Medidas Cautelares

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FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE CHILE
05003
LAS MEDIDAS CAUTELARES, LOS

INCIDENTES, LOS PROCEDIMIENTOS
DECLARATIVOS ESPECIALES, EL JUICIO
EJECUTIVO Y LOS ASUNTOS JUDICIALES NO
CONTENCIOSOS.
PROFESOR: CRISTIAN MATURANA MIQUEL
MARZO 2013
ABRIL 2013
PRIMERA PARTE:
LAS MEDIDAS CAUTELARES.
CAPITULO I.- ASPECTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES,
1.- PERIODOS HISTRICOS DE LA REGULACIN DE LA TUTELA CAUTELAR.
En lneas generales, sin pretender un compendio exhaustivo de la regulacin de la tutela
cautelar, se nos ha sealado por Francisco Ramos Romeu 1 que pueden distinguirse tres grandes
pocas, cada una marcada por distintos mecanismos regulativos2:
a.- La poca de la marginalidad
b.- La poca de la responsabilidad
c.- La poca del control judicial
1.a. La poca de la marginalidad.
En una primera poca, que se remonta a los tiempos del derecho romano y del derecho
medieval, la tutela cautelar era una institucin marginal para la litigiosidad y tena una
regulacin parca y orientada a la proteccin de situaciones muy concretas.
Entre los motivos de esta sobria regulacin de la tutela cautelar, estara principalmente la
proteccin que brindara otro mecanismo legal, igual de drstico que de eficaz, incorporado a las
Partidas desde el derecho romano: la nulidad radical a la que se vea sometida cualquier
transmisin de la cosa litigiosa despus del emplazamiento del demandado, incluyendo una
posible sancin al transmitente.3
l.b. La poca de la responsabilidad.
Como nos indica Francisco Ramos Romeu, las cosas empiezan a cambiar cuando la
sancin de nulidad sobre la transmisin de los bienes litigiosos es derogada por no responder a la
incipiente economa de mercado en el siglo XIX. A partir de entonces, la tutela cautelar empieza
a cobrar mayor importancia prctica y tanto las leyes como la doctrina empiezan a tratarla en
forma sistemtica.
1 Vase Francisco Ramos Romeu Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 54 a 63.Atelier
Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
2 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 54 y 55.Atelier
Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
3 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg. 55. Atelier Libros
Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
el control judicial de los presupuestos de la cautela. 5

2.- PERSPECTIVAS BAJO LAS CUALES PUEDEN SER ANALIZADAS LAS MEDIDAS
CAUTELARES.
Las medidas cautelares son estudiadas por la doctrina bajo el concepto de:
a) Accin cautelar.
La accin es el poder de provocar el acto jurisdiccional con determinados efectos.
La institucin de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este concepto, puesto
que es el contenido de la providencia jurisdiccional el que sirve para definir los varios tipos de
accin y no viceversa.6
b) Proceso cautelar.
El proceso es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con
el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisin.7
La institucin de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este concepto, puesto
que el proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no tiene una caracterstica y constante
estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un tipo separado.8
Normalmente la medida cautelar es solicitada dentro del proceso y se tramita como un
incidente dentro del mismo, al servicio de la sentencia definitiva que se va a pronunciar para la
solucin del conflicto, ms que tratarse de un proceso autnomo que tenga por s solo su razn
de ser.
La doctrina tradicional ha negado la existencia de procesos cautelares autnomos,
afirmndose que en esos casos slo nos encontramos ante procesos sumarios para que se otorgue
una cautela o tutela provisional por mandato expreso del legislador
c) Providencia cautelar.
Toda clasificacin de la accin se funda en la diversa naturaleza de la providencia a la
cual tiende a obtener.
Toda clasificacin del proceso se basa en los fines que las partes se proponen alcanzar a
travs de las providencias a que el proceso se dirige.
En consecuencia, como nos seala Calamandrei todo el estudio de las medidas
cautelares se centra en la clasificacin de los varios tipos de providencias respecto de las cuales
los varios tipos de accin o de proceso no son ms que un accesorio y una premisa; y en
5 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 60 a 63. Atelier
Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa
6 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 33. Librera El
Foro.l996.Buenos Aires.
7 Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pginas 121 y 122. Ediciones De Palma. Buenos
Aires .1985)
8 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 32. Librera El
Respecto de este debate sobre la terminologa y encuadramiento sistemtico de la

materia de la tutela cautelar en una ley procesal civil, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de
2000 de Espaa ha optado por el planteamiento ms tradicional de utilizar la denominacin de
medidas cautelares y de situar las disposiciones de su regulacin con proximidad a las de
ejecucin forzosa (se incluyen en el Ttulo VI del Libro II dedicado a la ejecucin forzosa y a
las medidas cautelares). 11
En nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, de inicios del siglo pasado, la materia se
trata dentro del Libro II del Juicio Ordinario, en su Ttulo V denominado De las medidas
precautorias. 12
En el nuevo Cdigo Procesal Penal, la materia se regula en el Libro I Disposiciones
Generales dentro de su Ttulo V denominado Medidas Cautelares Personales y en su Ttulo
VI denominado Medidas Cautelares Reales.
En la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que cre los
Tribunales de Familia, se regulan las medidas cautelares bajo la denominacin de potestad
cautelar en su artculo 22, contemplndose expresamente tanto las medidas cautelares
conservativas como las innovativas, sin peijuicio de las medidas cautelares especiales que se
contemplan en el artculo 71 para el procedimiento especial de medidas de proteccin
contemplado en el prrafo I o del Ttulo IV de esa Ley. 13
11 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 42 y 43. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
12 En adelante, cada vez que en esta Separata se cite un artculo sin sealar el Cdigo o Ley a la que
pertenece, debemos entender que nos referimos al Cdigo de Procedimiento Civil.
13 ARTCULO 22.- POTESTAD CAUTELAR. Sin peijuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa
del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a peticin de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud
del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitacin, podr decretar las medidas cautelares
conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas ltimas slo podrn disponerse en situaciones urgentes y
cuando lo exija el inters superior del nio, nia o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del dao que se
trata de evitar.
Las medidas cautelares podrn llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre
que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene expresamente. Transcurridos cinco das sin que la
notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podr ampliar este plazo
por motivos fundados.
En todo lo dems, resultarn aplicables las normas contenidas en los Ttulos IV y V del Libro II del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, tratndose del procedimiento previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV de esta ley,
slo podrn adoptarse las medidas sealadas en el artculo 71.
Artculo 71.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES. En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de
su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pblica o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para
proteger los derechos del nio, nia o adolescente, el juez podr adoptar las siguientes medidas cautelares:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferir, para que asuman
provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que tenga relacin de
confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente
indispensable;
d) Disponer la concurrencia de nios, nias o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su
cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin, para enfrentar y superar las situaciones de crisis
en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;
e) Suspender el derecho de una o ms personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el nio,
nia o adolescente, ya sea que stas hayan sido establecidas por resolucin judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del nio, nia o adolescente. En caso
de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptar medidas especficas tendientes a resguardar los
derechos de aqullos;
h) La internacin en un establecimiento hospitalario, psiquitrico o de tratamiento especializado, segn corresponda,
en la medida que se requiera de los servicios que stos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su
vida o salud, e
Como una especie de tutela provisional se encuentra las medidas cautelares,

denominacin que debemos preferir a la de medidas precautorias, no obstante que esta ltima se
encuentra ms ligada a la tradicional cultura jurdica chilena.
Compartimos lo sealado por MARIN, en cuanto a que el primer trmino cautelar es el
ms adecuado; es el que se ha venido imponindose en el mbito comparado y hacia all se
dirigen los nuevos textos positivos chilenos. Este es el nombre que, por ejemplo, ha adoptado, el
nuevo Cdigo Procesal Penal chileno, y el que se ha empleado tambin para referirse a esta
institucin en la Ley que crea los Tribunales de familia y estable el nuevo procedimiento en
materia laboral. Por lo dems, la jurisprudencia nacional utiliza los trminos precautorio y
cautelar como sinnimos. 18
La medida cautelar como veremos ms adelante tiende a ser considerada una expresin
genrica, dentro de la cual se encuentran las medidas cautelares conservativas, a las cuales
suelen reducirse las medidas precautorias que regula especficamente nuestro legislador y
corresponden a las mencionadas en el artculo 290 del C.P.C.
5.- CONCEPTO.
Las providencias cautelares son aquellas resoluciones que se dictan durante el curso de
un proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la anticipacin provisoria de ciertos efectos
de la providencia definitiva, para prevenir el dao jurdico que podra derivar del retardo en la
dictacin de la misma. 19
Por nuestra parte, podemos sealar que las medidas cautelares son aquellas providencias
judiciales que tienen como objeto asegurar el cumplimiento de la eventual sentencia que se
pronuncie aceptando la pretensin del actor o evitar los perjuicios irreparables que puedan
producirse con motivo del retardo en su dictacin, justificndose su otorgamiento por concurrir
una verosimilitud respecto del derecho que se reclama y un peligro de dao jurdico con motivo
del retardo en el pronunciamiento del fallo.
Esta definicin fluye de lo dispuesto en el artculo 169 del Proyecto. En la definicin de
las medidas cautelares se resalta primeramente el carcter instrumental, destinado a cautelar la
finalidad que se persigue en las que revisten el carcter de conservativas e innovativas.
Finalmente, se justifica la dictacin de la resolucin que las dispone en caso de concurrir sus
requisitos o presupuestos de la verosimilitud del derecho que se reclama (fiunus boni iuris) y el
peligro en la demora (periculum in mora), ambos contemplados en el art. 178 del Proyecto..
6.- CRITERIO DIFERENCIADO!* DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES DE OTRO
TIPO DE PROVIDENCIAS.
Los criterios diferenciadores de las providencias de los otros tipos de providencias
radican en:
a.- Las providencias cautelares tienen un carcter provisorio en cuanto sus efectos.
b.- Su justificacin radica en la existencia del peligro en la demora o periculum in mora.
18 Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 12. Editorial Jurdica de
Chile.Octubre 2004. Santiago Chile.
19 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 45. Librera El
Foro.1996.Bue.nos Aires.
10
6.b.- Su justificacin radica en la existencia de peligro de dao jurdico.

Su justificacin radica en la existencia de peligro de dao jurdico derivado del retardo
de una providencia jurisdiccional definitiva, unido al carcter de urgencia en su dictacin en
cuanto sea de prever que si la misma demorase el dao temido se transformara en dao efectivo
o se agravara el dao ya ocurrido, de manera que la eficacia preventiva de la providencia
resultara prcticamente anulada o disminuida.( PERICULUM IN MORA)21
Las providencias cautelares representan una conciliacin entre las dos exigencias,
frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderacin; entre hacer las
cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares, tienden ante todo,
a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, la justicia intrnseca de la
providencia, se resuelva ms tarde, con la necesaria ponderacin, en las reposadas formas del
proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto
aseguran preventivamente los medios idneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser
dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento que tendra si se hubiese dictado
inmediatamente. 22
El principio que justifica la dictacin de una providencia cautelar radica en que la
necesidad de servirse del proceso para conseguir la razn no debe convertirse en dao para quien
tiene la razn.
En el periculum in mora deben concurrir dos elementos: en primer lugar, la demora que
viene referida a la duracin del proceso, la que es normal y necesaria; y en segundo lugar, el
dao marginal al de la demora que puede producirse sobre la efectividad de la sentencia del
proceso principal.23
La tutela cautelar es la garanta de una justicia eficaz. Recordando el ejemplo clsico,
muy poco importa que los bueyes nos pertenecen si cuando vamos a recuperarlos los bueyes ya
no existen.24
Sobre la materia nos seala Ortells que desde la clsica aportacin de Calamandrei,
suele resaltarse la distincin entre peligro de infructuosidad - consistente en que la ejecucin sea
imposible o difcil en el momento que proceda- y peligro de retraso - dao inmediato e
irreparable que se produce por el simple retraso en obtener la pretensin.
Los riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el proceso de declaracin
pueden presentar una gran variedad, pero se puede intentar una enumeracin aproximativa
tendencialmente ms completa que la anterior.
1) Riesgos que afectan a la posibilidad prctica de ejecucin considerada en absoluto,
como, por ejemplo, el riesgo de insolvencia del demandado que puede frustrar la
ejecucin dineraria, bien proceda inicialmente, por tratarse de prestacin pecuniaria,
o bien proceda por imposibilidad de una ejecucin especfica.
2) Riesgos que amenazan a la posibilidad prctica de una ejecucin en forma especfica
(por ejemplo, que la cosa mueble no pueda ser habida y deba procederse a una
ejecucin dineraria de la justa compensacin pecuniaria de la falta de entrega de la
cosa debida) o a la posibilidad de que la ejecucin especfica se desarrolle con plena
utilidad (p.ej. sin una medida de intervencin o de administracin judicial el
22 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pgs 43 y 44. Librera El
23 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pg.43 Editorial
Civitas.1992. Madrid. Espaa.
24 Presente y futuro del Proceso Civil. La configuracin de las medidas cautelares en el anteproyecto de la LEC.
Jos Luis Vzquez Sotelo. Pg. 669. J.M. Bosch Editor. 1998. Barcelona.
12
transforme en la negacin de la eficacia que debe poseer el mismo proceso.

Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo da de la incoacin del procedimiento penal
no sera necesario disponer a lo largo del procedimiento de medida cautelar alguna. Pero
desgraciadamente esta solucin es utpica: el juicio oral requiere de su preparacin a travs de la
fase instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente dilatado perodo
de tiempo, durante el cual el imputado podra ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo
frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos efectos o la ejecucin de la
parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta que adquiera firmeza,
las medidas cautelares. 26
En todo caso, debemos tener presente que en un proceso acusatorio debe investigarse
para detener ms que detener para investigar como acontece en un proceso inquisitivo,
demostrando que la cautela personal debe decretarse solo cuando exista el fumus en cuando al
delito y la participacin, y el peligro de la demora ue justifique el aseguramiento de la persona
del delincuente.
En la letra a del art. 178 del Proyecto, titulado Verosimilitud del derecho y peligro en la
demora, se contempla este carcter.
6. c.- Para que se dicte la providencia cautelar es menester que se haya acreditado en el
proceso que la pretensin invocada es verosmil. (FUMUS BONIIURIS).
Para que se dicte la providencia cautelar es menester que se haya acreditado en el proceso
que la pretensin invocada es verosmil y por ello es posible prever anticipadamente al momento
de pronunciarla que la sentencia definitiva que se ha de dictar a su trmino ha de ser
probablemente favorable al actor.( FUMUS BONI IURIS)
Las partes se encuentran en una situacin de igualdad dentro del proceso, por lo que para
dictar una providencia cautelar no basta con que el actor se limite a afirmar la existencia de una
pretensin, puesto que con ello se privilegiara su posicin en el proceso en contra del
demandado y podran convertirse en armas preciosas para un litigante temerario y ser vehculo
ideal para el fraude, pero por otra parte, no es posible exigir para dictar una providencia cautelar
que el actor genere un estado de certeza respecto de la existencia de la pretensin, puesto que
ello es requerido para la dictacin de la sentencia definitiva que ha de pronunciar el juez para
resolver el conflicto.
La adopcin de estas medidas no puede depender de que el actor pruebe la existencia del
derecho subjetivo por l alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la que se debate
en ste, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar slo porque la pida el actor. Entre uno
y otro extremo la adopcin precisa que se acredite unos indicios de probabilidad, de
verosimilitud, de apariencia de buen derecho.27
De all que lo requerido para pronunciar una providencia cautelar es la apariencia o
verosimilitud de la existencia del derecho invocado por el actor. Para dictar una providencia
cautelar se requiere que se encuentre comprobado en el proceso que el derecho a ser cautelado
pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia definitiva que se
ha de pronunciar para resolver el conflicto.
26 Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso
Penal. Pg. 353.TirantLo Blanch Derecho. Valencia. 1991.
27 El nuevo proceso civil. ( Ley 1/2000). Juan Montero Aroca y otros. Capitulo 34. Proceso cautelar. Silvia Barona
Vilar Pg 742. Tirant lo Blanch. Tratados. Valencia.2000
14
con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia del proceso principal29.

En la letra b del art. 178 del Proyecto, titulado Verosimilitud del derecho y peligro en la
demora se contempla este caracter.
6.d.- Necesidad de dictar una resolucin con carcter de urgencia destinada a impedir
como medida provisoria que el dao temido se produzca o se agrave durante la espera de la
dictacin de la sentencia definitiva.( INSTRUMENTALIDAD)
Como nos ensea Calamandrei, las medidas cautelares nunca constituyen un fin en s
mismas, sino que estn ineludiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior providencia
definitiva, el resultado prctico de la cual aseguran preventivamente.
Nacen, por decirlo as, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar
el terreno y de aprontar los medios ms aptos para su xito. La providencia cautelar nace en
previsin, e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no
slo no aspira a convertirse en definitiva, sino que est absolutamente destinada a desaparecer
por falta de objeto.
Hay pues, en las providencias cautelares, ms que la finalidad de actuar el derecho,
la finalidad inmediata de asegurar la eficacia prctica de la providencia definitiva que
servir a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relacin con el derecho
sustancial, una tutela mediata: ms que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz
funcionamiento de la justicia. Si todas las providencia jurisdiccionales son un instrumento del
derecho sustancial que acta a travs de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una
instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por as decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una
manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor xito de la providencia definitiva, que a
su vez es un medio para la actuacin del derecho; esto es, son, con relacin a la finalidad ltima
de la funcin jurisdiccional, instrumento del instrumento.30
Como instrumento que es la medida cautelar necesariamente debe cumplir su funcin en
relacin con el proceso principal, a la tutela judicial que en l se presta. Ello se traduce en una
serie de consecuencias que deben estar presentes para poder afirmar la existencia de esa relacin
de dependencia con el proceso principal.
En primer lugar, si la medida est preordenada a un proceso pendiente slo podr
acordarse en tanto en cuanto ese proceso se haya iniciado.
Sin embargo, el legislador establece excepcionalmente la posibilidad de adopcin previa
en cuyo caso la subsistencia de la medida depender de su vinculacin ulterior al proceso
principal, vinculacin que se produce con la interposicin de la demanda dentro del plazo
legalmente previsto.
En segundo lugar, la instrumentalidad exige que finalizado el proceso principal la medida
cautelar se extinga.
Nacida en previsin de la prestacin de una tutela judicial, obtenida sta, la resolucin
cautelar no slo no aspira a transformarse en definitiva sino que adems est destinada a
desaparecer, precisamente por falta de fines.
Foro. 1996.Buenos Aires.
16
materialmente irreversible, la medida no puede de hecho satisfacer las caractersticas jurdicas de

la tutela cautelar.
De acuerdo con este lmite no pueden ser adoptadas medidas como las siguientes:
Io. Las consistentes en la entrega y puesta en posesin del solicitante de cosas muebles
especficamente determinadas - a las que se refiera la pretensin del proceso principal- salvo en
la condicin de depositario judicial, con los deberes y responsabilidades que esta condicin
implica.
2o.- La entrega y puesta en posesin del solicitante de bienes inmuebles y conjuntos
patrimoniales, salvo con el carcter de administrador judicial.
3.- La imposicin de prestaciones de hacer o no hacer correspondiente a obligaciones
instantneas - que, precisamente, se extinguen con ese solo acto de cumplimiento- o a
obligaciones duraderas, pero, en este ltimo caso, si la imposicin en la que la medida consiste
en abarcar todo el tiempo de duracin de la obligacin.
4o.- La entrega de cantidades de dinero o de cosas fungibles a un solicitante de la medida
cautelar que carezca de la solvencia necesaria para responder de la devolucin eventualmente
procedente. El carcter preceptivo de la caucin como presupuesto de la medida obliga, sin
embargo, a matizar la exclusin de esta clase de medidas.
A imposicin de conductas - principalmente de abstencin- para la tutela cautelar de un
derecho de la personalidad, de un derecho real o de un derecho sobre bienes patrimoniales
inmateriales, no es prcticamente equivalente a la restriccin definitiva que producir la
sentencia principal que estime la pretensin, sino que es una restriccin temporal que no impide
que el sujeto pasivo de la medida cautelar recupere la libertad de accin cuando la medida se
extinga. Otra cosa es la indemnizacin de daos y peijuicios por la restriccin temporal de la
libertad de conducta.
Por otra parte, la mencin de rdenes y prohibiciones habrn de ser de contenido similar
posibilita una limitacin adicional en la configuracin de estas medidas. Contenido similar se
opone a contenido igual. Esto no slo excluye medidas que dan lugar a un estado de cosas
irreversible - que seran iguales a la tutela principal por la estabilidad de sus efectos- sino
tambin medidas iguales en su aspecto cuantitativo y en aspectos cualitativos distintos a la
estabilidad.
Esta limitacin ha de conducir a consecuencias como las siguientes:
I o Si se estima procedente como contenido de la medida la entrega de dinero o de
cantidades de cosas fungibles, el importe no ha de ajustarse a lo reclamado en la pretensin
principal, sino que ha de ser menor y calculado con adecuacin a la finalidad de posibilitar la
efectividad que justifica la medida.
2.- Una medida cautelar satisfactiva instrumental de un proceso sobre constitucin de
servidumbre forzosa de paso, deber consistir en una autorizacin de paso, no slo de carcter
provisional, sino con circunstancias de trazado y de frecuencia de uso que no la equiparen a la
servidumbre que se trata de constituir. 34
Este carcter fluye del objeto de la medida contemplado en el ait. 169 del Proyecto.
34 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 148 a 150. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
18
generacin de un dao irreparable a lo menos en parte para el demandante durante el curso del
proceso.
Segn seala Ramos Romeu una medida cautelar proporcionada en sentido estricto no es
ms que la medida cautelar ptima. En general se habla de una actuacin o de una respuesta
proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una actuacin
desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los beneficios que se esperan de
ella.37
En el art. 172 del Proyecto, titulado Proporcionalidad e idoneidad, se contempla este
carcter.
6.h.Las
medidas
cautelares
proceso.(V AMABILIDAD).
pueden
variar
durante
el
curso
del
Las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas de la clusula rebus

sic stantibus, puesto que las mismas no contienen la declaracin de certeza de una relacin
extinguida en el pasado y destinada por esto, a permanecer a travs de la cosa juzgada,
estticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el provenir, una
relacin jurdica nueva ( relacin cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la
dinmica de la vida lo exige.
Por esto, siempre que una medida cautelar se concede a base de una sola fase de
cognicin sumaria, la misma autoridad que ha dictado la providencia podr a travs de una
nueva cognicin sumaria modificarla o revocarla, si mientras pende el juicio principal se
han verificado nuevas circunstancias que aconsejen que no contine la relacin cautelar
originariamente constituida.38
En el art. 173 del Proyecto, titulado Provisionalidad, se contempla este carcter.
6.i.- Las medidas cautelares solicitadas en forma dolosa
responsabilidad para quien las solicita. (RESPONSABILIDAD).
abusivas
generan
Dado que el otorgamiento de la medida cautelar puede generarle daos al demandado en

