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FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE CHILE
05003
MARZO 2013
ABRIL 2013
PRIMERA PARTE:
LAS MEDIDAS CAUTELARES.
CAPITULO I.- ASPECTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES,
1.- PERIODOS HISTRICOS DE LA REGULACIN DE LA TUTELA CAUTELAR.
En lneas generales, sin pretender un compendio exhaustivo de la regulacin de la tutela
cautelar, se nos ha sealado por Francisco Ramos Romeu 1 que pueden distinguirse tres grandes
pocas, cada una marcada por distintos mecanismos regulativos2:
a.- La poca de la marginalidad
b.- La poca de la responsabilidad
c.- La poca del control judicial
1.a. La poca de la marginalidad.
En una primera poca, que se remonta a los tiempos del derecho romano y del derecho
medieval, la tutela cautelar era una institucin marginal para la litigiosidad y tena una
regulacin parca y orientada a la proteccin de situaciones muy concretas.
Entre los motivos de esta sobria regulacin de la tutela cautelar, estara principalmente la
proteccin que brindara otro mecanismo legal, igual de drstico que de eficaz, incorporado a las
Partidas desde el derecho romano: la nulidad radical a la que se vea sometida cualquier
transmisin de la cosa litigiosa despus del emplazamiento del demandado, incluyendo una
posible sancin al transmitente.3
l.b. La poca de la responsabilidad.
Como nos indica Francisco Ramos Romeu, las cosas empiezan a cambiar cuando la
sancin de nulidad sobre la transmisin de los bienes litigiosos es derogada por no responder a la
incipiente economa de mercado en el siglo XIX. A partir de entonces, la tutela cautelar empieza
a cobrar mayor importancia prctica y tanto las leyes como la doctrina empiezan a tratarla en
forma sistemtica.
1 Vase Francisco Ramos Romeu Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 54 a 63.Atelier
Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
2 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 54 y 55.Atelier
Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
3 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg. 55. Atelier Libros
Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
18 Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 12. Editorial Jurdica de
Chile.Octubre 2004. Santiago Chile.
19 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 45. Librera El
Foro.1996.Bue.nos Aires.
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26 Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso
Penal. Pg. 353.TirantLo Blanch Derecho. Valencia. 1991.
27 El nuevo proceso civil. ( Ley 1/2000). Juan Montero Aroca y otros. Capitulo 34. Proceso cautelar. Silvia Barona
Vilar Pg 742. Tirant lo Blanch. Tratados. Valencia.2000
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34 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 148 a 150. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
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generacin de un dao irreparable a lo menos en parte para el demandante durante el curso del
proceso.
Segn seala Ramos Romeu una medida cautelar proporcionada en sentido estricto no es
ms que la medida cautelar ptima. En general se habla de una actuacin o de una respuesta
proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una actuacin
desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los beneficios que se esperan de
ella.37
En el art. 172 del Proyecto, titulado Proporcionalidad e idoneidad, se contempla este
carcter.
6.h.Las
medidas
cautelares
proceso.(V AMABILIDAD).
pueden
variar
durante
el
curso
del
abusivas
generan
37 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg.448. Atelier Libros
Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa
38 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg.90. Librera El
Foro,1996.Buenos Aires.
39 Derecho Procesal. Tomo I ( Vol. II) Las Medidas Cautelares. Valentn Cortes Domnguez. Pg. 522.Tirant lo
Blanch Derecho. 5a edicin. Valencia. 1991.
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Respecto del nuevo Cdigo Procesal Penal se dej expresa constancia en la historia de la
ley de la intencin de innovar en relacin con la regulacin de las medidas cautelares personales.
Al efecto, se establece en dicho Informe que e/ proyecto de ley en informe considera un
nuevo diseo de las medidas coercitivas, que se engloban bajo el nombre genrico de medidas
cautelares, basado en la excepcionalidad de las mismas y en su subordinacin a los objetivos del
procedimiento.
Las medidas cautelares consideradas en el proyecto de ley consisten en la citacin, la
detencin, la prisin preventiva y otras medidas cautelares personales de menor intensidad.
Asimismo, se establecen medidas cautelares reales, destinadas a asegurar el resultado del juicio.
En el artculo 5o del Cdigo Procesal Penal se contempla el mismo principio de legalidad
contenido en el Cdigo de Procedimiento Penal, pero en trminos ms amplios para comprender
cualquier medida cautelar personal, al sealar que:
No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier
otra forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y
en la forma sealados por la Constitucin y las leyes.
Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros
derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas
restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga.
Sobre la materia debemos tener presente que el artculo 11 del Pacto internacional de
Derechos Civiles y Polticos establece que nadie ser encarcelado por el solo hecho de no
poder cumplir una obligacin contractual; y que el artculo 7.7 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos prescribe que nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de derechos
alimentarios.
De acuerdo con ello, podemos concluir que no es jams posible decretar en un proceso
civil como medida cautelar la privacin de libertad, dado que nunca una sentencia definitiva civil
puede llegar a condenar a alguien a una privacin o restriccin de libertad por el mero
incumplimiento de obligaciones contractuales.
Respecto de las medidas cautelares reales, se ha sostenido que existe un poder cautelar
general dado que este se ejerce para la solucin de controversias civiles en la cuales no nos
encontramos con una jurisdiccin que puede ser ejercida slo dentro de los lmites que se
contemplan respecto del principio de la tipicidad que rige al proceso penal.
En consecuencia, si la jurisdiccin debe ser ejercida inexcusablemente para resolver todo
conflicto que se suscite en materia civil, aun cuando no se encuentre norma alguna que regule la
situacin de hecho que lo genera, resultara imposible concebir todas las medidas cautelares que
podran adoptarse para dar brindar adecuada tutela provisional a la pretensin que se ha hecho
valer.
Se ha afirmado que los derechos primitivos contienen normas ms precisas detalladas y
casustica que las existentes en la actualidad. La razn podra encontrarse en esa desconfianza
hacia el juez de la que hablaba Serra. Sin embargo, hoy por hoy, la situacin si bien no con
carcter general si con relacin a ciertas disposiciones se ha invertido. Poco a poco nuestros
ordenamientos se han ido integrando con preceptos flexibles que facultan al juez a llenar de
mayor o menor medida su contenido, como consecuencia tambin de ese intento de regular todo
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Procesal contemporneo. Ponencias de las XXII Jomadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Pgs 473 y
474.Tomo I. Agosto 2010.Editorial Juridica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.
59 Luiz Guilherme Marinoni.Tutelas urgentes y tutelas preventivas.Pgs.31 y 32. Comunitas. Lima.201.
60 Vase art 172. Revista de Derecho Procesal N 22 Proyecto Cdigo Procesal Civil. Facultad de Derecho
Universidad de Chile. Abeledo Perrot Legal Publishing. Thomson Reuters.2012.
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judicial efectiva de sus derechos lesionados o amenazados, la legislacin debe proveer institutos
que permitan la oportuna solucin del conflicto o tutela inmediata de los derechos cuya
existencia es clara y ostensible, aun cuando no se cumplan las etapas y formalidades propias de
las reglas del contradictorio. Este es el eje cobre el cual analizaremos como disear
legislativamente las tutelas urgentes en concordancia con el plexo de garantas vinculadas al
proceso.64
Cuando la urgencia es extrema, pues la situacin exige que la respuesta jurisdiccional sea
inmediata para evitar la frustracin del derecho o la produccin de peijuicios irreparables,
aparece la necesidad de anticipacin de la tutela, anticipacin que puede ser provisoria o
definitiva. Sucede que la tutela del derecho generalmente es acordada al actor al final del
proceso, cuando la sentencia es estimatoria. Sin embrago, cuando existe fundado temor del dao
irreparable o de difcil reparacin, se admite que el actor pueda, cuando le fuese posible
demostrar la verosimilitud del derecho, requerir la anticipacin de la tutela pretendida. Tambin
que, cuando se trate de derecho cierto, evidente (v.gr. derecho a la intimidad), que pueda obtener
su inmediata proteccin judicial, aunque ello imponga alterar la estructura formal diseada para
procesos de conocimiento.65
En todo caso, debemos tener presente que en nuestro pas, no obstante no contemplarse
en nuestra legislacin una regulacin de carcter general respecto de la tutela anticipada, si se
contemplan diversas manifestaciones especificas de ellas por parte del legislador.
En este sentido, se nos seala que algunas manifestaciones de tutela anticipada en el
derecho procesal chileno la encontramos en las siguientes instituciones:
a) En la declaracin provisoria de bien familiar - artculos 141 y sgtes del Cdigo Civil-,
y que es declarada ante el Tribunal de Familia competente. Este exige como requisito el
vnculo matrimonial, adems que el inmueble sea el lugar principal de la familia.
b) La aceptacin provisional de la demanda en juicio sumario seguido ante el tribunal
civil competente ( arts.680,684 y sgtes del C.P.C.) siempre que se verifique la hiptesis
de rebelda el demandado y se acompaen documentos justificativos que revelen un
fundamento plausible en la peticin.
c) En los alimentos provisorios que se concedan al presentar la demanda respectiva ante
el Tribunal de Familia competente (art. 4 Ley 14.908), siendo requisito acreditar el
vnculo entre las partes; las necesidades del solicitante y las facultades del alimentante.
d) La orden de no innovar solicitada en la accin de proteccin que se intente ante la
Corte de Apelaciones respectiva (art. 20 C. Pol.), siempre que se refiera a un derecho
fundamental tutelado por esa accin, mas fundamento plausible y documentos
suficientes.66
El profesor Ral Tavolari quien fe el precursor en el anlisis de esta orden de no innovar
en el recurso de proteccin, y hace muchos aos ya, concluy con acierto que en la
dimensin cautelar que la prohibicin de innovar adquiere en la accin constitucional de
proteccin y, merced todava, al alcance que la jurisprudencia y la practica forense le ha
64 Mabel de los Santos y Petronio Calmon. Informe general sobre tutelas urgentes y cautela judicial. En Derecho
Procesal contemporneo. Ponencias de las XXII Jomadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Pg.367.Tomo I.
Agosto 2010.Editorial Jurdica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.
65 Mabel de los Santos y Petronio Calmon. Informe general sobre tutelas urgentes y cautela judicial. En Derecho
Procesal contemporneo. Ponencias de las XXII Jomadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Pg.369.Tomo I.
Agosto 2010.Editorial Jurdica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.
66 Las medidas cautelares en el proyecto de reforma para un nuevo cdigo de procedimiento civil. Pgs 442 y
442.En Justicia civil y comercial:bUna reforma Cercana? Universidad Catlica. Universidad Diego Portales y
otros. Editor. Francisco Javier Leturia I. Mayo 2011.
30
70 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pg.43 Editorial
Civitas.1992. Madrid. Espaa.
71 u otro proceso de urgencia o sumario
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Requisitos
Relacin
entre el
Accesoriedad
a proceso de
resultado
conocimiento
pretendido
para
la
sentencia y
el
de
la
cautela
Cautelares
conservativas
(Ej.
Verosimilitud Diferentes
del derecho y
peligro en la
Si
Audiencia
previa
0
posterior a la
decisin
y
ejecucin
Posterior.(art.
302 inc. 2o
C.P.C.)
76 Abraham Luis Vargas. Teora general de los procesos urgentes. Pg.89.En Medidas Autosatisfactivas. Director
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positivas o negativas, que podrn ser utilizadas despus en aquel proceso en el momento
oportuno.
Se suele hablar entonces de conservacin o aseguracin de la prueba, presente aquellos
casos en los que la providencia cautelar se dirige a adquirir preventivamente datos probatorios
positivos que, con el correr del tiempo, se hara imposible, o ms difcil, recoger. 81
Estas providencias cautelares estn encaminadas a fijar las pruebas que facilitarn la
formacin de una futura providencia de cognicin, y su justificacin se encuentra en el peligro
de que los hechos puedan desaparecer e incluso los mismos medios de prueba.
En la moderna doctrina se ha negado por algunos el carcter de cautelar a estas medidas
instructorias anticipadas, dado que la instrumentalidad de la anticipacin de prueba no difiere de
la que ocurre en cualquier prueba realizada en tiempo normal. A pesar de que esta institucin
tiene origen en el peligro de que, por razones fundadas, una prueba no pueda practicarse en el
momento procesal oportuno, la relacin de servicio existente entre ella y la sentencia que en su
da se dicte no es tanto para asegurar su efectividad como para conseguir el convencimiento
psicolgico del juzgador. Como seala Ortells, la instrumentalidad a que se refiere Calamandrei
se halla en toda produccin de pruebas - incluso la no anticipada- respecto a la sentencia
estando, unas y otras al servicio de la formacin de la conviccin judicial.82
7.4.b.- Las providencias destinadas a facilitar el resultado prctico de una futura
ejecucin forzada
Las providencias destinadas a facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin
forzada tienen por objeto impedir la dispersin de bienes de parte del demandado y sobre
las cuales ella debe recaer.83
En estos casos se habla de aseguramiento de la futura ejecucin forzada.
7.4.C.- Las providencias que importan una decisin interina anticipada
Las providencias que importan una decisin interina anticipada en espera que a travs de
un proceso ordinario se perfeccione la decisin definitiva.84
El periculum in mora que justifica la dictacin de este tipo de providencias cautelares
radica en que la indecisin de una relacin controvertida durante el curso del proceso y el que
ella perdure hasta la emanacin de la providencia definitiva, podra derivar a una de las partes
daos irreparables.
La relacin de instrumentalidad que en esta providencia cautelar vincula la providencia a
la principal es profundamente diversa a la de las dos medidas cautelares precedentes. En las dos
medidas cautelares precedentes la providencia cautelar no regula el mrito de la relacin
sustancial controvertida, limitndose a aprontar medios para facilitar la formacin o la ejecucin
forzada de la futura decisin de mrito, en cambio en esta clase de medidas cautelares la
providencia cautelar consiste precisamente en una decisin anticipada y provisoria del mrito,
destinada a durar hasta el momento en que a esta regulacin provisoria de la relacin
controvertida se sobreponga la regulacin de carcter estable que se puede conseguir a travs del
ms lento proceso ordinario.85
81 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 54. Librera El
Foro.l996.Buenos Aires.
82 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.Pg.37 Editorial Civitas.1992.
Madrid. Espaa.
83 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 56. Librera El
Foro. 1996.Buenos Aires.
84 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 58. Librera El
Foro.l996.Buenos Aires.
85 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 59. Librera El
Foro.l996.Buenos Aires.
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89 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 67. Librera El
Foro.l996.Buenos Aires.
90 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg.77. Librera El
Foro. 1996.Buenos Aires.
38
El modelo tambin asume que las consecuencias derivadas de adoptar o denegar una medida
cautelar son ciertas. En realidad, las consecuencias pueden ser tambin probabilsticas y, en
concreto, por ser el supuesto ms frecuente en la prctica, el dao que puede sufrir el
demandante si no se adopta la medida puede ocurrir slo con cierta probabilidad. Obviamente
para determinar si la medida es ptima, debera tenerse esto tambin en cuenta. Por otro lado,
el modelo asume que existe slo una medida cautelar posible. Cuando existan varias medidas
cautelares que evitan magnitudes de daos distintos al demandante y causan magnitudes de
daos distintas al demandado, es necesario comparar las medidas entre s para decidir qu
medida adoptar. Adems, aunque en el ejemplo, la medida elimina todo el dao posible al
demandante, en la prctica, no todas las medidas son igual de idneas e igual de eficaces, y
sera deseable tener eso en cuenta para tomar una decisin. Finalmente, la ecuacin asume
que la sociedad no tiene aversin al riesgo, es decir, que su utilidad no se ve afectada por el
nivel de riesgo existente. Este aspecto quiz no sea importante en las decisiones sociales, pero
podra pensarse en los efectos de modificar este presupuesto tambin. 91
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que lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensin que se hara valer
en su contra.
Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o comn para solicitar cualquier
medida prejudicial en el artculo 287 del Cdigo de Procedimiento Civil.- Establece al efecto dicho
precepto, que para decretar las medidas de que trata este Ttulo, deber el que las solicite
expresar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
3.b.- Requisito especfico para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal
o preparatoria.E1 requisito especfico para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o
preparatoria consiste en que el solicitante debe demostrar la necesidad de que se decreten esas
medidas para que pueda entrar al juicio.
