um sistema aberto de princpios possibilita a existncia
de fenmenos de tenso entre os vrios princpios estruturantes, apesar de serem entendidos
de forma harmnica, conforme averbou Canotilho (1995).
Foi jurisprudncia que deu vida aos princpios, aprimorou sua fisionomia, f-lo crescer.
legislao coube acolh-lo, consagr-lo em seus textos e dar-lhe destaque no contexto jurdico.
Em um trabalho que parece no ter fim, a jurisprudncia vem ao longo do tempo
suprimindo as lacunas e deficincias do ordenamento jurdico.
De um modo geral, considera-se existir uma coliso de direitos fundamentais quando o
exerccio de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exerccio do direito
311
ENTRE ASPAS
fundamental por parte de outro titular. Aqui no estamos perante um cruzamento ou acumulao
de direitos (como na concorrncia de direitos), mas perante um choque, um autntico conflito
de direitos (CANOTILHO, 1995).
Continua a dizer o autor que a articulao de princpios e regras, de diferentes tipos e
caractersticas, iluminar a compreenso da constituio como um sistema interno assente em
princpios estruturantes fundamentais [...] (CANOTILHO, 1995, p. 180).
Ainda, vale ressaltar, que a resoluo das colises entre princpios constitucionais passa
pela mxima da ponderao, ou seja, pela anlise das mximas da razoabilidade e da
proporcionalidade, que so verdadeiros cnones de interpretao, como se ver a seguir.
312
A REVISTA DA UNICORP
nomeadamente o Tribunal de Justia da Comunidade Europia, j fizeram
uso freqente do princpio para diminuir ou eliminar a coliso de tais
direitos (BONAVIDES, 2000 apud GEBRAN NETO, 2002, p. 386).
Isto posto, a seguir ser analisado o conflito entre a liberdade de informao e o direito
imagem dos acusados, mediante a utilizao do princpio da ponderao prtica em decorrncia
do princpio da proporcionalidade.
E em outro trecho:
313
ENTRE ASPAS
Na maioria das situaes em que est em causa um direito do homem, ao
contrrio, ocorre que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentem,
e no se pode proteger incondicionalmente um deles sem tornar o outro
inoperante. Basta pensar, para ficarmos num exemplo, no direito
liberdade de expresso, por um lado, e no direito de no ser enganado,
excitado, escandalizado, injuriado, difamado, vilipendiado por outro.
Nesses casos, que so a maioria, deve-se falar de direitos fundamentais
no absolutos, mas relativos, no sentido de que a tutela deles encontra,
em certo ponto, um limite insupervel na tutela de um direito igualmente
fundamental, mas concorrente (LOPES, 1997, p.198).
Cabe observar inicialmente que a Constituio no prev de modo algum uma clusula
geral que possibilite a restrio ao exerccio de direitos fundamentais. Por conta disso, toda e
qualquer restrio h de ser prevista de forma expressa ou decorrer diretamente dos princpios
e regras adotados pela Constituio, como bem j se salientou anteriormente.
Como bem explicou Canotilho:
Quando nos preceitos constitucionais se prev expressamente a
possibilidade de limitao dos direitos, liberdades e garantias atravs de
lei, fala-se em direitos sujeitos a reserva de lei restritiva. Isto significa
que a norma constitucional simultaneamente: (1) uma norma de garantia,
porque reconhece e garante um determinado mbito de proteco ao
direito fundamental; (2) uma norma de autorizao de restries, porque
autoriza o legislador a estabelecer limites ao mbito de proteco
constitucionalmente garantido (CANOTILHO, 1995, p. 605).
Tendo por base tal concordncia prtica dos direitos fundamentais como soluo
adequada a eliminar as tenses entre normas, deve o intrprete valer-se da chamada ponderao
de bens ou valores jurdicos fundamentais expressos em normas constitucionais, atravs do
314
A REVISTA DA UNICORP
princpio da concordncia prtica, muito bem explicitado por Canotilho (1995, p. 228): reduzido
ao seu ncleo essencial, o princpio da concordncia prtica impe a coordenao e combinao
dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio (total) de uns em relao aos outros.
Isto posto, o prprio texto constitucional limitou o exerccio de tal direito.
Numa outra clusula constitucional, a possibilidade de restrio de direito fundamental
ganha igual respaldo e legitimidade, conforme se depreende da leitura do artigo 1, art. 220,
do Texto Magno, segundo a qual "nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao
plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social,
observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII, XIV.
Ora, o prprio dispositivo previu expressamente uma reserva de lei restritiva, que admite
a limitao do exerccio da liberdade de expresso e de informao (art. 5, IV, XIV, CF) para
salvaguardar outros direitos fundamentais.
Por outro lado, a Constituio Federal de 1988, no art. 5, inciso X, assegura a
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, alm da
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
Ainda conceituando o direito imagem, Ferraz Jnior (1993, p. 79) afirma que, o
direito de no v-la mercantilizada, usada, sem o seu exclusivo consentimento, em proveito de
outros interesses que no os prprios.
Ou, segundo Larenz, (1990 apud FERRAZ JNIOR, 1983, p. 79) direito que
compreende a faculdade de proibir a difuso ou exibio pblica da prpria imagem, quando
a representada no tenha autorizado.