caso de no dictarse una sentencia favorable al actor, ste debe asumir dicha responsabilidad y
pagar al demandado los daos y perjuicios que genera el otorgamiento de la medida.
Al respecto, se ha sealado que la existencia del peligro y la justificacin del derecho,
no impiden en ningn caso que al final del proceso se obtenga una sentencia absolutoria: es
evidente, pues, que si por una parte se ha asegurado la plena efectividad de la posible sentencia
de condena, por otra parte, al no estimarse esta, se han tomado una serie de medidas que a
posteriori sabemos no estaban justificadas; en tal sentido la ley exige normalmente la
contracautela: es decir, que con la solicitud de medida cautelar se exigir garantizar el pago de
los daos y perjuicios que se puedan ocasionar al que ha de sufrir la medida por el hecho de la
adopcin de esta si al final la sentencia no es favorable al actor.39
37 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg.448. Atelier Libros
Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa
38 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg.90. Librera El
Foro,1996.Buenos Aires.
39 Derecho Procesal. Tomo I ( Vol. II) Las Medidas Cautelares. Valentn Cortes Domnguez. Pg. 522.Tirant lo
Blanch Derecho. 5a edicin. Valencia. 1991.
20
Respecto del nuevo Cdigo Procesal Penal se dej expresa constancia en la historia de la
ley de la intencin de innovar en relacin con la regulacin de las medidas cautelares personales.
Al efecto, se establece en dicho Informe que e/ proyecto de ley en informe considera un
nuevo diseo de las medidas coercitivas, que se engloban bajo el nombre genrico de medidas
cautelares, basado en la excepcionalidad de las mismas y en su subordinacin a los objetivos del
procedimiento.
Las medidas cautelares consideradas en el proyecto de ley consisten en la citacin, la
detencin, la prisin preventiva y otras medidas cautelares personales de menor intensidad.
Asimismo, se establecen medidas cautelares reales, destinadas a asegurar el resultado del juicio.
En el artculo 5o del Cdigo Procesal Penal se contempla el mismo principio de legalidad
contenido en el Cdigo de Procedimiento Penal, pero en trminos ms amplios para comprender
cualquier medida cautelar personal, al sealar que:
No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier
otra forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y
en la forma sealados por la Constitucin y las leyes.
Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros
derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas
restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga.
Sobre la materia debemos tener presente que el artculo 11 del Pacto internacional de
Derechos Civiles y Polticos establece que nadie ser encarcelado por el solo hecho de no
poder cumplir una obligacin contractual; y que el artculo 7.7 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos prescribe que nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de derechos
alimentarios.
De acuerdo con ello, podemos concluir que no es jams posible decretar en un proceso
civil como medida cautelar la privacin de libertad, dado que nunca una sentencia definitiva civil
puede llegar a condenar a alguien a una privacin o restriccin de libertad por el mero
incumplimiento de obligaciones contractuales.
Respecto de las medidas cautelares reales, se ha sostenido que existe un poder cautelar
general dado que este se ejerce para la solucin de controversias civiles en la cuales no nos
encontramos con una jurisdiccin que puede ser ejercida slo dentro de los lmites que se
contemplan respecto del principio de la tipicidad que rige al proceso penal.
En consecuencia, si la jurisdiccin debe ser ejercida inexcusablemente para resolver todo
conflicto que se suscite en materia civil, aun cuando no se encuentre norma alguna que regule la
situacin de hecho que lo genera, resultara imposible concebir todas las medidas cautelares que
podran adoptarse para dar brindar adecuada tutela provisional a la pretensin que se ha hecho
valer.
Se ha afirmado que los derechos primitivos contienen normas ms precisas detalladas y
casustica que las existentes en la actualidad. La razn podra encontrarse en esa desconfianza
hacia el juez de la que hablaba Serra. Sin embargo, hoy por hoy, la situacin si bien no con
carcter general si con relacin a ciertas disposiciones se ha invertido. Poco a poco nuestros
ordenamientos se han ido integrando con preceptos flexibles que facultan al juez a llenar de
mayor o menor medida su contenido, como consecuencia tambin de ese intento de regular todo
22
En cambio, en el proceso penal cabe concebir la existencia de medidas cautelares

personales y reales.
Sin embargo, la existencia de medidas cautelares reales es eventual, dado que estimamos
que pueden ser adoptadas slo en la medida en que pueda hacerse valer la accin civil dentro del
proceso penal.
Si nos encontramos ante casos en que la accin civil no puede hacerse efectiva en el
proceso penal, las medidas cautelares reales vern limitado su mbito de eficacia en el proceso
penal a asegurar las resoluciones de orden patrimonial que puede establecer la sentencia
definitiva penal y que deban cumplirse en el patrimonio del condenado, como lo seran el pago
de multas o costas, y la confiscacin de bienes.
7.2. En atencin al objeto sobre los cuales ellas pueden recaer
En atencin al objeto sobre los cuales ellas pueden recaer las medidas cautelares se
clasifican en providencias cautelares personales y reales.
En el proceso civil, por las razones anteriormente indicadas, slo cabe disponer medidas
cautelares reales.
Dentro del proceso penal, desde la comisin de delito y hasta la ejecutoriedad de la
sentencia que puede llegar a ser dictada podemos distinguir bsicamente dos tipos de medidas:
a) Las medidas cautelares personales, esto es, las que tienen por objeto privar o limitar
la libertad del imputado, para asegurar el ejercicio de la pretensin punitiva, durante el curso del
proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia penal, instante a partir del cual se debe
obtener la libertad por el imputado si ella es absolutoria, o se debe pasar a cumplir por ste una
pena, si ella es condenatoria.
b) Las medidas cautelares reales, esto es, las que tienen por objeto privar, limitar o
disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso penal para asegurar la
pretensin civil que puede hacerse valer en el proceso penal y en tal caso puede ser reconocida al
momento de dictarse la sentencia definitiva en el proceso penal.
7.3.- En cuanto a la finalidad y efectos que persiguen con las medidas cautelares en relacin
a la situacin de hecho existente al momento en que se decretan.
En cuanto a la finalidad que persiguen las medidas cautelares en relacin con la situacin
de hecho existente al momento en que es decretada se clasifican en medidas cautelares
conservativas y medidas cautelares innovativas.
En este sentido, se nos seala por Peyrano que dentro del panorama de la tutela cautelar
se distinguen dos tipos de procesos, segn fueren las metas perseguidas: el proceso cautelar
conservativo y el proceso cautelar innovativo; mediante el primero (conservativo) se trata
de conservar (inmovilizar) una situacin de hecho, para impedir los cambios de la misma que
pudieren despus frustrar el resultado prctico del proceso principal. En el proceso cautelar
innovativo la tcnica consiste en que se comprometera el resultado del proceso principal, si
desde el principio no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta
como modificacin anticipada de una situacin jurdica.44
Las medidas cautelares conservativas son aquellas que persiguen conservar el estado
de hecho existente al momento en que es decretada, en espera y con el objeto de que sobre el
obligacin de distinta naturaleza. Corte Apelaciones Santiago. Recurso amparo. 22.11.2011. Gaceta Jurdica 377.
2011. Pgsl83 y sgtes.
44 Jorge Peyrano. La medida cautelar innovativa. Pg.l3Depalma. 1981.Buenos Aires.
24
Si se trata de evitar el riesgo de una difcil o imposible ejecucin (peligro de

infructuosidad) se debera acudir a la medida cautelar conservativa, en cambio, si se trata de
evitar el peligro de dao irreparable derivado del retraso mismo en recibir la prestacin (peligro
de retardo o tardanza) se debe acudir a la medida cautelar innovativa.49
Adems, dado que la medida cautelar innovativa presenta un grado de mayor injerencia
respecto de la libertad del deudor, debera acudirse a ella solo en la medida que una conservativa
o precautoria no fuere suficiente para prevenir el dao jurdico motivado por el retardo de la
dictacin de la sentencia definitiva.
Este situacin se encuentra reconocida actualmente en nuestro ordenamiento jurdico en
la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que cre los Tribunales de
Familia, en cuyo artculo 22, el diferencia claramente las medidas conservativas de las
innovativas, previniendo que estas ltimas slo podrn disponerse en situaciones urgentes y
cuando lo exija el inters superior del nio, nia o adolescente, o cuando lo aconseje la
inminencia del dao que se trata de evitar. El mismo principio se consagra en el inciso segundo
del art. 188 del Proyecto.,
Por otra parte, consideramos necesario que en una futura reforma procesal civil se debe
consagrar y regular expresamente la medida cautelar innovativa, como lo hace el art. 188 del
Proyecto, dado que se ha sostenido que el poder cautelar general que se derivara del artculo 298
del C.P.C. no comprendera aquella especie cautela innovativa atendido a que el actual C.P.C
contemplara solo la cautela conservativa, que tiende a ser conocida en nuestra legislacin con la
denominacin de medidas precautorias.
Sobre el particular, don Juan Pmes Andrade nos seala que habra un poder cautelar
general respecto de aquellas situaciones en que exista un peligro de difcil o imposible ejecucin
y existira una taxatividad respecto de aquellas en que el retraso reside en el peligro mismo de
recibir la prestacin.50 La situacin descrita por el profesor Pmes Andrade aparecera
reconocida por la regulacin de la cautela anticipada como sealaremos ms adelante al
referimos a la cautela general o medidas precautorias infinitas en nuestra legislacin. Sin
embargo, debemos advertir que la mayora de la doctrina postula la existencia de un poder
cautelar general en la materia derivado del artculo 298. 51
Por ello, es conveniente tener presente lo sealado por MARIN en cuanto a que en la
regulacin de las medidas cautelares innovativas se requiere establecer un adecuado marco legal
a su respecto. En esta materia se impone un importante grado de flexibilidad y que el legislador
adopte de una vez por todas la responsabilidad que tiene de dotar al sistema procesal civil
chileno de un nmero vasto y flexible de medidas cautelares, que permita la anticipacin en
cualquier materia ( incluida la reivindicacin de un inmueble) y no slo en las que hasta ahora se
han regulado (alimentos provisionales, por ejemplo).No es bueno ni eficiente que el legislador se
desentienda de este problema y deje la tarea sucia a los tribunales de justicia y se siga
confiando en la prudencia y en el escaso activismo que en esta materia han mostrado los jueces
en Chile.52
49 Vase Gonzalo Cortez M. Artculo La Reforma del Proceso Cautelar. Pgs. 532 y 533.Libro Justicia Civil y
comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Catlica
de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre 2006
50 Juan Poms Andrade. Las medidas cautelares. Pg. 59. Memoria de Prueba. Editorial Universitaria. 1962.
Santiago. Chile.
51 Vase Mario Rojas Rodrguez. Las medidas precautorias. Pgs 61 y 62. Librotec.1965. Santiago; Jos Quezada
Melndez. Las medidas prejudiciales y precautorias. Pgs 45 y 46. Santiago. 1997.; Hugo Pereira Anabaln.
Embargo y cautela en el derecho chileno. Pg. 13. Gaceta Jurdica N 157. y Juan Carlos Marn. Las medidas
cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 463 y sgtes. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
Alejandro Romero Seguel. Curso de Derecho Procesal Civil. Pg. 65.Editorial Jurdica de Chile.2006
52 Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 242 y 243. Editorial Jurdica de
Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
26
En la realidad de nuestros das abundan los contratos que incorporan obligaciones de

hacer o de no hacer, los pactos de exclusividad, para cuya proteccin puede ser preciso cesar una
determinada actividad o imponer el inmediato cumplimiento de alguna prestacin. As se habla
en la doctrina extranjera de medidas autosatisfactivas, de cautelas sustanciales, de prohibiciones
de innovar, de medidas innovativas, etc, toda una materia riqusima y ya tipificada en los
modernos cdigos.
La realidad actual plantea tambin frecuentemente problemas de proteccin del honor o
de la intimidad personal, problemas de proteccin de los consumidores o del medio ambiente o
de situaciones personales que requieren urgente proteccin que no puede obtenerse utilizando las
cautelas tradicionales.
En la actualidad, se han sealado en el derecho extranjero como antecedentes de la tutela
anticipada lo que disponen el art. 312 del Cdigo General del Proceso Procedimiento del
Uruguay, el art. 273 del Cdigo del Proceso Civil de Brasil; el artculo 700 del Cdigo de
Procedimiento Civil italiano, y el artculo 381 del Proceso Civil de Uruguay .57 Por su parte, en
la nueva ley de enjuiciamiento civil espaola de 2000, se encuentra reconocida en los arts 727.3,
727.7,727.8, 727.9,727.10 y 727.11.58
Como nos ensea Marinoni, en el artculo 273 del Cdigo Procesal Civil Brasileo se
contempla la tutela anticipatoria al disponer:
El juez podr, a requerimiento de la parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de
la tutela pretendida en el pedido inicial, siempre que, existiendo una prueba inequvoca,
se convenza de la verosimilitud de la alegacin y haya fundado temor de dao
irreparable o de difcil reparacin; o se configure el abuso de derecho de defensa o el
manifiesto propsito dilatorio del demandado: 1. En la decisin que anticipe la tutela , el
juez indicar, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento. 2.- No se
conceder la anticipacin de tutela cuando haya peligro de irreversibilidad del
proveimiento anticipado. 3. La efectivacin de la tutela anticipada se observar, en lo que
corresponda y de acuerdo a su naturaleza, las normas previstas en los arts. 588,461 &4
y 5 y 461 A.4.- La tutela anticipada podr ser revocada o modificada en cualquier
momento, con decisin fundamentada. 5. Concedida o no la tutela anticipada, proseguir
el proceso hasta el final del juicio. 6. La tutela anticipada tambin podr ser concedida
cuando uno o ms de los pedidos acumulados, se muestre en conformidad. 7. Si el actor,
a titulo de anticipacin de tutela, requiere una providencia de naturaleza cautelar, podr
el juez, cuando estn presentes los respetivos presupuestos, otorgar la medida cautelar
en carcter incidental del proceso enjuiciado.
La alteracin del Cdigo Procesal Civil Brasileo fue necesaria no slo por razn de las
nuevas situaciones de derecho material, que se mostraron carentes de tutela anticipatoria y
obligaron al uso distorsionado de la tutela cautelar, sino tambin porque la doctrina y algunos
tribunales no admitan la prestacin de tutela satisfactiva fundamentada en cognicin sumaria
con base en la tcnica cautelar.59 , pudiendo apreciar que las mismas razones deberan concurrir
en el caso chileno.
Pondr aqu un solo ejemplo, tomado de la Jurisprudencia extranjera, para que pueda
compararse con la legislacin vigente entre nosotros, con la que se nos propone con carcter
general en el Proyecto Bachelet como medida anticipativa general 60 y que no se contempla
57 Roland Arazi. Tutela anticipada. En Revista de Derecho Procesal. Medidas cautelares. Pg. 390. Rubinzal
Culzoni Editores. Buenos Aires 1998.

58 Joan Pico Junoy. Tutelas Urgentes y cautela judicial en la ley de enjuiciamiento civil espaola. En Derecho
Procesal contemporneo. Ponencias de las XXII Jomadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Pgs 473 y
474.Tomo I. Agosto 2010.Editorial Juridica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.
59 Luiz Guilherme Marinoni.Tutelas urgentes y tutelas preventivas.Pgs.31 y 32. Comunitas. Lima.201.
60 Vase art 172. Revista de Derecho Procesal N 22 Proyecto Cdigo Procesal Civil. Facultad de Derecho
Universidad de Chile. Abeledo Perrot Legal Publishing. Thomson Reuters.2012.
28
judicial efectiva de sus derechos lesionados o amenazados, la legislacin debe proveer institutos
que permitan la oportuna solucin del conflicto o tutela inmediata de los derechos cuya
existencia es clara y ostensible, aun cuando no se cumplan las etapas y formalidades propias de
las reglas del contradictorio. Este es el eje cobre el cual analizaremos como disear
legislativamente las tutelas urgentes en concordancia con el plexo de garantas vinculadas al
proceso.64
Cuando la urgencia es extrema, pues la situacin exige que la respuesta jurisdiccional sea
inmediata para evitar la frustracin del derecho o la produccin de peijuicios irreparables,
aparece la necesidad de anticipacin de la tutela, anticipacin que puede ser provisoria o
definitiva. Sucede que la tutela del derecho generalmente es acordada al actor al final del
proceso, cuando la sentencia es estimatoria. Sin embrago, cuando existe fundado temor del dao
irreparable o de difcil reparacin, se admite que el actor pueda, cuando le fuese posible
demostrar la verosimilitud del derecho, requerir la anticipacin de la tutela pretendida. Tambin
que, cuando se trate de derecho cierto, evidente (v.gr. derecho a la intimidad), que pueda obtener
su inmediata proteccin judicial, aunque ello imponga alterar la estructura formal diseada para
procesos de conocimiento.65
En todo caso, debemos tener presente que en nuestro pas, no obstante no contemplarse
en nuestra legislacin una regulacin de carcter general respecto de la tutela anticipada, si se
contemplan diversas manifestaciones especificas de ellas por parte del legislador.
En este sentido, se nos seala que algunas manifestaciones de tutela anticipada en el
derecho procesal chileno la encontramos en las siguientes instituciones:
a) En la declaracin provisoria de bien familiar - artculos 141 y sgtes del Cdigo Civil-,
y que es declarada ante el Tribunal de Familia competente. Este exige como requisito el
vnculo matrimonial, adems que el inmueble sea el lugar principal de la familia.
b) La aceptacin provisional de la demanda en juicio sumario seguido ante el tribunal
civil competente ( arts.680,684 y sgtes del C.P.C.) siempre que se verifique la hiptesis
de rebelda el demandado y se acompaen documentos justificativos que revelen un
fundamento plausible en la peticin.
c) En los alimentos provisorios que se concedan al presentar la demanda respectiva ante
el Tribunal de Familia competente (art. 4 Ley 14.908), siendo requisito acreditar el
vnculo entre las partes; las necesidades del solicitante y las facultades del alimentante.
d) La orden de no innovar solicitada en la accin de proteccin que se intente ante la
Corte de Apelaciones respectiva (art. 20 C. Pol.), siempre que se refiera a un derecho
fundamental tutelado por esa accin, mas fundamento plausible y documentos
suficientes.66
El profesor Ral Tavolari quien fe el precursor en el anlisis de esta orden de no innovar
en el recurso de proteccin, y hace muchos aos ya, concluy con acierto que en la
dimensin cautelar que la prohibicin de innovar adquiere en la accin constitucional de
proteccin y, merced todava, al alcance que la jurisprudencia y la practica forense le ha
64 Mabel de los Santos y Petronio Calmon. Informe general sobre tutelas urgentes y cautela judicial. En Derecho
Procesal contemporneo. Ponencias de las XXII Jomadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Pg.367.Tomo I.
Agosto 2010.Editorial Jurdica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.
65 Mabel de los Santos y Petronio Calmon. Informe general sobre tutelas urgentes y cautela judicial. En Derecho
Procesal contemporneo. Ponencias de las XXII Jomadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Pg.369.Tomo I.
Agosto 2010.Editorial Jurdica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.
66 Las medidas cautelares en el proyecto de reforma para un nuevo cdigo de procedimiento civil. Pgs 442 y
442.En Justicia civil y comercial:bUna reforma Cercana? Universidad Catlica. Universidad Diego Portales y
otros. Editor. Francisco Javier Leturia I. Mayo 2011.
30
provisionalidad de la resolucin. De ambos se ha dicho que finalizan por decisiones de carcter

provisional, sin embargo la provisionalidad de una y otra no pueden entenderse en el mismo
sentido. Mientras que en los procesos sumarios nace la posibilidad de un ulterior proceso
plenario que puede eventualmente sobrevenir y anular o modificar los efectos del primero, en las
medidas cautelares surge de la relacin de instrumentalidad que las une a un proceso principal,
cuya terminacin exige ciertamente la extincin de la cautela.
En el primer caso estamos ante una simple posibilidad, raramente realidad puesto que
las partes pretenden en muchas ocasiones que dicha resolucin sea la que ponga fin al conflicto,
por el contrario, la resolucin cautelar es siempre provisional, su desaparicin, en todo caso, es
necesaria consecuencia de la vinculacin existente con el proceso principal, finalizado ste
carece de sentido una continuacin de la medida cautelar.70
Sin perjuicio de esta clara distincin y diferencia que existe entre las medidas cautelares y
los procesos de urgencia o sumarios, no existe inconveniente en que puedan coexistir en la
solucin de un conflicto.
Sobre la materia se nos ha explicado acertadamente por MARIN que el conceder una
medida anticipativa encuentra un acomodo muy favorable dentro de los juicios sumarios o de
urgencia, porque pese a todo lo restrictivo que pueda ser el debate, pese a todas las limitaciones
que sufra el demandado en cuanto a los medios de defensa, plazos, impugnaciones, etc., lo cierto
es que el juicio termina con una sentencia definitiva la cual, no obstante producir el efecto de
cosa juzgada material, en palabras de CALAMANDREI, aspira a consolidarse como definitiva
solucin que en la prctica generalmente as ocurre. Sobre este hecho la realidad judicial chilena
es incontrastable y desde un punto de vista dogmtico no hay nada que reparar porque el proceso
ha terminado en la forma normal como deben terminar, a travs de un juicio definitivo que
eventual o hipotticamente puede ser desvirtuado en otro proceso, pero ello evidentemente es
una facultad que debe decidir la persona que perdi el recurso de proteccin? 1. En cambio esto
no sucede con las medidas cautelares que jams pueden otorgar una solucin definitiva al
problema. La resolucin que conceda una medida cautelar, sea del tipo que fuere, nunca podr
adoptar la naturaleza de una sentencia definitiva.Los tribunales chilenos a este respecto han
tenido oportunidad de pronunciarse en variadas ocasiones sobre el particular, descartando desde
luego que pueda asumir la naturaleza de una sentencia definitiva.
De all que los jueces sean ms bien reacios a conceder medidas provisionales que
alteren el estado de la causa pendiente la sustanciacin del juicio. El juez puesto en la alternativa
de solucionar un conflicto hipotticamente en slo un minuto, preferir un juicio sumario a una
tutela cautelar de tipo anticipativo. Psicolgicamente siente que la innovacin est permitida en
el primer caso al dictar una sentencia definitiva y muy restringida en el segundo al dictar una
medida esencialmente provisional, respecto de la cual las posibilidades de error son mucho
mayores.
No debe olvidarse que por su naturaleza las medidas cautelares se adoptan antes de que se
encuentre establecida la responsabilidad del demandado, antes de que el juez tenga la conviccin
de que el demandado es efectivamente deudor antes, en definitiva, de que se dicte la sentencia
sobre el fondo. En cambio, nada de esto ocurre en los procesos de urgencia en los cuales s se ha
establecido la responsabilidad del deudor, en tanto que el juez ha llegado a la conviccin de que
es responsable y por ello dicta una sentencia que se agota en s misma. Esto es precisamente lo
que ocurre en los juicios posesorios donde si sera absurdo- como ironiza Vsquez Sotelo exigirle a quien obtuvo el fallo que inicie un juicio de lato conocimiento ; y precisamente no se
exige porque la sentencia que se dicta en las demandas posesorias ha resuelto el fondo del
problema planteado. Pero esto no es trasladable gratuitamente a las medidas cautelares donde
71 u otro proceso de urgencia o sumario
32
lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, ni siendo entonces, necesaria la iniciacin de

una ulterior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento.76
En la medida autosatisfactiva no juegan los principios de instrumentalidad y de caducidad
cautelar, inherentes al proceso cautelar.77
Las llamadas medidas autosatisfactivas corresponden a un proceso autnomo en que
se no dicta una sentencia con un carcter provisorio, sino mas bien con el propsito de que sea
permanente en relacin al conflicto en que se pronuncia , y no es accesorio, esto es, solo con
miras y en espera del pronunciamiento de una sentencia definitiva posteriormente en el proceso.
La medida autosatisfactiva es una solucin urgente no cautelar, despachable in extremis,
que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situacin que reclama una pronta y expedita
intervencin del rgano jurisdiccional.
Posee la caracterstica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposicin
coetnea o ulterior de una pretensin principal.
Su dictado est sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situacin de
urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, quedando
la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial.
Uno de los ejemplos de muestra de la medida autosatisfactiva ha sido nuestro recurso de
proteccin que no constituye una medida cautelar respecto de otra accin sino un procedimiento
de urgencia autnomo, y que ha tenido un enorme xito y masiva aplicacin en Chile en los
casos en que el sistema jurdico no aporta soluciones urgentes para conflictos que exigen una
rpida solucin.78
Finalmente, siguiendo lo que nos indican Roland Arazi y Mario Kaminker79 incluimos a
continuacin un diagrama en el cual se sealan las diversas salientes entre los diversos tipos de
medidas exponiendo para cada una de ellas aquellos rasgos que las diferencian y que avanzan
desde las formas clsicas de la tutela precautoria hasta las modernas modalidades anticipatorias
y de satisfaccin inmediata (autosatisfactivas) conforme a su regulacin en Chile:
Medida
Requisitos
Relacin
entre el
Accesoriedad
a proceso de
resultado
conocimiento
pretendido
para
la
sentencia y
el
de
la
cautela
Cautelares
conservativas
(Ej.
Verosimilitud Diferentes
del derecho y
peligro en la
Si
Audiencia
previa
0
posterior a la
decisin
y
ejecucin
Posterior.(art.
302 inc. 2o
C.P.C.)
76 Abraham Luis Vargas. Teora general de los procesos urgentes. Pg.89.En Medidas Autosatisfactivas. Director
Jorge W. Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.