Al efecto, el inciso final del art. 273 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que las
medidas contempladas en los cuatro primeros nmeros de ese precepto se otorgarn por el tribunal
slo cuando a su juicio sean necesarias para el demandante pueda entrar al juicio.
Excepcionalmente, tratndose de la medida de reconocimiento jurado de firma puesto en
instrumento privado no se contempla el cumplimiento de requisito especfico alguno, bastando
para su concesin que slo s de cumplimiento al requisito comn o general para el
otorgamiento de cualquier medida prejudicial.
El inciso final del artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil nos seala al regular el
requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial preparatoria que /a diligencia
expresada en el nmero 5 se decretar en todo caso, las de los otros cuatro slo cuando, a juicio
del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.
4.- Anlisis particular de las diversas medidas prejudiciales propiamente tales o preparatorias
que se contemplan en el art.273 del C.P.C.
Nuestro legislador se encarga de contemplar expresamente y en forma especfica en el
artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil cinco medidas prejudiciales preparatorias o
propiamente tales que pueden ser solicitadas para los efectos de preparar la entrada al juicio.
En el Proyecto se regulan en sus arts. 160 y 162 a 168.
4.1.- Declaracin jurada acerca de algn hecho relativo a su capacidad para parecer en
juicio, o a su personera o al nombre y domicilio de sus representantes.- (art. 273 n 1 del
C.P.C.).
Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir al demandante indagar acerca de diversos
antecedentes que puede desconocer respecto del futuro demandado, cuyo conocimiento le permitir
al demandante emplazarlo vlidamente y poder dar correcto cumplimiento en su demanda a los
requisitos que se contemplan en relacin con la individualizacin del demandado.
Al efecto, debemos recordar que el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil establece en
su N 2 que la demanda debe contener: 2 o El nombre, domicilio y profesin u oficio del
demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representacin y en su N
3 agrega que debe sealarse el nombre, domicilio, profesin u oficio del demandado, y la falta de
cumplimiento en la demanda de esos requisitos da lugar a que el demandado pueda haver valer una
excepcin dilatoria conforme a lo previsto en los Ns 2 y 6 del artculo 303 del C.P.C.,
respectivamente.
La medida prejudicial preparatoria consiste en obtener una declaracin jurada del futuro
demandado acerca de los siguientes tres aspectos:
a) La capacidad del futuro demandado, esto es, acerca de la habilidad de parecer en juicio por s
mismo.
42
Por otra parte, tratndose de juicio ejecutivo es de gran importancia determinar si la especie o
cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, para los efectos de determinar el carcter liquida de
la obligacin de conformidad a lo previsto en el artculo 438 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, la obligacin ser liquida per
se y podr deducirse de inmediato la accin ejecutiva si ella consta en un ttulo ejecutivo, y adems
es actualmente exigible y no se encuentra prescrita.
En cambio, si la especie o cuerpo cierto no se encuentra en poder del deudor, la obligacin
no ser liquida per se, y ser menester que previamente se realice una gestin preparatoria de
avaluacin por un perito designado por el tribunal de la especie o cuerpo cierto para los efectos de
determinar el valor de ella. En este caso, la accin ejecutiva lo que perseguir no ser la entrega de
la especie o cuerpo cierto debida, sino que el valor de ella determinado por el tribunal segn el
informe que le proporcione el perito.( Arts. 438 N 2 y 440 del C.P.C.).Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante deber presentar un escrito
requiriendo la realizacin de esta diligencia, en el cual deber sealar la accin que se propone
deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales
ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Adems, el futuro
demandante puede solicitar que se deje en el proceso una razn de la clase y estado actual de los
objetos exhibidos de conformidad a lo establecido en el artculo 283 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Debemos recordar que el titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que ella no
puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artculo 288 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Dicho escrito deber ser presentado a distribucin de causas o ante el tribunal que se encuentre
de tumo segn si el tribunal que debe conocer de l es o no un juzgado asiento de Corte de
Apelaciones y existe ms de un juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).
El tribunal competente, designado o que se encuentre de tumo, deber proveer el escrito si
cumple con los requisitos antes sealados, dictando una resolucin en la cual citar al futuro
demandado a una audiencia para una da y hora determinado a fin de que proceda a exhibir la
cosa que haya ser objeto de la cosa que se haya de entablar. Dicha solicitud y la resolucin
recada en ella debern ser notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario
al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).
El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y dar cumplimiento a la orden de
exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata de entablar.
Para dar cumplimiento a la orden de exhibicin de la cosa por el futuro, debemos distinguir si
la cosa se encuentra en poder de este o de un tercero:
Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder del futuro demandado, ste cumple con la
orden de exhibicin decretada por el tribunal mostrando el objeto que deba exhibirse, o
autorizando al interesado para que lo reconozca y dndole facilidades para ello.
De conformidad a lo previsto en el artculo 282 del Cdigo de Procedimiento Civil, si aquel a
quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la accin o que es
objeto de ella, podr tambin ser obligado:
1 A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene;
y
44
despus, salvo que la otra parte los haga tambin valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o
aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos
que motivaron la solicitud de exhibicin. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo precedente y en el prrafo 2, Ttulo II, del Libro I del Cdigo de Comercio.
4.5. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.
Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir tanto al demandante como al demandado
indagar acerca de la autenticidad de un documento privado, permitiendo obtener el reconocimiento
de la firma estampada en l por la contraparte.
Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante o demandado deber
presentar un escrito requiriendo la realizacin de esta diligencia como medida prejudicial
preparatoria, en el cual deber sealar la accin que se propone deducir y someramente sus
fundamentos (art. 287 del C.P.C.), sin que sea necesario en este caso justificar las razones por las
cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Al efecto, establece
dicho inciso que La diligencia expresada en el nmero 5 se decretar en todo caso, las de los
otros cuatro slo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda
entrar en eljuicio.
Debemos recordar que el titular de esta medida no es slo el futuro demandante, puesto que ella
tambin puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artculo 288 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Dicho escrito deber ser presentado a distribucin de causas o ante el tribunal que se encuentre
de tumo segn si el tribunal que debe conocer de l es o no un juzgado asiento de Corte de
Apelaciones y existe ms de un juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).
El tribunal competente, designado o que se encuentre de tumo, deber proveer el escrito si
cumple con los requisitos antes sealados, dictando una resolucin en la cual citar al futuro
demandante o demandado segn quien sea el solicitante de ella a una audiencia para una da y
hora determinado a fin de prestar la declaracin jurada acerca de la firma puesta en un
instrumento privado, bao apercibimiento de tener por reconocida la firma si no comparece o da
respuestas evasivas de conformidad a lo establecido en los artculos 278 y 435 del C.P.C.. Dicha
solicitud y la resolucin recada en ella debern ser notificadas al futuro demandante o
demandado personalmente y por el estado diario al solicitante de la medida prejudicial(art. 40 del
C.P.C.).
El futuro demandado o demandante citado debe comparecer a la audiencia y responder
categricamente ante el tribunal acerca de si la firma estampada en el documento privado es suya
o no, de lo cual se dejar constancia en un acta que deber ser suscrita por el futuro demandado o
demandante citado, el juez y el Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer
tambin el futuro demandante o demandando que hubiere solicitado la diligencia.
Si el futuro demandado o demandante citado no comparece o si compareciendo no responde o
da respuestas evasivas acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide su deposicin, el
solicitante de la diligencia puede solicitarle al tribunal que tenga por reconocida la firma
estampada en el documento.Al efecto, el artculo 278 del C.P.C. contempla expresamente dicho procedimiento y
sanciones al remitirse al procedimiento de la gestin preparatoria de la va ejecutiva de
reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, al sealamos que si se rehsa el
reconocimiento de firma decretado en el caso del nmero 5 del articxdo 273, se proceder en
48
CAPITULO
IV.
PROBATORIAS.
LAS
MEDIDAS
PREJUDICIALES
1.- Generalidades.
Debemos precisar que, de acuerdo con la doctrina, no son trminos sinnimos el de prueba
anticipada con el de medidas prejudiciales probatorias, existiendo ms bien entre ambos una
relacin de gnero a especie.
Por prueba anticipada debemos entender a aquella que se rinde con antelacin a la
oportunidad o trmino ordinario contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto,
En un procedimiento escrito, de lato conocimiento, en el que no se aplica en la prctica por
regla general la inmediacin, se ampla la posibilidad de rendicin de prueba durante todo el
transcurso del mismo. De acuerdo con ello, no cabe entender como prueba anticipada aquella
que se rinde antes del trmino ordinario, sin necesidad de invocar razn de urgencia alguna para
ello. Es as, como se nos ha sealado con razn que en un juicio ordinario civil nadie considera
que un instrumento presentado al momento de presentar la demanda sea una prueba anticipada92
como tampoco cabra considerar en ese procedimiento como prueba anticipada la absolucin de
posiciones rendida antes del trmino probatorio y luego de contestada la demanda.
Sin embargo, en procesos orales, que se estructuran modularmente en tres periodos claros y
especficos en cuanto a sus objetivos, como lo son la discusin, la audiencia preliminar o
preparatoria y la audiencia de juicio, se concentra en esta ltima todo lo relativo a la rendicin de
prueba. Es as como a titulo ejemplar, se considera como prueba anticipada la prueba de testigos
y de peritos que se solicita ser rendida en la audiencia de preparacin de juicio oral con
antelacin a la audiencia de juicio en caso de imposibilidad de un testigo o perito de concurrir a
la audiencia de juicio oral conforme a lo previsto en el artculo 280 del Cdigo Procesal Penal,
titulado Prueba anticipada.
De acuerdo con el concepto brindado de prueba anticipada se comprenden dentro de ste a las
medidas prejudiciales probatorias93 como a la prueba rendida por razones de urgencia antes de la
92 Alvaro Pal Daz. La prueba anticipada en el proceso civil. Pg.7. Lexis Nexis. Mayo 2006. Santiago. Chile.
93 Vase arts 161 a 168 del Proyecto
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Los esclarecimientos probatorios en esta etapa inicial permiten alcanzar dos objetivos
instrumentales, a saber, poner trmino anticipado a juicios sin fundamento y facilitar el
avenimiento y la conciliacin.
Este mecanismo tambin produce una administracin eficiente del gran flujo de demandas.
En efecto, se basa en la nocin esencial, de que, no obstante la contienda se ha planteado
inicialmente y en trminos generales ante el juez, ella se traslada al mbito privado, siendo las
partes las que deben materializar estos esclarecimientos mediante comparendos privados ante un
receptor o actuario contratado al efecto. El juez slo intervendr, en un rol similar al juez de
garanta en materia penal, para absolver consultas o resolver la oposicin de la contraria a un
determinado esclarecimiento. Tampoco existe el dramatismo propio de un juicio, pues, si bien la
evidencia del discovery puede eventualmente servir de base a algunos pronunciamientos
judiciales, la evidencia descubierta no puede ser usada en el juicio mismo sino que deber
repetirse, esta vez ante l o los jueces. 97 Del mismo modo hoy nos resulta inaceptable que un
juicio penal pudiera llevarse a cabo sin una investigacin previa, un juicio civil no puede tener
lugar sin un acabado proceso privado y previo, en que las partes exhiban todos los elementos
probatorios y evidencias del caso.98
Efectuadas estas aclaraciones previas, nos referiremos a la forma en la cual se regula en
nuestro ordenamiento jurdico la especie de prueba anticipada consistente en las medidas
prejudiciales probatorias, teniendo presente que los casos en que puede rendirse prueba dentro de
un juicio ordinario civil ya iniciado con la presentacin de una demanda y antes trmino
probatorio ordinario fueron estudiados especficamente en el semestre pasado.
2.- Concepto.
Las medidas prejudiciales probatorias son los actos jurdicos procesales anteriores al
juicio, que tienen por objeto obtener la rendicin de los medios de pruebas establecidos por el
legislador que pudieren ser con posterioridad durante el curso del juicio de difcil realizacin o
recayeren sobre hechos que puedan fcilmente desaparecer.
3.- Titular.
El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas prejudiciales probatorias
es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en los artculos 281, 284 y 286 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Adems, y como regla general, el futuro demandado tambin se encuentra facultado por la ley
para los efectos de solicitar una medida prejudicial probatoria.
Al efecto, el legislador faculta excepcionalmente al demandado para los efectos de solicitar las
medidas prejudiciales probatorias en el artculo 288 de ese cuerpo legal, al sealamos que toda
persona que fundadamente tema ser demandada podr solicitar las medidas que mencionan el
nmero 5 del artculo 273 y los artculos 281, 284 y 286, para preparar su defensa.
4.- Requisitos.
Para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria el legislador contempla un requisito
general o comn a toda medida prejudicial y requisitos especficos respecto de algunas medidas
prejudiciales probatorias para los efectos de poder ser concedidas por el tribunal.
4.a.- Requisito general o comn para el otorgamiento de toda medida prejudicial.En esta materia nos remitimos a lo sealado respecto al cumplimiento de este requisito en
relacin con la medida prejudicial propiamente tal, el cual es comn a toda medida prejudicial que
97 Cosa similar se establece actualmente en el artculo 334 del Cdigo Procesal Penal.
98 Jorge Vial A. Artculo Reforma Procesal Civil: Una mirada desde el derecho norteamericano. Pg. 712.Libro
Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia
Universidad Catlica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre 2006.
52
En cuanto a la ejecucin de estas medidas, seala el artculo 281, inciso 2o que para ello "se
dar previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el
lugar del asiento del tribunal que las decreta, o donde deben ejecutarse. En los dems casos se
proceder con intervencin del defensor de ausentes".
4.b.2.La absolucin de posiciones.
De acuerdo con la regla general, la absolucin de posiciones o procedimiento para obtener la
confesin judicial provocada puede pedirse dentro del juicio ordinario civil desde que contestada
que sea la demanda de conformidad a lo establecido en el art.385 del C.PC.
Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la absolucin de posiciones conforme a lo
establecido en el inciso primero del artculo 284 del Cdigo de Procedimiento Civil, al
sealamos que "si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo
del pas, podr exigrsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos
calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso, sealar da
y hora para la prctica de la diligencia".
En este caso, el solicitante, que puede ser tanto el futuro demandante o el futuro demandado,
adems de consignar los requisitos comunes a toda prejudicial, debe indicar el fundamento
especfico que hace procedente la concesin de aqulla.
El motivo o peligro en la demora justificativo para que se decrete la absolucin de
posiciones como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de un fundado temor
que el futuro absolvente se ausente en breve tiempo del pas.- Estimamos que esta ausencia
del futuro absolvente del pas que justifica que se decrete la absolucin de posiciones no debe
tratarse de un viaje transitorio, sino que de un carcter prolongado de manera tal que se haya de
temer que no regresar oportunamente al pas en caso de desearse solicitarse la absolucin
durante el curso del juicio.
En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida prejudicial probatoria de
absolucin de posiciones ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de
rendicin de esa prueba durante el curso del juicio.
En efecto, en el curso del procedimiento, la solicitud de la absolucin de posiciones tiene una
caracterstica bastante precisa consistente en que las preguntas o posiciones que habrn de
contestarse o absolverse no se contienen en el mismo escrito, sino que un sobre cerrado que se
mantiene en secreto hasta el momento mismo de efectuarse la diligencia, momento en el cual es
abierto para que ellas sean formuladas al absolvente. Este secreto respecto de las posiciones que
debern absolverse involucra tanto al absolvente como al mismo tribunal hasta el momento en
que debe evacuarse la diligencia.
En cambio, en la medida prejudicial probatoria de absolucin de posiciones el secreto de las
posiciones que debern absolverse se rompe respecto del tribunal, toda vez que ste debe
calificar la conducencia de cada una de las posiciones que en el sobre se contienen para los
efectos de decretar la diligencia, lo que determinar el tribunal segn la accin que se seala que
se propone deducir y los fundamentos de ella.
Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar da y hora para que se procedan a
absolver las posiciones por parte del absolvente.
54
das del trmino probatorio (art. 320 inc. I o) y ella debe practicarse dentro del termino probatorio
(art. 340).
Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la prueba testimonial conforme a lo
establecido en el inciso primero del artculo 286 del Cdigo de Procedimiento Civil, al
sealamos que se podr asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos
testigos cuyas declaraciones, por razn de impedimentos graves, haya fundado temor de que
no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones versarn sobre los puntos que indique
el actor, calificados de conducentes por el tribunal". Debemos recordar que el futuro demandado
se encuentra tambin facultado para solicitar esta medida prejudicial probatoria de acuerdo a lo
previsto en el art. 288 del C.P.C.
En este caso, el solicitante de la medida prejudicial probatoria testimonial, que puede ser
tanto el futuro demandante o el futuro demandado, adems de consignar los requisitos comunes a
toda prejudicial, debe indicar el fundamento especfico que hace procedente la concesin de
aqulla.
El motivo o peligro en la demora justificativa para que se decrete la prueba testimonial
como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de impedimentos graves en
virtud de los cuales haya un fundado temor que la prueba testimonial no pueda recibirse
oportunamente con posterioridad en el proceso. Es posible considerar la concurrencia de
impedimentos graves para justificar la rendicin de esta prueba testimonial la enfermedad grave
e incurable y la ausencia prolongada del o de los testigos del territorio nacional.
En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida prejudicial probatoria de
prueba testimonial ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de rendicin
de esa prueba durante el curso del juicio.
En efecto, en el curso del procedimiento, la presentacin de la lista de testigos es obligatoria,
ms no la presentacin de la minuta de puntos de prueba, ya que si la parte no la presenta los
testigos pueden ser interrogados al tenor de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos
fijados en la resolucin que recibe la causa a prueba.
En cambio, en la medida prejudicial probatoria de prueba testimonial es imprescindible que
adems de la lista de testigos, sealando los impedimentos graves que generan el temor de que
no pueda recibirse oportunamente dentro del juicio su declaracin, se acompae una minuta
respecto de los puntos sobre los cuales el testigo debe prestar su declaracin, puesto que ellos
deben ser calificados de conducentes por el tribunal para poder decretar la medida. Al efecto, la
ltima parte del inciso I o del art. 286 del C.P.C. establece expresamente que las declaraciones
versarn sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal".
Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar da y hora para que se procedan a
rendir la prueba testimonial, conforme al procedimiento general que al respecto se establece en
los artculos 356 y siguientes del C.P.C.
Tratndose de la prueba testimonial como medida prejudicial, el inciso 2 del 286 del C.P.C.
establece a quien debe darse conocimiento previo de la resolucin que decreta la prueba
testimonial, sin que se contemple siempre en forma obligatoria la notificacin de la contraparte
para que intervenga en la diligencia como ocurre con la prueba testimonial que se rinde dentro
del juicio. Al efecto, prescribe ese precepto que para practicar esta diligencia, se dar
previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, slo cuando se halle en el
lugar donde se expidi la orden o donde deba tomarse la declaracin; y en los dems casos se
proceder con intervencin del defensor de ausentes.
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99 A partir de la derogacin del artculo 911 por el artculo 2 de la Ley 19.806, no se contempla la intervencin del
Ministerio Pblico Judicial tanto respecto de la informacin de perpetua memoria como de la medida prejudicial
probatoria.
58
103 Modificado por el artculo Ia N 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
60
Por regla general, y salvo que exista norma especial diversa, respecto de las medidas
precautorias se da cumplimiento al principio de la pasividad de los tribunales consagrada en el
inciso primero del artculo 10 del C.O.T., por lo que ellas solo pueden ser decretadas por el
tribunal como respuesta a una peticin del sujeto activo.
3o.- El objetivo que se persigue a travs de la medida precautoria es asegurar el resultado de
la pretensin hecha valer por parte del sujeto activo, para los efectos de impedir que se pueda ver
burlada la satisfaccin de ella al ser reconocida en la sentencia definitiva por las conductas que el
demandado pueda realizar durante el curso del procedimiento.
4o.- Para que se pueda decretar una medida precautoria es menester que concurra el fummus
boni iuris, esto es, que se haya demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia de la
existencia del derecho (pretensin) cuya satisfaccin se pretende.
5o.- Finalmente, para que se pueda decretar la medida precautoria es menester que concurra
el periculum in mora, esto es, el peligro de que la satisfaccin de la pretensin reconocida en la
sentencia definitiva pueda ser burlada durante el curso del procedimiento por conductas que
realice el demandado.
Desde un punto de vista positivo nacional, y recogiendo lo que dispone el artculo 290 del
Cdigo de Procedimiento Civil al sealamos que para asegurar el resultado de la accin, puede
el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir
una o ms de las siguientes medidas:
Conforme a ese precepto legal, podemos definir tambin las medidas precautorias como
las providencias que pronuncia el tribunal, a peticin del actor y en cualquier estado del juicio,
destinadas a asegurar el resultado de la pretensin hecha valer en el proceso.
4.- Caractersticas.
Conforme a la regulacin que efecta nuestro legislador de las medidas precautorias,
podemos sealar respecto de ellas las siguientes caractersticas:
1. Las medidas precautorias son infinitas:
2. Son medidas protectoras o proporcionadas a la pretensin a cautelar.
3. Son instrumentales.
4. Son de carcter excepcional.
5. Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso para permitir que
se burle la eficacia de la sentencia que se dicte.
6. Son esencialmente provisionales:
7. Son acumulables:
8. Son sustituibles. por una garanta suficiente:
9. Pueden tener el carcter de prejudicial es. 10. El demandante debe responder por los perjuicios causados al demandado por el
otorgamiento de una medida precautoria infundada.
Pasemos a continuacin a analizar brevemente cada una de estas caractersticas.
4.1.-Las medidas precautorias son infinitas:
Las medidas precautorias en el proceso civil de que puede valerse el sujeto activo de la
relacin procesal no se limitan a las enumeradas en el Artculo 290, sino que se extienden a todo
62
Dentro de las medidas precautorias que se regulan especficamente por parte de nuestro
legislador se encuentran el secuestro de la cosa objeto de la demanda, el nombramiento de uno o
ms interventores, la retencin de bienes determinados y la prohibicin de celebrar actos y
contratos.
La totalidad de dichas medidas precautorias tienen el carcter de cautelas conservativas,
puesto que slo tienen por objeto afectar determinados bienes para asegurar el resultado de la
pretensin hecha valer.
De all, que en el procedimiento de ejecucin de la sentencia que se dicte no es necesario
embargar bienes si durante el curso del juicio se han decretado medidas precautorias, debindose
en tal caso procederse directamente a la liquidacin de esos bienes.( Art. 235 N 3 inc.2 del
C.P.C.)
Para los efectos que se decreten las medidas precautorias dentro del juicio es menester que
exista una solicitud de la parte demandante, no pudiendo ser decretadas de oficio por parte del
tribunal.
El fiimmus boni iuris constituye un presupuesto para que se pueda decretar una medida
precautoria, puesto que como un requisito general para que ella pueda ser decretada es menester
que se acompaen comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que
se reclama.( Art. 298 del C.P.C.)
El periculum in mora, se contempla como requisito general de las medidas precautorias al
establecerse que ellas se deben limitar a los bienes necesarios para responder a los resultados del
juicio (art. 298 C.P.C.) Adems, se contempla especficamente el periculum in mora al regularse
especficamente algunas medidas precautorias, y es as como por ejemplo, para decretar la
prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de bienes que no son objeto del juicio, se
requiere que las facultades del demandado no ofrezcan garanta suficiente para asegurar el
resultado del juicio.( Art. 296 C.P.C.)
De acuerdo con lo expuesto, podemos apreciar que nuestra legislacin se encarga de regular
dichas medidas precautorias especficas con el carcter de cautela conservativa y no como una
cautela anticipada.
Nuestro legislador, al regular las medidas precautorias prev adems, explcitamente que
podr concederse como medidas precautorias otras que no se encuentren expresamente
contempladas en la ley, pudiendo en tal caso el tribunal exigir caucin al actor para responder de
los pequicios(art. 298 del Cdigo de Procedimiento Civil).
No obstante la aparente amplitud de la regla, se ha estimado que con ella no se est
autorizando al tribunal a otorgar una tutela anticipada, sino que tan slo para disponer con el
carcter de precautorias otras cautelas de carcter conservativo no expresamente contempladas
en nuestra legislacin, como sera por ejemplo la de retencin de bienes inmuebles que se regula
especficamente por el legislador slo respecto del dinero y cosas muebles.
La mejor demostracin de este carcter slo conservativo de las medidas precautorias radica
en la falta de necesidad de practicar embargo en la ejecucin de una resolucin en caso de
haberse decretado una precautoria dentro del juicio, lo que slo es posible de concebir respecto
de una cautela conservativa, y adems, por el carcter conservador que respecto de la regulacin
de ellas se manifiesta en el antes citado Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil.
64
66
68
No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier otra
forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la
forma sealados por la Constitucin y las leyes.
Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros
derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas
restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga.
De acuerdo con lo expuesto, y dadas las normas garantsticas establecidas en nuestra
Constitucin y la ley, no es posible que un juez del crimen proceda a establecer tutelas de
carcter anticipado, puesto que con ello se violara abiertamente los principios de la legalidad
que rigen respecto de las medidas cautelares penales y la presuncin de inocencia que ampara al
sujeto pasivo en dicho proceso mientras no medie sentencia ejecutoriada que declare su condena.
En consecuencia, la tutela anticipada que se puede contemplar respecto de un sujeto
afectado respecto de su libertad personal slo puede ser concebida en el proceso penal para los
efectos de eliminar las medidas que pudieren importar la privacin o restriccin ilegal o
arbitraria de ella.
Al efecto, en nuestro ordenamiento jurdico se encuentra regulado el recurso de amparo en el
artculo 21 de la Constitucin Poltica, en el Ttulo V de la Primera Parte del Libro II del Cdigo de
Procedimiento Penal (arts. 306 a 317) y en el Autoacordado de 19 de Diciembre de 1932 de la
Excma Corte Suprema sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Amparo..
El recurso de amparo es la accin constitucional que cualquier persona puede interponer ante
los tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias que
juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida proteccin al
afectado, dejando sin efecto o modificando cualquier accin u omisin arbitraria o ilegal que
importe una privacin o amenaza a la libertad personal y seguridad individual, sin limitaciones y sin
que importe el origen de dichos atentados.
Durante la tramitacin de la referida accin de amparo, el artculo 309 del Cdigo de
Procedimiento Penal faculta a uno de los ministros del tribunal colegiado superior de justicia que se
hubiere trasladado al lugar en que se encuentre el detenido o preso, para que odo ste y en virtud de
los antecedentes que obtenga, disponga la libertad o subsane los defectos reclamados..
En consecuencia, durante la tramitacin de la accin de amparo, que est destinada a la
proteccin de la libertad personal, se faculta a uno de los miembros del tribunal colegiado que debe
fallar la accin para que, anticipadamente y durante la tramitacin de ella, disponga de la libertad
del arrestado, detenido, o preso. Dicho ministro del tribunal colegiado slo tiene la obligacin de
dar cuenta a los otros miembros del rgano colegiado que no se hubieren traslado al lugar en que se
est verificando la privacin o restriccin de libertad y acompaarles los antecedentes que hayan
motivado la dictacin de dicha resolucin.
4.2. Son medidas protectoras o deben ser proporcionadas a la pretensin hecha valer y a la
cual cautelan provisionalmente hasta la ejecutoriedad de la sentencia definitiva.
La finalidad cautelar de las medidas precautorias de asegurar el resultado de la pretensin
hecha valer por el demandante es de la esencia de ellas, por lo que su objetivo ser siempre el de
impedir que el demandado eluda el futuro cumplimiento efectivo de la sentencia.
En otras palabras, las medidas cautelares deben guardar proporcionalidad en relacin con
la pretensin que se debe hacer efectiva en el proceso.
70
los bienes sobre los cuales hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias declaradas en la
sentencia.! 11
Este carcter instrumental de las medidas precautorias se reconoce segn hemos visto en el
Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil y en los artculos 290 que seala que ellas son
decretadas " para asegurar el resultado de la accin; en el artculo 298 del C.P.C. al sealarnos
que las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder de
los resultados del juicio; ,.,y en el artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil al sealamos
respecto de las precautorias debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se
ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".
Debemos tener presente como nos seala MARIN que la relacin de instrumentalidad es
diferente tratndose del secuestro de la cosa objeto de la demanda o del nombramiento de
interventor de la que, por ejemplo, concurre en la fijacin de alimentos provisorios al interior del
juicio de alimentos, sin perjuicio que en ambas situaciones la medida contina preordenada a una
ulterior providencia. Ambas situaciones, en definitiva aseguran el resultado de la futura sentencia
que se vaya a dictar en la causa. En el primer caso haciendo posible que la cosa sobre la que se
litiga no sufra ningn deterioro de tal forma que llegado el cumplimiento forzoso ( o voluntario)
ste pueda materializarse sin inconvenientes ( as se resguarda del peligro de que el derecho no
sea satisfecho); y en el segundo por su parte, previniendo que los alimentos debido a la lentitud
del proceso ordinario lleguen a manos del alimentante cuando ya el dao se haya consumado (
as se resguarda del peligro de que el derecho sea satisfecho demasiado tarde) .En ambas
situaciones, en definitiva, se mantiene la instrumentalidad como rasgo de estas medidas. 112
4.4.- Son de carcter excepcional.
La medida cautelar reviste un carcter excepcional, puesto que tiende a alterar la situacin
de igualdad que las partes deben tener en un proceso, y adems en el curso de la investigacin, la
que requiere ser racional y justa por mandato expreso del art. 19 N3 del Cdigo de
Procedimiento Penal.
De acuerdo con ello, es que para los efectos de ordenar cualquier medida de carcter
cautelar se requiere que concurra el fu m u s boni iuris que colorea el buen derecho.
Tratndose de las medidas cautelares el legislador requiere para que ellas sean ordenadas
que se cumplan en cada caso con los requisitos que establece el legislador para que ellas sean
ordenadas, y adems obviamente a lo menos prima facie consten en el proceso los antecedentes
que hacen procedente que ellas sean ordenadas.
El fu m u s boni iuris o apariencia y justificacin del derecho subjetivo, que en el proceso
civil suele ir ligado a la titularidad de un documento justificativo del derecho subjetivo material,
en el proceso penal, tratndose de la futura actuacin del ius puniendi , como consecuencia de
la comisin de un delito, que, al propio tiempo, es fuente de la obligacin civil, estriba
precisamente en la razonada atribucin del hecho punible a una persona determinada ,
El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso penal es pues,
la imputacin. Sin el imputado no existe posibilidad alguna de adopcin de medidas cautelares,
bien sean personales o reales. 113
111 Coral Arangena Fanego. Teora General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal espaol. Jos
Mara Bosch Editor S.A. Barcelona. 1991
112 Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 209. Editorial Jurdica de Chile.
Octubre 2004. Santiago Chile.
113 Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso
72
Las medidas cautelares patrimoniales tienen una duracin limitada a aquel periodo de
tiempo que deber transcurrir entre la emanacin de la providencia cautelar y la emanacin de
otra providencia jurisdiccional definitiva que ha de resolver el conflicto.
Sin embargo, es menester tener presente que no obstante el carcter provisorio de esas
medidas ellas permanecen vigentes durante todo el curso del juicio hasta que se encuentre
ejecutoriada la sentencia definitiva o interlocutoria que haya puesto trmino al juicio que se
hubiere pronunciado en el proceso, y siempre que no sean desfavorable al demandado.
En efecto, la sola circunstancia de dictarse una sentencia definitiva de primera instancia que
rechace la demanda no importa que se alce por el solo ministerio de la ley la medida precautoria
decretada, sino que debe existir una resolucin expresa que as lo declare. Al efecto, se ha
declarado por nuestra Jurisprudencia que la circunstancia de haberse dictado sentencia de
primera instancia que niega lugar a la demanda, es insuficiente para hacer desaparecer el motivo
que se tuvo en vista al decretar una medida precautoria, ya que ese fallo ha sido objeto de un
recurso de apelacin.xi4
Adems, debemos tener presente que si la sentencia definitiva ejecutoriada es desfavorable
al demandado, el actor podr dirigir el cumplimiento en contra de esas medidas precautorias en
el procedimiento de cumplimiento incidental conforme a lo establecido en el artculo 235 N 5
del C.P.C..Pero adems, atendido su carcter instrumental protector de la pretensin, debe dejarse sin
efecto la medida cautelar durante el curso del procedimiento si con posterioridad a la fecha en
que ellas han sido decretadas desaparece el fumun boni iuris o el periculum in mora que se ha
tratado de prevenir con ellas.
El artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil contempla claramente esta caracterstica
al sealamos respecto de las precautorias que "todas estas medidas son esencialmente
provisionales. En consecuencia, debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro
que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".
La resolucin que sobre ellas recae, concedindolas, aparentemente, sera un "auto", ya que
resolvera un incidente sin establecer derechos permanentes en favor de las partes.
Sin embargo, parte de la jurisprudencia no est tan concorde con la anterior aseveracin. La
verdad es que, indirectamente, la opinin de los tribunales se ha ido acercando a la idea de que se
trata de una sentencia interlocutoria
Como vemos la provisionalidad del art. 301 est dada porque en principio las medidas
precautorias pueden ser dejadas sin efecto durante la tramitacin del juicio mismo (repetimos, si
cambian las circunstancias y esto se acredita fehacientemente a los ojos del tribunal), pero este
criterio no es en estricto sentido la razn por la cual son provisionales las medidas cautelares. De
ah que Tavolari luego de sealar que la nota de provisionalidad arranca de la consideracin de
expirar los efectos de la providencia cautelar, ejecutoriada que sea la resolucin que pone fin al
proceso principal, sea estimando o desestimando la pretensin, agregue que de otro lado,
tambin la provisionalidad implica un juicio de precariedad, sujeto al cambio o manutencin de
las circunstancias, como arranca del art.301 de nuestro Cdigo.
Ahora bien, y esto es importante tenerlo presente, la temprana formulacin que se efectu
del art. 301 en los diversos proyectos del CPC, y su definitiva consagracin en el cdigo procesal
civil chileno, evit la situacin ocurrida en Italia y Espaa, en que la falta de una norma similar
114 Corte Suprema.Revista Fallos del Mes, no. 45, agosto, 1962, pg. 164.
74
y riesgo de quien las solicita. En la prctica sin embargo, por diversos motivos esta
responsabilidad que asume el actor al momento de solicitar y concedrsele la medida tiende a
diluirse.
En el derecho procesal chileno la situacin respecto de la responsabilidad de quien solicita la
medida es delicada para el sujeto pasivo de ella, ya que los tribunales al conceder una medida
cautelar no tienen la obligacin, por regla general, de exigir que el actor otorgue una caucin que
garantice la indemnizacin de los eventuales perjuicios que la medida ocasione al demandado.
La sensacin que se tiene a este respecto es que ante el cmulo de dificultades que encuentran
los demandados para materializar esta responsabilidad, slo se conforman con el alzamiento de
la medida no persiguiendo la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
En principio, quien solicita y obtiene de buena fe una medida cautelar ejerciendo un derecho
que la ley procesal le reconoce, no es responsable de los perjuicios que la medida ocasione al
demandado si esta posteriormente es alzada. Quien sufri los daos tiene que internalizarlos
como un costo ms que debe pagar producto de tener un sistema judicial que necesita, para su
mejor funcionamiento, de las medidas cautelares.
Pero ese actuar de buena fe del actor puede cesar en cualquier instante. El tribunal en el
momento de tomar una decisin sobre la aplicacin de este principio, debe analizar el
comportamiento que ha tenido el demandante, observar el inters que ha mostrado en el progreso
de la causa, estudiar especialmente cual ha sido la conducta que ha tenido con posterioridad a la
concesin de la medida, inclusive puede plantearse preguntas como las siguientes: cunto
tiempo llevan las medidas decretadas? cunto ha durado el juicio? qu perjuicios se han
ocasionado al demandado?. Este anlisis puede conducir a tribunal a la conclusin que el
demandante ha perdido inters en la causa, que desea mantener las medidas slo como arma de
presin en contra de su oponente y que, por lo tanto, ya no lo gua un inters legtimo siendo, en
consecuencia, responsable de los daos que su conducta cause al demandado.
El principio de responsabilidad, busca establecer criterios que ayuden a determinar quien
debe soportar la carga econmica que toda medida cautelar conlleva. Frente a la falta de una
norma clara y explcita en el ordenamiento procesal chileno, no es razonable establecer a priori
una respuesta rgida, de todo o nada, haciendo siempre responsable de estos perjuicios o al
demandado, o al demandante o .a la sociedad a travs de la responsabilidad del estado por error
judicial. Resulta mucho ms lgico que sean los propios jueces quienes analizando las
particulares circunstancias que han rodeado la causa, y, teniendo muy presente el
comportamiento que han desarrollado las partes, determinen en definitiva en quien recae esta
carga econmica.116
5.- Clasificacin de las medidas precautorias.
5.a.En atencin a las normas que las regulan.
Son tres las categoras de medidas precautorias, atendidas las normas que las regulan y los
procedimientos que se requieren para su concesin, pudiendo distinguirse:
Primera categora: Las medidas precautorias enumeradas en el artculo 290 C.P.C., y
que corresponden a:
1) Medida precautoria de secuestro;
116 Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al
derecho chileno. Pgs. 301 a 307.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001. Juan Carlos Marn. Las medidas
cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 197 y 198 . Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
76
78
6. El demandante debe rendir previamente caucin en los casos en que se pretenda obtener
que se decrete una medida precautoria en que el tribunal as lo haya determinado, ya sea
porque la ley lo faculta o lo exija el legislador.
A continuacin pasaremos a analizar en forma especfica cada uno de estos requisitos
generales y comunes que deben concurrir para el otorgamiento de una medida precautoria.
1.- Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una medida
precautoria.
En primer lugar, debemos tener presente que respecto de nuestros tribunales rige la base
orgnica de la pasividad (art. 10 C.O.T.) y que nuestro procedimiento civil se rige por el
principio dispositivo, de acuerdo con los cuales el impulso del procedimiento radica en las partes
y el tribunal no puede actuar de oficio a menos que lo faculte alguna norma especial.
De acuerdo con ello, en nuestro procedimiento se aplican plenamente esos principios en
relacin con las medidas precautorias reguladas en el Ttulo V del Libro II del C.P.C., puesto que
el tribunal no puede decretar de oficio medidas precautorias dentro del procedimiento, sino que
siempre debe hacerlo a solicitud de la parte activa.
Incluso, en el procedimiento penal, que se encuentra inspirado en su fase de Sumario por el
principio inquisitivo, el juez slo puede actuar a peticin de parte para conceder los denominados
"embargos", salvo en lo que respecta al Fisco, donde puede actuar de oficio, en los casos
previstos en el artculo del Cdigo de Procedimiento Penal.
Por "solicitud de parte" hemos de entender cualquiera presentacin que se formule por la
parte que desee obtener del tribunal que pronuncie una resolucin decretando una determinada
medida precautoria.La parte que se encuentra legitimada para solicitar una medida precautoria en el proceso es
la que ha hecho valer una pretensin dentro de l, puesto que la medida precautoria tiende a
resguardar la satisfaccin practica de ella una vez que se ha reconocido en la sentencia definitiva
que se ha de dictar en el proceso.
De acuerdo con ello, los sujetos legitimados para solicitar una medida precautoria en el
procedimiento civil son el demandante, para cautelar la satisfaccin de la pretensin hecha valer
en la demanda, y el reconviniente, respecto de la contrapretensin hecha valer en su demanda
reconvencional.
Dicha regla se encuentra expresamente reconocida en el articulo 290 del Cdigo de
Procedimiento Civil, al sealamos que "'para asegurar el resultado de la accin, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir
una o ms de las siguientes medidas:..."
2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso.
La determinacin de la oportunidad que tiene el sujeto activo para solicitar una medida
precautoria reviste especial trascendencia, sobretodo tratndose del instante inicial, puesto que
ello permite diferenciarlas de las medidas prejudiciales precautorias.
El articulo 290 nos seala la oportunidad procesal para solicitar una medida precautoria al
indicamos que ello puede hacerse "en cualquier instante del juicio, aun cuando no esta
contestada la demanda...
El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una medida
precautoria de carcter real o patrimonial.
82
a) El artculo 291, refirindose al secuestro judicial, seala que ste es procedente respecto
de una cosa mueble determinada cuando se entablen otras acciones "y haya motivo de
temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha
cosa, la tenga en su poder".
b) El artculo 295, regulando la retencin de dineros o cosas muebles, prescribe que sta es
procedente tambin respecto de otros bienes del demandado que no sean objeto del
juicio "cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional
para creer que procurar ocultar sus bienes.
c) El artculo 296, refirindose a la prohibicin de celebrar actos o contratos, seala que
ella procede respecto de los bienes del demandado que no son materia del juicio, "cuando
sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio. 119
Sin embargo, existen casos excepcionales en los cuales el periculum in mora ha sido ya
calificado por el legislador al contemplar la procedencia de una determinada precautorias, y en
ellos no se considera la exigencia de acreditar que las facultades econmicas del demandado no
ofrecen garanta suficiente o que pretender ocultar sus bienes para los efectos de conceder una
medida precautoria.
En efecto, la exigencia de la insuficiencia de bienes del demandado o el peligro de que
procurara ocultar sus bienes slo se hace necesaria tratndose de las medidas precautorias de
retencin y de prohibicin de celebrar actos y contratos cuando ella se solicita para que recaigan
sobre bienes del demandado que no son materia del juicio. En cambio, tratndose de bienes del
demandado que son objeto del juicio, como la reivindicacin o restitucin de especie o cuerpo
cierto, la medida precautoria debe concederse siempre, sin importar el anlisis de las facultades
econmicas del demandado.
Corresponde al peticionario de la medida, esto es, al sujeto activo, acreditar que las
facultades econmicas del demandado son insuficientes para asegurar el cumplimiento de la
sentencia definitiva que se ha de dictar en el proceso. La solvencia del patrimonio del
demandado es un requisito general que se debe apreciar considerando no slo todos los juicios
que tenga, con un contenido directo o indirectamente de carcter patrimonial, sino que adems
las obligaciones que tenga contradas y que deber cumplir en el futuro.
5. El solicitante de la medida precautoria debe acompaar comprobantes que constituyan a
lo menos una presuncin grave del derecho que reclama.
Otro de los requisitos esenciales que deben cumplirse para que pueda ser decretada una
medida precautoria es la concurrencia del fummus boni iuris, el cual permite garantizar en
definitiva un tratamiento igualitario de las partes en el proceso.
En efecto, si no se exigiera el cumplimiento de este requisito para el otorgamiento de una
medida precautoria, significara que el legislador estara colocando al demandante siempre en
una posicin de privilegio respecto del demandado en el proceso, al permitirle siempre que an
cuando aparentemente no tuviere la razn respecto de la pretensin hecha valer, pudiera a travs
de una medida precautoria perturbar el libre ejercicio de las facultades que el demandado posee
respecto de sus bienes durante el curso del proceso.
119 Este requisito es plenamente aplicable tratndose de una medida asegurativa o precautoria, pero no sera
esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener el status quo o una finalidad
satisfactiva o anticipativa.
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su mayor amplitud nos permite comprender a todo medio de prueba que sirva para acreditar,
verificar, confirmar o demostrar algo y no slo la prueba instrumental.
La jurisprudencia nos ha sealado que "el legislador al exigir que se acompaen
comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama, no ha
exigido pluralidad de ellos, sino que se ha tomado esa acepcin como sinnimo de "prueba,
medios probatorios." Repertorio C.P.C. Tomo II. Pgina 46.
Asimismo, se ha fallado por nuestros tribunales que "los antecedentes emanados de la
misma parte que los hace valer, no pueden constituir los fundamentos plausibles requeridos por
la ley para que puedan dictarse medidas precautorias". Repertorio C.P.C. Tomo II. Pgina 46.
Supongamos que en un expediente hay una prueba de testigos que en forma apreciable
favorece al demandante. En tal situacin, ser comprobante el propio expediente, ya que
contiene la prueba presentada.
Es obvio que al presentarse la solicitud de medida precautoria al inicio del juicio y al no
haberse configurado todava un expediente, la voz "comprobante" se identifica con documentos
o prueba documental, y lo sern los instrumentos fundantes de la demanda. Ejemplo: si Carlos
pide la resolucin de un contrato de compraventa, ese mismo documento escrito ser el
comprobante ms claro.
En sntesis, podemos concluir que:
I o La voz "comprobante" tiene un alcance amplio y permite comprender dentro de ella a
todo medio de prueba destinado a configurar la presuncin grave del derecho que se reclama
y no puede ser interpretada en un sentido restringido y como sinnimo de prueba
instrumental.
2o Durante el curso del procedimiento se pueden allegar al expediente pruebas, de cualquiera
especie, que constituyan o configuren una presuncin grave, y
3o Al inicio del procedimiento las voces comprobantes e instrumentos pueden resultar
normalmente en la prctica sinnima, puesto que al inicio del proceso normalmente la
prueba que se podr rendir por el actor ser la documental, a menos de existir una prueba
obtenida a travs de una medida prejudicial probatoria e incluso puede el demandado haber
efectuado una confesin expresa y espontnea en su contestacin a la demanda.
b) Presuncin grave:
Una presuncin es el resultado de una operacin racional y lgica en virtud de la cual
partiendo de hechos acreditado en el proceso se colige un hecho desconocido.
Las presunciones son legales o judiciales. Para que una presuncin judicial produzca fe es
menester que sea ms de una, y stas sean graves, precisas y concordantes (Artculo 1712,
Cdigo Civil).
Sin embargo, de acuerdo al artculo 425 C.P.C., una sola presuncin puede constituir plena
prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para
formar su convencimiento.
La presuncin grave es aquella que lleva a la conviccin del tribunal la sensacin de que hay
un principio de existencia del hecho de que se trata.
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daos y perjuicios que pudieran ocasionarse con motivo del otorgamiento de una medida
precautoria.
Sin embargo, el tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que rinda previamente
caucin para los efectos de otorgar una medida precautoria que no se trate de las expresamente
autorizadas en la ley de conformidad a lo establecido en la ltima parte del artculo 298 del
C.P.C.-.
En este caso se habla de una caucin facultativa, puesto que queda a criterio del tribunal
exigir al actor que rinda previamente caucin para los efectos de concederle una medida
precautoria no expresamente contemplada en la ley.
Adems, si el actor solicita una medida precautoria sin que se acompaen los comprobantes
que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto
en el artculo 299 del C.P.C., debe en este caso el tribunal exigirle obligatoriamente al actor que
previamente a decretar la medida precautoria constituya la caucin contemplada en la ley.
7.- Las medidas precautorias contempladas especficamente en el Titulo V del Libro II del
c.p.c.
.....~.......
......
7.1. Enumeracin.
El artculo 290 del C.P.C. se encarga de enumerar las cuatro medidas precautorias que
especficamente se regulan con posterioridad en el Ttulo V de su libro II, sealndonos que
para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas:
I aEl secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2aEl nombramiento de uno o ms interventores;
3aLa retencin de bienes determinados; y
4aLa prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
Las medidas precautorias que presentan una mayor aplicacin prctica, ya sea en el carcter de
precautorias o de prejudiciales precautorias, son las contempladas en los Nos 3 y 4 del art. 290 del
C.P.C.Estas medidas precautorias especficas que se regulan dentro del Libro II del Juicio Ordinario
tienen una aplicacin general de conformidad a lo previsto en el artculo 3o, por lo que ellas pueden
ser utilizadas en todos los otros procedimientos en que no se contemple una regulacin diversa e
incompatible con esas normas.
A continuacin procederemos a estudiar en particular cada una de las medidas precautorias
contempladas en ese precepto, de conformidad a la regulacin que de cada una de ellas se
efecta en el Ttulo V del Libro II del C.P.C.
7.2. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.
7.2.1 Concepto de secuestro.
El Cdigo Civil en el Titulo XXXII de su libro IV trata Del Depsito y del secuestro.