No consenso da doutrina, o direito imagem inato, essencial, absoluto, indisponvel,
extrapatrimonial, intransmissvel, imprescritvel, restringindo pessoa do titular e
manifestando-se desde o nascimento (C. Civil, art. 2) (BITTAR, 1989, p. 11).
Segundo ainda se depreende dos ensinamentos do prprio Alexandre de Moraes:
Os direitos fundamentais no podem ser utilizados como um verdadeiro
escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como
argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou
penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito
a um verdadeiro Estado de Direito (MORAES, 2003, p. 169-170).
Sendo assim, tais direitos no so ilimitados, encontrando seus limites nos na prpria
Carta Magna, de acordo com o prprio autor, que continua a dizer:
Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou
garantias fundamentais, o intrprete deve utilizar-se do princpio da
concordncia prtica ou da harmonizao, de forma a coordenar e
combinar os bens jurdicos em conflito, evitando o sacrifcio total de
uns em relao aos outros, realizando uma reduo proporcional do
mbito de alcance de cada qual, sempre em busca do verdadeiro
significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas
finalidades precpuas (MORAES, 2003, p. 170).
Assim, todos os indivduos merecem que lhes sejam assegurados a proteo ao seu
direito de imagem contra a explorao abusiva pela imprensa, assegurando-lhes resguardo
315
ENTRE ASPAS
contra a exposio no desejada, evitando que imprensa extrapole no exerccio de seu legtimo
direito de informar.
Ento se por um lado, a imprensa precisa ser livre, porque sem liberdade ela no cumprir
sua misso, essa liberdade no pode permitir que o veculo de comunicao social agrida
outros direitos atribudos pessoa (direito inviolabilidade da honra, da vida privada e da
imagem), mesmo porque nenhum direito completamente absoluto.
Assim, a soluo da coliso desses direitos deve ser examinada em cada caso concreto,
levando-se em conta o princpio da proporcionalidade e da ponderao prtica, conforme j
exaustivamente explanado.
Em alguns casos de coliso, a realizao de um dos direitos fundamentais em conflito
reciprocamente excludente do exerccio do outro, ou seja, para que um direito seja preservado,
faz-se necessrio a excluso, mesmo que seja parcial, de outro direito fundamental. Nesta
hiptese, o princpio da proporcionalidade indica qual o direito que, na situao concreta, est
ameaado de sofrer a leso mais grave caso venha a ceder ao exerccio do outro, e, por isso,
merece prevalecer, excluindo a realizao deste.
Como bem averbou Joo Pedro Gebran Neto:
Os meios eleitos devem manter-se numa relao de razoabilidade com o
resultado perseguido, ou seja, somente deve ser adotada a restrio no limite
adequado e indispensvel ao benefcio que o resultado gera para a coletividade.
Em suma, deve haver uma valorao e uma ponderao recproca de todos
os bens involucrados, tanto os que justificam o limite como os que so
afetados por eles, os quais exigem sejam consideradas todas as circunstncias
relevantes do caso (GERBRAN NETO, 2002, p. 116-117).
A REVISTA DA UNICORP
Isto posto, compreende-se que essas limitaes fazem com que determinadas utilizaes
da imagem no sejam ilcitas, apesar de serem realizadas sem o consentimento do retratado.
Pode-se concluir, ento, que com exceo dessas possibilidades, qualquer outro uso da
imagem alheia sem autorizao do titular constitui violao do direito imagem, tendo-se por
conseqncia a imposio de culpa indenizvel.
Assim, o campo de interseo entre fatos de interesse pblico e vulnerao de condutas
pessoais muito grande, quando se trata de personalidades pblicas. Neste caso, deve-se
interpretar o direito de informao de forma alargada, enquanto a interpretao em relao
vida privada e imagem dessas pessoas devem ser restringidas.
ENTRE ASPAS
sua imagem, assim como no tem obrigao de falar sobre o fato do qual est sendo posto sob
suspeio, mas que ele tem o direito de ser bem tratado, com todas as garantias constitucionais.
Essa mdia justiceira, mesmo ainda na fase de apurao, tenta interferir nas decises judiciais,
por meio de presso, podendo comprometer inclusive, a independncia e a imparcialidade dos
julgadores, pois no se ignora que qualquer denncia feita pela imprensa, mesmo
desacompanhada de provas, assume ares de verdade inquestionveis.
O sensacionalismo da mdia que no se preocupa em preservar o direito imagem de
quem quer que seja, vai de encontro ao princpio da presuno de inocncia, surgindo desta
forma, as prises chamadas de miditicas, impondo aos investigados o rtulo de culpados, sem
ter ao menos o direito ao devido processo legal, pois a imprensa exagerando na funo de informar
acaba criando outra realidade, influenciando e interferindo, consequentemente no julgamento do
juiz, afastando-se de um jornalismo responsvel e de acordo com a sua funo social.
Desde os primeiros tempos do Estado de Direito buscou-se a completa liberdade de
imprensa, a qual somente seria conseguida com a abolio de qualquer forma de censura
prvia, ou seja, a plena liberdade de divulgar as informaes, interpretaes e opinies, sem a
interferncia estatal limitadora do que deveria ou no ser tornado pblico.