77 Jorge W. Peyrano.
Medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresin
privilegiada de proceso urgente. Gnesis y evolucin.Pg.30.En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W.
Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.
78 Jorge W. Peyrano.
Medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresin
privilegiada de proceso urgente. Gnesis y evolucin.Pg.l5.En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W.
Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.
79 Roland Arazi y Mario Kaminker.Algunas reflexiones ssobre la anticipacin de la tutela y las medidas de
satisfaccin inmediatas.Pg.44. En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W. Peirano.Rubinzal Culzoni.2007.
Buenos Aires.
34
positivas o negativas, que podrn ser utilizadas despus en aquel proceso en el momento
oportuno.
Se suele hablar entonces de conservacin o aseguracin de la prueba, presente aquellos
casos en los que la providencia cautelar se dirige a adquirir preventivamente datos probatorios
positivos que, con el correr del tiempo, se hara imposible, o ms difcil, recoger. 81
Estas providencias cautelares estn encaminadas a fijar las pruebas que facilitarn la
formacin de una futura providencia de cognicin, y su justificacin se encuentra en el peligro
de que los hechos puedan desaparecer e incluso los mismos medios de prueba.
En la moderna doctrina se ha negado por algunos el carcter de cautelar a estas medidas
instructorias anticipadas, dado que la instrumentalidad de la anticipacin de prueba no difiere de
la que ocurre en cualquier prueba realizada en tiempo normal. A pesar de que esta institucin
tiene origen en el peligro de que, por razones fundadas, una prueba no pueda practicarse en el
momento procesal oportuno, la relacin de servicio existente entre ella y la sentencia que en su
da se dicte no es tanto para asegurar su efectividad como para conseguir el convencimiento
psicolgico del juzgador. Como seala Ortells, la instrumentalidad a que se refiere Calamandrei
se halla en toda produccin de pruebas - incluso la no anticipada- respecto a la sentencia
estando, unas y otras al servicio de la formacin de la conviccin judicial.82
7.4.b.- Las providencias destinadas a facilitar el resultado prctico de una futura
ejecucin forzada
Las providencias destinadas a facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin
forzada tienen por objeto impedir la dispersin de bienes de parte del demandado y sobre
las cuales ella debe recaer.83
En estos casos se habla de aseguramiento de la futura ejecucin forzada.
7.4.C.- Las providencias que importan una decisin interina anticipada
Las providencias que importan una decisin interina anticipada en espera que a travs de
un proceso ordinario se perfeccione la decisin definitiva.84
El periculum in mora que justifica la dictacin de este tipo de providencias cautelares
radica en que la indecisin de una relacin controvertida durante el curso del proceso y el que
ella perdure hasta la emanacin de la providencia definitiva, podra derivar a una de las partes
daos irreparables.
La relacin de instrumentalidad que en esta providencia cautelar vincula la providencia a
la principal es profundamente diversa a la de las dos medidas cautelares precedentes. En las dos
medidas cautelares precedentes la providencia cautelar no regula el mrito de la relacin
sustancial controvertida, limitndose a aprontar medios para facilitar la formacin o la ejecucin
forzada de la futura decisin de mrito, en cambio en esta clase de medidas cautelares la
providencia cautelar consiste precisamente en una decisin anticipada y provisoria del mrito,
destinada a durar hasta el momento en que a esta regulacin provisoria de la relacin
controvertida se sobreponga la regulacin de carcter estable que se puede conseguir a travs del
ms lento proceso ordinario.85
81 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 54. Librera El
82 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.Pg.37 Editorial Civitas.1992.
Madrid. Espaa.
36
providencia principal, proveer en va preventiva a eliminar el peligro en la forma y con los

medios que considere oportuno y apropiados al caso.
La existencia del poder cautelar general del juez no ha sido un punto pacfico en la
doctrina.
Chiovenda resuelve afirmativamente el problema y ensea que, as como existe en otras
legislaciones una regulacin general de las medidas cautelares ( enstweilige Verfgung de la
CPO germ, ns. 935-945), tambin en nuestra ley debe considerarse implcitamente existente la
figura general de la providencia cautelar; dejndose completamente al juez el poder de establecer
su oportunidad y su naturaleza.
En cambio, Calamandrei se considera contrario a reconocer la existencia de un poder
cautelar general de parte del juez, por cuanto las providencias cautelares se deben en su concepto
considerar iure condito, excepcionales, y por esto las normas que las regulan se consideran
comnmente strictae interpretationis. De la misma manera que el juez no podra, basndose
solamente en el requisito de inters, pronunciar una condena con reserva fuera de los casos en
que esta figura excepcional se haya prevista por la ley, o adoptar el procedimiento de apremio
para la tutela de crditos que carezcan de los requisitos previstos por la ley para la admisibilidad
de esta forma excepcional de cognicin, as me parece que no puede bastar el inters para
convertir en admisibles figuras de medidas cautelares desconocidas por nuestro derecho o para
servirse de aquellas existentes en casos que nuestro derecho no prev.89
8.- CARACTERES.
A modo conclusivo, se seala que los principales caracteres de estas providencias radican en
que:
a) Las providencias cautelares no deciden sobre el mrito, sino que ello queda reservado
para la providencia definitiva
b) Las providencias cautelares son provisorias.- Ellas nunca constituyen un fin en s
mismas, sino que estn preordenadas a la dictacin de una sentencia definitiva, a cuyo
resultado prctico tienden a proteger.
c) Su dictacin presupone un clculo preventivo de probabilidades acerca de cual podr
ser el contenido de la futura providencia.
d)
Dado lo anterior, para la dictacin de una providencia cautelar se requiere:

1) Apariencia o verosimilitud del derecho; y
2) Peligro de que el derecho aparente no sea satisfecho.90
9.- FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

El ejercicio de la funcin jurisdiccional para la solucin de los conflictos requiere ser
desarrollado a travs de un debido proceso, el que debe tomarse un tiempo para el desarrollo
de las diversas fases de discusin, prueba y fallo que componen el procedimiento.
89 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 67. Librera El
90 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg.77. Librera El
38
El modelo tambin asume que las consecuencias derivadas de adoptar o denegar una medida
cautelar son ciertas. En realidad, las consecuencias pueden ser tambin probabilsticas y, en
concreto, por ser el supuesto ms frecuente en la prctica, el dao que puede sufrir el
demandante si no se adopta la medida puede ocurrir slo con cierta probabilidad. Obviamente
para determinar si la medida es ptima, debera tenerse esto tambin en cuenta. Por otro lado,
el modelo asume que existe slo una medida cautelar posible. Cuando existan varias medidas
cautelares que evitan magnitudes de daos distintos al demandante y causan magnitudes de
daos distintas al demandado, es necesario comparar las medidas entre s para decidir qu
medida adoptar. Adems, aunque en el ejemplo, la medida elimina todo el dao posible al
demandante, en la prctica, no todas las medidas son igual de idneas e igual de eficaces, y
sera deseable tener eso en cuenta para tomar una decisin. Finalmente, la ecuacin asume
que la sociedad no tiene aversin al riesgo, es decir, que su utilidad no se ve afectada por el
nivel de riesgo existente. Este aspecto quiz no sea importante en las decisiones sociales, pero
podra pensarse en los efectos de modificar este presupuesto tambin. 91
CAPITULO II. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES.

I. INTRODUCCION.
1.- Reglamentacin.
Las medidas prejudiciales se encuentran reglamentadas en el Titulo IV del Libro II del
Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 273 a 289).
En el Proyecto se regulan en el titulo XII del Libro I (arts 159 a 168 Prejudiciales
Propiamente tales y Probatorias y 194 a 196 Prejudiciales Cautelar).
2.- Concepto.
Las medidas prejudiciales son los actos jurdicos procesales anteriores al juicio, que
tienen por objeto preparar la entrada a ste, asegurar la realizacin de algunas pruebas que
puedan desaparecer; y asegurar el resultado mismo de la pretensin que se har valer con
posterioridad dentro del proceso.
3.- Clasificacin.
Las medidas prejudiciales se clasifican en:
a) Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales
b) Medidas prejudiciales probatorias
c) Medidas prejudiciales precautorias.
4.- Caractersticas.
Las medidas prejudiciales presentan las siguientes caractersticas comunes:
a) Se deben solicitar por una futura parte del proceso, normalmente la parte demandante,
y decretarse por el tribunal antes de la existencia del juicio.
b) Al encontrarse reguladas dentro del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil, Del
Juicio Ordinario, son de aplicacin general a toda clase de juicio de conformidad a lo
previsto en el artculo 3o del Cdigo de Procedimiento Civil. Al efecto debemos
91 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 38 y 39. Atelier
Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa
40
que lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensin que se hara valer
en su contra.
Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o comn para solicitar cualquier
medida prejudicial en el artculo 287 del Cdigo de Procedimiento Civil.- Establece al efecto dicho
precepto, que para decretar las medidas de que trata este Ttulo, deber el que las solicite
expresar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
3.b.- Requisito especfico para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal
o preparatoria.E1 requisito especfico para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o
preparatoria consiste en que el solicitante debe demostrar la necesidad de que se decreten esas
medidas para que pueda entrar al juicio.
Al efecto, el inciso final del art. 273 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que las
medidas contempladas en los cuatro primeros nmeros de ese precepto se otorgarn por el tribunal
slo cuando a su juicio sean necesarias para el demandante pueda entrar al juicio.
Excepcionalmente, tratndose de la medida de reconocimiento jurado de firma puesto en
instrumento privado no se contempla el cumplimiento de requisito especfico alguno, bastando
para su concesin que slo s de cumplimiento al requisito comn o general para el
otorgamiento de cualquier medida prejudicial.
El inciso final del artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil nos seala al regular el
requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial preparatoria que /a diligencia
expresada en el nmero 5 se decretar en todo caso, las de los otros cuatro slo cuando, a juicio
del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.
4.- Anlisis particular de las diversas medidas prejudiciales propiamente tales o preparatorias
que se contemplan en el art.273 del C.P.C.
Nuestro legislador se encarga de contemplar expresamente y en forma especfica en el
artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil cinco medidas prejudiciales preparatorias o
propiamente tales que pueden ser solicitadas para los efectos de preparar la entrada al juicio.
En el Proyecto se regulan en sus arts. 160 y 162 a 168.
4.1.- Declaracin jurada acerca de algn hecho relativo a su capacidad para parecer en
juicio, o a su personera o al nombre y domicilio de sus representantes.- (art. 273 n 1 del
C.P.C.).
Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir al demandante indagar acerca de diversos
antecedentes que puede desconocer respecto del futuro demandado, cuyo conocimiento le permitir
al demandante emplazarlo vlidamente y poder dar correcto cumplimiento en su demanda a los
requisitos que se contemplan en relacin con la individualizacin del demandado.
Al efecto, debemos recordar que el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil establece en
su N 2 que la demanda debe contener: 2 o El nombre, domicilio y profesin u oficio del
demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representacin y en su N
3 agrega que debe sealarse el nombre, domicilio, profesin u oficio del demandado, y la falta de
cumplimiento en la demanda de esos requisitos da lugar a que el demandado pueda haver valer una
excepcin dilatoria conforme a lo previsto en los Ns 2 y 6 del artculo 303 del C.P.C.,
respectivamente.
La medida prejudicial preparatoria consiste en obtener una declaracin jurada del futuro
demandado acerca de los siguientes tres aspectos:
a) La capacidad del futuro demandado, esto es, acerca de la habilidad de parecer en juicio por s
mismo.
42
Por otra parte, tratndose de juicio ejecutivo es de gran importancia determinar si la especie o
cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, para los efectos de determinar el carcter liquida de
la obligacin de conformidad a lo previsto en el artculo 438 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, la obligacin ser liquida per
se y podr deducirse de inmediato la accin ejecutiva si ella consta en un ttulo ejecutivo, y adems
es actualmente exigible y no se encuentra prescrita.
En cambio, si la especie o cuerpo cierto no se encuentra en poder del deudor, la obligacin
no ser liquida per se, y ser menester que previamente se realice una gestin preparatoria de
avaluacin por un perito designado por el tribunal de la especie o cuerpo cierto para los efectos de
determinar el valor de ella. En este caso, la accin ejecutiva lo que perseguir no ser la entrega de
la especie o cuerpo cierto debida, sino que el valor de ella determinado por el tribunal segn el
informe que le proporcione el perito.( Arts. 438 N 2 y 440 del C.P.C.).Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante deber presentar un escrito
requiriendo la realizacin de esta diligencia, en el cual deber sealar la accin que se propone
deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales
ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Adems, el futuro
demandante puede solicitar que se deje en el proceso una razn de la clase y estado actual de los
objetos exhibidos de conformidad a lo establecido en el artculo 283 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Debemos recordar que el titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que ella no
puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artculo 288 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Dicho escrito deber ser presentado a distribucin de causas o ante el tribunal que se encuentre
de tumo segn si el tribunal que debe conocer de l es o no un juzgado asiento de Corte de
Apelaciones y existe ms de un juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).
El tribunal competente, designado o que se encuentre de tumo, deber proveer el escrito si
cumple con los requisitos antes sealados, dictando una resolucin en la cual citar al futuro
demandado a una audiencia para una da y hora determinado a fin de que proceda a exhibir la
cosa que haya ser objeto de la cosa que se haya de entablar. Dicha solicitud y la resolucin
recada en ella debern ser notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario
al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).
El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y dar cumplimiento a la orden de
exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata de entablar.
Para dar cumplimiento a la orden de exhibicin de la cosa por el futuro, debemos distinguir si
la cosa se encuentra en poder de este o de un tercero:
Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder del futuro demandado, ste cumple con la
orden de exhibicin decretada por el tribunal mostrando el objeto que deba exhibirse, o
autorizando al interesado para que lo reconozca y dndole facilidades para ello.
De conformidad a lo previsto en el artculo 282 del Cdigo de Procedimiento Civil, si aquel a
quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la accin o que es
objeto de ella, podr tambin ser obligado:
1 A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene;
y
44
su parte conducente de conformidad a lo establecido en el artculo 283 del Cdigo de Procedimiento

Civil.
Debemos recordar que el titular de estas medidas es siempre el futuro demandante y que ellas no
pueden ser solicitadas por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artculo 288 del Cdigo
de Procedimiento Civil. De las normas previstas en los diversos preceptos, se desprende que la
exhibicin de documentos slo puede ser decretada respecto de documentos que tenga en su poder
el futuro demandado y no los terceros, a diferencia de lo que ocurre con la cosa que ha de ser objeto
del juicio, sin perjuicio que una vez iniciado ste se pueda efectuar dicho requerimiento a terceros
conforme a lo previsto en el artculo 349 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Apelaciones y existe ms de un juzgado en la respectiva comuna.( Arts. 175 y 176 del C.O.T.).
demandado a una audiencia para una da y hora determinado a fin de exhibir los documentos.
Dicha solicitud y la resolucin recada en ella debern ser notificadas al futuro demandado
personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).
En la historia de la ley, se dej expresa constancia respecto de la exhibicin de documentos
que es conveniente otorgar al tribunal cierta latitud de accin y dejar a su arbitrio la facultad de
ordenar la diligencia siempre que concurran estas dos circunstancias: I o inters legtimo del que
se propone demandar; y 2o apreciacin judicial sobre la necesidad de la exhibicin.- No se trata
de escrituras secretas o estrictamente personales, sino de documentos de negocios que, si no se
presentan peijudicialmente, habr obligacin de presentarlos en el curso del juicio. El ttulo en
discusin prescribe la prctica prejudicial de ciertas diligencias necesarias para preparar la
demanda; es indudable que los documentos de que se trata pueden ser precisos para ese fin;
luego debe autorizarse la exhibicin cuando el tribunal califique su necesidad. Con ello no se
hiere el derecho de propiedad; porque los papeles cuya presentacin se ordena no son del
dominio exclusivo de uno solo: testamentos e inventarios, laudos y ordenatas, etc., abarcan los
intereses colectivos; y la exhibicin no puede ordenarse, segn los trminos propuestos, sino
acerca de documentos que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas".( Los
Cdigos Chilenos Anotados. Cdigo de Procedimiento Civil. Santiago Lazo. Pgina 234. Poblete
Cruzat Hermanos Editores. 1918.)
Respecto de la exhibicin de los libros de contabilidad, debemos tener presente que se
contemplan normas especiales en el Cdigo de Comercio.
Conforme a lo previsto en el artculo 42 del Cdigo de Comercio, los tribunales no pueden
ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestacin y reconocimiento general de los libros:
salvo en los casos de sucesin universal, comunidad de bienes, liquidacin de las sociedades
legales o convencionales y quiebras.
Respecto de los libros de los comerciantes, el artculo 43 del Cdigo de Comercio establece
que la exhibicin parcial de los libros de alguno de los litigantes podr ser ordenada a solicitud
de parte o de oficio.
Verificada la exhibicin, el reconocimiento y compulsa sern ejecutados en el lugar donde
los libros se llevan y a presencia del dueo o la persona que l comisione, y se limitarn a los
asientos que tengan una relacin necesaria con la cuestin que se agitare, y a la inspeccin
precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.
despus, salvo que la otra parte los haga tambin valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o
aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos
que motivaron la solicitud de exhibicin. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo precedente y en el prrafo 2, Ttulo II, del Libro I del Cdigo de Comercio.
4.5. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.
Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir tanto al demandante como al demandado
indagar acerca de la autenticidad de un documento privado, permitiendo obtener el reconocimiento
de la firma estampada en l por la contraparte.
Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante o demandado deber
presentar un escrito requiriendo la realizacin de esta diligencia como medida prejudicial
preparatoria, en el cual deber sealar la accin que se propone deducir y someramente sus
fundamentos (art. 287 del C.P.C.), sin que sea necesario en este caso justificar las razones por las
cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Al efecto, establece
dicho inciso que La diligencia expresada en el nmero 5 se decretar en todo caso, las de los
otros cuatro slo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda
entrar en eljuicio.
Debemos recordar que el titular de esta medida no es slo el futuro demandante, puesto que ella
tambin puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artculo 288 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Apelaciones y existe ms de un juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).
demandante o demandado segn quien sea el solicitante de ella a una audiencia para una da y
hora determinado a fin de prestar la declaracin jurada acerca de la firma puesta en un
instrumento privado, bao apercibimiento de tener por reconocida la firma si no comparece o da
respuestas evasivas de conformidad a lo establecido en los artculos 278 y 435 del C.P.C.. Dicha
solicitud y la resolucin recada en ella debern ser notificadas al futuro demandante o
demandado personalmente y por el estado diario al solicitante de la medida prejudicial(art. 40 del
C.P.C.).
El futuro demandado o demandante citado debe comparecer a la audiencia y responder
categricamente ante el tribunal acerca de si la firma estampada en el documento privado es suya
o no, de lo cual se dejar constancia en un acta que deber ser suscrita por el futuro demandado o
demandante citado, el juez y el Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer
tambin el futuro demandante o demandando que hubiere solicitado la diligencia.
Si el futuro demandado o demandante citado no comparece o si compareciendo no responde o
da respuestas evasivas acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide su deposicin, el
solicitante de la diligencia puede solicitarle al tribunal que tenga por reconocida la firma
estampada en el documento.Al efecto, el artculo 278 del C.P.C. contempla expresamente dicho procedimiento y
sanciones al remitirse al procedimiento de la gestin preparatoria de la va ejecutiva de
reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, al sealamos que si se rehsa el
reconocimiento de firma decretado en el caso del nmero 5 del articxdo 273, se proceder en
48
De all, que si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en instrumento