88
Los requisitos que deben concurrir de acuerdo con ese precepto para que se decrete el
secuestro son los siguientes:
a)
b)
c)
d)
90
puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda,
pedir una o ms de las siguientes medidas: 2aEl nombramiento de uno o ms interventores;
Nuestro Cdigo no ha definido el cargo de interventor, pero de acuerdo al Diccionario de la
Real Academia debemos entender por interventor a aquel que interviene: empleado que autoriza y
fiscaliza ciertas operaciones a fin de que se hagan con legalidad.
Sin embargo, este concepto de la Real Academia de interventor no nos sirve, puesto que la
funcin de interventor si bien es cierto corresponde a la de velar por la legalidad de las operaciones
que se realicen, no le comprende la de otorgar ste su autorizacin para que ellas se lleven a cabo,
sino que tan slo la de denunciarlas al solicitante de la precautoria o al tribunal si ellas no se ajustan
a la legalidad conforme a lo previsto en el artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil.
De acuerdo con ello, y siguiendo lo sealado por don Daro Benavente podemos sealar que el
interventor es la persona encargada de llevar cuenta de las entradas y gastos de una cosa o negocio,
dando cuenta de cualquier malversacin o abuso que advierta en dicha administracin.
En idntico sentido nuestra jurisprudencia, ha entendido ha entendido por interventor a la
persona designada por el tribunal, con la funcin de velar por la legalidad de la administracin de
los bienes materia del pleito, para lo cual lleva cuenta de las entradas y gastos de los objetos
intervenidos y dar noticia de toda malversacin o abuso que note en los actos del demandado.(
Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II. Pg.39.)
Un antiguo y destacado profesor de nuestra Facultad graficaba el concepto de interventor
sealando que ste no era ms que un "un mirn y acusete". Un mirn, en cuanto el
interventor se debe limitar a llevar una cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervencin, pudiendo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado; y un
acusete, en cuanto el interventor est obligado a dar noticia al interesado o al tribunal de toda
malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes.
De acuerdo con lo anterior, queda meridianamente claro que la designacin de interventor
no tiene por objeto privar al demandado de ninguna de sus facultades de dominio respecto del o
los bienes sobre los cuales recae la designacin de interventor, y que ella slo va a poder ser
afectada, previa orden del tribunal, en caso que se determine segn lo informado por el
interventor que existi una malversacin o abuso en la administracin de esos bienes por parte
del demandado.
7.3.2. Nmero y designacin de interventores.
El artculo 290 N 2 nos seala que puede pedirse por el demandante al tribunal la
designacin como medida precautoria de uno o ms interventores.
El nmero de interventores que deba designar el tribunal van a depender de la cantidad,
ubicacin e importancia de los bienes sobre los cuales debe ejercer sus funciones el interventor.
En cuanto a la forma de designarse el o los interventores, esta es una funcin que se
encuentra entregada por la ley al tribunal, pudiendo las partes efectuar slo meras proposiciones
al respecto, las que pueden ser acogidas o no por parte de ste.
7.3.3 Procedencia.
El artculo 293 C.P.C. nos seala que "hay lugar al nombramiento de interventor:
Io) En el caso del inciso 2o del artculo 902 del Cdigo Civil;"
92
Regulan esta situacin dos preceptos referentes, uno, al contrato de sociedad, y, el otro, a la
comunidad. Ambos preceptos se relacionan con la situacin en que la administracin de la cosa
comn pertenece a todos los socios o comuneros.
El artculo 2081, N 2 del Cdigo Civil seala que "no habindose conferido la
administracin a uno o ms de los socios se entender que cada uno de ellos ha recibido de los
otros l poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin
perjuicio de las reglas que siguen: 2o) Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas
pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio
de la sociedad y del justo uso de los otros".
Por otra parte, el artculo 2305 del mismo Cdigo en relacin con la comunidad nos seala
que "el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los
socios en el haber social".
3.b). El caso del comunero o socio que pide cuentas al comunero o socio:
El artculo 2.071 del Cdigo Civil autoriza para que se confe la administracin de la
sociedad colectiva a uno o ms socios, y en tal caso, el art. 2080 de ese cuerpo legal seala que
"el socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestin en los periodos designados al
efecto por el acto que le ha conferido la administracin, y, a falta de esta designacin,
anualmente".
4o) Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que
versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y . ."
Esta causal es la genrica que habilita para solicitar y decretar la medida precautoria de
nombramiento de interventor y se tratar de una cuestin de hecho que deber apreciar el
tribunal para los efectos de poder decretar la medida precautoria.
5o) En los dems casos expresamente sealados por las leyes"
Entre estos "dems" casos nos encontramos con:
5.a) El artculo 444 C.P.C..., ubicado dentro del Ttulo dedicado al Juicio Ejecutivo por
obligacin de dar, y referente al embargo de empresas o establecimientos de comercio:
El referido precepto legal nos seala que "Si la ejecucin recae sobre una empresa o
establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento
indispensable para su explotacin, podr el juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del
crdito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o
en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que esta
produzca, o en parte de cualquiera de ellas.
Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendr las facultades y
deberes del interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario,
proceder en todo caso con autorizacin del juez de la causa"
5.b. El artculo 387 C.P.P., ubicado dentro del Ttulo dedicado a los denominados
"embargos" penales, relativo al embargo de sementeras, plantos o, en general, frutos
pendientes o algn establecimiento industrial o mercantil.
94
Las facultades que posee el interventor designado en una medida precautoria se contemplan
en el artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone al efecto:
"Las facultades del interventor judicial se limitarn a llevar cuenta de las entradas y gastos
de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo para el desempeo de este cargo imponerse de los
libros, papeles y operaciones del demandado''.
Estar adems, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda
malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes; y podr en este caso
decretarse el depsito y retencin de los productos lquidos en un establecimiento de crdito o
en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas ms rigurosas
que el tribunal estime necesario adoptar".
De acuerdo con ese precepto legal, tenemos que concluir respecto de las facultades del
interventor lo siguiente:
a) El interventor judicial est facultado expresamente por la ley para llevar cuenta de las
entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin.
b) El interventor para llevar dicha cuenta se encuentra facultado para imponerse de los
libros, papeles y operaciones del demandado
Estas son facultades meramente inspectivas de parte del interventor, y son las que han
permitido graficarlas con el carcter de mirn u observador de la administracin que realiza el
demandado.
c) El interventor tiene la obligacin como consecuencia de las labores inspectivas que
realiza, de dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversacin o abuso que note en
la administracin de dichos bienes del demandado que son objeto de la intervencin.
El interventor en este caso tiene la obligacin de acuerdo con su cargo de dejar de asumir
una actitud de mero observador, y debe pasar a asumir una conducta activa, la que consiste en
dar noticia al tribunal o al actor de las malversaciones o abusos que note en la administracin de
los bienes sobre los cuales recae la intervencin, la que se ha graficado sealndole como un
acsete o denunciador de los malos manejos de los bienes intervenidos que realiza el
demandado.
d) En la medida precautoria de designacin de interventores la administracin de los bienes
sobre los cuales recae la medida permanece a cargo del demandado, encontrndose slo
cometido a una vigilancia o inspeccin por parte del interventor.
Sin embargo, esas facultades de administracin del demandado podrn verse afectadas en
caso que se d noticia por el interventor al tribunal de malversacin o abusos en su
administracin por parte del demandado, puesto que en tal caso el tribunal puede de oficio o a
peticin de parte, decretar el depsito y retencin de los productos lquidos en un establecimiento
de crdito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas ms
rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar, como podra ser la prohibicin de celebrar
actos y contratos respecto de la totalidad o parte de los bienes sobre los cuales recae la
intervencin.
7.3.5 Electos de la intervencin.
96
98
r
100
102
seguir el mismo procedimiento sealado a otra, va a adquirir sus caractersticas hasta el extremo
de llegar ambas a confundirse y pasar a formar una sola institucin.( R.D.J. Tomo XXXV 2a
Parte. Secc. 2a. Pgs. 77 y sgtes).
En el Proyecto, se reglamenta el derecho legal de retencin en el Captulo IV Derecho legal
de retencin del Titulo XII Medidas Prejudiciales y Cautelares del Libro I Disposiciones
Generales.
No es posible confundir el derecho legal de retencin con la medida precautoria de retencin
de bienes determinados, puesto que se trata de dos instituciones de diversa naturaleza y efectos
jurdicos, las que presentan entre s notorias y trascendentes diferencias, como veremos a
continuacin.
El derecho legal de retencin se diferencia de la medida precautoria de retencin de
bienes determinados en los siguientes aspectos:
1.- El derecho legal de retencin lo otorga la ley sola en casos determinados y taxativos,
debiendo el juez limitarse solo a emitir una resolucin que declare su existencia para que sea
eficaz.
La procedencia de la medida precautoria de retencin de bienes determinados la determina
el tribunal en beneficio de cualquier demandante, siempre que concurran los requisitos generales
y especficos que hacen procedente el otorgamiento de la medida precautoria de retencin.
2.- El derecho legal de retencin est estructurado en el C.P.C... como un procedimiento
autnomo en los artculos 545 y ss. Sin peijuicio de ello; puede pedirse como medida
precautoria.
En efecto, seala el artculo 545, inciso 2o C.P.C... que "podr solicitarse la retencin como
medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se proceder conforme a lo
dispuesto en los artculos 299, 300 y 302".
En cambio, la retencin de bienes determinados es slo una medida precautoria y como tal
que no tiene una vida autnoma que pueda hacerle valer tambin por va principal, debiendo
siempre ser decretada dentro de un procedimiento y para los efectos de caucionar una pretensin
que se ha hecho valer dentro de l..
3.El derecho legal de retencin reconocido por sentencia ejecutoriada genera que los bienes
retenidos sean considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en
prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que
garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retencin de inmuebles deber
inscribirse en el Registro de Hipotecas. ( art. 546 del C.P.C).
La medida precautoria de retencin de bienes determinados no confiere respecto de los
bienes muebles una preferencia o modifica su forma de realizacin por no existir disposicin
legal alguna que permita entenderlos constituidos en prenda. Adems, jams puede darse la
situacin de considerarlos hipotecados al no recaer la retencin sobre bienes inmuebles.
4. El derecho legal de retencin puede recaer sobre bienes inmuebles o sobre bienes
muebles.(artculo 546 C.P.C...)
La medida precautoria de retencin slo puede recaer sobre bienes muebles.
104
En el derecho legal de retencin ocurre otro tanto, con un importante efecto subrogatorio
real. En efecto, de acuerdo al artculo 547 C.P.C... "de la misma preferencia establecida en el
artculo anterior (prenda o hipoteca) gozarn las cauciones legales que se presten en substitucin
de la retencin".
2. La precautoria de retencin, como toda precautoria, se limita a los bienes muebles
necesarios para responder a los resultados del juicio (artculo 298 C.P.C...)
Tratndose del derecho legal de retencin, prescribe el artculo 548 C.P.C.. que "podr el
juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito, restringir la retencin a una parte de los
bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crdito mismo y sus
accesorios".
3.- El derecho legal de retencin y la retencin de bienes determinados pueden ser
declarados mediante un mismo procedimiento.
Al efecto, debemos recordar que el acreedor puede solicitar la declaracin de la procedencia
del derecho legal de retencin como medida precautoria del derecho que garantiza, y en tal
caso, se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 299, 300 y 302.
7.5 Prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
7.5.1. Concepto e importancia.
El artculo 290 del C.P.C., en su N 4 contempla la medida precautoria de prohibicin de
celebrar actos y contratos al sealamos que para asegurar el resultado de la accin, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o
ms de las siguientes medidas: 4a La prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes
determinados.
De las cuatro medidas precautorias que contempla el artculo 290 C.P.C. es la que
comenzamos a estudiar, sin duda alguna, la que mayor amplitud presenta.
En efecto la medida se refiere a todo acto (actos jurdicos unilaterales) o contratos, (sean a
ttulo gratuito u oneroso), comprendindose as las donaciones, compraventas, sociedad,
hipoteca, arrendamiento, etc.
Tambin se comprenden en la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y
contratos los actos jurdicos como las convenciones: pago y tradicin, etc.
Pese a lo ilimitado que parece ser este medio cautelar, no es tan amplio en cuanto al objeto
sobre que recae. En efecto, si bien es cierto que en esta medida, a diferencia de la retencin, ella
puede recaer tanto sobre bienes muebles e inmuebles, siempre se requiere que ellos sean
determinados. En otras palabras, la medida no puede abarcar el derecho de garanta general y
hacerse efectiva sobre la universalidad jurdica patrimonio, sino que slo puede referirse a
determinados y especficos bienes muebles o imnuebles que este comprende, debindose ellos
individualizar o especificar adecuadamente.
De acuerdo con ello, cuando la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y
contratos haya de recaer en todo o parte de una universalidad, los bienes de ella que la componen
y sobre los cuales pretende hacerse efectiva la medida han de individualizarse u n o a uno.
106
a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete
la prohibicin de celebrar actos y contratos, al igual que en la medida de retencin, son los
siguientes:
a.- Que la prohibicin de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determinados del
demandado;
b.- Que tales bienes consistan en bienes muebles o inmuebles determinados
c.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la medida precautoria de
prohibicin de celebrar actos y contratos sobre los bienes que son materia del juicio.
En este caso, el tribunal, sin calificacin alguna respecto de las facultades del demandado,
debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa disputada en el juicio el objeto de la
prohibicin de celebrar actos y contratos se ha constituido en causa suficiente por mandato del
legislador.
En efecto, la primera parte del inciso Io del artculo 296 parte de la base que la medida se
concede siempre, entrando a referirse a las facultades del demandado slo cuando la medida
precautoria recae sobre bienes que no son objeto del juicio.
En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de prohibicin de celebrar actos y
contratos, en este caso, es el hecho de que el bien mueble o inmueble determinado de propiedad
del demandado es objeto o materia del juicio.
Nuestra Jurisprudencia ha reconocido expresamente esta ausencia de requisito especfico
relativo a las facultades del demandado cuando ella recae sobre bienes que son objeto del juicio,
al declarar que para que pueda decretarse la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre
bienes que son materia del juicio, es menester nicamente que se cumpla con el requisito general
del artculo 298 de este mismo Cdigo. Que no ocurre lo mismo cuando se trata de otros bienes
determinados del demandado sobre los cuales no versa el litigio, en cuyo caso, adems de la
condicin general, es necesario que exista el requisito que se especifica en el inciso Io del
artculo 296, o sea, que las facultades del demandado no ofrezcan garanta". (Repertorio del
Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II. Pg. 41 y 42).
b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se
decrete la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos son los siguientes:
a.- Que la prohibicin de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determinados del
demandado
b.- Que tales bienes sean muebles o inmuebles determinadas
c.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garanta .
En este caso el legislador es ms exigente, puesto que pide, para que el juez pueda decretar
la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, que las facultades econmicas
del demandado no ofrezcan suficiente garanta.(Artculo 296, inciso Io.)
7.5.3. Procedimiento.
Una vez que la solicitud de medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos
respecto de bienes muebles determinados haya sido proveda favorablemente por el tribunal debe
hacerse efectivo el procedimiento para darle eficacia a la resolucin que la decreta.
Al efecto, dispone el artculo 297 del Cdigo de Procedimiento Civil que:
108
110
de objeto ilcito, por infringir lo establecido en el N 3 del artculo 1464 del Cdigo
Civil.
Respecto de los bienes que no son objeto del juicio y respecto de los cuales hubiere recado
la medida precautoria, podra suscitarse la duda en cuanto a cual sera la sancin, puesto que el
inciso 2o del artculo 296del C.P.C... se refiere slo a los bienes que son objeto del juicio.
Sin embargo, en opinin de la mayora de los autores, en la materia no habra mayor
inconveniente, puesto que la ilicitud del objeto en las prohibiciones de cosas que no son objeto
del juicio se puede fundar claramente en el articulo 1464, N 3, atendida la amplia comprensin
que debe darse a la voz embargo utilizada en este precepto, segn ya analizamos al referimos a
los efectos de la medida precautoria de retencin.