Esta liberdade, porm, no est sujeita ao limite da verdade objetiva, j que, as opinies ou
juzos de valor, devido a sua prpria natureza abstrata, no podem ser submetidos comprovao,
na verdade, o que se exige do sujeito um dever de diligncia no sentido de que seja comprovada
a fonte dos fatos noticiveis e verificada a seriedade da notcia antes de qualquer divulgao.
7. Concluso
Como visto, o direito de informao apesar de amplo, constitucional e fundamental
democracia, tambm tem os seus limites. E nem sempre a demarcao desses limites fcil, j
que se confronta o direito da coletividade informao e aquela esfera do indivduo que o
pblico e, conseqentemente a imprensa, deve respeitar.
Assim que o direito de informao deve ser o mais amplo possvel, enquanto no
colidir com interesses considerados igualmente fundamentais. Afinal, o interesse da coletividade
em ser informada impe a si mesmo um limite, quando a divulgao de fatos venha a destruir
a pessoa humana em sua dignidade.
O que no pode existir de modo algum a divulgao ao arrepio da preservao dos
direitos da personalidade, quando o suspeito, por total desconhecimento desses direitos, com
a camisa por sobre a cabea, a cabea por entre as pernas, ou mesmo as mos sobre o rosto, se
esquivam da impiedosa cmara de televiso ou da cmara fotogrfica, e ainda so compelidos
a falar alguma coisa ao microfone, quando no tm o dever sequer, de falar ao Delegado de
Polcia ou mesmo ao Juzo, sobre o crime que supostamente cometera. Verifica-se que os fatos
relatados pela imprensa geram clamor pblico no seio da sociedade, que por conseqncia
acabam influenciando tanto no prprio desfecho da persecuo penal quanto no efetivo
cumprimento da sano imposta por sentena transitada em julgado.
A imprensa inatingvel pela censura, no imune ao controle jurisdicional, assim, caso
ocorra violao e o consequente dano, cabe ao Poder Judicirio dirimir o conflito entre a
liberdade de informao jornalstica e os direitos individuais do cidado, impondo se necessrio,
limites atuao da imprensa.
No se trata de maneira alguma, de um poder arbitrrio ou de imposio de censura,
318
A REVISTA DA UNICORP
mas da atuao, dentro da ordem constitucional e democrtica, de um poder legitimamente
investido para compor um conflito concreto de interesses, que assegurar imprensa todas as
garantias da mais ampla defesa.
Isto postp, quando um cidado aciona o Poder Judicirio para a reparao do dano, por
uma notcia falaciosa ou pela publicao de uma fotografia, no se instalar uma demanda
envolvendo a censura a liberdade de imprensa e sim uma jurisdio de direitos civis.
Nenhuma censura h a e no se pode admitir que se confunda censura, com a restrio
da liberdade de imprensa no caso concreto, sempre que se prenunciar violao ao direito de
privacidade, honra e imagem das pessoas.
Portanto, mdia, urge mudar sua linha de ao, para deixar de ser uma competio de
ibope, em privilgio ao crescimento da cultura e da cidadania. Mostrando aos leitores, ouvintes,
que um fato supostamente delituoso ocorreu, mas o provvel responsvel quer manter inclume
sua imagem, intimidade e honra, como um direito dele. A mdia para informar e no para julgar.
Por fim, as limitaes reciprocamente impostas, bom frisar, no resultam da hierarquia
das liberdades em conflito, j que no h superposio, o que importa so as circunstncias de
que se revestem cada situao concreta. Em algumas delas deve prevalecer o direito imagem;
em outras, deve ser prioritrio o direito informao, tendo sempre por base os princpios da
proporcionalidade e da concordncia prtica.
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Nota ________________________________________________________________________________
1
320
A REVISTA DA UNICORP
Resumo: Como cedio, em regra, a deciso que arquiva o inqurito policial tem eficcia
preclusivo apenas de coisa julgada formal. Porm, em certos casos excepcionais, essa deciso
tambm faz coisa julgada material. O objetivo deste artigo , amparado em respeitvel setor
da doutrina processual penal, examinar criticamente as hipteses em que a jurisprudncia
dos tribunais superiores reconhece a coisa julgada material no decisium que arquiva o
inqurito policial.
Palavras-Chave: inqurito policial; deciso interlocutria; coisa julgada formal; coisa julgada
material.
1. Introduo
Inicialmente, cumpre advertir que h na comunidade jurdica discusso a respeito dos
efeitos do ato de arquivamento de inqurito policial. A ttulo de exemplo, existe quem sequer
veja a possibilidade de formao da coisa julgada nesse caso1.
Alis, deve ser dito tambm que tal discusso (efeitos do arquivamento) est, geralmente,
atrelada a uma outra: a questo da natureza jurdica do ato que arquiva o inqurito policial
se seria de despacho; se seria de deciso judicial2.
Enfim, h significativa controvrsia doutrinria sobre esses assuntos que ns, no presente
trabalho, nos absteremos de examinar.
Nosso propsito aqui outro.
Desejamos, partindo da orientao que admite, em certos casos, a formao da coisa
julgada material na deciso que arquiva o inqurito policial (tribunais superiores, v. g),
apresentar quais seriam essas hipteses, e, quando oportuno, criticar alguns aspectos ligados
ao tema.
Iniciemos, pois, esse percurso.