privado en la medida prejudicial preparatoria, no existe inconveniente en que se deduzca la
demanda en un juicio declarativo posterior, dado que la pretensin se puede acreditar con otros
medios de prueba dentro de l,
En cambio, si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en instrumento
privado en la gestin preparatoria de la va ejecutiva, no es posible deducir con posterioridad la
demanda ejecutiva al no contarse con un ttulo ejecutivo, el que constituye el presupuesto ms
importante para dar aplicacin a este procedimiento.
En el Proyecto no existe la gestin preparatoria de reconocimiento de firma en instrumento
privado para preparar la va ejecutiva, puesto que en tal caso lo que proceder ser utilizar el
procedimiento monitorio.(Vase art. 539 del Proyecto).
CAPITULO
IV.
PROBATORIAS.
LAS
MEDIDAS
PREJUDICIALES
1.- Generalidades.
Debemos precisar que, de acuerdo con la doctrina, no son trminos sinnimos el de prueba
anticipada con el de medidas prejudiciales probatorias, existiendo ms bien entre ambos una
relacin de gnero a especie.
Por prueba anticipada debemos entender a aquella que se rinde con antelacin a la
oportunidad o trmino ordinario contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto,
En un procedimiento escrito, de lato conocimiento, en el que no se aplica en la prctica por
regla general la inmediacin, se ampla la posibilidad de rendicin de prueba durante todo el
transcurso del mismo. De acuerdo con ello, no cabe entender como prueba anticipada aquella
que se rinde antes del trmino ordinario, sin necesidad de invocar razn de urgencia alguna para
ello. Es as, como se nos ha sealado con razn que en un juicio ordinario civil nadie considera
que un instrumento presentado al momento de presentar la demanda sea una prueba anticipada92
como tampoco cabra considerar en ese procedimiento como prueba anticipada la absolucin de
posiciones rendida antes del trmino probatorio y luego de contestada la demanda.
Sin embargo, en procesos orales, que se estructuran modularmente en tres periodos claros y
especficos en cuanto a sus objetivos, como lo son la discusin, la audiencia preliminar o
preparatoria y la audiencia de juicio, se concentra en esta ltima todo lo relativo a la rendicin de
prueba. Es as como a titulo ejemplar, se considera como prueba anticipada la prueba de testigos
y de peritos que se solicita ser rendida en la audiencia de preparacin de juicio oral con
antelacin a la audiencia de juicio en caso de imposibilidad de un testigo o perito de concurrir a
la audiencia de juicio oral conforme a lo previsto en el artculo 280 del Cdigo Procesal Penal,
titulado Prueba anticipada.
De acuerdo con el concepto brindado de prueba anticipada se comprenden dentro de ste a las
medidas prejudiciales probatorias93 como a la prueba rendida por razones de urgencia antes de la
92 Alvaro Pal Daz. La prueba anticipada en el proceso civil. Pg.7. Lexis Nexis. Mayo 2006. Santiago. Chile.
93 Vase arts 161 a 168 del Proyecto
50
Los esclarecimientos probatorios en esta etapa inicial permiten alcanzar dos objetivos
instrumentales, a saber, poner trmino anticipado a juicios sin fundamento y facilitar el
avenimiento y la conciliacin.
Este mecanismo tambin produce una administracin eficiente del gran flujo de demandas.
En efecto, se basa en la nocin esencial, de que, no obstante la contienda se ha planteado
inicialmente y en trminos generales ante el juez, ella se traslada al mbito privado, siendo las
partes las que deben materializar estos esclarecimientos mediante comparendos privados ante un
receptor o actuario contratado al efecto. El juez slo intervendr, en un rol similar al juez de
garanta en materia penal, para absolver consultas o resolver la oposicin de la contraria a un
determinado esclarecimiento. Tampoco existe el dramatismo propio de un juicio, pues, si bien la
evidencia del discovery puede eventualmente servir de base a algunos pronunciamientos
judiciales, la evidencia descubierta no puede ser usada en el juicio mismo sino que deber
repetirse, esta vez ante l o los jueces. 97 Del mismo modo hoy nos resulta inaceptable que un
juicio penal pudiera llevarse a cabo sin una investigacin previa, un juicio civil no puede tener
lugar sin un acabado proceso privado y previo, en que las partes exhiban todos los elementos
probatorios y evidencias del caso.98
Efectuadas estas aclaraciones previas, nos referiremos a la forma en la cual se regula en
nuestro ordenamiento jurdico la especie de prueba anticipada consistente en las medidas
prejudiciales probatorias, teniendo presente que los casos en que puede rendirse prueba dentro de
un juicio ordinario civil ya iniciado con la presentacin de una demanda y antes trmino
probatorio ordinario fueron estudiados especficamente en el semestre pasado.
2.- Concepto.
Las medidas prejudiciales probatorias son los actos jurdicos procesales anteriores al
juicio, que tienen por objeto obtener la rendicin de los medios de pruebas establecidos por el
legislador que pudieren ser con posterioridad durante el curso del juicio de difcil realizacin o
recayeren sobre hechos que puedan fcilmente desaparecer.
3.- Titular.
El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas prejudiciales probatorias
es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en los artculos 281, 284 y 286 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Adems, y como regla general, el futuro demandado tambin se encuentra facultado por la ley
para los efectos de solicitar una medida prejudicial probatoria.
Al efecto, el legislador faculta excepcionalmente al demandado para los efectos de solicitar las
medidas prejudiciales probatorias en el artculo 288 de ese cuerpo legal, al sealamos que toda
persona que fundadamente tema ser demandada podr solicitar las medidas que mencionan el
nmero 5 del artculo 273 y los artculos 281, 284 y 286, para preparar su defensa.
4.- Requisitos.
Para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria el legislador contempla un requisito
general o comn a toda medida prejudicial y requisitos especficos respecto de algunas medidas
prejudiciales probatorias para los efectos de poder ser concedidas por el tribunal.
4.a.- Requisito general o comn para el otorgamiento de toda medida prejudicial.En esta materia nos remitimos a lo sealado respecto al cumplimiento de este requisito en
relacin con la medida prejudicial propiamente tal, el cual es comn a toda medida prejudicial que
97 Cosa similar se establece actualmente en el artculo 334 del Cdigo Procesal Penal.
98 Jorge Vial A. Artculo Reforma Procesal Civil: Una mirada desde el derecho norteamericano. Pg. 712.Libro
Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia
Universidad Catlica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre 2006.
52
En cuanto a la ejecucin de estas medidas, seala el artculo 281, inciso 2o que para ello "se
dar previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el
lugar del asiento del tribunal que las decreta, o donde deben ejecutarse. En los dems casos se
proceder con intervencin del defensor de ausentes".
4.b.2.La absolucin de posiciones.
De acuerdo con la regla general, la absolucin de posiciones o procedimiento para obtener la
confesin judicial provocada puede pedirse dentro del juicio ordinario civil desde que contestada
que sea la demanda de conformidad a lo establecido en el art.385 del C.PC.
Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la absolucin de posiciones conforme a lo
establecido en el inciso primero del artculo 284 del Cdigo de Procedimiento Civil, al
sealamos que "si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo
del pas, podr exigrsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos
calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso, sealar da
y hora para la prctica de la diligencia".
En este caso, el solicitante, que puede ser tanto el futuro demandante o el futuro demandado,
adems de consignar los requisitos comunes a toda prejudicial, debe indicar el fundamento
especfico que hace procedente la concesin de aqulla.
El motivo o peligro en la demora justificativo para que se decrete la absolucin de
posiciones como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de un fundado temor
que el futuro absolvente se ausente en breve tiempo del pas.- Estimamos que esta ausencia
del futuro absolvente del pas que justifica que se decrete la absolucin de posiciones no debe
tratarse de un viaje transitorio, sino que de un carcter prolongado de manera tal que se haya de
temer que no regresar oportunamente al pas en caso de desearse solicitarse la absolucin
durante el curso del juicio.
En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida prejudicial probatoria de
absolucin de posiciones ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de
rendicin de esa prueba durante el curso del juicio.
En efecto, en el curso del procedimiento, la solicitud de la absolucin de posiciones tiene una
caracterstica bastante precisa consistente en que las preguntas o posiciones que habrn de
contestarse o absolverse no se contienen en el mismo escrito, sino que un sobre cerrado que se
mantiene en secreto hasta el momento mismo de efectuarse la diligencia, momento en el cual es
abierto para que ellas sean formuladas al absolvente. Este secreto respecto de las posiciones que
debern absolverse involucra tanto al absolvente como al mismo tribunal hasta el momento en
que debe evacuarse la diligencia.
En cambio, en la medida prejudicial probatoria de absolucin de posiciones el secreto de las
posiciones que debern absolverse se rompe respecto del tribunal, toda vez que ste debe
calificar la conducencia de cada una de las posiciones que en el sobre se contienen para los
efectos de decretar la diligencia, lo que determinar el tribunal segn la accin que se seala que
se propone deducir y los fundamentos de ella.
Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar da y hora para que se procedan a
absolver las posiciones por parte del absolvente.
54
das del trmino probatorio (art. 320 inc. I o) y ella debe practicarse dentro del termino probatorio
(art. 340).
Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la prueba testimonial conforme a lo
establecido en el inciso primero del artculo 286 del Cdigo de Procedimiento Civil, al
sealamos que se podr asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos
testigos cuyas declaraciones, por razn de impedimentos graves, haya fundado temor de que
no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones versarn sobre los puntos que indique
el actor, calificados de conducentes por el tribunal". Debemos recordar que el futuro demandado
se encuentra tambin facultado para solicitar esta medida prejudicial probatoria de acuerdo a lo
previsto en el art. 288 del C.P.C.
En este caso, el solicitante de la medida prejudicial probatoria testimonial, que puede ser
tanto el futuro demandante o el futuro demandado, adems de consignar los requisitos comunes a
toda prejudicial, debe indicar el fundamento especfico que hace procedente la concesin de
aqulla.
El motivo o peligro en la demora justificativa para que se decrete la prueba testimonial
como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de impedimentos graves en
virtud de los cuales haya un fundado temor que la prueba testimonial no pueda recibirse
oportunamente con posterioridad en el proceso. Es posible considerar la concurrencia de
impedimentos graves para justificar la rendicin de esta prueba testimonial la enfermedad grave
e incurable y la ausencia prolongada del o de los testigos del territorio nacional.
En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida prejudicial probatoria de
prueba testimonial ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de rendicin
de esa prueba durante el curso del juicio.
En efecto, en el curso del procedimiento, la presentacin de la lista de testigos es obligatoria,
ms no la presentacin de la minuta de puntos de prueba, ya que si la parte no la presenta los
testigos pueden ser interrogados al tenor de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos
fijados en la resolucin que recibe la causa a prueba.
En cambio, en la medida prejudicial probatoria de prueba testimonial es imprescindible que
adems de la lista de testigos, sealando los impedimentos graves que generan el temor de que
no pueda recibirse oportunamente dentro del juicio su declaracin, se acompae una minuta
respecto de los puntos sobre los cuales el testigo debe prestar su declaracin, puesto que ellos
deben ser calificados de conducentes por el tribunal para poder decretar la medida. Al efecto, la
ltima parte del inciso I o del art. 286 del C.P.C. establece expresamente que las declaraciones
versarn sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal".
Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar da y hora para que se procedan a
rendir la prueba testimonial, conforme al procedimiento general que al respecto se establece en
los artculos 356 y siguientes del C.P.C.
Tratndose de la prueba testimonial como medida prejudicial, el inciso 2 del 286 del C.P.C.
establece a quien debe darse conocimiento previo de la resolucin que decreta la prueba
testimonial, sin que se contemple siempre en forma obligatoria la notificacin de la contraparte
para que intervenga en la diligencia como ocurre con la prueba testimonial que se rinde dentro
del juicio. Al efecto, prescribe ese precepto que para practicar esta diligencia, se dar
previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, slo cuando se halle en el
lugar donde se expidi la orden o donde deba tomarse la declaracin; y en los dems casos se
proceder con intervencin del defensor de ausentes.
56
Existe un contradictorio en su rendicin, por

lo que se debe notificar a la otra parte para
que asista si est en el lugar del juicio o en
el lugar donde deba prestarse la declaracin
o en los dems casos al defensor de
ausentes. ( art. 286 inc. 2)
No se rinde en presencia de parte alguna y

el defensor de ausentes no interviene nunca
en la rendicin de la prueba, sino que solo
debe informar con posterioridad a su
rendicin acerca de la identidad y cualidad
de los testigos ( art 913).
Debe determinarse un da y hora para la Dado su carcter no contradictorio, no es

necesario sealar da y hora para su
rendicin de la prueba.
rendicin.
Tiene valor probatorio determinado en la Tiene valor de una presuncin legal,
ley (art. 384 C.P.C.), y est destinada a siempre que se hubiere rendido por testigos
acreditar hechos en perjuicio de la que renan los requisitos previstos en el
contraparte.
inciso 2o del art. 384, y no est destinada a
determinar hechos de los cuales puedan
resultar perjuicios para una persona
determinada.
Su valor probatorio lo aprecia el juez al Su valor probatorio es de una presuncin
pronunciar la sentencia definitiva conforme legal, por lo que la informacin tiene un
a las reglas previstas en el artculo 384.
valor probatorio residual y para el caso en
que no se haya desvirtuado por otras
pruebas rendidas en el juicio posterior en
que se haya hecho valer99
99 A partir de la derogacin del artculo 911 por el artculo 2 de la Ley 19.806, no se contempla la intervencin del
Ministerio Pblico Judicial tanto respecto de la informacin de perpetua memoria como de la medida prejudicial
probatoria.
58
La oportunidad en que obligatoriamente debe el juez pronunciarse sobre los alimentos

provisorios es al momento de admitir la demanda a tramitacin, teniendo el demandado el plazo
de 5 das para oponerse al monto provisorio decretado, tramitndose dicha oposicin si la
hubiere en la forma prevista en el artculo 4 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias 103; el artculo 10 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, contempla la facultad del juez para ordenar que el deudor garantice el
cumplimiento de la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del
alimentante o con otra forma de caucin.
Por otra parte, en el artculo 7o de la Ley N 20.066, publicada en el D. Oficial de 7 de
Octubre de 2005, sobre Violencia Intrafamiliar, se prescribe que cuando exista una situacin de
riesgo inminente para una o ms persona de sufrir un maltrato constitutivo de violencia
intrafamiliar, an cuando no se haya llevado a cabo, el juez , con el solo mrito de la denuncia
deber adoptar las medidas cautelares y de proteccin que correspondan, y que se contemplan en
el artculo 92 de la Ley de Tribunales de Familia.
Tratndose del procedimiento penal, revisten particular trascendencia en el antiguo
procedimiento penal la regulacin de las medidas cautelares personales del arraigo, detencin y
prisin preventiva, as como las medidas cautelares reales denominadas por el CPP embargos
destinadas a caucionar la responsabilidad civil que emana de la comisin de un hecho delictivo.
En el nuevo proceso penal, el ttulo V del Libro I del Cdigo Procesal Penal, que comprende
los arts 122 a 156, regula las medidas cautelares personales; y ttulo V del Libro I, que
comprende los artculos 156 y 157, regula las medidas cautelares reales, el que se remite en
general a las medidas precautorias y al procedimiento para otorgarlas, con pequeas
modificaciones, contempladas en el Ttulo V del Libro II del C.P.C.
2.- Fundamento e importancia.
La idea de progresin es inherente y esencial a todo proceso y, consiguientemente, a todo
procedimiento, y de acuerdo con ella, la decisin jurisdiccional destinada a la solucin del
conflicto mediante la satisfaccin de la pretensin en caso de ser acogida la demanda presentada
por el actor no resulta ser un acto instantneo a su presentacin, sino que muy por el contrario,
resulta ser la consecuencia de muchos actos que deben realizarse en el procedimiento y que
llevan a la dictacin de la sentencia definitiva luego de meses y aos de tramitacin de un
procedimiento.
Sin embargo, en el lapso que media entre la presentacin de la demanda y la dictacin de
una sentencia definitiva ejecutoriada o que cause ejecutoria, el demandado podra llevar a cabo
una serie de conductas que conduzcan a impedir que se cumpla la sentencia definitiva que
pudiera dictarse en su contra y en definitiva, impedir que se satisfaga la pretensin que se haya
reconocido en la sentencia definitiva en beneficio del actor.
Las medidas precautorias tienen por objeto adoptar diferentes medidas durante el curso del
proceso para los efectos de impedir que el demandado pueda realizar conductas que no permitan
que el demandante obtenga un resultado prctico en el proceso mediante el cumplimiento de la
sentencia definitiva que le sea favorable. En esto radica, fundamentalmente, la razn de
existencia de las medidas cautelares: evitar la existencia de las sentencias "de papel", esto es, de
sentencias definitivas que son favorables al demandante, pero que no se pueden cumplir por
haberse realizado por el demandado durante el curso del procedimiento conductas destinadas a
impedir su efectivo cumplimiento.
103 Modificado por el artculo Ia N 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
60
Por regla general, y salvo que exista norma especial diversa, respecto de las medidas
precautorias se da cumplimiento al principio de la pasividad de los tribunales consagrada en el
inciso primero del artculo 10 del C.O.T., por lo que ellas solo pueden ser decretadas por el
tribunal como respuesta a una peticin del sujeto activo.
3o.- El objetivo que se persigue a travs de la medida precautoria es asegurar el resultado de
la pretensin hecha valer por parte del sujeto activo, para los efectos de impedir que se pueda ver
burlada la satisfaccin de ella al ser reconocida en la sentencia definitiva por las conductas que el
demandado pueda realizar durante el curso del procedimiento.
4o.- Para que se pueda decretar una medida precautoria es menester que concurra el fummus
boni iuris, esto es, que se haya demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia de la
existencia del derecho (pretensin) cuya satisfaccin se pretende.
5o.- Finalmente, para que se pueda decretar la medida precautoria es menester que concurra
el periculum in mora, esto es, el peligro de que la satisfaccin de la pretensin reconocida en la
sentencia definitiva pueda ser burlada durante el curso del procedimiento por conductas que
realice el demandado.
Desde un punto de vista positivo nacional, y recogiendo lo que dispone el artculo 290 del
Cdigo de Procedimiento Civil al sealamos que para asegurar el resultado de la accin, puede
el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir
una o ms de las siguientes medidas:
Conforme a ese precepto legal, podemos definir tambin las medidas precautorias como
las providencias que pronuncia el tribunal, a peticin del actor y en cualquier estado del juicio,
destinadas a asegurar el resultado de la pretensin hecha valer en el proceso.
4.- Caractersticas.
Conforme a la regulacin que efecta nuestro legislador de las medidas precautorias,
podemos sealar respecto de ellas las siguientes caractersticas:
1. Las medidas precautorias son infinitas:
2. Son medidas protectoras o proporcionadas a la pretensin a cautelar.
3. Son instrumentales.
4. Son de carcter excepcional.
5. Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso para permitir que
se burle la eficacia de la sentencia que se dicte.
6. Son esencialmente provisionales:
7. Son acumulables:
8. Son sustituibles. por una garanta suficiente:
9. Pueden tener el carcter de prejudicial es. 10. El demandante debe responder por los perjuicios causados al demandado por el
otorgamiento de una medida precautoria infundada.
Pasemos a continuacin a analizar brevemente cada una de estas caractersticas.
4.1.-Las medidas precautorias son infinitas:
Las medidas precautorias en el proceso civil de que puede valerse el sujeto activo de la
relacin procesal no se limitan a las enumeradas en el Artculo 290, sino que se extienden a todo
62
Dentro de las medidas precautorias que se regulan especficamente por parte de nuestro
legislador se encuentran el secuestro de la cosa objeto de la demanda, el nombramiento de uno o
ms interventores, la retencin de bienes determinados y la prohibicin de celebrar actos y
contratos.
La totalidad de dichas medidas precautorias tienen el carcter de cautelas conservativas,
puesto que slo tienen por objeto afectar determinados bienes para asegurar el resultado de la
pretensin hecha valer.
De all, que en el procedimiento de ejecucin de la sentencia que se dicte no es necesario
embargar bienes si durante el curso del juicio se han decretado medidas precautorias, debindose
en tal caso procederse directamente a la liquidacin de esos bienes.( Art. 235 N 3 inc.2 del
C.P.C.)
Para los efectos que se decreten las medidas precautorias dentro del juicio es menester que
exista una solicitud de la parte demandante, no pudiendo ser decretadas de oficio por parte del
tribunal.
El fiimmus boni iuris constituye un presupuesto para que se pueda decretar una medida
precautoria, puesto que como un requisito general para que ella pueda ser decretada es menester
que se acompaen comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que
se reclama.( Art. 298 del C.P.C.)
El periculum in mora, se contempla como requisito general de las medidas precautorias al
establecerse que ellas se deben limitar a los bienes necesarios para responder a los resultados del
juicio (art. 298 C.P.C.) Adems, se contempla especficamente el periculum in mora al regularse
especficamente algunas medidas precautorias, y es as como por ejemplo, para decretar la
prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de bienes que no son objeto del juicio, se
requiere que las facultades del demandado no ofrezcan garanta suficiente para asegurar el
resultado del juicio.( Art. 296 C.P.C.)
De acuerdo con lo expuesto, podemos apreciar que nuestra legislacin se encarga de regular
dichas medidas precautorias especficas con el carcter de cautela conservativa y no como una
cautela anticipada.
Nuestro legislador, al regular las medidas precautorias prev adems, explcitamente que
podr concederse como medidas precautorias otras que no se encuentren expresamente
contempladas en la ley, pudiendo en tal caso el tribunal exigir caucin al actor para responder de
los pequicios(art. 298 del Cdigo de Procedimiento Civil).
No obstante la aparente amplitud de la regla, se ha estimado que con ella no se est
autorizando al tribunal a otorgar una tutela anticipada, sino que tan slo para disponer con el
carcter de precautorias otras cautelas de carcter conservativo no expresamente contempladas
en nuestra legislacin, como sera por ejemplo la de retencin de bienes inmuebles que se regula
especficamente por el legislador slo respecto del dinero y cosas muebles.
La mejor demostracin de este carcter slo conservativo de las medidas precautorias radica
en la falta de necesidad de practicar embargo en la ejecucin de una resolucin en caso de
haberse decretado una precautoria dentro del juicio, lo que slo es posible de concebir respecto
de una cautela conservativa, y adems, por el carcter conservador que respecto de la regulacin
de ellas se manifiesta en el antes citado Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil.
64
La tercera de posesin se tramita como incidente y producir el efecto de suspender la

tramitacin del cuaderno de apremio slo, si por el poseedor que la interpone, se acompaan
antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave de la posesin que se invoca.
(Art.522 C.P.C.)
En todo caso, cabe sealar que tanto la tercera de dominio como la de posesin, al igual que
las restantes que son admisibles en el juicio ejecutivo, no suspenden en caso alguno el
cuaderno principal o ejecutivo.
d.- La suspensin provisional de la ejecucin de obra en el interdicto posesorio de
obra nueva.
La denuncia de obra nueva es la accin posesoria que tiene por objeto suspender toda
construccin que se pretenda hacer en el terreno del cual se est en posesin.
Una vez cerciorado el juez de que la obra nueva es denunciable, debe proveer la demanda
citando a las partes a un comparendo para el quinto da hbil luego de la notificacin del
demandado. Ordenar adems la suspensin provisional de la construccin, que se tome estado
de los trabajos y que se notifique al encargado de ellos para que se abstenga de seguir adelante
esa construccin, bajo apercibimiento de destruirse, a su costa, todo lo que haga.( art. 565
C.P.C.)
Dicha suspensin se mantiene durante el curso del procedimiento, y ser en la sentencia
definitiva en la que deber resolverse por el tribunal si se mantiene o se alza la suspensin
provisional decretada al proveer la demanda, pudiendo incluso ordenar la demolicin de la
obra cuando con el mantenimiento temporal de ella se cause grave peijuicio al denunciante.(
art. 569 C.P.C.)
e.- Medidas cautelares en los juicios ante tribunales de familia.
Respecto de estos juicios, en el artculo 22 de la Ley de Tribunales de Familia se ha
contemplado,
que en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, que el juez,
de oficio o a peticin de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el
peligro en la demora que implica la tramitacin, podr decretar las medidas cautelares
conservativas o innovativas que estime procedentes.
Las medidas cautelares podrn llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra
quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene
expresamente. Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin
valor las diligencias practicadas. El juez de familia podr ampliar este plazo por motivos
fundados.
En todo lo dems, resultarn aplicables las normas contenidas en los Ttulos IV y V del
Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil.
e.- Medidas cautelares en los juicios sobre violencia intrafamiliar ante los tribunales de
familia.
En el procedimiento de violencia intrafamiliar previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV
de la Ley de Tribunales de Familia, slo podrn adoptarse las medidas sealadas en el
artculo 71 de ese cuerpo legal.
66
si la hubiere en la forma prevista en el artculo 4 de la Ley de Abandono de Familia y Pago