"Respecto de los dems bienes del deudor, el citado artculo 296 no dice que la
contravencin a la prohibicin que sobre ellos recaiga acarrea objeto ilcito, pero como el inciso
I o se refiere a toda clase de bienes, debe entenderse que la modificacin alcanza tambin al N 3
del artculo 1464." (Avelino Len Hurtado. Op. cit. Pg. 93.)
En todo cso, creemos, que no es necesario recurrir a la teora de la modificacin, ya que
basta con considerar la voz "embargo" del artculo 1464, N 3 del Cdigo Civil en su sentido
natural, y ni siquiera en el trmino jurdico que le da el Diccionario de la Real Academia. En
efecto, vimos que la segunda acepcin, de la voz "embargo" era "embarazo; impedimento,
obstculo", locuciones todas dentro de las que cabe comprender a la prohibicin judicial de
celebrar actos y contratos..
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "en la expresin cosa embargada, empleada por el
artculo 1464 N 3, del Cdigo Civil, se comprenden tambin, por su sentido amplio, las medidas
precautorias expedidas por el juez en conformidad al articulo 296 del Cdigo de Procedimiento
Civil; consecuentemente, es nulo por ilicitud del objeto el contrato de compraventa relativo a
especies objeto de medidas precautorias, mientras stas se encuentren vigentes". (Repertorio del
Cdigo de Procedimiento Civil.tomo II. Pg. 44)
8.- Tramitacin de las precautorias.
8.1. Requisitos del escrito.
Partiendo del supuesto en que para solicitarse una medida precautoria es menester que ya
exista un juicio, los requisitos que debe cumplir el escrito en el cual se solicita al tribunal el
otorgamiento de una precautoria, son los siguientes:
Io) Los comunes a todo escrito;
2o) La individualizacin precisa del demandado y del demandante;
3o) La individualizacin de la medida que se desea solicitar. Nuestra jurisprudencia ha
dicho que "para que el juez competente decrete la inscripcin, del litigio sobre bienes races,
es menester que se solicite a ttulo de medida precautoria o como prohibicin de enajenar
dichos bienes, y no "para los fines a que haya lugar:" (39).
4o) La individualizacin de los bienes sobre los cuales la medida precautoria va a recaer,
para que no exista duda alguna sobre ellos;
5o) Los requisitos especficos que la ley exige para cada medida precautoria en particular, y
6o) Dependiendo si la medida solicitada se encuentra o no expresamente contemplada en la
ley, los requisitos varan:
a)
112
definitiva la caucin que al efecto se ofrezca rendir ser considerablemente mayor a la normal,
toda vez que la situacin propuesta no es de ordinaria ocurrencia y expone al demandado a serios
perjuicios. ,,
8.2 Tribunal competente para conocer y pronunciarse acerca de la solicitud.
Conforme ya hemos analizado con anterioridad, el tribunal competente para pronunciarse
respecto de la solicitud de medida precautoria, cualquiera sea el momento en que ella se formule,
es el que conoce del juicio en primera o nica instancia, an cuando la causa se encuentre siendo
conocida por el tribunal de alzada en virtud de un recurso de apelacin o por la Corte Suprema
en virtud de un recurso de casacin.
Ello es as, porque en contra de la resolucin que se pronuncie por el tribunal de primera
instancia concediendo o alzando una medida precautoria ya concedida cabe el recurso de
apelacin de conformidad a lo establecido en el artculo 194 Ns 2 y 4 del C.P.C.
Si respecto de la medida precautoria no se pronunciara el tribunal de primera o nica
instancia, sino que el tribunal de alzada (Corte de Apelaciones) o la propia Corte Suprema
conociendo de una casacin, no sera posible concebir la interposicin de un recurso de
apelacin en contra de la resolucin que se pronuncie sobre la solicitud de medida precautoria.
8.3 Tramitacin.
Una vez que el escrito est presentado, el tribunal puede acoger o rechazar la solicitud.
El artculo 302 del C.P.C. se encarga de regular expresamente la tramitacin de la medida
precautoria al sealamos:
El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Ttulo se tramitar en conformidad
a las reglas generales y por cuerda separada.
Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona
contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene.
Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias
practicadas. El tribunal podr ampliar este plazo por motivos fundados
La notificacin a que se refiere este artculo podr hacerse por cdula, si el tribunal as lo
ordena.
En la doctrina y la jurisprudencia se han formulado diversas teoras acerca de la forma en la
cual deben ser interpretados los incisos Io y 2o de este artculo 302 para los efectos de determinar
la forma en la cual debe ser tramitada la solicitud de otorgamiento de una medida precautoria.
Primera teora.De conformidad a lo previsto en el inciso Io del artculo 302, el tribunal no puede
pronunciarse de inmediato respecto de la solicitud de medida precautoria, sino que es preciso que
previamente les d la tramitacin de un incidente, en cuerda separada.
En consecuencia, la providencia que deber pronunciar el tribunal respecto de la solicitud de
medida precautoria es la ordenar la formacin de un cuaderno separado y conferir traslado al
demandado respecto de la solicitud de medida precautoria formulada.
114
Si el tribunal tiene dudas nada le impide conferir el traslado, conforme lo seala el artculo
89 del C.P.C., el cual prev expresamente que "si se promueve un incidente, se concedern tres
das para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolver el
tribunal la cuestin, si, a su juicio, no "hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podr
resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se puede fundar en hechos que consten del
proceso, o sean de pblica notoriedad, lo que el tribunal consignara en su resolucin".
Adems, la ley en ningn caso dice que la medida precautoria se "tramitar como incidente",
sino que dice que "se tramitar en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada"
Nuestra jurisprudencia ha sealado que "las peticiones de las partes deben resolverse, por
regla general; de plano. Las medidas precautorias no escapan a tal regla. La oposicin a la
medida concedida puede dar origen a un incidente; pero si no se ejercita derecho alguno en
contra de la resolucin que concede medidas precautorias no hay lugar a incidente alguno.
Del artculo 302 del Cdigo de Procedimiento Civil no se desprende en modo alguno que la
solicitud de medidas precautorias deba dar necesariamente origen a un incidente, puesto que no
es indispensable dar traslado de ella.
Solicitada una medida precautoria, al juez slo le cabe concederla o desecharla, mas no dar
traslado a la parte contraria". 125
En otro fallo, esta vez de la Excma. Corte Suprema, se sent la siguiente doctrina: "Las
medidas precautorias, esencialmente provisionales, como las califica el artculo 301 del
Cdigo de Procedimiento Civil, deben ser resuellas de plano por el tribunal si concurren las
exigencias legales, producindose el correspondiente incidente slo cuando el afectado por
ellas pide la notificacin de lo resuelto. En consecuencia, incurre en un error de procedimiento
el tribunal que al dar lugar a la medida precautoria, ordena traslado de la peticin, acogida
desde luego "126
En el mismo sentido se ha sealado que atendida la tramitacin sealada en el cdigo
procesal, tanto la medida prejudicial, como la precautoria deben ser resueltos de plano por el
tribunal, con el solo mrito de los antecedentes que se acompaen; y no procede dar tramitacin
incidental a la peticin misma, puesto que la incidencia solo puede producirse cuando el afectado
por ella pide su alzamiento. 127
En sntesis, nuestra jurisprudencia y mayora de la doctrina sostienen que la solicitud de
medida precautoria debe resolverse de plano, y que la tramitacin conforme "a las reglas de los
incidentes se refiere a las actuaciones posteriores que efecte el demandado en contra de la
medida decretada.
En todo caso; como toda cuestin accesoria que no produce la suspensin del procedimiento
principal, las medidas precautorias se tramitan en cuaderno separado.
En cuanto al alcance del inciso 2o del artculo 302 del C.P.C., este no sera otro que autorizar
al demandante para solicitarle al tribunal que disponga que la resolucin que decrete la medida
precautoria se lleven a efecto, sin previa notificacin al demandado de la resolucin que las
concede, la que deber practicarse con posterioridad dentro del plazo de cinco das o de aquel
125 Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pg. 50.
126 Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pg. 50.
127 Corte Suprema Revista Fallos del Mes, no.
116
La ley no ha fijado trmino lmite para la ampliacin, pero se entiende que este debe ser el
razonable para obtener lo que el demandante quiso evitar con la notificacin.
3. Si la notificacin de la resolucin que concede las medidas precautorias no se efecta en el
plazo sealado por la ley o dentro de la ampliacin otorgada por el tribunal, las diligencias
practicadas quedarn sin valor por el solo ministerio de la ley. Se tratara de un caso en el cual
el legislador ha previsto la caducidad de las medidas precautorias por el slo ministerio de la
ley si ellas no son notificadas dentro del plazo establecido por el inciso segundo del artculo
302 o de la prrroga concedida por el tribunal.
Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que las resoluciones judiciales solo
producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley, salvo los casos
expresamente exceptuados por ella, entre las que figura la del artculo 292 del cdigo de
procedimiento civil, que permite llevar a cabo las medidas precautorias antes de notificarse a la
persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo
ordenare.
Para este caso de excepcin, la misma disposicin legal agrega, que transcurridos cinco das
sin que la notificacin se efecte quedaran sin valor las diligencias practicadas, y esta caducidad
se produce por el ministerio de la ley, de manera que la notificacin hecha con posterioridad, no
revalida la diligencia que ya ha quedado sin valor. Gaceta de los Tribunales, 1922, primer
semestre, Corte de Apelaciones de Concepcin, sec. Civil, Pag. 728
El artculo 302, inciso final seala que la notificacin a que se refiere este artculo podr
hacerse por cdula, si el tribunal as lo ordena".
Finalmente, es menester tener presente que de conformidad al inciso final del art. 302 se
establece respecto de la resolucin que concede una medida precautoria que facultativamente el
tribunal puede disponer que ella se notifique por cdula.En consecuencia, cabe preguntarse cul es la forma de notificar esa resolucin si el tribunal
no ejerce esa facultad?.
Dos teoras se han presentado sobre la materia.
Para algunos, dicha resolucin debera notificarse por el estado diario al demandado de
conformidad con las reglas generales, puesto que no existe ninguna norma que prevea otra forma
de notificacin respecto de ella.
Sin embargo, otros sostienen que dicha resolucin debera notificarse personalmente al
demandado, puesto que la ley habla de notificarse en persona contra quien se dictan; no cabe
la notificacin por el estado si posterga su forma de efectuarse conforme al inciso segundo del
artculo 302 que corresponde a la del mismo da de dictacin de la resolucin; procede la
notificacin personal de acuerdo al inciso Io del art. 47 que contempla la aplicacin de la
notificacin personal en los casos en que la ley requiere la notificacin para la validez de ciertos
actos, lo que exige el artculo 302 al sealamos que la notificacin est destinada a dar validez
a las diligencias derivadas del otorgamiento de las medidas precautorias, y finalmente no tendra
sentido el inciso 3o del artculo 302 si la notificacin se debiera efectuar por el estado diario, en
atencin a que un tribunal siempre puede ordenar que se mejore la calidad de una notificacin
por el estado diario y se practique por cdula de acuerdo a lo previsto en la ltima parte del
inciso final del art. 48 del C.P.C.
118
En efecto, dicha resolucin falla una cuestin accesoria del juicio que requiere un
pronunciamiento especial del tribunal, es decir, resuelve un incidente.
Por otra parte, la referida resolucin declara un derecho permanente, el cual puede ceder a
favor del solicitante o contendor, y consiste en que se mantenga la medida que ha sido
concedida, o en que, supuestas las mismas circunstancias ya invocadas, no pueda otorgarse una
medida negada anteriormente.
No obsta a la conclusin a que se llega el carcter esencialmente provisional que a las
medidas precautorias atribuye el art. 301 del mismo Cdigo de Procedimiento; porque ese
carcter se refiere, segn el mismo artculo, a que deben hacerse cesar, si desaparece el peligro
que se trat de evitar con ellas, y consecuencialmente concederse despus de rechazadas si con
posterioridad surge ese peligro. Todo lo cual no significa que el derecho declarado en el fallo de
una precautoxia carezca de permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando desaparece
la situacin tutelada por l, fenmeno que se observa en todo derecho que debe actuar en el
tiempo, v.gr. el derecho de alimentos reconocido por sentencia judicial.( Corte Apelaciones de
Santiago. R.D.J. Tomo XLIV. 2a parte. Seccin 2a.Pg.73. Corte de Apelaciones de Santiago.
R.D.J. Tomo LVIII. 2a parte. Seccin l a.Pg.222)
En la doctrina, se ha sealado que la sentencia que concede una medida precautoria es una
sentencia interlocutoria, por cuanto el sentido natural y obvio del trmino permanente
denota, segn el lxico, la idea de mantener sin mutacin en un mismo lugar, estado o calidad,
y el derecho que establece la resolucin que falla la medida precautoria se mantiene sin mutacin
durante el proceso mientras no cese el periculum in mora que se ha procurado evitar o no se
otorguen garantas competentes, y aun producindose tales circunstancias, no deja de producir
sus efectos la resolucin ipso jure, sino que es necesario una nueva resolucin que modifique
o deje sin efecto la anterior.
Lo que sucede es que sin dejar de ser permanente el derecho, est condicionado a la
mantencin de la situacin fctica existente a la poca del pronunciamiento de la resolucin,
exactamente como ocurre con la sentencia, aun definitiva, que falla la solicitud de alimentos o la
tuicin de un menor de edad. 128
La sentencia interlocutoria que concede una medida precautoria produce cosa juzgada formal
provisional.- Se trata de una cosa juzgada formal, por cuanto ella opera dentro del proceso en
que se dict la resolucin precludos que sean los medios de impugnacin en su contra; y es de
carcter provisional, por cuanto puede ser dejada sin efecto o modificada dentro del mismo
proceso si con posterioridad a su dictacin desaparecen o se alteran los antecedentes de hecho
que justificaron su anterior dictacin.
Si se atribuye a esa resolucin el carcter de sentencia interlocutoria de primer grado o primera
clase, no procede en su contra el recurso de reposicin de acuerdo a la regla general contemplada en
el artculo 181 del C.P.C, al ser este medio de impugnacin propio de los autos y de los decretos en
el proceso civil.Procedera el recurso de apelacin, en forma directa en contra de la resolucin, conforme a la
regla general del proceso civil que establece este medio de impugnacin como el generalmente
procedente para los efectos de recurrir en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias de
primera instancia.( Art. 187 del C.P.C.).-
128 Hugo Pereira Anabaln. La cosa juzgada en el proceso civil. Pg. 120. Editorial Jurdica Conosur Ltda. 1997.
Santiago Chile.
120
1. Regulacin.
En nuestra legislacin, las medidas prejudiciales precautorias se encuentran contempladas
dentro del Ttulo IV De las Medidas Prejudiciales, del Libro II del Cdigo de Procedimiento
Civil, y dentro de ste, se refieren especficamente a las medidas prejudiciales precautorias los
artculos 279 y 280. En el Proyecto, se reglamentan bajo la denominacin de medidas cautelares
en el Captulo 3 Medida Prejudicial Cautelar del Titulo XII Medidas Prejudiciales y Cautelares
del Libro I Disposiciones Generales.
Sin embargo, ello no significa como veremos al analizar los requisitos para el otorgamiento
de una medida prejudicial precautoria que deban aplicarse slo esos dos preceptos para
determinar su procedencia, puesto que tambin deben darse aplicacin a las reglas generales de
las medidas prejudiciales y a los requisitos generales y especficos que se contemplan respecto
de las medidas precautorias.
La diferencia fundamental entre las medidas prejudiciales precautorias y las medidas
precautorias reside en la oportunidad procesal en que se pueden pedir.
En efecto, seala el artculo 279, primera parte, que "podrn solicitarse como medidas
prejudiciales, las precautorias de que trata el Titulo V de este Libro....", esto es antes del juicio.
Por su parte, debemos recordar que el artculo 290 establece que las medidas precautorias pueden
solicitarse en cualquier estado del juicio.
Fundados en esta oportunidad procesal precisa es que se ha estructurado un procedimiento
bastante simple para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria y que permite no or
a la parte demandada.