321
ENTRE ASPAS
2. Desenvolvimento
Como se sabe, em regra, a deciso que arquiva o inqurito policial3 no faz coisa julgada
material, mas apenas formal4. que, na maioria das decises que determinam o arquivamento,
est inserida, como se costuma dizer5, a clusula rebus sic stantibus (desde que perdurem as
mesmas circunstncias e condies6), impedindo, assim, que a coisa julgada material seja
formada. como se dissssemos: desde que perdurem as mesmas circunstncias e condies
ou, se preferirem, rebus sic stantibus fica arquivado o inqurito policial. Na realidade, o
que ocorre que, geralmente, as decises de arquivamento no descem ao mrito da questo,
afastando-se, desse modo, a possibilidade de formao da coisa julgada material.
Conseqentemente, em grande parte dos inquritos arquivados, permite-se que a
autoridade policial proceda a novas pesquisas sobre o caso. Esse , inclusive, o teor do art. 18
do CPP, a seguir transcrito.
Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento de inqurito pela autoridade
judiciria, por falta de base para a denncia, a autoridade policial poder
proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notcia.
322
A REVISTA DA UNICORP
para o arquivamento do inqurito policial, colhidos novos depoimentos,
ainda que de testemunha anteriormente ouvida, e diante da retificao do
testemunho anteriormente prestado -, de se concluir pela ocorrncia de
novas , suficientes para o desarquivamento do inqurito policial e o
conseqente oferecimento da denncia.
Ainda sobre o tema das novas provas, cumpre destacar uma pertinente observao
de Lima (2006, p. 186).
[No que tange autoridade policial], no necessria a presena de novas
provas para que sejam feitas novas investigaes [...] o que se exige a
mera notcia da existncia dessas provas [...], sendo que para a propositura
da ao penal que a citada Smula [524] faz tal exigncia. (Incluiu-se).
Um ltimo ponto sobre essa questo, que, embora estejamos, a todo o momento,
falando em novas provas no plural na realidade, conforme bem destaca Tourinho Filho
(2205, p. 78), basta apenas uma prova substancialmente nova para que o Ministrio Pblico
possa ingressar com a ao penal.
De outro lado, relevante destacar tambm que, segundo a jurisprudncia dos tribunais
superiores, uma vez arquivado o inqurito policial por ausncia de provas, a eventual mudana
de compreenso jurdica sobre o mesmo fato, seja pelo membro do Ministrio Pblico que
efetuou o pedido de arquivamento, seja por outro membro daquela instituio, no permite o
oferecimento de ao penal. que, no surgindo novas provas substanciais acerca do caso
arquivado, no pode haver oferecimento de denncia apenas porque se interpretou o mesmo
fato jurdico de maneira diferente (reclassificao jurdica do fato), ainda que outro membro
do Ministrio Pblico seja o autor dessa nova interpretao7.
Talvez um exemplo facilite mais a compreenso do tema: um Promotor A, por falta
de provas, pede o arquivamento do inqurito policial e este pedido acolhido pelo magistrado.
Imagine-se que esse Promotor A, sem estar amparado em provas substancialmente novas,
decide agora oferecer denncia sobre o caso arquivado, pois alterou a sua compreenso jurdica
sobre o ocorrido. Ou, pense-se, ainda, num Promotor B que deseja oferecer denncia por
esse mesmo caso, em razo de divergir da posio de seu colega (o Promotor A). Resultado?
A jurisprudncia das Cortes Maiores veda ambas as situaes. Vale a mxima: sem provas
substancialmente novas (smula 524 do STF) no se pode oferecer denncia sobre o caso
arquivado. Segue uma deciso sobre o tema:
STF (Inq 2028/BA julgado em 28/04/2004): Na hiptese dos autos, o
procurador-geral da Repblica requerera, inicialmente, o arquivamento dos
autos, tendo seu sucessor oferecido a respectiva denncia sem que houvessem
surgido novas provas. Na organizao do Ministrio Pblico, vicissitudes e
desavenas internas, manifestadas por divergncias entre os sucessivos
ocupantes de sua chefia, no podem afetar a unicidade da instituio. A
promoo primeira de arquivamento pelo Parquet deve ser acolhida, por
fora do entendimento jurisprudencial pacificado pelo Supremo Tribunal
Federal, e no h possibilidade de retratao, seja tcita ou expressa, com
o oferecimento da denncia, em especial por ausncia de provas novas.
323
ENTRE ASPAS
Nessa esteira, manifesta-se tambm Choukr (2009, p. 84):
Corolrio lgico de um sistema que busca se adequar aos primados
constitucionais, a ao penal no pode ser movida com base numa pea
investigativa a qual o prprio Estado afirmou no possuir serventia, ao
menos na forma com que foi arquivada. Admitir uma acusao nesses
moldes seria a mesma coisa que negar a prpria existncia do
arquivamento da investigao.
Com efeito, dissemos no incio desse trabalho que, em regra, a deciso que arquiva o
inqurito policial no produz coisa julgada material.
Investiguemos, finalmente agora, quais seriam as excees a essa regra, ou seja, quais
so, segundo os tribunais superiores, os casos em que a deciso de arquivamento ganha
autoridade de coisa julgada material.