de Pensiones Alimenticias 106
h.- Decretar provisionalmente la interdiccin del disipador y demente.
De acuerdo a lo previsto en los artculos 446 y 461 del Cdigo Civil, mientras se decide
definitivamente la causa de interdiccin del disipador y de un demente, podr el juez, en virtud
de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y odo el disipador o demente,
decretar la interdiccin provisoria.
i.- La orden de no innovar en los recursos de proteccin, apelacin, y de hecho y en la
accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley.
Como sabemos los recursos y las acciones constitucionales no revisten la naturaleza de una
medida cautelar, sin perjuicio que si alcancen ese carcter la orden de no innovar que se pueda
impartir durante la tramitacin de dichos recursos o acciones.
La orden de no innovar se trata de una medida cautelar que reconoce las caractersticas que
hemos sealado en forma general para este tipo de medidas: se encuentra subordinada a un
proceso principal, asegurando la eficacia del fallo que posteriormente se dicte. Es una medida
provisional, esto es, una vez que se expida la sentencia definitiva agota de inmediato su ciclo
vital, no pudiendo subsistir mas all de esta resolucin: si la sentencia es favorable al
demandante, entonces la medida desaparece por haber cumplido su finalidad, esto es asegurar
la efectividad de lo resuelto, y es reemplazada por los efectos permanentes de la sentencia
definitiva; si por el contrario, la sentencia rechaza la accin o recurso, entonces la orden de no
innovar desaparece porque en definitiva no se produjo ninguna lesin a las garantas
constitucionales del recurrente de proteccin o no debe satisfacerse la pretensin hecha valer
por el recurrente y, por lo tanto la adopcin de la medida es injustificada. 107
En el caso de la orden de no innovar podemos encontramos ante una excepcin al principio
general que la medida cautelar debe ser decretada por el tribunal de primera o nica instancia,
dado que debe ser conocida y concedida por el tribunal que conoce del recurso respectivo.
Atendida la gran cantidad de normas que contemplan una tutela anticipada, la mayora de
nuestra doctrina y jurisprudencia no ha demostrado una gran preocupacin por efectuar la
distincin entre tutela cautelar ( conservativa) y tutela anticipada ( que satisface en forma
anticipada a la sentencia de mrito, el propio derecho material), puesto que en general se ha
entendido que slo es procedente el otorgamiento como medida precautoria de las medidas
cautelares conservativas, a menos que existan textos especficos que posibiliten el otorgamiento de
una tutela anticipada.
En todo caso, estimamos que en nuestro procedimiento no es posible subsumir la cautela
anticipada dentro de las medidas precautorias, por cuanto respecto de la cautela rigen los
principios de la taxatividad, homogeneidad, igualdad de tratamiento de las partes en el
procedimiento y la imparcialidad del tribunal.
En primer lugar, las medidas precautorias han sido reguladas con un carcter excepcional y
de cautela conservativa por nuestro legislador, y en consecuencia no se podra dar a dichos
preceptos, atendido ese carcter excepcional y taxativo, una interpretacin de carcter extensivo
para pretender comprender dentro de ellas a las medidas de tutela anticipada.
106 Modificado por el artculo 1 N 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
107 Vase en este sentido respecto de recurso de proteccin a Juan Carlos Marn Gonzlez. Las medidas cautelares
en el proceso civil chileno. Pg. 447. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
68
No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier otra
forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la
forma sealados por la Constitucin y las leyes.
Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros
derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas
restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga.
De acuerdo con lo expuesto, y dadas las normas garantsticas establecidas en nuestra
Constitucin y la ley, no es posible que un juez del crimen proceda a establecer tutelas de
carcter anticipado, puesto que con ello se violara abiertamente los principios de la legalidad
que rigen respecto de las medidas cautelares penales y la presuncin de inocencia que ampara al
sujeto pasivo en dicho proceso mientras no medie sentencia ejecutoriada que declare su condena.
En consecuencia, la tutela anticipada que se puede contemplar respecto de un sujeto
afectado respecto de su libertad personal slo puede ser concebida en el proceso penal para los
efectos de eliminar las medidas que pudieren importar la privacin o restriccin ilegal o
arbitraria de ella.
Al efecto, en nuestro ordenamiento jurdico se encuentra regulado el recurso de amparo en el
artculo 21 de la Constitucin Poltica, en el Ttulo V de la Primera Parte del Libro II del Cdigo de
Procedimiento Penal (arts. 306 a 317) y en el Autoacordado de 19 de Diciembre de 1932 de la
Excma Corte Suprema sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Amparo..
El recurso de amparo es la accin constitucional que cualquier persona puede interponer ante
los tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias que
juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida proteccin al
afectado, dejando sin efecto o modificando cualquier accin u omisin arbitraria o ilegal que
importe una privacin o amenaza a la libertad personal y seguridad individual, sin limitaciones y sin
que importe el origen de dichos atentados.
Durante la tramitacin de la referida accin de amparo, el artculo 309 del Cdigo de
Procedimiento Penal faculta a uno de los ministros del tribunal colegiado superior de justicia que se
hubiere trasladado al lugar en que se encuentre el detenido o preso, para que odo ste y en virtud de
los antecedentes que obtenga, disponga la libertad o subsane los defectos reclamados..
En consecuencia, durante la tramitacin de la accin de amparo, que est destinada a la
proteccin de la libertad personal, se faculta a uno de los miembros del tribunal colegiado que debe
fallar la accin para que, anticipadamente y durante la tramitacin de ella, disponga de la libertad
del arrestado, detenido, o preso. Dicho ministro del tribunal colegiado slo tiene la obligacin de
dar cuenta a los otros miembros del rgano colegiado que no se hubieren traslado al lugar en que se
est verificando la privacin o restriccin de libertad y acompaarles los antecedentes que hayan
motivado la dictacin de dicha resolucin.
4.2. Son medidas protectoras o deben ser proporcionadas a la pretensin hecha valer y a la
cual cautelan provisionalmente hasta la ejecutoriedad de la sentencia definitiva.
La finalidad cautelar de las medidas precautorias de asegurar el resultado de la pretensin
hecha valer por el demandante es de la esencia de ellas, por lo que su objetivo ser siempre el de
impedir que el demandado eluda el futuro cumplimiento efectivo de la sentencia.
En otras palabras, las medidas cautelares deben guardar proporcionalidad en relacin con
la pretensin que se debe hacer efectiva en el proceso.
70
los bienes sobre los cuales hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias declaradas en la
sentencia.! 11
Este carcter instrumental de las medidas precautorias se reconoce segn hemos visto en el
Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil y en los artculos 290 que seala que ellas son
decretadas " para asegurar el resultado de la accin; en el artculo 298 del C.P.C. al sealarnos
que las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder de
los resultados del juicio; ,.,y en el artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil al sealamos
respecto de las precautorias debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se
ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".
Debemos tener presente como nos seala MARIN que la relacin de instrumentalidad es
diferente tratndose del secuestro de la cosa objeto de la demanda o del nombramiento de
interventor de la que, por ejemplo, concurre en la fijacin de alimentos provisorios al interior del
juicio de alimentos, sin perjuicio que en ambas situaciones la medida contina preordenada a una
ulterior providencia. Ambas situaciones, en definitiva aseguran el resultado de la futura sentencia
que se vaya a dictar en la causa. En el primer caso haciendo posible que la cosa sobre la que se
litiga no sufra ningn deterioro de tal forma que llegado el cumplimiento forzoso ( o voluntario)
ste pueda materializarse sin inconvenientes ( as se resguarda del peligro de que el derecho no
sea satisfecho); y en el segundo por su parte, previniendo que los alimentos debido a la lentitud
del proceso ordinario lleguen a manos del alimentante cuando ya el dao se haya consumado (
as se resguarda del peligro de que el derecho sea satisfecho demasiado tarde) .En ambas
situaciones, en definitiva, se mantiene la instrumentalidad como rasgo de estas medidas. 112
4.4.- Son de carcter excepcional.
La medida cautelar reviste un carcter excepcional, puesto que tiende a alterar la situacin
de igualdad que las partes deben tener en un proceso, y adems en el curso de la investigacin, la
que requiere ser racional y justa por mandato expreso del art. 19 N3 del Cdigo de
Procedimiento Penal.
De acuerdo con ello, es que para los efectos de ordenar cualquier medida de carcter
cautelar se requiere que concurra el fu m u s boni iuris que colorea el buen derecho.
Tratndose de las medidas cautelares el legislador requiere para que ellas sean ordenadas
que se cumplan en cada caso con los requisitos que establece el legislador para que ellas sean
ordenadas, y adems obviamente a lo menos prima facie consten en el proceso los antecedentes
que hacen procedente que ellas sean ordenadas.
El fu m u s boni iuris o apariencia y justificacin del derecho subjetivo, que en el proceso
civil suele ir ligado a la titularidad de un documento justificativo del derecho subjetivo material,
en el proceso penal, tratndose de la futura actuacin del ius puniendi , como consecuencia de
la comisin de un delito, que, al propio tiempo, es fuente de la obligacin civil, estriba
precisamente en la razonada atribucin del hecho punible a una persona determinada ,
El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso penal es pues,
la imputacin. Sin el imputado no existe posibilidad alguna de adopcin de medidas cautelares,
bien sean personales o reales. 113
111 Coral Arangena Fanego. Teora General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal espaol. Jos
Mara Bosch Editor S.A. Barcelona. 1991
112 Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 209. Editorial Jurdica de Chile.
Octubre 2004. Santiago Chile.
113 Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso
72
Las medidas cautelares patrimoniales tienen una duracin limitada a aquel periodo de
tiempo que deber transcurrir entre la emanacin de la providencia cautelar y la emanacin de
otra providencia jurisdiccional definitiva que ha de resolver el conflicto.
Sin embargo, es menester tener presente que no obstante el carcter provisorio de esas
medidas ellas permanecen vigentes durante todo el curso del juicio hasta que se encuentre
ejecutoriada la sentencia definitiva o interlocutoria que haya puesto trmino al juicio que se
hubiere pronunciado en el proceso, y siempre que no sean desfavorable al demandado.
En efecto, la sola circunstancia de dictarse una sentencia definitiva de primera instancia que
rechace la demanda no importa que se alce por el solo ministerio de la ley la medida precautoria
decretada, sino que debe existir una resolucin expresa que as lo declare. Al efecto, se ha
declarado por nuestra Jurisprudencia que la circunstancia de haberse dictado sentencia de
primera instancia que niega lugar a la demanda, es insuficiente para hacer desaparecer el motivo
que se tuvo en vista al decretar una medida precautoria, ya que ese fallo ha sido objeto de un
recurso de apelacin.xi4
Adems, debemos tener presente que si la sentencia definitiva ejecutoriada es desfavorable
al demandado, el actor podr dirigir el cumplimiento en contra de esas medidas precautorias en
el procedimiento de cumplimiento incidental conforme a lo establecido en el artculo 235 N 5
del C.P.C..Pero adems, atendido su carcter instrumental protector de la pretensin, debe dejarse sin
efecto la medida cautelar durante el curso del procedimiento si con posterioridad a la fecha en
que ellas han sido decretadas desaparece el fumun boni iuris o el periculum in mora que se ha
tratado de prevenir con ellas.
El artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil contempla claramente esta caracterstica
al sealamos respecto de las precautorias que "todas estas medidas son esencialmente
provisionales. En consecuencia, debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro
que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".
La resolucin que sobre ellas recae, concedindolas, aparentemente, sera un "auto", ya que
resolvera un incidente sin establecer derechos permanentes en favor de las partes.
Sin embargo, parte de la jurisprudencia no est tan concorde con la anterior aseveracin. La
verdad es que, indirectamente, la opinin de los tribunales se ha ido acercando a la idea de que se
trata de una sentencia interlocutoria
Como vemos la provisionalidad del art. 301 est dada porque en principio las medidas
precautorias pueden ser dejadas sin efecto durante la tramitacin del juicio mismo (repetimos, si
cambian las circunstancias y esto se acredita fehacientemente a los ojos del tribunal), pero este
criterio no es en estricto sentido la razn por la cual son provisionales las medidas cautelares. De
ah que Tavolari luego de sealar que la nota de provisionalidad arranca de la consideracin de
expirar los efectos de la providencia cautelar, ejecutoriada que sea la resolucin que pone fin al
proceso principal, sea estimando o desestimando la pretensin, agregue que de otro lado,
tambin la provisionalidad implica un juicio de precariedad, sujeto al cambio o manutencin de
las circunstancias, como arranca del art.301 de nuestro Cdigo.
Ahora bien, y esto es importante tenerlo presente, la temprana formulacin que se efectu
del art. 301 en los diversos proyectos del CPC, y su definitiva consagracin en el cdigo procesal
civil chileno, evit la situacin ocurrida en Italia y Espaa, en que la falta de una norma similar
114 Corte Suprema.Revista Fallos del Mes, no. 45, agosto, 1962, pg. 164.
74
y riesgo de quien las solicita. En la prctica sin embargo, por diversos motivos esta
responsabilidad que asume el actor al momento de solicitar y concedrsele la medida tiende a
diluirse.
En el derecho procesal chileno la situacin respecto de la responsabilidad de quien solicita la
medida es delicada para el sujeto pasivo de ella, ya que los tribunales al conceder una medida
cautelar no tienen la obligacin, por regla general, de exigir que el actor otorgue una caucin que
garantice la indemnizacin de los eventuales perjuicios que la medida ocasione al demandado.
La sensacin que se tiene a este respecto es que ante el cmulo de dificultades que encuentran
los demandados para materializar esta responsabilidad, slo se conforman con el alzamiento de
la medida no persiguiendo la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
En principio, quien solicita y obtiene de buena fe una medida cautelar ejerciendo un derecho
que la ley procesal le reconoce, no es responsable de los perjuicios que la medida ocasione al
demandado si esta posteriormente es alzada. Quien sufri los daos tiene que internalizarlos
como un costo ms que debe pagar producto de tener un sistema judicial que necesita, para su
mejor funcionamiento, de las medidas cautelares.
Pero ese actuar de buena fe del actor puede cesar en cualquier instante. El tribunal en el
momento de tomar una decisin sobre la aplicacin de este principio, debe analizar el
comportamiento que ha tenido el demandante, observar el inters que ha mostrado en el progreso
de la causa, estudiar especialmente cual ha sido la conducta que ha tenido con posterioridad a la
concesin de la medida, inclusive puede plantearse preguntas como las siguientes: cunto
tiempo llevan las medidas decretadas? cunto ha durado el juicio? qu perjuicios se han
ocasionado al demandado?. Este anlisis puede conducir a tribunal a la conclusin que el
demandante ha perdido inters en la causa, que desea mantener las medidas slo como arma de
presin en contra de su oponente y que, por lo tanto, ya no lo gua un inters legtimo siendo, en
consecuencia, responsable de los daos que su conducta cause al demandado.
El principio de responsabilidad, busca establecer criterios que ayuden a determinar quien
debe soportar la carga econmica que toda medida cautelar conlleva. Frente a la falta de una
norma clara y explcita en el ordenamiento procesal chileno, no es razonable establecer a priori
una respuesta rgida, de todo o nada, haciendo siempre responsable de estos perjuicios o al
demandado, o al demandante o .a la sociedad a travs de la responsabilidad del estado por error
judicial. Resulta mucho ms lgico que sean los propios jueces quienes analizando las
particulares circunstancias que han rodeado la causa, y, teniendo muy presente el
comportamiento que han desarrollado las partes, determinen en definitiva en quien recae esta
carga econmica.116
5.- Clasificacin de las medidas precautorias.
5.a.En atencin a las normas que las regulan.
Son tres las categoras de medidas precautorias, atendidas las normas que las regulan y los
procedimientos que se requieren para su concesin, pudiendo distinguirse:
Primera categora: Las medidas precautorias enumeradas en el artculo 290 C.P.C., y
que corresponden a:
1) Medida precautoria de secuestro;
116 Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al
derecho chileno. Pgs. 301 a 307.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001. Juan Carlos Marn. Las medidas
cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 197 y 198 . Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
76
Las medidas cautelares respecto de su otorgamiento pueden perseguir una finalidad

precautoria o asegurativa: un mantenimiento del status quo; y una finalidad satisfactiva o
anticipativa.
Las medidas cautelares que persiguen una finalidad precautoria o asegurativa, son
aquellas que persiguen facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin forzada, impidiendo
la dispersin de los bienes que pueden ser objeto de la misma. Ellas corresponden al contenido
tradicional de las medidas cautelares y corresponden a las que se sealan en el artculo 290 del
C.P.C..
Las medidas cautelares que persiguen una finalidad de mantenimiento del status quo
son aquellas que persiguen impedir determinados cambios en la situacin de hecho existente para
evitar que la tutela definitiva del proceso jurisdiccional llegue demasiado tarde. La ms clara
expresin de esta situacin es la orden de no innovar en el recurso de proteccin, que en muchas
ocasiones evita que una parte unilateralmente pueda poner trmino de un contrato, o que con su
conducta altere la situacin de hecho existente.
Las medidas cautelares que persiguen una finalidad satisfactiva o anticipativa son
aquellas que tienen por objeto anticipar proveimientos que, si recayesen en el momento procesal
normal, perderan en todo o parte su eficacia. El ejemplo ms claro de esta situacin
contemplada en nuestro ordenamiento procesal civil, son los alimentos provisorios.117
5.e.En atencin a los requisitos que deben ser cumplidos.Una cuarta clasificacin es la que nos permite distinguir entre medidas precautorias que
pueden decretarse acompandose por el actor comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama y medidas precautorias que pueden
decretarse sin que se acompaen dichos comprobantes.
La regla general, es que para que pueda decretarse una medida precautoria deben
acompaarse por el actor los comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del
derecho que se reclama conforme a lo previsto en el artculo 298 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Excepcionalmente, pueden decretarse medidas precautorias sin que se acompaen dichos
comprobantes, pero solo en forma transitoria y por un trmino que no exceda de diez das, dentro
del cual deben ellos ser acompaados y pedirse la mantencin de la medida precautoria
decretada sin ellos conforme a lo previsto en el artculo 299 del C.P.C..5.f.- En atencin a la necesidad de rendirse caucin por el actor para los efectos de
poder ser ella decretada.
Esta ltima clasificacin se verifica en atencin a la necesidad de que el actor rinda
previamente caucin para los efectos de otorgarse por el tribunal una medida precautoria,
pudiendo distinguirse los siguientes casos:
1.- Medidas precautorias que pueden ser decretadas sin que se requiera rendir caucin
(caucin innecesaria);
Constituye la regla general para el otorgamiento de medidas precautorias en nuestro
ordenamiento jurdico.- El Cdigo de Procedimiento Civil en el Ttulo V de su Libro II
117 Vase Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civ il: especial referencia
al derecho chileno. Pgs. 305 a 319.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
78
6. El demandante debe rendir previamente caucin en los casos en que se pretenda obtener
que se decrete una medida precautoria en que el tribunal as lo haya determinado, ya sea
porque la ley lo faculta o lo exija el legislador.
A continuacin pasaremos a analizar en forma especfica cada uno de estos requisitos
generales y comunes que deben concurrir para el otorgamiento de una medida precautoria.
1.- Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una medida
precautoria.
En primer lugar, debemos tener presente que respecto de nuestros tribunales rige la base
orgnica de la pasividad (art. 10 C.O.T.) y que nuestro procedimiento civil se rige por el
principio dispositivo, de acuerdo con los cuales el impulso del procedimiento radica en las partes
y el tribunal no puede actuar de oficio a menos que lo faculte alguna norma especial.
De acuerdo con ello, en nuestro procedimiento se aplican plenamente esos principios en
relacin con las medidas precautorias reguladas en el Ttulo V del Libro II del C.P.C., puesto que
el tribunal no puede decretar de oficio medidas precautorias dentro del procedimiento, sino que
siempre debe hacerlo a solicitud de la parte activa.
Incluso, en el procedimiento penal, que se encuentra inspirado en su fase de Sumario por el
principio inquisitivo, el juez slo puede actuar a peticin de parte para conceder los denominados
"embargos", salvo en lo que respecta al Fisco, donde puede actuar de oficio, en los casos
previstos en el artculo del Cdigo de Procedimiento Penal.
Por "solicitud de parte" hemos de entender cualquiera presentacin que se formule por la
parte que desee obtener del tribunal que pronuncie una resolucin decretando una determinada
medida precautoria.La parte que se encuentra legitimada para solicitar una medida precautoria en el proceso es
la que ha hecho valer una pretensin dentro de l, puesto que la medida precautoria tiende a
resguardar la satisfaccin practica de ella una vez que se ha reconocido en la sentencia definitiva
que se ha de dictar en el proceso.
De acuerdo con ello, los sujetos legitimados para solicitar una medida precautoria en el
procedimiento civil son el demandante, para cautelar la satisfaccin de la pretensin hecha valer
en la demanda, y el reconviniente, respecto de la contrapretensin hecha valer en su demanda
reconvencional.
Dicha regla se encuentra expresamente reconocida en el articulo 290 del Cdigo de
Procedimiento Civil, al sealamos que "'para asegurar el resultado de la accin, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir
una o ms de las siguientes medidas:..."
2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso.
La determinacin de la oportunidad que tiene el sujeto activo para solicitar una medida
precautoria reviste especial trascendencia, sobretodo tratndose del instante inicial, puesto que
ello permite diferenciarlas de las medidas prejudiciales precautorias.
El articulo 290 nos seala la oportunidad procesal para solicitar una medida precautoria al
indicamos que ello puede hacerse "en cualquier instante del juicio, aun cuando no esta
contestada la demanda...
Repertorio C.P.C. Tomo II. pg. 36.