2. Concepto.
Las medidas prejudiciales precautorias son las providencias pronunciadas por el tribunal
antes de la existencia del juicio, a peticin de quien ser el sujeto activo en el proceso, que tienen
por finalidad asegurar el resultado de la pretensin que se har valer posteriormente en el
proceso, cuando se ha demostrado la apariencia de la existencia del derecho cuya satisfaccin se
pretende y existe el peligro de que ste puede ser burlado, rindindose caucin por el solicitante
para garantizar los perjuicios que pudieren causarse con su infundado otorgamiento.
3. Requisitos.
Las medidas prejudiciales tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensin que se
har valer por el solicitante con posterioridad en el proceso.
Las medidas prejudiciales precautorias presentan un riesgo para el que las solicita como para
el que resulta afectado con ellas.
Nuestro legislador, consciente del legtimo inters que tiene el demandante de no ver burlada
su pretensin y su eventual sentencia favorable; y, por otra parte el tambin legtimo inters que
el demandado tiene de no sufrir perturbacin en el ejercicio de sus derechos y en la proteccin
que se le debe fundada en eventuales maniobras de presin del solicitante, ha tratado de
conciliarios y tratado de ser equitativo.
Es por ello que los requisitos que habilitan para decretar las medidas prejudiciales
precautorias son precisos y los jueces deben ser muy cuidadosos en su exigir su estricto
cumplimiento para su otorgamiento.
122
En el proceso civil, los tribunales no pueden actuar de oficio para el otorgamiento de una
medida prejudicial sino que deben hacerlo a requerimiento de parte segn vimos al referimos a
las medidas precautorias.
Por otra parte, el solicitante de la medida prejudicial precautoria slo puede serlo el futuro
demandante, puesto que ste es el que har valer posteriormente en el proceso la pretensin a
cuya efectiva futura satisfaccin tiende la medida prejudicial precautoria.
De acuerdo con ello, el futuro demandado jams podr solicitar el otorgamiento de una
medida prejudicial precautoria.
2o Deben cumplirse en la solicitud con los requisitos contemplados en la Ley de
Comparecencia en juicio.En efecto, dado que la solicitud de medida prejudicial precautoria es la primera presentacin
en el juicio, debe cumplir con los requisitos de la ley de comparecencia en juicio, constituyendo
en la debida forma el patrocinio y poder.
3 Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida prejudicial.
Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial, el solicitante
debe cumplir con el requisito comn que se contempla para el otorgamiento de toda medida
prejudicial.
En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artculo 287 del C.P.C... el solicitante debe
sealar la accin (pretensin) que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
4 Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida precautoria.
Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial, el solicitante
debe cumplir con el requisito general o comn que se contempla para el otorgamiento de toda
medida precautoria.
En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artculo 298 del C.P.C... el solicitante debe
acompaar los comprobantes que constituyan a los menos presuncin grave del derecho que se
reclama.
Debemos recordar que esta exigencia es posible en forma transitoria reemplazarla por una
caucin que debe otorgarse si los comprobantes no estn en poder del futuro demandante
(artculo 299 C.P.C...).
5o Deben cumplirse con los requisitos especficos que establece el legislador para el
otorgamiento de una o ms de las medidas precautorias contempladas en la ley.
Debemos recordar que el legislador ha establecido requisitos especficos para el otorgamiento
de las medidas precautorias de secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, nombramiento
de uno o ms interventores, retencin de bienes determinados, y prohibicin de celebrar actos y
contratos sobre bienes determinados.
De acuerdo con ello, si por ejemplo el solicitante solicita como medida prejudicial la
prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados que no son objeto del juicio,
de conformidad a lo previsto en el inciso primero del artculo 296 del C.P.C., deber acreditarse
124
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVI, no. 1, sec. 2a, Pag. 17. Corte de
Apelaciones Presidente Aguirre Cerda).
6.b)Debe determinarse el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas
prejudiciales precautorias.
Este requisito que se contempla respecto de la medida prejudicial precautoria no est mas que
permitiendo dar cumplimiento a una exigencia comn a una medida precautoria, puesto que ella
deben limitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio (artculo 298).
6.c) Debe rendirse fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder
por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.
Este es uno de los mecanismos que ha establecido el legislador para proteger al demandado
futuro y, de una manera indirecta, determinar la seriedad de la peticin del demandante.
En este caso, nos encontramos claramente ante la existencia de una caucin obligatoria,
puesto que la necesidad de su otorgamiento se encuentra establecido en la ley y no entregada al
criterio del tribunal.
En este caso, al tribunal le corresponde dar cumplimiento a la ley, por lo que debe exigir la
constitucin previa de la caucin antes de otorgar la medida prejudicial precautoria.
Al tribunal le corresponde ponderar si la caucin que debe rendirse, la que puede consistir en
una fianza u otra garanta ( p. ej. prenda o hipoteca), es suficiente para caucionar el monto de los
perjuicios que se pueden causar al futuro demandado con su otorgamiento y de las multas que
puedan imponerse al futuro demandante.
La exigencia de la constitucin de una caucin para el otorgamiento de una medida
prejudicial puede llegar a repetirse como exigencia para su otorgamiento. En efecto, ya hemos
visto que la caucin es requerida para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria,
pero adems se contempla facultativamente que se formule esa exigencia si se solicita como
medida pr-qjudicial precautoria una medida precautoria no establecida expresamente por la ley
(art. 298 del C.P.C.) y obligatoriamente si se solicita una medida prejudicial precautoria sin
acompaarse los comprobantes que constituyan presuncin grave del derecho que se reclama (
art. 299 del C.P.C.).
En estos casos no es procedente exigir que se constituya una doble caucin, pero el juez
deber ser mucho ms cauteloso para exigir y calificar en forma ms estricta la garanta
requerida para el otorgamiento de la medida prejudicial precautoria, requiriendo por ejemplo la
constitucin de una garanta hipotecaria.
4. Tramitacin.
En primer lugar, es menester tener presente que las medidas prejudiciales precautorias
siempre es de competencia de los tribunales y especiales y no de los rbitros.
Debemos hacer presente que an cuando se haya pactado un arbitraje, son competentes para
decretar la medida prejudicial precautoria el tribunal ordinario o especial respectivo.
En efecto, el artculo 5o del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que los tribunales
ordinarios poseen competencia para conocer de todo asunto, lo que deben realizar en todo caso
126
Si bien ninguno de los dos artculos que se refieren a las medidas prejudiciales precautorias
regula la situacin de la resolucin que debe recaer en la solicitud y la forma de su notificacin,
existe una disposicin, ubicada dentro del mismo Ttulo IV del Libro II C.P.C. que nos puede
abrir el camino de una solucin.
En efecto, de acuerdo al artculo 289 C.P.C..., que corresponde al ltimo del Ttulo IV del
Libro II del C.P.C., nos seala que las diligencias expresadas en este Ttulo pueden decretarse
sin audiencia de la persona contra quien se den, salvo los casos en que expresamente se exige su
intervencin".
En la acertada inteligencia del precepto antes transcrito funda el Sr. Mosquera su opinin
respecto de la tramitacin de las prejudiciales precautorias.
Considera el Sr. Mosquera que la medida prejudicial precautoria se debe conceder o rechazar
de plano, sin notificar a la persona en contra de la que se pide, en razn de los siguientes
fundamentos.
1. La expresin "audiencia, empleada por el precepto en cuestin no es sinnima de
tramitacin incidental", pese a que existe una unidad semntica mas no conceptual entre tal
expresin y la. contenida en el artculo 82 del C.P.C...
En esta sede no puede haber incidentes, puesto que stos son por su esencia y definicin
cuestiones accesorias a un juicio, y en la medida prejudicial no existe an juicio y mal podra,
entonces, hablarse de accesoriedad, cuando an no existe lo principal.
La locucin "audiencia" utilizada en el artculo 289 debe entenderse entonces que ha sido
empleada con el significado de notificacin o conocimiento de la actuacin a la otra parte".
2.Enseguida, se podra afirmar, de la lectura aislada del artculo 289, que la parte o persona
contra la que se pide una medida prejudicial, cualquiera que esta sea, quedara desprovista de la
posibilidad de oponerse a su realizacin o, siquiera d tomar conocimiento de su existencia.
Sin embargo, un anlisis conjunto de todas las disposiciones del Ttulo IV del Libro II, nos
lleva a una conclusin inversa.
En efecto, seala el precepto que "las diligencias expresadas en este Ttulo pueden decretarse
sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige
su intervencin". De la lectura de todos los preceptos del Titulo, anteriores al artculo 289
C..P.C. , se llega a la conclusin de que prcticamente en todas las medidas prejudiciales se
exige la participacin o la audiencia", (notificacin de la persona en contra de la que se dicta.
As ocurre, v.gr en todas las prejudiciales preparatorias y en todas las prejudiciales probatorias.
Dos son entonces, las posibles explicaciones del articulo 289:
a) El artculo 289 C.P.C... estara estableciendo una regla general, con bastantes
excepciones, de las que escapan las prejudiciales precautorias, puesto que stas, en la
regulacin que les ha dado el artculo 280 ni an en el artculo 279, expresamente la
"audiencia" de la persona en contra de las que se piden.
b). La regla general sera la intervencin de la persona contra la que se pide la medida, y, la
excepcin la realizacin de la diligencia sin su notificacin o "audiencia.
128
129 De conformidad a lo previsto en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil la solicitud de mantencin
como precautoria de las medidas prejudiciales concedidas debe ser solicitada ante el tribunal que las hubiere
concedido.
Por otra parte, resulta indiscutible que en caso de concederse una medida prejudicial por un tribunal ordinario que
debe conocer un tribunal arbitral no es necesario presentar la demanda ante el tribunal ordinario, dado que ella debe
ser conocida por parte del tribunal arbitral, quien es competente para conocer del asunto principal, conforme se
prev a titulo ejemplar en las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional.
El cumplimiento del requisito para dar inicio a un proceso tratndose de un tribunal arbitral no es la presentacin de
una demanda, sino que la solicitud de constitucin del tribunal arbitral conforme al procedimiento que rige respecto
a esta clase de tribunales conforme a las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional.
En efecto, es de todos sabido que el procedimiento arbitral se debe entender iniciado por la solicitud o demanda de
designacin del tribunal arbitral y no con la presentacin de la demanda respectiva en la cual se haga valer la
pretensin, que es una actuacin posterior y que slo puede y debe realizarse una vez designado el rbitro, aceptado
130
132
Incidente Especial
Acumulacin de autos
XI
Cuestiones de Competencia
XII
XIII
Implicancias y Recusaciones
Privilegio de Pobreza
XIV
Las Costas
132 Francisco Camelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo IV Pginas. 157 y 158.
134
136
que existe sobre esta materia de acuerdo con la historia de ese precepto y su concordancia con
diversos preceptos del Cdigo de Procedimiento Civil.
Al respecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que " los incidentes son admisibles en
los juicios, o sea, en las contiendas suscitadas entre las partes y sometidas a la resolucin de un juez
o tribunal. As lo establece con claridad el artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En consecuencia, no existiendo juicio, no cabe tampoco incidente. "142
En este mismo sentido se ha declarado que el incidente promovido una vez terminado el juicio,
efectuada la subasta y ordenado extender por resolucin firme la escritura de remate, es
extemporneo, por lo que debe entenderse que el tribunal careca de competencia para dictarla en
razn de no existir proceso alguno al que pudiere acceder la cuestin sobre la que se pronunci. 143
De all que el legislador, respecto de las cuestiones accesorias que existan con anterioridad al
juicio y que pueden hacerse valer slo cuando ste adquiera existencia legal, establece en el inciso
segundo del artculo 84 del Cdigo de Procedimiento Civil: " Si un incidente nace de un hecho
anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la
demanda, deber promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestin principal en el pleito
b.- Que la cuestin promovida tenga el carcter de accesoria respecto del asunto principal.
" El Diccionario Jurdico Forum define lo que es una cosa accesoria, manifestando que es "
aquella cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra de la cual dependen o a la cual estn
adheridas".
" El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, por su parte, expresa que " accesorio es lo
que depende de lo principal o se le une por accidente".
De lo expuesto se desprende que es imprescindible para la existencia de un incidente que haya
una cuestin principal, el juicio, a la cual acceda. Se suscitan durante la tramitacin de ste, es
decir, entre la presentacin de la demanda y la ejecucin de la sentencia, y necesitan ser
solucionados previa y especialmente. Sin cuestin principal no cabe hablar de cuestiones
accesorias; en otros trminos, sin juicio tampoco cabe hablar de incidentes.
" Debemos, entonces, distinguir aquellas materias que se promueven con la finalidad de
establecer cul de los litigantes es el poseedor de la razn, vale decir, las cuestiones principales que
son objeto del juicio, de aquellas otras que se van produciendo durante su curso sobre hechos de
menor entidad, pero que tienen generalmente estrecha relacin con el asunto fundamental del
pleito. A las primeras se les puede llamar cuestiones de mrito o de fondo, y a las segundas,
incidencias.
" La ley ha querido evitar que sean motivos de incidentes cuestiones que miren al fondo del
juicio mismo, y al disponer que ellos tengan el carcter de accesorios est significando que deben
ser secundarios en relacin con el asunto principal, al cual estn unidos por un nexo procesal. Esto
fluye del espritu del legislador claramente manifestado en las innovaciones que, en este aspecto, se
hicieron al Proyecto redactado por el seor Vargas Fontecilla.
De las definiciones de incidente que hemos anotado desprndese la relacin que ellos deben
tener con el objeto principal del pleito. Se ha criticado a nuestro Cdigo por no contemplar de un
modo expreso esta situacin en el artculo 82. En realidad, este reparo no tiene base, pues nuestra
142Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia. Cdigo de Procedimiento Civil. C.Iquique.12.11.1918. Pg.108.
143 .Corte Suprema 1.6.1998. Gaceta Jurdica 1998. Junio. N 216. Pg. 40 y sgtes
138
142
b.- El legislador no establece a travs de una regla especial el carcter que reviste el incidente
promovido.
En estos casos, la determinacin de si un incidente es o no de previo y especial pronunciamiento
deber ser resuelta por el tribunal en cada caso particular.
De acuerdo a lo sealado por la doctrina y la jurisprudencia, se ha sealado como un ejemplo
general de incidentes que tienen el carcter de previo y especial pronunciamiento a los relativos a
la nulidad de actuaciones y resoluciones y a los presupuestos procesales, puesto que es necesario
subsanar todo defecto procesal del cual adolezca un procedimiento antes de seguir su curso en
virtud de la economa procesal, ya que de acogerse el incidente se generar la nulidad de todo lo
obrado con posterioridad con el consiguiente desgaste intil de la actividad jurisdiccional.
De all, que cada vez que se promueva un incidente respecto del cual el legislador no ha
determinado el carcter que reviste, ser menester que la parte en un otros del escrito le solicite al
tribunal que determine si este es o no de previo y especial pronunciamiento, disponiendo su
tramitacin en el cuaderno principal o en cuaderno separado segn el caso.
La resolucin del tribunal que se pronuncia acerca de esta solicitud tiene el carcter de un
decreto de acuerdo con nuestra Jurisprudencia, por lo que en su contra cabr deducir el recurso de
reposicin con apelacin subsidiaria, si con ello se altera la tramitacin del juicio. El recurso de
apelacin deber ser concedido en el slo efecto devolutivo de acuerdo a lo establecido en el
artculo 194 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.
6.6.- Segn la forma en que debe resolverse el incidente.
Incidentes que deben resolverse por el tribunal previa tramitacin de ellos son aquellos que
slo pueden ser fallados por el tribunal luego de haberse conferido traslado a la otra parte y
recibido ellos a prueba si fuere procedente, por tener el carcter de conexos con el asunto principal,
haber sido promovidos en forma oportuna y no fundarse ellos en hechos que consten en el proceso
o sean de pblica notoriedad.
Incidentes que pueden ser resueltos de plano por el tribunal son aquellos que el tribunal
puede resolver el incidente con el slo mrito de la solicitud en que se promueve.
Respecto de los casos en que el tribunal puede resolver un incidente de plano cabe distinguir los
casos en que el tribunal puede slo rechazar de plano el incidente y aquellos en que el tribunal
puede pronunciarse de plano respecto del incidente, ya sea acogindolo o rechazndolo.