Segundo reiterada jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, h duas hipteses em
que a deciso de arquivamento do inqurito policial produz coisa julgada material, so elas:
arquivamento por atipicidade do fato e arquivamento por extino da punibilidade8 do agente.
Vale ressaltar que, nessas situaes, arquivado o caso e formada a coisa julgada material,
no pode a autoridade policial proceder a novas pesquisas e nem muito menos o Ministrio
Pblico oferecer denncia, mesmo que, nesta ltima hiptese, existam novas provas sobre o
fato. Seguem dois julgados sobre a matria:
STF. Tribunal Pleno (Pet. 3.297/MG julgada em 19/12/05): A eficcia
preclusiva da deciso de arquivamento de inqurito policial depende da
razo jurdica que, fundamentando-a, no admita desarquivamento nem
pesquisa de novos elementos de informao, o que se d quando
reconhecida atipicidade da conduta ou pronunciada extino da
punibilidade. que, nesses casos, o ato de arquivamento do inqurito se
reveste da autoridade de coisa julgada material, donde a necessidade de
ser objeto de deciso do rgo judicial competente.
STF (HC 84253/RO julgado em 26/10/2004): O arquivamento judicial
do inqurito ou das peas que consubstanciam a notitia criminis, quando
requerido pelo Ministrio Pblico, por ausncia ou insuficincia de
elementos informativos, no afasta a possibilidade de aplicao do que
dispe o art. 18 do CPP, hiptese em que, havendo notcia de provas
substancialmente novas (Smula 524/STF - RTJ 91/831), legitimar-se-
a reabertura das investigaes penais (RTJ 106/1108 - RTJ 134/720 - RT
570/429 - Inq 1.947/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). - Inexistir,
contudo, essa possibilidade, se o Poder Judicirio, ao reconhecer
consumada a prescrio penal, houver declarado extinta a punibilidade
do indiciado/denunciado, pois, em tal caso, esse ato decisrio revestirse- da autoridade da coisa julgada em sentido material, inviabilizando,
em conseqncia, o ulterior ajuizamento (ou prosseguimento) de ao
penal contra aquele j beneficiado por tal deciso, ainda que o Ministrio
Pblico, agindo por intermdio de novo representante e mediante
324
A REVISTA DA UNICORP
reinterpretaro e nova qualificao dos mesmos fatos, chegue a concluso
diversa daquela que motivou o seu anterior pleito de extino da
punibilidade. Precedentes9.
Um dos motivos, normalmente, indicados para se atribuir a esses dois casos eficcia
preclusiva de coisa julgada material que nos dizeres do ex-Ministro do STF Octvio Gallotti
(HC 66625/SP julgado em 23/09/198810) a deciso que arquiva no pe em dvida a prova
do fato, mas o seu relevo penal esse fundamento no passageiro, mas essencial e permanente,
bastando para por [o agente] a salvo de responder a nova ao penal pela mesma conduta
anteriormente considerada. (Incluiu-se).
Outro argumento comummente apresentado por essa orientao da Corte Maior diz
respeito equiparao que deve ser feita entre a deciso que rejeita a denncia com base na
atipicidade ou na extino de punibilidade e a deciso que arquiva o inqurito quando embasada
nestes mesmos motivos. Explica-se.
Conforme ficou estabelecido no julgado STF HC 80560/GO julgado em 20/02/200111,
o efeito da coisa julgada material produzido pela deciso de rejeio12 que reconhece a
atipicidade da conduta ou a extino da punibilidade deve ser estendido deciso de
arquivamento, quando esta tiver por base aqueles mesmos motivos (atipicidade ou extino
da punibilidade).
Segundo pensamos, caso essa equiparao no fosse reconhecida pelo Pretrio Excelso,
poderamos ter a seguinte situao injusta: aquele que teve a denncia rejeitada com base, por
exemplo, na atipicidade da conduta, alcanaria a coisa julgada material; enquanto que aquele
que sequer foi denunciado pois o Ministrio Pblico, diante da patente atipicidade da conduta,
optou pelo arquivamento (tendo tal pedido sido acolhido pelo juiz) amargurar uma deciso
no padro rebus sic stantibus, isto , pode, enquanto no prescrita a infrao, vir a ser
surpreendido por uma acusao criminal13.
Assim, diante desse quadro, poderia ser que o agente e seu advogado ficassem torcendo
para que o Ministrio Pblico oferecesse denncia (!?) ao invs de pedir o arquivamento
porque, dessa forma, caso a inicial penal viesse a ser rejeitada haveria a formao da coisa
julgada material.
No sabemos como isso soa aos ouvidos do leitor, mas aos nossos soa deveras
incongruente...
Andou bem o STF, portanto, ao equiparar os efeitos das decises de rejeio e de
arquivamento, evitando-se, assim, o eventual aparecimento da esdrxula situao acima descrita.