Es ms, "si el juicio se encuentra en casacin, aun durante la tramitacin de este recurso
puede el juez de primera instancia resolver la solicitud sobre medidas precautorias". Repertorio
C.P.C. Tomo II. pg. 36.
En consecuencia, en cualquiera que sea la instancia en que el juicio se encuentre o el
tribunal que est conociendo de l con motivo de la interposicin de algn recurso de casacin,
la solicitud de concesin de una medida precautoria debe ser conocida y decretada por el tribunal
que conoce del asunto en primera o nica instancia.
Tratndose de una apelacin, si esta se ha concedido en el slo efecto devolutivo, no existe
problema en seguir la misma regla anterior. Ahora, si est concedida en el efecto suspensivo, de
acuerdo a la jurisprudencia, tambin debe conocer de ellas el tribunal de primera o nica
instancia, y en este caso, al no contar con el expediente el tribunal de primera o nica instancia,
deber enviar un oficio al tribunal ante el cual est tramitndose el recurso, a fin de que le remita
el expediente para poder pronunciarse sobre la solicitud de medida precautoria presentada.
Al efecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que Las medidas precautorias pueden
pedirse en cualquier estado del juicio, y no ocurrira esto si no pudiesen solicitarse mientras la
causa principal se encuentre en apelacin, con tanto mas razn cuanto que la resolucin que
sobre el particular se dicte no influye de ningn modo en la causa principal, ya sea que se de
lugar a las medidas solicitadas, ya sea que se rechacen, pues se trata de un asunto que no tiene
relacin alguna con la tramitacin y fallo del juicio.
La frase en cualquier estado del juicio, que emplea muchas veces el cdigo de
procedimiento civil, no tiene el alcance de dar a los tribunales una competencia distinta que la
que les seala la ley orgnica, y as como las cortes de apelaciones no pueden conocer de la
causa principal sino en segunda instancia, tampoco puede conocer sino en segunda instancia del
incidente o gestin sobre medidas precautorias, ya que la ley en ninguna de sus disposiciones las
autoriza para conocer en nica instancia de esos asuntos, m
3.
El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una medida
precautoria de carcter real o patrimonial.
Al ser la pretensin deducida en juicio de contenido eminentemente patrimonial resulta

indispensable, que para poder cumplir una sentencia favorable existan bienes del demandado
sobre los cuales ha de recaer el cumplimiento. De acuerdo con ello, "no pueden decretarse
medidas precautorias sino sobre bienes del que figure como demandado en el juicio respectivo".
En segundo lugar, debemos tener presente que la medida precautoria no recae sobre todo el
patrimonio del deudor, sino que respecto de bienes precisos y determinados del mismo y que
puedan ser objeto de embargo y posterior liquidacin para efectuarle con su producto el pago al
acreedor una vez dictada una sentencia definitiva que cause ejecutoria o se encuentre
ejecutoriada.
De acuerdo con ello y desde el punto de vista del solicitante de la medida precautoria, los
bienes sobre los que recae la medida tienen que ser individualizados en forma precisa, de manera
tal que no quepa duda alguna respecto de la identidad de la cosa o bien de que se trata. Si son
varios (los bienes muebles respecto de los cuales se solicita la medida ( por ejemplo, los bienes
muebles embargables que se encuentren en el domicilio del demandado), la especificacin de
118 Corte de Apelaciones de Talca Gaceta de los Tribunales, 1909, no. 7812, segundo semestre,
82
a) El artculo 291, refirindose al secuestro judicial, seala que ste es procedente respecto
de una cosa mueble determinada cuando se entablen otras acciones "y haya motivo de
temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha
cosa, la tenga en su poder".
b) El artculo 295, regulando la retencin de dineros o cosas muebles, prescribe que sta es
procedente tambin respecto de otros bienes del demandado que no sean objeto del
juicio "cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional
para creer que procurar ocultar sus bienes.
c) El artculo 296, refirindose a la prohibicin de celebrar actos o contratos, seala que
ella procede respecto de los bienes del demandado que no son materia del juicio, "cuando
sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio. 119
Sin embargo, existen casos excepcionales en los cuales el periculum in mora ha sido ya
calificado por el legislador al contemplar la procedencia de una determinada precautorias, y en
ellos no se considera la exigencia de acreditar que las facultades econmicas del demandado no
ofrecen garanta suficiente o que pretender ocultar sus bienes para los efectos de conceder una
medida precautoria.
En efecto, la exigencia de la insuficiencia de bienes del demandado o el peligro de que
procurara ocultar sus bienes slo se hace necesaria tratndose de las medidas precautorias de
retencin y de prohibicin de celebrar actos y contratos cuando ella se solicita para que recaigan
sobre bienes del demandado que no son materia del juicio. En cambio, tratndose de bienes del
demandado que son objeto del juicio, como la reivindicacin o restitucin de especie o cuerpo
cierto, la medida precautoria debe concederse siempre, sin importar el anlisis de las facultades
econmicas del demandado.
Corresponde al peticionario de la medida, esto es, al sujeto activo, acreditar que las
facultades econmicas del demandado son insuficientes para asegurar el cumplimiento de la
sentencia definitiva que se ha de dictar en el proceso. La solvencia del patrimonio del
demandado es un requisito general que se debe apreciar considerando no slo todos los juicios
que tenga, con un contenido directo o indirectamente de carcter patrimonial, sino que adems
las obligaciones que tenga contradas y que deber cumplir en el futuro.
5. El solicitante de la medida precautoria debe acompaar comprobantes que constituyan a
lo menos una presuncin grave del derecho que reclama.
Otro de los requisitos esenciales que deben cumplirse para que pueda ser decretada una
medida precautoria es la concurrencia del fummus boni iuris, el cual permite garantizar en
definitiva un tratamiento igualitario de las partes en el proceso.
En efecto, si no se exigiera el cumplimiento de este requisito para el otorgamiento de una
medida precautoria, significara que el legislador estara colocando al demandante siempre en
una posicin de privilegio respecto del demandado en el proceso, al permitirle siempre que an
cuando aparentemente no tuviere la razn respecto de la pretensin hecha valer, pudiera a travs
de una medida precautoria perturbar el libre ejercicio de las facultades que el demandado posee
respecto de sus bienes durante el curso del proceso.
119 Este requisito es plenamente aplicable tratndose de una medida asegurativa o precautoria, pero no sera
esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener el status quo o una finalidad
satisfactiva o anticipativa.
84
su mayor amplitud nos permite comprender a todo medio de prueba que sirva para acreditar,
verificar, confirmar o demostrar algo y no slo la prueba instrumental.
La jurisprudencia nos ha sealado que "el legislador al exigir que se acompaen
comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama, no ha
exigido pluralidad de ellos, sino que se ha tomado esa acepcin como sinnimo de "prueba,
medios probatorios." Repertorio C.P.C. Tomo II. Pgina 46.
Asimismo, se ha fallado por nuestros tribunales que "los antecedentes emanados de la
misma parte que los hace valer, no pueden constituir los fundamentos plausibles requeridos por
la ley para que puedan dictarse medidas precautorias". Repertorio C.P.C. Tomo II. Pgina 46.
Supongamos que en un expediente hay una prueba de testigos que en forma apreciable
favorece al demandante. En tal situacin, ser comprobante el propio expediente, ya que
contiene la prueba presentada.
Es obvio que al presentarse la solicitud de medida precautoria al inicio del juicio y al no
haberse configurado todava un expediente, la voz "comprobante" se identifica con documentos
o prueba documental, y lo sern los instrumentos fundantes de la demanda. Ejemplo: si Carlos
pide la resolucin de un contrato de compraventa, ese mismo documento escrito ser el
comprobante ms claro.
En sntesis, podemos concluir que:
I o La voz "comprobante" tiene un alcance amplio y permite comprender dentro de ella a
todo medio de prueba destinado a configurar la presuncin grave del derecho que se reclama
y no puede ser interpretada en un sentido restringido y como sinnimo de prueba
instrumental.
2o Durante el curso del procedimiento se pueden allegar al expediente pruebas, de cualquiera
especie, que constituyan o configuren una presuncin grave, y
3o Al inicio del procedimiento las voces comprobantes e instrumentos pueden resultar
normalmente en la prctica sinnima, puesto que al inicio del proceso normalmente la
prueba que se podr rendir por el actor ser la documental, a menos de existir una prueba
obtenida a travs de una medida prejudicial probatoria e incluso puede el demandado haber
efectuado una confesin expresa y espontnea en su contestacin a la demanda.
b) Presuncin grave:
Una presuncin es el resultado de una operacin racional y lgica en virtud de la cual
partiendo de hechos acreditado en el proceso se colige un hecho desconocido.
Las presunciones son legales o judiciales. Para que una presuncin judicial produzca fe es
menester que sea ms de una, y stas sean graves, precisas y concordantes (Artculo 1712,
Cdigo Civil).
Sin embargo, de acuerdo al artculo 425 C.P.C., una sola presuncin puede constituir plena
prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para
formar su convencimiento.
La presuncin grave es aquella que lleva a la conviccin del tribunal la sensacin de que hay
un principio de existencia del hecho de que se trata.
86
daos y perjuicios que pudieran ocasionarse con motivo del otorgamiento de una medida
precautoria.
Sin embargo, el tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que rinda previamente
caucin para los efectos de otorgar una medida precautoria que no se trate de las expresamente
autorizadas en la ley de conformidad a lo establecido en la ltima parte del artculo 298 del
C.P.C.-.
En este caso se habla de una caucin facultativa, puesto que queda a criterio del tribunal
exigir al actor que rinda previamente caucin para los efectos de concederle una medida
precautoria no expresamente contemplada en la ley.
Adems, si el actor solicita una medida precautoria sin que se acompaen los comprobantes
que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto
en el artculo 299 del C.P.C., debe en este caso el tribunal exigirle obligatoriamente al actor que
previamente a decretar la medida precautoria constituya la caucin contemplada en la ley.
7.- Las medidas precautorias contempladas especficamente en el Titulo V del Libro II del
c.p.c.
.....~.......
......
7.1. Enumeracin.
El artculo 290 del C.P.C. se encarga de enumerar las cuatro medidas precautorias que
especficamente se regulan con posterioridad en el Ttulo V de su libro II, sealndonos que
para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas:
I aEl secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2aEl nombramiento de uno o ms interventores;
3aLa retencin de bienes determinados; y
4aLa prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
Las medidas precautorias que presentan una mayor aplicacin prctica, ya sea en el carcter de
precautorias o de prejudiciales precautorias, son las contempladas en los Nos 3 y 4 del art. 290 del
C.P.C.Estas medidas precautorias especficas que se regulan dentro del Libro II del Juicio Ordinario
tienen una aplicacin general de conformidad a lo previsto en el artculo 3o, por lo que ellas pueden
ser utilizadas en todos los otros procedimientos en que no se contemple una regulacin diversa e
incompatible con esas normas.
A continuacin procederemos a estudiar en particular cada una de las medidas precautorias
contempladas en ese precepto, de conformidad a la regulacin que de cada una de ellas se
efecta en el Ttulo V del Libro II del C.P.C.
7.2. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.
7.2.1 Concepto de secuestro.
El Cdigo Civil en el Titulo XXXII de su libro IV trata Del Depsito y del secuestro.
88
Los requisitos que deben concurrir de acuerdo con ese precepto para que se decrete el
secuestro son los siguientes:
a)
b)
c)
d)
Que se ejerza una accin reivindicatora

Que la accin reivindicatora se refiera a una cosa corporal mueble
Que la cosa corporal mueble se encuentre en manos del poseedor
Que existe motivo de temer que la cosa corporal mueble se pierda o deteriore en manos
del poseedor, esto es, el requisito comn aplicado limitadamente al poseedor.
Cumplidos estos requisitos, el poseedor se encuentra obligado a consentir en el secuestro o a

dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser condenado a restituir.
b) Cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y
haya motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser
poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder".
En este caso, las acciones que se ejercen dicen relacin con cosas muebles determinadas,
pero el demandado es un mero tenedor y no el poseedor de l.
Aparentemente, el precepto se est refiriendo a "acciones" diferentes de la reivindicatora,
toda vez que se refiere a "otras acciones con relacin a cosa mueble", En todo caso, estas "otras
acciones en ningn caso son las posesorias, toda vez que estas protegen la posesin de bienes
races o derechos reales constituidos en ellos, y, por expresa disposicin de ley, el secuestro slo
procede respecto de cosas muebles. As lo ha reconocido la jurisprudencia nacional: "No
procede el secuestro judicial de los bienes races". Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil.
Tomo II. Pg 38.
El fundamento que da lugar al secuestro judicial se contempla en la segunda parte del
precepto legal, sealndonos debe haber " motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de
la persona que, sin ser poseedora de la cosa mueble determinada, la tenga en su poder".
El artculo 291 debe ser concordado con el artculo 282 del C.P.C... y con el artculo. 896 del
C. Civil, en el caso de que la accin entablada fuere la reivindicatora.
El primero de los preceptos citados se refiere a la medida prejudicial de exhibicin de ttulo:
"Si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor, de la cosa de que procede la
accin o que es objeto de ella, podr tambin ser obligado;
I o) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene;
y
2o) A exhibir el ttulo de su tenencia; y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar bajo
juramento que carece de l.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este
artculo, se le podr apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artculo 274".
El segundo de los preceptos seala que "el mero tenedor de la cosa que se reivindica es
obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene"
7.2.3. Procedimiento.
90
puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda,
pedir una o ms de las siguientes medidas: 2aEl nombramiento de uno o ms interventores;
Nuestro Cdigo no ha definido el cargo de interventor, pero de acuerdo al Diccionario de la
Real Academia debemos entender por interventor a aquel que interviene: empleado que autoriza y
fiscaliza ciertas operaciones a fin de que se hagan con legalidad.
Sin embargo, este concepto de la Real Academia de interventor no nos sirve, puesto que la
funcin de interventor si bien es cierto corresponde a la de velar por la legalidad de las operaciones
que se realicen, no le comprende la de otorgar ste su autorizacin para que ellas se lleven a cabo,
sino que tan slo la de denunciarlas al solicitante de la precautoria o al tribunal si ellas no se ajustan
a la legalidad conforme a lo previsto en el artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil.
De acuerdo con ello, y siguiendo lo sealado por don Daro Benavente podemos sealar que el
interventor es la persona encargada de llevar cuenta de las entradas y gastos de una cosa o negocio,
dando cuenta de cualquier malversacin o abuso que advierta en dicha administracin.
En idntico sentido nuestra jurisprudencia, ha entendido ha entendido por interventor a la
persona designada por el tribunal, con la funcin de velar por la legalidad de la administracin de
los bienes materia del pleito, para lo cual lleva cuenta de las entradas y gastos de los objetos
intervenidos y dar noticia de toda malversacin o abuso que note en los actos del demandado.(
Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II. Pg.39.)
Un antiguo y destacado profesor de nuestra Facultad graficaba el concepto de interventor
sealando que ste no era ms que un "un mirn y acusete". Un mirn, en cuanto el
interventor se debe limitar a llevar una cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervencin, pudiendo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado; y un
acusete, en cuanto el interventor est obligado a dar noticia al interesado o al tribunal de toda
malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes.
De acuerdo con lo anterior, queda meridianamente claro que la designacin de interventor
no tiene por objeto privar al demandado de ninguna de sus facultades de dominio respecto del o
los bienes sobre los cuales recae la designacin de interventor, y que ella slo va a poder ser
afectada, previa orden del tribunal, en caso que se determine segn lo informado por el
interventor que existi una malversacin o abuso en la administracin de esos bienes por parte
del demandado.
7.3.2. Nmero y designacin de interventores.
El artculo 290 N 2 nos seala que puede pedirse por el demandante al tribunal la
designacin como medida precautoria de uno o ms interventores.
El nmero de interventores que deba designar el tribunal van a depender de la cantidad,
ubicacin e importancia de los bienes sobre los cuales debe ejercer sus funciones el interventor.
En cuanto a la forma de designarse el o los interventores, esta es una funcin que se
encuentra entregada por la ley al tribunal, pudiendo las partes efectuar slo meras proposiciones
al respecto, las que pueden ser acogidas o no por parte de ste.
7.3.3 Procedencia.
El artculo 293 C.P.C. nos seala que "hay lugar al nombramiento de interventor:
Io) En el caso del inciso 2o del artculo 902 del Cdigo Civil;"
92
Regulan esta situacin dos preceptos referentes, uno, al contrato de sociedad, y, el otro, a la
comunidad. Ambos preceptos se relacionan con la situacin en que la administracin de la cosa
comn pertenece a todos los socios o comuneros.
El artculo 2081, N 2 del Cdigo Civil seala que "no habindose conferido la
administracin a uno o ms de los socios se entender que cada uno de ellos ha recibido de los
otros l poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin
perjuicio de las reglas que siguen: 2o) Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas
pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio
de la sociedad y del justo uso de los otros".
Por otra parte, el artculo 2305 del mismo Cdigo en relacin con la comunidad nos seala
que "el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los
socios en el haber social".
3.b). El caso del comunero o socio que pide cuentas al comunero o socio:
El artculo 2.071 del Cdigo Civil autoriza para que se confe la administracin de la
sociedad colectiva a uno o ms socios, y en tal caso, el art. 2080 de ese cuerpo legal seala que
"el socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestin en los periodos designados al
efecto por el acto que le ha conferido la administracin, y, a falta de esta designacin,
anualmente".
4o) Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que
versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y . ."
Esta causal es la genrica que habilita para solicitar y decretar la medida precautoria de
nombramiento de interventor y se tratar de una cuestin de hecho que deber apreciar el
tribunal para los efectos de poder decretar la medida precautoria.
5o) En los dems casos expresamente sealados por las leyes"
Entre estos "dems" casos nos encontramos con:
5.a) El artculo 444 C.P.C..., ubicado dentro del Ttulo dedicado al Juicio Ejecutivo por
obligacin de dar, y referente al embargo de empresas o establecimientos de comercio:
El referido precepto legal nos seala que "Si la ejecucin recae sobre una empresa o
establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento
indispensable para su explotacin, podr el juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del
crdito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o
en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que esta
produzca, o en parte de cualquiera de ellas.
Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendr las facultades y
deberes del interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario,
proceder en todo caso con autorizacin del juez de la causa"
5.b. El artculo 387 C.P.P., ubicado dentro del Ttulo dedicado a los denominados
"embargos" penales, relativo al embargo de sementeras, plantos o, en general, frutos
pendientes o algn establecimiento industrial o mercantil.
94
Las facultades que posee el interventor designado en una medida precautoria se contemplan
en el artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone al efecto:
"Las facultades del interventor judicial se limitarn a llevar cuenta de las entradas y gastos
de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo para el desempeo de este cargo imponerse de los
libros, papeles y operaciones del demandado''.
Estar adems, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda
malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes; y podr en este caso
decretarse el depsito y retencin de los productos lquidos en un establecimiento de crdito o
en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas ms rigurosas
que el tribunal estime necesario adoptar".
De acuerdo con ese precepto legal, tenemos que concluir respecto de las facultades del
interventor lo siguiente:
a) El interventor judicial est facultado expresamente por la ley para llevar cuenta de las
entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin.
b) El interventor para llevar dicha cuenta se encuentra facultado para imponerse de los
libros, papeles y operaciones del demandado
Estas son facultades meramente inspectivas de parte del interventor, y son las que han
permitido graficarlas con el carcter de mirn u observador de la administracin que realiza el
demandado.
c) El interventor tiene la obligacin como consecuencia de las labores inspectivas que
realiza, de dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversacin o abuso que note en
la administracin de dichos bienes del demandado que son objeto de la intervencin.
El interventor en este caso tiene la obligacin de acuerdo con su cargo de dejar de asumir
una actitud de mero observador, y debe pasar a asumir una conducta activa, la que consiste en
dar noticia al tribunal o al actor de las malversaciones o abusos que note en la administracin de
los bienes sobre los cuales recae la intervencin, la que se ha graficado sealndole como un
acsete o denunciador de los malos manejos de los bienes intervenidos que realiza el
demandado.
d) En la medida precautoria de designacin de interventores la administracin de los bienes
sobre los cuales recae la medida permanece a cargo del demandado, encontrndose slo
cometido a una vigilancia o inspeccin por parte del interventor.
Sin embargo, esas facultades de administracin del demandado podrn verse afectadas en
caso que se d noticia por el interventor al tribunal de malversacin o abusos en su
administracin por parte del demandado, puesto que en tal caso el tribunal puede de oficio o a
peticin de parte, decretar el depsito y retencin de los productos lquidos en un establecimiento
de crdito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas ms
rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar, como podra ser la prohibicin de celebrar
actos y contratos respecto de la totalidad o parte de los bienes sobre los cuales recae la
intervencin.
7.3.5 Electos de la intervencin.
96
La incautacin es un apoderamiento jurdico y puede ser tambin de carcter material en

caso que los muebles pasen de poder del demandado al del demandante o de un tercero.
En efecto, la retencin se efecta en manos del detentador de los bienes sobre que recae, del
que los tiene en su poder, en otras palabras, en manos de la persona en cuyo poder se encuentran.
La retencin puede tener lugar conforme lo indica el inciso I o del art.295, tanto en la persona del
actor como en las del demandado o de un tercero, puesto que cualquiera d los nombrados puede
ser el detentador de los bienes objeto de la medida en un momento determinado.
El detentador de los bienes, quien quiera que sea, tiene la obligacin de guardar o conservar
en su poder el bien sobre el cual ha recado la retencin, asumiendo la responsabilidad de un
depositario.
En este sentido se ha sealado por nuestra jurisprudencia que la persona en cuyo poder se
decreta una retencin se constituye en depositario judicial y adquiere, en consecuencia, todas las
obligaciones que la ley impone a tales depositarios y, entre ellas, la de prestar en el desempeo
de su cometido el cuidado exigido por la ley (R.D.J. T. XVIII 2a parte. Pgs. 164 y sgtes.)
Es necesario tener presente que esta medida slo procede respecto de bienes muebles y no
sobre bienes races o inmuebles. Estos bienes muebles deben determinarse con precisin.
Sin embargo, cuando la retencin recae en valores existe una excepcin en cuanto a que ella
se materialice en manos del detentador de esos valores, puesto que puede ordenarse por el
tribunal que la retencin de los valores se materialice en un establecimiento de crdito o en otra
persona que el tribunal designe.-(art. 295 inc. 2o)
Debemos entender por valores, no slo el dinero, sino que tambin las acciones, bonos,
letras de cambio, objetos de lujo y joyas, lo que por lo dems es la misma situacin que se
presenta a propsito del embargo y que se regula en el art.451 del C.P.C.
7.4.2. Procedencia.
Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la retencin debemos
distinguir si ella se solicita respecto de bienes que son o no objeto del juicio de conformidad a lo
establecido en el artculo 295 del C.P.C..A1 efecto, establece dicho precepto que /a retencin de dineros ocosas muebles podr
hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, conrelacin a los bienes
que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado,
cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que
procurar ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados por la ley.
Podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de
crdito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de
dichos valores.
a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete
la retencin son los siguientes:
a.- Que la retencin se refiera a bienes determinados del demandado
b.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas
98
hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero...".Ello depender de la

persona que detente esos bienes muebles y de lo que, en definitiva, resuelva el tribunal.
Si la cosa es dejada en poder del demandado no existe una privacin material de ella, sino
que slo una privacin jurdica, toda vez que no podr disponer de ella, sin perjuicio de asumir
las responsabilidades de depositario.
Si bien el demandado no deja de ser poseedor de la cosa o dueo, en su caso, no puede
disponer de ella respondiendo de la culpa grave en la mantencin y cuidado de la cosa retenida.
En caso de que el demandado disponga de la cosa retenida, incurrir en el delito de depositario
alzado.
Supongamos que la cosa mueble retenida quedar en poder del demandado. Materialmente,
se entrega la solicitud de precautoria y la resolucin que la acoge al receptor, el que concurre al
lugar donde se encuentra el objeto de la retencin y, dependiendo si ella est o no en poder del
demandado, proceder a retenerla.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "la medida precautoria de retencin, atendida su
naturaleza, surte sus efectos regales desde su notificacin, aunque est apelada". (Repertorio del
Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II. Pg 40.)
El receptor, respecto de la medida, levanta un acta en la cual certifica que ha trabado la
medida de retencin sobre los bienes que en el mismo documento individualiza uno a uno.
Los bienes sobre los cuales se solicita la medida de retencin deben estar de tal manera
individualizados en la solicitud de precautoria que sea fcil para el receptor al encontrarlos.
En caso de que el bien mueble retenido consista en dinero que se encuentra depositado en
una institucin bancaria, el receptor concurre a dicha entidad y procede a efectuar la retencin,
notificando del decreto judicial al agente de la respectiva sucursal. El dinero puede quedar en
poder del mismo banco o en poder de quien el tribunal haya designado.
La notificacin de esta medida es personal o por cdula al demandado.
Seala el artculo 295, inciso 2o que "podr el tribunal ordenar que los valoresretenidos se
trasladen a un establecimiento de crdito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime
conveniente para la seguridad de dichos valores
Tambin pueden depositarse en la cuenta corriente del tribunal, de acuerdo al artculo 507
del C.O.T.
7.4.4. Efectos de la medida de retencin.
El principal efecto que se genera mediante la medida precautoria de retencin de bienes
determinados consiste en generar una situacin de indisponibilidad del bien que impide su
enajenacin, de manera que su infraccin genera como sancin la nulidad absoluta porobjeto
ilcito del acto o contrato que se celebre por parte del demandado.
Los efectos de la retencin no se circunscriben, por tanto, a una simple indisponibilidad
fsica del bien. Su principal efecto consiste en limitar la disposicin jurdica del deudor en
relacin con los bienes retenidos. En este sentido se ha sealado que el sentido natural y obvio
del termino enajenacin y segn se desprende del contexto general de nuestra legislacin, debe
entenderse que hay justamente enajenacin de bienes cuando se transfiere por acto entre vivos la
r
100
Como se puede apreciar, el embargo se encuentra sinonimado con la retencin, en lo que