Los casos en que el tribunal puede rechazar de plano el incidente con la sola presentacin
de la solicitud son los siguientes:
a.- Solicitud en que se promueve un incidente que no tiene conexin alguna con el asunto que es
materia del juicio.( Art. 84 inc. Io).b.- Solicitud en que se promueve un incidente que nace de un hecho anterior al juicio o
coexistente con su principio habiendo hecho con anterioridad cualquiera gestin principal en el
pleito. ( Art. 84 inc 2o).c.- Solicitud en que se promueve un incidente originado en un hecho que acontezca durante el
juicio que no es promovido tan pronto como el hecho haya llegado a conocimiento de la parte
respectiva.( Art.85 inc.Io).-
144
146
148
150
b.- Determinar los puntos sobre los cuales debe rendirse la prueba y no los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos como ocurre en el juicio ordinario. Ello tiene importancia
para la rendicin de la prueba testimonial, puesto que en los incidentes solo procede presentar la
nomina de testigos y no la minuta de puntos de prueba. En consecuencia, los testigos sern
interrogados en los incidentes al tenor de los puntos fijados en la resolucin que recibi el incidente
a prueba.
c.- Adems, el tribunal al igual que en el juicio ordinario puede en la resolucin que recibe el
incidente a prueba indicar las audiencias de prueba en que se recibir la testimonial respecto de los
puntos de prueba fijados en la resolucin. Si el tribunal no realiza esta declaracin en la resolucin,
las partes debern solicitarle que efecte esa determinacin, puesto que en slo en esos das del
termino probatorio incidental ser procedente rendir la prueba testimonial.
2.- La resolucin que recibe el incidente a prueba se notifica por el estado diario de acuerdo
a lo previsto en el inciso segundo del artculo 323 del Cdigo y no por cdula como ocurre con la
resolucin que recibe la causa a prueba en el juicio ordinario.
3.- En cuanto a la naturaleza jurdica de la resolucin que recibe el incidente a prueba se ha
sostenido que ella tendr el carcter de sentencia interlocutoria de primer grado si la resolucin que
falla el incidente tiene esa naturaleza jurdica o de auto si la resolucin que falla el incidente tiene
ese carcter.
4.- En cuanto a los recursos que proceden en contra de la resolucin que recibe el incidente
a prueba se ha sostenido por algunos que no cabe interponer en su contra el recurso de apelacin
de acuerdo a lo previsto en el inciso final del artculo 90.
Se sostiene que no es procedente el recurso de apelacin destinado a modificar los puntos sobre
los cuales va a recaer la prueba, pues tal materia forma parte de la resolucin que ordena abrir el
termino probatorio y recibir a prueba el incidente, que conforme al inciso final del articulo 90 es
inapelable.
Si la resolucin es un auto no cabe duda que proceder el recurso de reposicin conforme a las
reglas generales contempladas en el artculo 181; y si se trata de una sentencia interlocutoria, ante
el silencio del legislador y dando aplicacin al artculo 3o, cabra dar aplicacin al artculo 319 que
lo hace procedente.
5.- El trmino probatorio ordinario en los incidentes es de 8 das y no de 20 das como
ocurre en el juicio ordinario.
Al respecto, establece el inciso primero del artculo 90, que " si es necesaria la prueba, se abrir
un trmino de ocho das para que dentro de l se rinda y se justifiquen tambin las tachas de los
testigos, si hay lugar a ellas."
6.- Para los efectos de rendir la prueba testimonial en los incidentes es menester que cada
parte acompae dentro de los dos primeros das del probatorio una nmina de los testigos
que piensa valerse, con expresin del nombre y apellido, domicilio y profesin u oficio. Slo se
examinarn los testigos que figuren en dicha nmina.(art.90 inc 2o).- En el juicio ordinario
debemos recordar que la nmina se debe presentar dentro de los cinco primeros das del termino
probatorio.(Art.320).- En los incidentes no procede acompaar minuta de puntos de prueba, puesto
que ellos son interrogados al tenor de los puntos fijados en la resolucin que recibe el incidente a
prueba.
152
Si
la resolucin que falla el incidente establece derechos permanentes en favor de las partes ser
una sentencia interlocutoria y entonces no proceder el recurso de reposicin (art.181), procedern
el recurso de apelacin directo contra el fallo del incidente (Art.188), los recursos de casacin
tanto en la forma como en el fondo siempre que ellas pongan termino al juicio o hagan imposible
su continuacin (art.766 inc.2); y la revisin.Sobre la materia se ha resuelto que la sentencia que falla un incidente de nulidad procesal es
una sentencia interlocutoria de conformidad con lo que dispone el artculo 158 del Cdigo de
Procedimiento Civil, de manera que el juez que acoge un recurso de reposicin en su contra comete
falta o abuso que debe enmendarse por la va disciplinaria, ya que mediante la referida sentencia se
produjo el desasimiento del tribunal. 152
En cuanto a la condena en costas, establece el artculo 144, que " la parte que sea vencida
totalmente en un juicio o en un incidente, ser condenada al pago de las costas. Podr con todo el
tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo
cual har declaracin expresa en la resolucin.
Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones
de este Cdigo".
En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vencida
totalmente en l, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a la parte
del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar.
No obstante, tratndose de los incidentes dilatorios el legislador estableci en el artculo 147 del
Cdigo de Procedimiento Civil una regla especfica, sealndonos que " cuando la parte que
promueve un incidente dilatorio no obtenga resolucin favorable, ser precisamente condenada en
las costas."
En consecuencia, tratndose de un incidente que revista el carcter de dilatorio el legislador
establece en forma obligatoria para el tribunal el deber respecto de la paite que lo promovi y
perdi de condenarla al pago de las costas, sin que tenga facultad para eximirla en caso alguno de
su pago.
7.- Los incidentes en segunda instancia.
El artculo 220 del Cdigo se encarga de establecer la tramitacin de las cuestiones accesorias
que se promuevan ante el tribunal de alzada que conoce de un recurso de apelacin, sealndonos
que ellas se fallaran de plano por el tribunal o se tramitarn como incidentes, siendo facultad
discrecional de este tribunal el optar por alguna de estas dos posibilidades.
En caso de darle a la cuestin accesoria la tramitacin de un incidente, el tribunal puede fallarla
en cuenta u ordenar que se traigan los autos en relacin para resolver.
En todo caso, de acuerdo a lo establecido en el artculo 210 del C.P.C. cualquiera sea la forma
en que se falle el incidente, la resolucin slo se pronuncia por el tribunal de alzada y no es
apelable.
152 Corte Suprema 9.9.1992.RDJ Tomo LXXXIX 2a parte. Sec. Ia Pgs 150 y sgtes.
154
La nulidad es aquella que puede ser declarada de oficio a peticin de parte por haberse
inflingido normas que emanen del inters pblico, es decir, se refieren a la relacin procesal o que
tengan por finalidad el orden pblico. Son casos de nulidad procesal los de incompetencia absoluta,
implicancia, nulidad incidental del art.84 del C.P.C., y la casacin de oficio.
La anulabilidad es aquella que puede ser declarada por el juez slo a peticin de parte por
haberse infringido normas que miren al orden privado. Son casos de anulabilidad las excepciones
dilatorias, la incompetencia relativa. Ello es as se ha sealado por cuanto el juez no est en su
intervencin en el proceso destinado a reemplazar a las partes en el cumplimiento de sus
obligaciones, sino que para velar por el respeto de todo aquello que es trascendente para la
existencia de un debido proceso.
En este sentido, se ha declarado que el juez que acta de oficio tiene una limitacin importante
en el ejercicio de esa facultad, que lo obliga no slo a actuar con prudencia, sino con sujecin
estricta a lo que permite la ley, porque esa facultad no es aplicable a todo acto o trmite del
proceso, sino que slo a aquellas que miran al orden pblico, como son aquellos que conforman la
relacin procesal y los denominados presupuestos procesales, que garantizan su validez, quedando
al margen de su actividad oficiosa los establecidos en beneficio del inters privado de los litigantes.
Como lo afirma el profesor Salas no puede negarse que no obstante estar establecidos en el derecho
Procesal en funcin del orden pblico, algunas de sus normas miran al inters privado de las partes
litigantes, sin que su transgresin vulnere el orden social. Por tal motivo, dichas normas pueden ser
modificadas e incluso renunciadas por los interesados. 153
De acuerdo con ello, es posible que en un asunto contencioso civil, en primera instancia, pueda
ser declarada de oficio la incompetencia absoluta del tribunal por tratarse de normas de orden
pblico, pero no as la incompetencia relativa, por contenerse su regulacin en normas de orden
privado y por ello renunciables.154
d) La nulidad procesal no requiere para que opere de una causal especfica.
En nuestro derecho no recibe aplicacin el principio de la especificidad, esto es, que para
proceder la nulidad procesal se requiera de una ley que la establezca por cada vicio particular en
que se incurra durante la tramitacin de un procedimiento.
En nuestro Derecho, para los efectos de la nulidad procesal se contemplan causales genricas y
causales especficas.
Las causales especficas son las contempladas en los 8 primeros nmeros del art.768 del
C.P.C.; las nulidades especficas sealadas en los arts.79 y 80 del C.P.C. a propsito del litigante
rebelde y la fuerza mayor; y las contempladas en el artculo 810 respecto del llamado recurso de
revisin.A esta situacin se refiere el inciso Io del artculo 83 del Cdigo, el que al regular el incidente de
nulidad procesal nos seala que " la nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin de
parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga"
Las causales genricas son aquellas contempladas en el art.84, relativas a vicios que anulen el
proceso o circunstancias esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio; la contemplada en el
N6 del artculo 303 que posibilita la deduccin de como excepcin dilatoria todas aquellas que
tengan por objeto corregir vicios del procedimiento sin afectar el fondo de la accin deducida ; la
Corte Suprema. Cas. Fondo. Cita on line;CL/JUR/882/2012.Gaceta Jurdica 387. Setiembre 2012.Pgs324 y sgtes.
Corte Suprema Rol 2583 de 2003 . Sentencia 20.9.2004.Cdigo de Procedimiento civil. Anotado, concordado y con
jurisprudencia por Juan Carlos Marin..Pg 82.Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. Febrero 2010.
153
154
156
El tribunal que debe dictar la resolucin para declarar la nulidad procesal y el procedimiento que
debe de seguirse para obtener esa declaracin depender del medio que se utilice para hacerlo
valer. (P.Ej. incidente nulidad; casacin en la forma, casacin en el fondo; recurso de revisin.).
Tratndose del incidente de nulidad procesal, el nuevo artculo 83 del C.P.C. establece
expresamente en su inciso Io que " la nulidad procesal podr ser declarada , de oficio o a peticin
de parte" y en su inciso 3o que " la declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de lo
obrado".
g) La nulidad se aplica solamente a los actos jurdicos procesales realizados dentro del
proceso.
Es por ello que los actos procesales que se hubieren realizado fuera del proceso (P.Ej. La
transaccin) no deben ser anuladas por va de la nulidad procesal.
Adems, la nulidad procesal se sanea en la mayora de los casos si ella no es alegada dentro del
proceso y jams podr en un juicio ordinario posterior pretenderse anular un acto jurdico procesal
realizado en un proceso afinado. Es as como el legislador ha sealado categricamente en el
mensaje del C.P.C. que " se desconoce de un modo expreso la accin ordinaria de nulidad para
invalidar sentencias, no admitindose otro camino que el de la casacin para lograr este resultado".
h) La nulidad procesal genera la ineficacia especfica del acto viciado y en algunos casos,
tambin la de los actos realizados con posterioridad al acto viciado en el proceso por existir
una dependencia directa entre todos ellos.
Por regla general, la nulidad de un acto procesal slo afecta a ste y no al resto de los actos
realizados en el proceso. En tal caso, la doctrina nos habla de nulidad propia. P.Ej. La nulidad de
la declaracin de un testigo.
Ello se contempla expresamente en la actualidad en el art.83 inc. final, al establecer que " la
declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado".
Por otro lado, existe la nulidad extensiva o derivada, que es aquella que se produce cuando la
nulidad de un acto jurdico procesal no afecta slo a ste, sino que a todos aquellos que se hubieren
realizado con posterioridad en atencin a la vinculacin existente entre ellos en el proceso.
Ello se produce por el denominado efecto extensivo de la nulidad procesal.
El acto procesal nulo derivativamente, en si, es perfectamente ajustado a derecho, no adolece de
vicio alguno intrnseco, y su falta de eficacia proviene de haber sido contaminado, valga la frase,
por la nulidad del que le precedi.
Ejemplo tpico en nuestro derecho de nulidad extensiva o derivada es la que proviene de la falta
de emplazamiento, puesto que declarada la nulidad de la notificacin de la demanda el proceso se
retrotrae al estado de la notificacin de ella de pleno derecho y todos los actos que se hubiere
ejecutado con posterioridad son nulos.
A quien la corresponde determinar el efecto extensivo de la nulidad es al tribunal; y as se
establece a propsito del incidente de nulidad procesal en el inciso final del art.83 del C.P.C.al
sealamos que " el tribunal al declarar' la nulidad deber establecer precisamente cuales actos
quedan nulos en razn de su conexin con el acto anulado". El efecto expansivo de la nulidad
158
Existe una convalidacin expresa o por confirmacin cuando se ejecuten actuaciones que
manifiesta e inequvocamente demuestran, aunque sin decirlo que el perjudicado con el acto
irregular prescinde de invocar la nulidad. Sera en caso de la notificacin tcita del art.55 y de la
prrroga de la competencia del art.187 del C.O.T.
La convalidacin tcita se produce cuando la parte legitimada para solicitar la nulidad deja pasar
las oportunidades prescritas por la ley para hacerla valer.
Es as como en un fallo de muchos aos atrs de don Rafael Fontecilla se declar valida la
ratificacin de un mandato judicial no autorizado por el secretario del tribunal sobre la base de la
falta de peijuicio y de haberse tolerado por largo tiempo por la parte contraria el que ese
mandatario interviniera en el juicio.
j) La nulidad procesal debe ser declarada slo en el caso que el vicio que la genera hubiere
causado un perjuicio.
En doctrina, se ha establecido respecto de la nulidad procesal el principio de la transcendencia o
proteccin. Este se enuncia en una forma muy simple y escueta, pero tremendamente categrica:
No hay nulidad sin perjuicio (pas de nullit sans grief), esto es, la nulidad sin perjuicio no
opera.
Este principio se explica por el profesor Colombo sealado que el proceso no es un fin; es un
medio que la ley coloca a disposicin de las partes para que hagan efectivo sus derechos y al juez
para que puede ejercer la funcin jurisdiccional.
Por tanto, si se comete un vicio que en nada altera los resultados finales, o sea, que no produzca
un perjuicio, no se podr pedir la nulidad aun cuando el vicio exista".
En semejante sentido, se ha sealado por nuestra jurisprudencia para que se admita la nulidad,
el perjuicio debe ser trascendente, principio que puede enunciarse en los siguientes trminos:
Procede la nulidad de un acto del proceso cuando la irregularidad que le sirve de antecedente
corrompe su sustancia y le impide cumplir el fin para que fue establecido en la ley. Esto quiere
decir que los tribunales no pueden declarar discrecionalmente la nulidad, como tampoco acoger una
casacin en la forma, sino cuando el acto irregular afecte particularmente a las partes o en general
al orden pblicoi56.
Este principio se reconoce expresamente por el legislador en el art.768 inciso penltimo en el
recurso de casacin en la forma, al establecer que "el tribunal podr desestimar el recurso de
casacin en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido
un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo
dispositivo del mismo".
Por otra parte, el art.767 requiere para interponer un recurso de casacin en el fondo no slo que
exista una infraccin de ley, sino que ella adems hubiere causado un perjuicio por haber influido
sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
Finalmente, es menester hacer presente que el legislador a propsito del incidente de nulidad
recogi este principio de la proteccin y trascendencia ya sustentado con anterioridad en
numerosos fallos de nuestros tribunales, al prescribir en el inciso primero del art.83 que " la
nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin de parte, en los casos que la ley
156 Corte Apelaciones Antofagasta.7.7.2011.Gaceta Jurdica 380. 201 l.Pgs 223 y sgtes y sgtes.