Ademais, oportuno destacar tambm que, em casos de arquivamento por atipicidade
ou extino da punibilidade, mesmo que a deciso tenha sido prolatada por magistrado
absolutamente incompetente, h, na viso das Cortes Superiores, formao de coisa julgada
material. Confira-se o acrdo a seguir:
STF (HC 83346/SP julgado em 17/05/2005): Inqurito policial:
arquivamento com base na atipicidade do fato: eficcia de coisa julgada
material. A deciso que determina o arquivamento do inqurito policial,
quando fundado o pedido do Ministrio Pblico em que o fato nele
apurado no constitui crime, mais que precluso, produz coisa julgada
material, que - ainda quando emanada a deciso de juiz absolutamente
incompetente -, impede a instaurao de processo que tenha por objeto
325
ENTRE ASPAS
o mesmo episdio. Precedentes : HC 80.560, 1 T., 20.02.01, Pertence,
RTJ 179/755; Inq 1538, Pl., 08.08.01, Pertence, RTJ 178/1090; Inq-QO
2044, Pl., 29.09.04, Pertence, DJ 28.10.04; HC 75.907, 1 T., 11.11.97,
Pertence, DJ 9.4.99; HC 80.263, Pl., 20.2.03, Galvo, RTJ 186/104014.
326
A REVISTA DA UNICORP
formar a opinio delicti, por no vislumbrar a existncia de infrao
penal (ou de elementos que a caracterizem), essa promoo no pode
deixar de ser acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, pois, em tal
hiptese, o pedido emanado do Chefe do Ministrio Pblico da Unio
de atendimento irrecusvel. Doutrina. Precedentes. Ver tambm: STJ
HC 72384/RJ julgado em 28/11/2007.
Pode parecer bvia essa orientao dos tribunais superiores acolhimento compulsrio
pelo juiz de pedido de arquivamento baseado na insuficincia de provas da investigao.
No entanto, perceba-se que, a todo o momento, estamos colocando em evidncia o
motivo do pedido de arquivamento: insuficincia de provas.
H uma razo para esse freqente destaque.
que, quando o motivo do pedido de arquivamento for atipicidade ou extino da
punibilidade, o posicionamento das Cortes Superiores parece perder a obviedade.
Vejamos os porqus disso.
Consoante entendem STF e STJ, outra a situao quando o pedido de arquivamento
formulado com base na atipicidade da conduta ou na extino da punibilidade do agente.
Para as Corte Maiores, como nesses casos a deciso que defere o pedido ministerial
gera coisa julgada material, no h que se falar aqui em atendimento compulsrio do
requerimento por parte do julgador. preciso haver deciso jurisdicional sobre a matria.
Conforme j expressou o ex-Ministro do STF Seplveda Pertence em seu voto condutor
no Inq 1538/PR julgado em 08/08/2000, nessas hipteses (arquivamento por atipicidade ou
por extino da punibilidade), a ltima palavra no da instituio do Ministrio Pblico
tal como ocorre nos pedidos de arquivamento que invocam insuficincia de provas. O juiz
aqui pode acolher ou refutar as razes invocadas pelo Ministrio Pblico. Em uma palavra:
h nesses casos exame de mrito por parte do julgador sobre o parecer ministerial.
Vejamos algumas decises sobre o que acabamos de ver:
STF. Tribunal Pleno (Pet 3943/MG julgado em 14/04/2008): EMENTA:
INQURITO POLICIAL. Arquivamento. Requerimento do ProcuradorGeral da Repblica. Pedido fundado na alegao de atipicidade dos fatos.
Formao de coisa julgada material. No atendimento compulsrio.
Necessidade de apreciao e deciso pelo rgo jurisdicional competente.
Inqurito arquivado. Precedentes. O pedido de arquivamento de inqurito
policial, quando no se baseie em falta de elementos suficientes para
oferecimento de denncia, mas na alegao de atipicidade do fato, ou de
extino da punibilidade, no de atendimento compulsrio, seno que
deve ser objeto de deciso do rgo judicial competente, dada a
possibilidade de formao de coisa julgada material.
STF. Tribunal Pleno (Inq. 1538/PR julgado em 08/08/2000): EMENTA:
Inqurito policial: arquivamento. Diversamente do que sucede no
arquivamento requerido com a anuncia do Procurador-Geral da
Repblica e fundamento na ausncia de elementos informativos para a
denncia - cujo atendimento compulsrio pelo Tribunal -, aquele
que se lastreia na atipicidade do fato ou na extino da sua punibilidade
327
ENTRE ASPAS
- dados os seus efeitos de coisa julgada material - h de ser objeto de
deciso jurisdicional do rgo judicial competente: precedentes do STF:
prescrio consumada.
STF (Inq. 2591/SP julgado em 8/05/2008): O pedido de arquivamento
formulado pelo Ministrio Pblico, quando tem por fundamento a
prescrio ou a atipicidade da conduta, no vincula o Magistrado. Ver
tambm: STJ HC 72384/RJ julgado em 28/11/2007.
A REVISTA DA UNICORP
punibilidade.
Todavia, o STF, consoante noticiado nos informativos 446 e 538 (23 a 27 de outubro
de 2006 e 9 a 13 de maro de 2009, respectivamente), entendeu que a deciso de arquivamento
com base em excludente de ilicitude no produz coisa julgada material21. Isto : entendeu a
Corte Maior que o arquivamento de inqurito policial amparado em excludente de ilicitude
pode ser reaberto. Seguem trechos do informativo 538:
Aduziu-se que a jurisprudncia da Corte seria farta quanto ao carter
impeditivo de desarquivamento de inqurito policial nas hipteses de
reconhecimento de atipicidade, mas no propriamente de excludente de
ilicitude. (...) Vencidos os Ministros Menezes Direito e Marco Aurlio
que deferiam o habeas corpus por considerar que, na espcie, ter-se-ia
coisa julgada material, sendo impossvel reabrir-se o inqurito
independentemente de outras circunstncias. O Min. Marco Aurlio
acrescentou que nosso sistema convive com os institutos da justia e da
segurana jurdica e que, na presente situao, este no seria observado
se reaberto o inqurito, a partir de preceito que encerra exceo.