podramos denominar "acepcin restringida jurdica", ya que, como aparece de la segunda
acepcin, embargo sera sinnimo de toda medida que embarace, constituya un impedimento o
un obstculo para la realizacin de algo.
2. En segundo lugar, desde un punto de vista histrico, nuestra jurisprudencia ha sealado
que "si bien es cierto que embargo y medidas precautorias corresponden a ideas
especficamente distintas, no lo es menos que a la fecha de la promulgacin del Cdigo Civil,
tales conceptos no aparecan an definidos y que por embargo se entenda, adems, toda
prohibicin de enajenar y toda medida precautoria dictada por el juez competente con respecto a
las cosas para proteger derechos de terceros.
Tal es el sentido en que se la emplea en el artculo 1464 N 3 del Cdigo Civil cuando
establece que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial".
(Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil Tomo II. Pg 44).
El Cdigo de Procedimiento Civil, cuerpo de leyes que establece con nitidez los conceptos
de "medidas precautorias" y "embargo", fue promulgado muchsimo tiempo despus del Cdigo
Civil (la diferencia es de casi cincuenta aos, ya que este ltimo entr a regir en 1857 y aqu en
1906), ello significa que don Andrs Bello, por muy excelso jurista que fuera no poda prever
nuevas instituciones o situaciones, jurdicas que se exigiran por el Cdigo de Enjuiciamiento
Civil En cambio los redactores; de este ltimo hubieron de tomar en cuenta lo preceptuado en
el articulo 1464, N 3, y prueba de ello es que no lo mencionaron ni modificaron en manera
alguna, en lo que dice relacin con la retencin.
3.Enseguida, existen dos preceptos dentro del Cdigo Civil, que con cierta claridad, nos
llevan a concluir que la retencin de bienes determinados produce el mismo efecto que el
embargo y, consiguientemente, que genera el objeto ilcito a que se refiere el articulo 1464, N 3
del Cdigo Civil.
En efecto, el artculo 681 prescribe que "se puede pedir la tradicin de todo aquello que se
deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en
contrario".
Tanto el embargo como la precautoria de retencin provienen de una resolucin judicial.
Esta persigue que el demandante obtenga la satisfaccin de una futura sentencia favorable a
travs de dejar que los bienes sigan circulando normalmente.
Partiendo de la base de que la tradicin es una convencin que, extinguiendo una obligacin,
transfiere el dominio (enajena) un bien determinado, tenemos que una resolucin judicial, con
cualquier contenido prohibitivo (sea un embargo, una retencin o una prohibicin de celebrar
actos o contratos) produce el efecto de configurar el objeto ilcito en la enajenacin.
El segundo de los preceptos sustantivos prescribe que "el pago hecho al acreedor es nulo en
los siguientes casos: 2o) Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago."
(Artculo 1578, N 2 del cdigo Civil).
Este numeral establece la nulidad de un pago que un deudor efecte a su acreedor, el que, a
su vez, es deudor de un segundo acreedor. Este, a fin de resguardar sus intereses, puede solicitar
que se embargue la deuda (que se impida al deudor exigir el pago de la deuda) o que la
prestacin de lo debido, o sea, el pago del deudor de su deudor sea retenido, en poder de aqul de
ste o de un tercero.
102
seguir el mismo procedimiento sealado a otra, va a adquirir sus caractersticas hasta el extremo
de llegar ambas a confundirse y pasar a formar una sola institucin.( R.D.J. Tomo XXXV 2a
Parte. Secc. 2a. Pgs. 77 y sgtes).
En el Proyecto, se reglamenta el derecho legal de retencin en el Captulo IV Derecho legal
de retencin del Titulo XII Medidas Prejudiciales y Cautelares del Libro I Disposiciones
Generales.
No es posible confundir el derecho legal de retencin con la medida precautoria de retencin
de bienes determinados, puesto que se trata de dos instituciones de diversa naturaleza y efectos
jurdicos, las que presentan entre s notorias y trascendentes diferencias, como veremos a
continuacin.
El derecho legal de retencin se diferencia de la medida precautoria de retencin de
bienes determinados en los siguientes aspectos:
1.- El derecho legal de retencin lo otorga la ley sola en casos determinados y taxativos,
debiendo el juez limitarse solo a emitir una resolucin que declare su existencia para que sea
eficaz.
La procedencia de la medida precautoria de retencin de bienes determinados la determina
el tribunal en beneficio de cualquier demandante, siempre que concurran los requisitos generales
y especficos que hacen procedente el otorgamiento de la medida precautoria de retencin.
2.- El derecho legal de retencin est estructurado en el C.P.C... como un procedimiento
autnomo en los artculos 545 y ss. Sin peijuicio de ello; puede pedirse como medida
precautoria.
En efecto, seala el artculo 545, inciso 2o C.P.C... que "podr solicitarse la retencin como
medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se proceder conforme a lo
dispuesto en los artculos 299, 300 y 302".
En cambio, la retencin de bienes determinados es slo una medida precautoria y como tal
que no tiene una vida autnoma que pueda hacerle valer tambin por va principal, debiendo
siempre ser decretada dentro de un procedimiento y para los efectos de caucionar una pretensin
que se ha hecho valer dentro de l..
3.El derecho legal de retencin reconocido por sentencia ejecutoriada genera que los bienes
retenidos sean considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en
prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que
garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retencin de inmuebles deber
inscribirse en el Registro de Hipotecas. ( art. 546 del C.P.C).
La medida precautoria de retencin de bienes determinados no confiere respecto de los
bienes muebles una preferencia o modifica su forma de realizacin por no existir disposicin
legal alguna que permita entenderlos constituidos en prenda. Adems, jams puede darse la
situacin de considerarlos hipotecados al no recaer la retencin sobre bienes inmuebles.
4. El derecho legal de retencin puede recaer sobre bienes inmuebles o sobre bienes
muebles.(artculo 546 C.P.C...)
La medida precautoria de retencin slo puede recaer sobre bienes muebles.
104
En el derecho legal de retencin ocurre otro tanto, con un importante efecto subrogatorio
real. En efecto, de acuerdo al artculo 547 C.P.C... "de la misma preferencia establecida en el
artculo anterior (prenda o hipoteca) gozarn las cauciones legales que se presten en substitucin
de la retencin".
2. La precautoria de retencin, como toda precautoria, se limita a los bienes muebles
necesarios para responder a los resultados del juicio (artculo 298 C.P.C...)
Tratndose del derecho legal de retencin, prescribe el artculo 548 C.P.C.. que "podr el
juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito, restringir la retencin a una parte de los
bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crdito mismo y sus
accesorios".
3.- El derecho legal de retencin y la retencin de bienes determinados pueden ser
declarados mediante un mismo procedimiento.
Al efecto, debemos recordar que el acreedor puede solicitar la declaracin de la procedencia
del derecho legal de retencin como medida precautoria del derecho que garantiza, y en tal
caso, se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 299, 300 y 302.
7.5 Prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
7.5.1. Concepto e importancia.
El artculo 290 del C.P.C., en su N 4 contempla la medida precautoria de prohibicin de
celebrar actos y contratos al sealamos que para asegurar el resultado de la accin, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o
ms de las siguientes medidas: 4a La prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes
determinados.
De las cuatro medidas precautorias que contempla el artculo 290 C.P.C. es la que
comenzamos a estudiar, sin duda alguna, la que mayor amplitud presenta.
En efecto la medida se refiere a todo acto (actos jurdicos unilaterales) o contratos, (sean a
ttulo gratuito u oneroso), comprendindose as las donaciones, compraventas, sociedad,
hipoteca, arrendamiento, etc.
Tambin se comprenden en la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y
contratos los actos jurdicos como las convenciones: pago y tradicin, etc.
Pese a lo ilimitado que parece ser este medio cautelar, no es tan amplio en cuanto al objeto
sobre que recae. En efecto, si bien es cierto que en esta medida, a diferencia de la retencin, ella
puede recaer tanto sobre bienes muebles e inmuebles, siempre se requiere que ellos sean
determinados. En otras palabras, la medida no puede abarcar el derecho de garanta general y
hacerse efectiva sobre la universalidad jurdica patrimonio, sino que slo puede referirse a
determinados y especficos bienes muebles o imnuebles que este comprende, debindose ellos
individualizar o especificar adecuadamente.
De acuerdo con ello, cuando la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y
contratos haya de recaer en todo o parte de una universalidad, los bienes de ella que la componen
y sobre los cuales pretende hacerse efectiva la medida han de individualizarse u n o a uno.
106
a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete
la prohibicin de celebrar actos y contratos, al igual que en la medida de retencin, son los
siguientes:
a.- Que la prohibicin de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determinados del
demandado;
b.- Que tales bienes consistan en bienes muebles o inmuebles determinados
c.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la medida precautoria de
prohibicin de celebrar actos y contratos sobre los bienes que son materia del juicio.
En este caso, el tribunal, sin calificacin alguna respecto de las facultades del demandado,
debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa disputada en el juicio el objeto de la
prohibicin de celebrar actos y contratos se ha constituido en causa suficiente por mandato del
legislador.
En efecto, la primera parte del inciso Io del artculo 296 parte de la base que la medida se
concede siempre, entrando a referirse a las facultades del demandado slo cuando la medida
precautoria recae sobre bienes que no son objeto del juicio.
En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de prohibicin de celebrar actos y
contratos, en este caso, es el hecho de que el bien mueble o inmueble determinado de propiedad
del demandado es objeto o materia del juicio.
Nuestra Jurisprudencia ha reconocido expresamente esta ausencia de requisito especfico
relativo a las facultades del demandado cuando ella recae sobre bienes que son objeto del juicio,
al declarar que para que pueda decretarse la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre
bienes que son materia del juicio, es menester nicamente que se cumpla con el requisito general
del artculo 298 de este mismo Cdigo. Que no ocurre lo mismo cuando se trata de otros bienes
determinados del demandado sobre los cuales no versa el litigio, en cuyo caso, adems de la
condicin general, es necesario que exista el requisito que se especifica en el inciso Io del
artculo 296, o sea, que las facultades del demandado no ofrezcan garanta". (Repertorio del
Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II. Pg. 41 y 42).
b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se
decrete la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos son los siguientes:
a.- Que la prohibicin de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determinados del
demandado
b.- Que tales bienes sean muebles o inmuebles determinadas
c.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garanta .
En este caso el legislador es ms exigente, puesto que pide, para que el juez pueda decretar
la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, que las facultades econmicas
del demandado no ofrezcan suficiente garanta.(Artculo 296, inciso Io.)
7.5.3. Procedimiento.
Una vez que la solicitud de medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos
respecto de bienes muebles determinados haya sido proveda favorablemente por el tribunal debe
hacerse efectivo el procedimiento para darle eficacia a la resolucin que la decreta.
Al efecto, dispone el artculo 297 del Cdigo de Procedimiento Civil que:
108
El legislador no exige que se efecte una inscripcin de la resolucin que decreta la