3. Concluso
Com a devida vnia, estamos com aqueles que entendem que a Excelsa Corte, at o
presente momento, andou mal na apreciao da matria (reconhecimento de coisa julgada
apenas formal no caso de arquivamento amparado em justificante).
No h razo, lgica ou jurdica, segundo pensamos, para se conferir efeito apenas de
coisa julgada formal ao arquivamento por excludente de ilicitude e de coisa julgada material
ao arquivamento por atipicidade ou por extino da punibilidade.
Como bem sintetizam Gomes e Donati (2009, p. 3):
O raciocnio simples: quando o arquivamento tomar por base aspectos
materiais do crime, como a tipicidade e, lgico, a prpria ilicitude,
no h como afastar a ocorrncia da coisa julgada, leia-se, formal e
material, o que, a nosso ver, no caso concreto em anlise, impediria a
reabertura do IP.
ENTRE ASPAS
Rica22 (integrado ao nosso ordenamento jurdico por meio do Decreto n. 678 de 06 de novembro
de 1992), quando diz:
Artigo 8. (...). 4. O acusado absolvido por sentena transitada em julgado
no poder ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
Em suma, a posio da Excelsa Corte, segundo nossa viso, viola o princpio do ne bis
in idem, configurando, assim, verdadeira hiptese de reviso pro societate repudiada pelo
Direito brasileiro.
De outro lado, o STJ, alterando entendimento anterior sobre a matria (vide REsp
738338/PR de 25/10/2005), tambm passou a sustentar ser impossvel a reabertura de inqurito
policial nesse caso (excludente de ilicitude), seno vejamos.
STJ (RHC 17389/SE julgado em 20/11/2007): O arquivamento do
inqurito policial no mbito da Justia Militar se deu em virtude da
promoo ministerial no sentido da incidncia de causa excludente de
ilicitude. 3. Embora o inqurito policial possa ser desarquivado em face
de novas provas, tal providncia somente se mostra cabvel quando o
arquivamento tenha sido determinado por falta de elementos suficientes
deflagrao da ao penal, o que no se verifica na espcie. Precedentes.
4. Ainda que se trate de deciso proferida por juzo absolutamente
incompetente, nos termos do disposto no art. 9. do Cdigo Penal Militar,
porquanto praticado por militar fora do exerccio da funo, produz coisa
julgada material.
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1
Nesse sentido, por exemplo, est Choukr (2009, p. 119). Os argumentos utilizados so: o juiz no efetua qualquer
atividade jurisdicional nesse momento; e no existe relao processual em curso. Tais aspectos, segundo o autor,
impediriam que se falasse em coisa julgada no mbito do inqurito policial.
2
Jardim (2000, p.166) diz que a deciso de arquivamento no um mero despacho como pode fazer crer uma
leitura apressada do Cdigo. No sentena por inexistir processo ou jurisdio, mas simples deciso administrativa
(sentido lato). Por ser oriunda do Poder Judicirio, torna-se judicial.
3
inqurito policial, tudo o que est sendo dito aqui se aplica tambm ao arquivamento das
demais investigaes preliminares: comisso parlamentar de inqurito (CPI), termo circunstanciado (TCO), peas
de informao, etc.
4
Sobre a distino entre coisa julgada material e formal, aduz Gomes (2005, p. 330): h duas espcies de coisa
julgada: 1. Coisa julgada formal: impede que o juzo da causa reexamine a sentena [ou deciso]; 2. Coisa julgada
material: impede que qualquer outro juzo ou tribunal examine a causa j decidida. (Incluiu-se). Na mesma linha,
afirma Greco Filho (1998, p. 342): a coisa julgada a imutabilidade da sentena ou de seus efeitos. Sobre a coisa
julgada formal e material, assevera: diz-se que h coisa julgada formal quando esto esgotados todos os recursos
cabveis. Todas as decises terminativas fazem coisa julgada formal quando extintas as vias recursais. As sentenas
de mrito fazem, uma vez esgotados os recursos, tambm coisa julgada material, que a imutabilidade da sentena
ou de seus efeitos no s no mesmo processo porque se extinguiram-se as vias recursais, mas tambm acarretando a
proibio de outra deciso sobre a mesma causa em outro eventual processo.
5
Tornaghi (1953, p. 293), seguido por Mirabete (2006, p. 124), dentre outros.
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ENTRE ASPAS
6
Cumpre ressaltar que, quase sempre, a causa de extino de punibilidade que referida nas decises do STF que
Ver tambm os diversos precedentes sobre o assunto: STF HC 80.560-GO de 20.2.2001 (informativo 218 STF);
HC 84156/MT de 26.10.2004 (informativo 367 STF); HC 83346/SP de 17.5.2005 (informativo 388 STF); HC
86606/MS de 22.5.2007 (informativo 468 STF); HC 94982/SP de 25.11.2008 (informativo 541 STF); e STJ RHC
18099/SC de 07.03.2006.
10
Destaque-se que esse julgado tratou apenas do arquivamento por atipicidade. Porm, os motivos estendem-se ao
STF (HC 80560/GO julgado em 20/02/2001): EMENTA: Inqurito policial: deciso que defere o arquivamento:
quando faz coisa julgada. A eficcia preclusiva da deciso que defere o arquivamento do inqurito policial, a pedido
do Ministrio Pblico, similar daquela que rejeita a denncia e, como a ltima, se determina em funo dos seus
motivos determinantes, impedindo se fundada na atipicidade do fato a propositura ulterior da ao penal, ainda
quando a denncia se pretenda alicerada em novos elementos de prova. Recebido o inqurito ou, na espcie, o
Termo Circunstanciado de Ocorrncia tem sempre o Promotor a alternativa de requisitar o prosseguimento das
investigaes, se entende que delas possa resultar a apurao de elementos que dem configurao tpica ao fato
(C.Pr.Penal, art. 16; L. 9.099/95, art. 77, 2). Mas, ainda que os entenda insuficientes para a denncia e opte pelo
pedido de arquivamento, acolhido pelo Juiz, o desarquivamento ser possvel nos termos do art. 18 da lei processual.
O contrrio sucede se o Promotor e o Juiz acordam em que o fato est suficientemente apurado, mas no constitui
crime. A a exemplo do que sucede com a rejeio da denncia, na hiptese do art. 43, I, C.Pr.Penal a deciso de
arquivamento do inqurito definitiva e inibe que sobre o mesmo episdio se venha a instaurar ao penal, no
importa que outros elementos de prova venham a surgir posteriormente ou que erros de fato ou de direito hajam
induzido ao juzo de atipicidade.
12
As hipteses de rejeio da denncia esto, atualmente, previstas no art. 395 do CPP (Redao dada pela Lei n
11.719, de 2008). Os casos de atipicidade do fato e de extino da punibilidade podem ser enquadrados, segundo
determinado setor da doutrina, no inciso II deste artigo (falta de condio para o exerccio da ao penal). Para mais
detalhes sobre esse tema, consultar, por exemplo: Nucci (2009, pp. 716-718).
13
14
15
Vide Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 8, item 4), que foi ratificado pelo Brasil, em 06 de novembro de 1992,
Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do
inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes
invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia,
designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s
ento estar o juiz obrigado a atender.
17
Oportuno lembrar que, na esfera federal, eventual discordncia do magistrado federal sobre o pedido de arquivamento
efetuado pelo MPF ser encaminhado no ao Procurador-Geral da Repblica, mas s Cmaras de Coordenao e
Reviso, conforme determina o art. 62 da LC 75/93.
18
Moreira (2003, p. 32) defende, inclusive, que, no caso de atribuio originria do Procurador-Geral, o arquivamento
deveria ocorrer intra muros, ou seja, dentro da prpria instituio do Ministrio Pblico. Diz o professor: No h
razo plausvel, nem do ponto de vista jurdico, nem sob o aspecto lgico ou prtico para se exigir que o ProcuradorGeral de Justia (ou o da Repblica, conforme o caso) submeta a sua delicti ao Poder Judicirio que nada mais
poder fazer seno acatar o pronunciamento.
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STF. Tribunal Pleno (Pet 2509 AgR/MG julgado em 18/02/2004): O ato judicial que ordena, no Supremo Tribunal
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A REVISTA DA UNICORP
Federal, o arquivamento do inqurito ou de peas de informao, a pedido do Procurador-Geral da Repblica,
motivado pela ausncia de opinio delicti derivada da impossibilidade de o Chefe do Ministrio Pblico da Unio
identificar a existncia de elementos que lhe permitam reconhecer a ocorrncia de prtica delituosa, insuscetvel
de recurso (RT 422/316). STJ (no Ag 884686/RJ julgado em 15/04/2008): Esta Corte tem entendido que no
recorrvel a deciso judicial que, acolhendo o parecer do Ministrio Pblico, determina o arquivamento de inqurito
policial.
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Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na
forma da lei.
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oportuno alertar que h discusso na doutrina se as excludentes de ilicitude poderiam ou no embasar o pedido
de arquivamento. Estamos partindo do pressuposto de que sim (posio dos tribunais superiores, inclusive). No
exporemos essa discusso aqui, mas recomendamos a leitura de Marcelus Polastri Lima (Curso de processo penal. V
I. 2 ed. 2006, pp. 161-167), que apresenta a celeuma em torno do assunto de maneira bem elaborada.
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O Pacto de So Jos da Costa Rica tem status normativo constitucional, conforme o atual entendimento da
Segunda Turma do STF (HC 96772/SP julgado em 09/06/2009; e AI 601832 AgR/SP julgado em 17/03/2009).
Ressalte-se que o status normativo do referido Pacto tem sido objeto de ampla discusso na doutrina e na jurisprudncia.
No nosso propsito aprofundar tal discusso aqui. Recomendamos, porm, a consulta de Piovesan (2000) e
Steiner (2000). Alm dos seguintes julgados do STF: HC 87585/TO julgado em 03/12/2008 e HC 88240/SP julgado
em 07/10/2008.
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