prohibicin de celebrar actos y contratos en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del
lugar en que se encuentra el inmueble para los efectos de la validez de la resolucin, sino que
para que ella se eficaz respecto de terceros.
En consecuencia, si la resolucin que decreta la medida precautoria no es inscrita, ella no
ser oponible frente a terceros mientras no se de cumplimiento a ese trmite.
Tratndose de bienes muebles, existe una categora que se rige por las mismas normas de los
inmuebles. Es el caso de los automviles, los que, de acuerdo a la reglamentacin vigente, estn
registrados en el Registro Civil, entidad que debe anotar, las prohibiciones y embargos que
sobre ellos se decreten.
b.- La medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes
muebles es eficaz respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato;
pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
Tratndose de la prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de bienes muebles,
dispone el inc.2 del art. 297 que cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto
respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado
ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
En el caso de los bienes muebles, dado que no existe una sistema registral a su respecto en lo
que dice relacin con los ttulos de dominio y sus gravmenes y prohibiciones, el legislador ha
establecido como requisito de eficacia para la resolucin respecto de terceros que estos tengan
conocimiento de ella al tiempo de celebrar el contrato.
En este caso, nos encontramos frente a una situacin de hecho, puesto que si se demanda la
nulidad de un acto o contrato celebrado por el demandado con un tercero por objeto ilcito, ser
necesario acreditar en ese proceso que el tercero tena conocimiento por cualquier medio de esa
resolucin para los efectos de que ella sea oponible a su respecto.
Si no existe conocimiento por parte del tercero no se configura el objeto ilcito, porque la
resolucin no ser eficaz u oponible respecto de ese tercero, sin perjuicio que la ley haga recaer
toda su fuerza en el demandado que celebr el acto o contrato sabiendo de la existencia de la
prohibicin. El demandado debe responder por el fraude, si procede a sabiendas, sin peijuicio de
considerar que como contraviene una orden judicial, tambin puede hacerse reo del delito de
desacato.
Nosotros debemos considerar que el demandado contratante siempre va a proceder a
sabiendas, o sea, fraudulentamente no excusndose su ignorancia, una vez que ha sido
vlidamente notificado de la medida precautoria.
7.5.4. Efectos de la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos.
El efecto que se genera mediante la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y
contratos respecto de bienes determinados consiste en generar una situacin de indisponibilidad
del bien, de manera que su infraccin genera como sancin la nulidad absoluta por objeto ilcito
del acto o contrato que se celebre por parte del demandado.
Para los efectos de determinar la norma jurdica que genera esa situacin de indisponibilidad
una vez ms hemos de distinguir, atendiendo a si el bien sobre la cual recae la medida
precautoria de prohibicin de celebrar actos o contratos es o no objeto del juicio.
110
de objeto ilcito, por infringir lo establecido en el N 3 del artculo 1464 del Cdigo
Civil.
Respecto de los bienes que no son objeto del juicio y respecto de los cuales hubiere recado
la medida precautoria, podra suscitarse la duda en cuanto a cual sera la sancin, puesto que el
inciso 2o del artculo 296del C.P.C... se refiere slo a los bienes que son objeto del juicio.
Sin embargo, en opinin de la mayora de los autores, en la materia no habra mayor
inconveniente, puesto que la ilicitud del objeto en las prohibiciones de cosas que no son objeto
del juicio se puede fundar claramente en el articulo 1464, N 3, atendida la amplia comprensin
que debe darse a la voz embargo utilizada en este precepto, segn ya analizamos al referimos a
los efectos de la medida precautoria de retencin.
"Respecto de los dems bienes del deudor, el citado artculo 296 no dice que la
contravencin a la prohibicin que sobre ellos recaiga acarrea objeto ilcito, pero como el inciso
I o se refiere a toda clase de bienes, debe entenderse que la modificacin alcanza tambin al N 3
del artculo 1464." (Avelino Len Hurtado. Op. cit. Pg. 93.)
En todo cso, creemos, que no es necesario recurrir a la teora de la modificacin, ya que
basta con considerar la voz "embargo" del artculo 1464, N 3 del Cdigo Civil en su sentido
natural, y ni siquiera en el trmino jurdico que le da el Diccionario de la Real Academia. En
efecto, vimos que la segunda acepcin, de la voz "embargo" era "embarazo; impedimento,
obstculo", locuciones todas dentro de las que cabe comprender a la prohibicin judicial de
celebrar actos y contratos..
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "en la expresin cosa embargada, empleada por el
artculo 1464 N 3, del Cdigo Civil, se comprenden tambin, por su sentido amplio, las medidas
precautorias expedidas por el juez en conformidad al articulo 296 del Cdigo de Procedimiento
Civil; consecuentemente, es nulo por ilicitud del objeto el contrato de compraventa relativo a
especies objeto de medidas precautorias, mientras stas se encuentren vigentes". (Repertorio del
Cdigo de Procedimiento Civil.tomo II. Pg. 44)
8.- Tramitacin de las precautorias.
8.1. Requisitos del escrito.
Partiendo del supuesto en que para solicitarse una medida precautoria es menester que ya
exista un juicio, los requisitos que debe cumplir el escrito en el cual se solicita al tribunal el
otorgamiento de una precautoria, son los siguientes:
Io) Los comunes a todo escrito;
2o) La individualizacin precisa del demandado y del demandante;
3o) La individualizacin de la medida que se desea solicitar. Nuestra jurisprudencia ha
dicho que "para que el juez competente decrete la inscripcin, del litigio sobre bienes races,
es menester que se solicite a ttulo de medida precautoria o como prohibicin de enajenar
dichos bienes, y no "para los fines a que haya lugar:" (39).
4o) La individualizacin de los bienes sobre los cuales la medida precautoria va a recaer,
para que no exista duda alguna sobre ellos;
5o) Los requisitos especficos que la ley exige para cada medida precautoria en particular, y
6o) Dependiendo si la medida solicitada se encuentra o no expresamente contemplada en la
ley, los requisitos varan:
a)
Si las medidas estn expresamente contempladas en la lev:
112
definitiva la caucin que al efecto se ofrezca rendir ser considerablemente mayor a la normal,
toda vez que la situacin propuesta no es de ordinaria ocurrencia y expone al demandado a serios
perjuicios. ,,
8.2 Tribunal competente para conocer y pronunciarse acerca de la solicitud.
Conforme ya hemos analizado con anterioridad, el tribunal competente para pronunciarse
respecto de la solicitud de medida precautoria, cualquiera sea el momento en que ella se formule,
es el que conoce del juicio en primera o nica instancia, an cuando la causa se encuentre siendo
conocida por el tribunal de alzada en virtud de un recurso de apelacin o por la Corte Suprema
en virtud de un recurso de casacin.
Ello es as, porque en contra de la resolucin que se pronuncie por el tribunal de primera
instancia concediendo o alzando una medida precautoria ya concedida cabe el recurso de
apelacin de conformidad a lo establecido en el artculo 194 Ns 2 y 4 del C.P.C.
Si respecto de la medida precautoria no se pronunciara el tribunal de primera o nica
instancia, sino que el tribunal de alzada (Corte de Apelaciones) o la propia Corte Suprema
conociendo de una casacin, no sera posible concebir la interposicin de un recurso de
apelacin en contra de la resolucin que se pronuncie sobre la solicitud de medida precautoria.
8.3 Tramitacin.
Una vez que el escrito est presentado, el tribunal puede acoger o rechazar la solicitud.
El artculo 302 del C.P.C. se encarga de regular expresamente la tramitacin de la medida
precautoria al sealamos:
El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Ttulo se tramitar en conformidad
a las reglas generales y por cuerda separada.
Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona
contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene.
Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias
practicadas. El tribunal podr ampliar este plazo por motivos fundados
La notificacin a que se refiere este artculo podr hacerse por cdula, si el tribunal as lo
ordena.
En la doctrina y la jurisprudencia se han formulado diversas teoras acerca de la forma en la
cual deben ser interpretados los incisos Io y 2o de este artculo 302 para los efectos de determinar
la forma en la cual debe ser tramitada la solicitud de otorgamiento de una medida precautoria.
Primera teora.De conformidad a lo previsto en el inciso Io del artculo 302, el tribunal no puede
pronunciarse de inmediato respecto de la solicitud de medida precautoria, sino que es preciso que
previamente les d la tramitacin de un incidente, en cuerda separada.
En consecuencia, la providencia que deber pronunciar el tribunal respecto de la solicitud de
medida precautoria es la ordenar la formacin de un cuaderno separado y conferir traslado al
demandado respecto de la solicitud de medida precautoria formulada.
114
Si el tribunal tiene dudas nada le impide conferir el traslado, conforme lo seala el artculo
89 del C.P.C., el cual prev expresamente que "si se promueve un incidente, se concedern tres
das para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolver el
tribunal la cuestin, si, a su juicio, no "hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podr
resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se puede fundar en hechos que consten del
proceso, o sean de pblica notoriedad, lo que el tribunal consignara en su resolucin".
Adems, la ley en ningn caso dice que la medida precautoria se "tramitar como incidente",
sino que dice que "se tramitar en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada"
Nuestra jurisprudencia ha sealado que "las peticiones de las partes deben resolverse, por
regla general; de plano. Las medidas precautorias no escapan a tal regla. La oposicin a la
medida concedida puede dar origen a un incidente; pero si no se ejercita derecho alguno en
contra de la resolucin que concede medidas precautorias no hay lugar a incidente alguno.
Del artculo 302 del Cdigo de Procedimiento Civil no se desprende en modo alguno que la
solicitud de medidas precautorias deba dar necesariamente origen a un incidente, puesto que no
es indispensable dar traslado de ella.
Solicitada una medida precautoria, al juez slo le cabe concederla o desecharla, mas no dar
traslado a la parte contraria". 125
En otro fallo, esta vez de la Excma. Corte Suprema, se sent la siguiente doctrina: "Las
medidas precautorias, esencialmente provisionales, como las califica el artculo 301 del
Cdigo de Procedimiento Civil, deben ser resuellas de plano por el tribunal si concurren las
exigencias legales, producindose el correspondiente incidente slo cuando el afectado por
ellas pide la notificacin de lo resuelto. En consecuencia, incurre en un error de procedimiento
el tribunal que al dar lugar a la medida precautoria, ordena traslado de la peticin, acogida
desde luego "126
En el mismo sentido se ha sealado que atendida la tramitacin sealada en el cdigo
procesal, tanto la medida prejudicial, como la precautoria deben ser resueltos de plano por el
tribunal, con el solo mrito de los antecedentes que se acompaen; y no procede dar tramitacin
incidental a la peticin misma, puesto que la incidencia solo puede producirse cuando el afectado
por ella pide su alzamiento. 127
En sntesis, nuestra jurisprudencia y mayora de la doctrina sostienen que la solicitud de
medida precautoria debe resolverse de plano, y que la tramitacin conforme "a las reglas de los
incidentes se refiere a las actuaciones posteriores que efecte el demandado en contra de la
medida decretada.
En todo caso; como toda cuestin accesoria que no produce la suspensin del procedimiento
principal, las medidas precautorias se tramitan en cuaderno separado.
En cuanto al alcance del inciso 2o del artculo 302 del C.P.C., este no sera otro que autorizar
al demandante para solicitarle al tribunal que disponga que la resolucin que decrete la medida
precautoria se lleven a efecto, sin previa notificacin al demandado de la resolucin que las
concede, la que deber practicarse con posterioridad dentro del plazo de cinco das o de aquel
125 Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pg. 50.
126 Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pg. 50.
127 Corte Suprema Revista Fallos del Mes, no.
61, diciembre, 1963, pag. 273.
116
La ley no ha fijado trmino lmite para la ampliacin, pero se entiende que este debe ser el
razonable para obtener lo que el demandante quiso evitar con la notificacin.
3. Si la notificacin de la resolucin que concede las medidas precautorias no se efecta en el
plazo sealado por la ley o dentro de la ampliacin otorgada por el tribunal, las diligencias
practicadas quedarn sin valor por el solo ministerio de la ley. Se tratara de un caso en el cual
el legislador ha previsto la caducidad de las medidas precautorias por el slo ministerio de la
ley si ellas no son notificadas dentro del plazo establecido por el inciso segundo del artculo
302 o de la prrroga concedida por el tribunal.
Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que las resoluciones judiciales solo
producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley, salvo los casos
expresamente exceptuados por ella, entre las que figura la del artculo 292 del cdigo de
procedimiento civil, que permite llevar a cabo las medidas precautorias antes de notificarse a la
persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo
ordenare.
Para este caso de excepcin, la misma disposicin legal agrega, que transcurridos cinco das
sin que la notificacin se efecte quedaran sin valor las diligencias practicadas, y esta caducidad
se produce por el ministerio de la ley, de manera que la notificacin hecha con posterioridad, no
revalida la diligencia que ya ha quedado sin valor. Gaceta de los Tribunales, 1922, primer
semestre, Corte de Apelaciones de Concepcin, sec. Civil, Pag. 728
El artculo 302, inciso final seala que la notificacin a que se refiere este artculo podr
hacerse por cdula, si el tribunal as lo ordena".
Finalmente, es menester tener presente que de conformidad al inciso final del art. 302 se
establece respecto de la resolucin que concede una medida precautoria que facultativamente el
tribunal puede disponer que ella se notifique por cdula.En consecuencia, cabe preguntarse cul es la forma de notificar esa resolucin si el tribunal
no ejerce esa facultad?.
Dos teoras se han presentado sobre la materia.
Para algunos, dicha resolucin debera notificarse por el estado diario al demandado de
conformidad con las reglas generales, puesto que no existe ninguna norma que prevea otra forma
de notificacin respecto de ella.
Sin embargo, otros sostienen que dicha resolucin debera notificarse personalmente al
demandado, puesto que la ley habla de notificarse en persona contra quien se dictan; no cabe
la notificacin por el estado si posterga su forma de efectuarse conforme al inciso segundo del
artculo 302 que corresponde a la del mismo da de dictacin de la resolucin; procede la
notificacin personal de acuerdo al inciso Io del art. 47 que contempla la aplicacin de la
notificacin personal en los casos en que la ley requiere la notificacin para la validez de ciertos
actos, lo que exige el artculo 302 al sealamos que la notificacin est destinada a dar validez
a las diligencias derivadas del otorgamiento de las medidas precautorias, y finalmente no tendra
sentido el inciso 3o del artculo 302 si la notificacin se debiera efectuar por el estado diario, en
atencin a que un tribunal siempre puede ordenar que se mejore la calidad de una notificacin
por el estado diario y se practique por cdula de acuerdo a lo previsto en la ltima parte del
inciso final del art. 48 del C.P.C.
118
En efecto, dicha resolucin falla una cuestin accesoria del juicio que requiere un
pronunciamiento especial del tribunal, es decir, resuelve un incidente.
Por otra parte, la referida resolucin declara un derecho permanente, el cual puede ceder a
favor del solicitante o contendor, y consiste en que se mantenga la medida que ha sido
concedida, o en que, supuestas las mismas circunstancias ya invocadas, no pueda otorgarse una
medida negada anteriormente.
No obsta a la conclusin a que se llega el carcter esencialmente provisional que a las
medidas precautorias atribuye el art. 301 del mismo Cdigo de Procedimiento; porque ese
carcter se refiere, segn el mismo artculo, a que deben hacerse cesar, si desaparece el peligro
que se trat de evitar con ellas, y consecuencialmente concederse despus de rechazadas si con
posterioridad surge ese peligro. Todo lo cual no significa que el derecho declarado en el fallo de
una precautoxia carezca de permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando desaparece
la situacin tutelada por l, fenmeno que se observa en todo derecho que debe actuar en el
tiempo, v.gr. el derecho de alimentos reconocido por sentencia judicial.( Corte Apelaciones de
Santiago. R.D.J. Tomo XLIV. 2a parte. Seccin 2a.Pg.73. Corte de Apelaciones de Santiago.
R.D.J. Tomo LVIII. 2a parte. Seccin l a.Pg.222)
En la doctrina, se ha sealado que la sentencia que concede una medida precautoria es una
sentencia interlocutoria, por cuanto el sentido natural y obvio del trmino permanente
denota, segn el lxico, la idea de mantener sin mutacin en un mismo lugar, estado o calidad,
y el derecho que establece la resolucin que falla la medida precautoria se mantiene sin mutacin
durante el proceso mientras no cese el periculum in mora que se ha procurado evitar o no se
otorguen garantas competentes, y aun producindose tales circunstancias, no deja de producir
sus efectos la resolucin ipso jure, sino que es necesario una nueva resolucin que modifique
o deje sin efecto la anterior.
Lo que sucede es que sin dejar de ser permanente el derecho, est condicionado a la
mantencin de la situacin fctica existente a la poca del pronunciamiento de la resolucin,
exactamente como ocurre con la sentencia, aun definitiva, que falla la solicitud de alimentos o la
tuicin de un menor de edad. 128
La sentencia interlocutoria que concede una medida precautoria produce cosa juzgada formal
provisional.- Se trata de una cosa juzgada formal, por cuanto ella opera dentro del proceso en
que se dict la resolucin precludos que sean los medios de impugnacin en su contra; y es de
carcter provisional, por cuanto puede ser dejada sin efecto o modificada dentro del mismo
proceso si con posterioridad a su dictacin desaparecen o se alteran los antecedentes de hecho
que justificaron su anterior dictacin.
Si se atribuye a esa resolucin el carcter de sentencia interlocutoria de primer grado o primera
clase, no procede en su contra el recurso de reposicin de acuerdo a la regla general contemplada en
el artculo 181 del C.P.C, al ser este medio de impugnacin propio de los autos y de los decretos en
el proceso civil.Procedera el recurso de apelacin, en forma directa en contra de la resolucin, conforme a la
regla general del proceso civil que establece este medio de impugnacin como el generalmente
procedente para los efectos de recurrir en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias de
primera instancia.( Art. 187 del C.P.C.).-
128 Hugo Pereira Anabaln. La cosa juzgada en el proceso civil. Pg. 120. Editorial Jurdica Conosur Ltda. 1997.
Santiago Chile.
120
1. Regulacin.
En nuestra legislacin, las medidas prejudiciales precautorias se encuentran contempladas
dentro del Ttulo IV De las Medidas Prejudiciales, del Libro II del Cdigo de Procedimiento
Civil, y dentro de ste, se refieren especficamente a las medidas prejudiciales precautorias los
artculos 279 y 280. En el Proyecto, se reglamentan bajo la denominacin de medidas cautelares
en el Captulo 3 Medida Prejudicial Cautelar del Titulo XII Medidas Prejudiciales y Cautelares
del Libro I Disposiciones Generales.
Sin embargo, ello no significa como veremos al analizar los requisitos para el otorgamiento
de una medida prejudicial precautoria que deban aplicarse slo esos dos preceptos para
determinar su procedencia, puesto que tambin deben darse aplicacin a las reglas generales de
las medidas prejudiciales y a los requisitos generales y especficos que se contemplan respecto
de las medidas precautorias.
La diferencia fundamental entre las medidas prejudiciales precautorias y las medidas
precautorias reside en la oportunidad procesal en que se pueden pedir.
En efecto, seala el artculo 279, primera parte, que "podrn solicitarse como medidas
prejudiciales, las precautorias de que trata el Titulo V de este Libro....", esto es antes del juicio.
Por su parte, debemos recordar que el artculo 290 establece que las medidas precautorias pueden
solicitarse en cualquier estado del juicio.
Fundados en esta oportunidad procesal precisa es que se ha estructurado un procedimiento
bastante simple para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria y que permite no or
a la parte demandada.
2. Concepto.
Las medidas prejudiciales precautorias son las providencias pronunciadas por el tribunal
antes de la existencia del juicio, a peticin de quien ser el sujeto activo en el proceso, que tienen
por finalidad asegurar el resultado de la pretensin que se har valer posteriormente en el
proceso, cuando se ha demostrado la apariencia de la existencia del derecho cuya satisfaccin se
pretende y existe el peligro de que ste puede ser burlado, rindindose caucin por el solicitante
para garantizar los perjuicios que pudieren causarse con su infundado otorgamiento.
3. Requisitos.
Las medidas prejudiciales tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensin que se
har valer por el solicitante con posterioridad en el proceso.
Las medidas prejudiciales precautorias presentan un riesgo para el que las solicita como para
el que resulta afectado con ellas.
Nuestro legislador, consciente del legtimo inters que tiene el demandante de no ver burlada
su pretensin y su eventual sentencia favorable; y, por otra parte el tambin legtimo inters que
el demandado tiene de no sufrir perturbacin en el ejercicio de sus derechos y en la proteccin
que se le debe fundada en eventuales maniobras de presin del solicitante, ha tratado de
conciliarios y tratado de ser equitativo.
Es por ello que los requisitos que habilitan para decretar las medidas prejudiciales
precautorias son precisos y los jueces deben ser muy cuidadosos en su exigir su estricto
cumplimiento para su otorgamiento.
122
En el proceso civil, los tribunales no pueden actuar de oficio para el otorgamiento de una
medida prejudicial sino que deben hacerlo a requerimiento de parte segn vimos al referimos a
las medidas precautorias.
Por otra parte, el solicitante de la medida prejudicial precautoria slo puede serlo el futuro
demandante, puesto que ste es el que har valer posteriormente en el proceso la pretensin a
cuya efectiva futura satisfaccin tiende la medida prejudicial precautoria.
De acuerdo con ello, el futuro demandado jams podr solicitar el otorgamiento de una
medida prejudicial precautoria.
2o Deben cumplirse en la solicitud con los requisitos contemplados en la Ley de
Comparecencia en juicio.En efecto, dado que la solicitud de medida prejudicial precautoria es la primera presentacin
en el juicio, debe cumplir con los requisitos de la ley de comparecencia en juicio, constituyendo
en la debida forma el patrocinio y poder.
3 Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida prejudicial.
Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial, el solicitante
debe cumplir con el requisito comn que se contempla para el otorgamiento de toda medida
prejudicial.
En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artculo 287 del C.P.C... el solicitante debe
sealar la accin (pretensin) que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
4 Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida precautoria.
Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial, el solicitante
debe cumplir con el requisito general o comn que se contempla para el otorgamiento de toda
medida precautoria.
En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artculo 298 del C.P.C... el solicitante debe
acompaar los comprobantes que constituyan a los menos presuncin grave del derecho que se
reclama.
Debemos recordar que esta exigencia es posible en forma transitoria reemplazarla por una
caucin que debe otorgarse si los comprobantes no estn en poder del futuro demandante
(artculo 299 C.P.C...).
5o Deben cumplirse con los requisitos especficos que establece el legislador para el
otorgamiento de una o ms de las medidas precautorias contempladas en la ley.
Debemos recordar que el legislador ha establecido requisitos especficos para el otorgamiento
de las medidas precautorias de secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, nombramiento
de uno o ms interventores, retencin de bienes determinados, y prohibicin de celebrar actos y
contratos sobre bienes determinados.
De acuerdo con ello, si por ejemplo el solicitante solicita como medida prejudicial la
prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados que no son objeto del juicio,
de conformidad a lo previsto en el inciso primero del artculo 296 del C.P.C., deber acreditarse
124
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVI, no. 1, sec. 2a, Pag. 17. Corte de
Apelaciones Presidente Aguirre Cerda).
6.b)Debe determinarse el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas
prejudiciales precautorias.
Este requisito que se contempla respecto de la medida prejudicial precautoria no est mas que
permitiendo dar cumplimiento a una exigencia comn a una medida precautoria, puesto que ella
deben limitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio (artculo 298).
6.c) Debe rendirse fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder
por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.
Este es uno de los mecanismos que ha establecido el legislador para proteger al demandado
futuro y, de una manera indirecta, determinar la seriedad de la peticin del demandante.
En este caso, nos encontramos claramente ante la existencia de una caucin obligatoria,
puesto que la necesidad de su otorgamiento se encuentra establecido en la ley y no entregada al
criterio del tribunal.
En este caso, al tribunal le corresponde dar cumplimiento a la ley, por lo que debe exigir la
constitucin previa de la caucin antes de otorgar la medida prejudicial precautoria.
Al tribunal le corresponde ponderar si la caucin que debe rendirse, la que puede consistir en
una fianza u otra garanta ( p. ej. prenda o hipoteca), es suficiente para caucionar el monto de los
perjuicios que se pueden causar al futuro demandado con su otorgamiento y de las multas que
puedan imponerse al futuro demandante.
La exigencia de la constitucin de una caucin para el otorgamiento de una medida
prejudicial puede llegar a repetirse como exigencia para su otorgamiento. En efecto, ya hemos
visto que la caucin es requerida para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria,
pero adems se contempla facultativamente que se formule esa exigencia si se solicita como
medida pr-qjudicial precautoria una medida precautoria no establecida expresamente por la ley
(art. 298 del C.P.C.) y obligatoriamente si se solicita una medida prejudicial precautoria sin
acompaarse los comprobantes que constituyan presuncin grave del derecho que se reclama (
art. 299 del C.P.C.).
En estos casos no es procedente exigir que se constituya una doble caucin, pero el juez
deber ser mucho ms cauteloso para exigir y calificar en forma ms estricta la garanta
requerida para el otorgamiento de la medida prejudicial precautoria, requiriendo por ejemplo la
constitucin de una garanta hipotecaria.
4. Tramitacin.
En primer lugar, es menester tener presente que las medidas prejudiciales precautorias
siempre es de competencia de los tribunales y especiales y no de los rbitros.
Debemos hacer presente que an cuando se haya pactado un arbitraje, son competentes para
decretar la medida prejudicial precautoria el tribunal ordinario o especial respectivo.
En efecto, el artculo 5o del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que los tribunales
ordinarios poseen competencia para conocer de todo asunto, lo que deben realizar en todo caso
126
Si bien ninguno de los dos artculos que se refieren a las medidas prejudiciales precautorias
regula la situacin de la resolucin que debe recaer en la solicitud y la forma de su notificacin,
existe una disposicin, ubicada dentro del mismo Ttulo IV del Libro II C.P.C. que nos puede
abrir el camino de una solucin.
En efecto, de acuerdo al artculo 289 C.P.C..., que corresponde al ltimo del Ttulo IV del
Libro II del C.P.C., nos seala que las diligencias expresadas en este Ttulo pueden decretarse
sin audiencia de la persona contra quien se den, salvo los casos en que expresamente se exige su
intervencin".
En la acertada inteligencia del precepto antes transcrito funda el Sr. Mosquera su opinin
respecto de la tramitacin de las prejudiciales precautorias.
Considera el Sr. Mosquera que la medida prejudicial precautoria se debe conceder o rechazar
de plano, sin notificar a la persona en contra de la que se pide, en razn de los siguientes
fundamentos.
1. La expresin "audiencia, empleada por el precepto en cuestin no es sinnima de
tramitacin incidental", pese a que existe una unidad semntica mas no conceptual entre tal
expresin y la. contenida en el artculo 82 del C.P.C...
En esta sede no puede haber incidentes, puesto que stos son por su esencia y definicin
cuestiones accesorias a un juicio, y en la medida prejudicial no existe an juicio y mal podra,
entonces, hablarse de accesoriedad, cuando an no existe lo principal.
La locucin "audiencia" utilizada en el artculo 289 debe entenderse entonces que ha sido
empleada con el significado de notificacin o conocimiento de la actuacin a la otra parte".
2.Enseguida, se podra afirmar, de la lectura aislada del artculo 289, que la parte o persona
contra la que se pide una medida prejudicial, cualquiera que esta sea, quedara desprovista de la
posibilidad de oponerse a su realizacin o, siquiera d tomar conocimiento de su existencia.
Sin embargo, un anlisis conjunto de todas las disposiciones del Ttulo IV del Libro II, nos
lleva a una conclusin inversa.
En efecto, seala el precepto que "las diligencias expresadas en este Ttulo pueden decretarse
sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige
su intervencin". De la lectura de todos los preceptos del Titulo, anteriores al artculo 289
C..P.C. , se llega a la conclusin de que prcticamente en todas las medidas prejudiciales se
exige la participacin o la audiencia", (notificacin de la persona en contra de la que se dicta.
As ocurre, v.gr en todas las prejudiciales preparatorias y en todas las prejudiciales probatorias.
Dos son entonces, las posibles explicaciones del articulo 289:
a) El artculo 289 C.P.C... estara estableciendo una regla general, con bastantes
excepciones, de las que escapan las prejudiciales precautorias, puesto que stas, en la
regulacin que les ha dado el artculo 280 ni an en el artculo 279, expresamente la
"audiencia" de la persona en contra de las que se piden.
b). La regla general sera la intervencin de la persona contra la que se pide la medida, y, la
excepcin la realizacin de la diligencia sin su notificacin o "audiencia.
128
La providencia, en definitiva, se redactar de la siguiente manera: "Traslado, hacindose

entretanto como se pide", o traslado y autos, hacindose entretanto como se pide".
5.Cargas del demandante. Sancin.
Hemos visto que las medidas precautorias se caracterizan por su provisionalidad, durando lo
necesario para asegurar el resultado del juicio. Esta caracterstica no se traspasa a las
prejudiciales precautorias.
Las prejudiciales precautorias son siempre temporales y no provisionales.. Nos dice
Calamandrei que "temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que independientemente
de que sobrevenga otro evento, tiene por s mismo duracin limitada: provisorio es, en cambio,
lo que est destinado a durar hasta tanto (que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en
espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante, el tiempo intermedio. En este
sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que est destinado a durar
solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado." ( Calamandrei..
"Introduccin..." Op. cit. pg. 36.)
Las prejudiciales precautorias duran breve tiempo, segn se establece del artculo 280, inciso
I o. C.P.C..., pasado el cual fenecen inexorablemente para transformarse en precautorias, tomando
el carcter de provisionales, o para desaparecer definitivamente en la vida del procedimiento.
Seala l. artculo 280, inciso Io del C.P.C. que "aceptada la solicitud a que se refiere el
artculo anterior, deber el solicitante presentar su demanda en el trmino de diez das y pedir
que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podr ampliarse hasta treinta das por
motivos fundados."
Este precepto nos merece los siguientes comentarios:
1.
Establece un plazo fatal de diez das para presentar la demanda, el que se cuenta desde la
fecha de la resolucin que otorg la medida prejudicial precautoria.
Este trmino, puede ampliarse, por motivo fundado, hasta completar treinta das. Por tanto,
estamos lente a un plazo legal que la propia ley autoriza ampliar. Este plazo se suspende los
feriados.
Aunque la ley no lo diga, la prrroga debe pedirse antes del vencimiento del plazo definitivo.
Esta ampliacin debiera pedirse en la propia solicitud de medida prejudicial precautoria. 129
129 De conformidad a lo previsto en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil la solicitud de mantencin
como precautoria de las medidas prejudiciales concedidas debe ser solicitada ante el tribunal que las hubiere
concedido.
Por otra parte, resulta indiscutible que en caso de concederse una medida prejudicial por un tribunal ordinario que
debe conocer un tribunal arbitral no es necesario presentar la demanda ante el tribunal ordinario, dado que ella debe
ser conocida por parte del tribunal arbitral, quien es competente para conocer del asunto principal, conforme se
prev a titulo ejemplar en las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional.
El cumplimiento del requisito para dar inicio a un proceso tratndose de un tribunal arbitral no es la presentacin de
una demanda, sino que la solicitud de constitucin del tribunal arbitral conforme al procedimiento que rige respecto
a esta clase de tribunales conforme a las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional.
En efecto, es de todos sabido que el procedimiento arbitral se debe entender iniciado por la solicitud o demanda de
designacin del tribunal arbitral y no con la presentacin de la demanda respectiva en la cual se haga valer la
pretensin, que es una actuacin posterior y que slo puede y debe realizarse una vez designado el rbitro, aceptado
130
Entonces, la demanda se presenta directamente ante el tribunal que conoci de la prejudicial.

3. Para dar cumplimiento a lo expresado en el artculo 280, inciso Io basta con presentar la
demanda y no es necesario notificarla.
4. En el mismo plazo en que debe presentar la demanda, y consecuencialmente, en el mismo
escrito, el actor debe pedir explcitamente que se mantenga la prejudicial en el carcter de
simple precautoria. Esta peticin se tramita en cuaderno separado.
En la prctica, la mantencin debe pedirse en un otros de la demanda, ya que en el texto del
articulo 280, inciso Io C.P.C... no se habla de otro escrito, sino que de una circunstancia
copulativa.
La resolucin del tribunal ser: "A lo principal, ; traslado... otros, intgrese la peticin en el
cuaderno de medidas prejudiciales precautorias..."
El artculo 280,. inciso 2 0 es extraordinariamente importante y jams puede ser olvidado. En
efecto este precepto se encarga de establecer una sancin bastante dura al actor que no cumpla
con las cargas del inciso I o.
Dice el precepto: "Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que
continen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta peticin el
tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedara responsable el que las haya
solicitado de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento".
En la primitiva redaccin del precepto, la sancin era an ms dura, ya que se contemplaba la
posibilidad de imponer una multa al demandante, ascendente a un diez por ciento del valor de la
precautoria. La Comisin Revisora prefiri eliminarla.
1. La presuncin de este artculo es de derecho, ya que automticamente se considera doloso
el procedimiento si no se presenta la demanda o se pide que se mantengan las precautorias,
dentro del trmino fatal que el precepto seala, o que el tribunal resuelva no mantenerlas.
2. Nuestra jurisprudencia ha dicho que "concedida una medida prejudicial precautoria, no es
preciso pedir que se mantenga esta medida si posteriormente se deduce demanda ejecutiva, ya
que puede ser substituida por el embargo". 130
3. Para que la peticin de mantener como precautoria una prejudicial precautoria no sea
rechazada, ser menester fundamentar en forma ms extensa y estricta en el escrito en que se
pide, que la medida es necesaria para que no se burlen los resultados del juicio, cumpliendo con
todos los requisitos que habilitan, el pronunciamiento de una precautoria definitiva
130 Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II Pg.29.
132
provisional de una sentencia interlocutoria), o a su suspensin (por ejemplo, en materia de

precedencia del proceso penal sobre el proceso civil), o a su interrupcin (por ejemplo, en caso de
muerte o cambio de estado de una de las partes), o a su cesacin (por ejemplo, en caso de
desistimiento de la demanda o bien de caducidad)." 132
En consecuencia, durante el curso del procedimiento dirigido a la resolucin del conflicto puede
surgir una gran variedad de cuestiones accesorias a ste, las que no lo integran, pero que se
vinculan a l, por lo que necesariamente deben ser resueltas previamente para poderse dictar la
sentencia definitiva.
En los procedimientos escritos y de lato conocimiento, la regla general es que se contemple la
tramitacin y fallo de los incidentes durante el curso del procedimiento, siendo excepcionales los
casos en los cuales se contemple por el legislador la obligatoriedad de que ellos sean resueltos al
dictarse la sentencia definitiva.
En los procedimientos orales y concentrados, la regla general es que los incidentes se deben
formular y tramitar conjuntamente con el asunto principal, fallndose tanto los incidentes como la
cuestin principal al pronunciarse sentencia definitiva. Adems, dada la continuidad que tiene el
desarrollo del procedimiento, ms que hablarse de incidencias, se refieren habla ms bien de
objeciones que son resueltas rpidamente durante el curso de las audiencias para permitir su pronto
desarrollo y conclusin.
No est dems sealar, que la regulacin que se efecta por el Cdigo de Procedimiento Civil de
los incidentes corresponde a procedimientos escritos y de lato conocimiento, en los cuales no se da
una aplicacin real a la inmediacin, tramitacin y fallo de incidencias en audiencias, y resolucin
basada en la sana crtica, los que por regla general son tramitados y resueltos durante el curso del
procedimiento en forma independiente a la cuestin principal.
2.- Reglamentacin.
Los incidentes se encuentran regulados en diversos preceptos del Cdigo de Procedimiento
Civil. 133 En el Proyecto se regulan en el Titulo X del Libro I, arts 126 y sgtes.
En el Ttulo IX del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil denominado " De los Incidentes
", se reglamentan los denominados Incidentes Ordinarios. En el Proyecto se regulan en el Titulo
X del Libro I, arts 126 y sgtes
En los Ttulo X a XVI del citado Cdigo, se regulan los Incidentes Especiales siguientes:
Titulo
Incidente Especial
Acumulacin de autos
XI
Cuestiones de Competencia
XII
XIII
Implicancias y Recusaciones
Privilegio de Pobreza
XIV
Las Costas
132 Francisco Camelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo IV Pginas. 157 y 158.
134
Incidente es toda cuestin accesoria al inicio, que requiere de un especial pronunciamiento

del tribunal. 139
Esta ltima definicin jurisprudencial, a pesar de lo sucinta, tiene el mrito de contemplar todos
los elementos esenciales que deben concurrir para la configuracin del incidente segn la
regulacin de ellos que efecta nuestro legislador segn veremos a continuacin.
Al efecto, el artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que " toda cuestin
accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se
tramitar como incidente y se sujetar a las reglas de este ttulo, si no tiene sealada por la ley
una tramitacin especial."
Del referido precepto legal y de las explicaciones dadas precedentemente se desprende con toda
claridad que el elemento de la esencia para encontramos en presencia de un incidente es su
accesoriedad respecto de un asunto o cuestin principal. Al respecto, se ha sealado por nuestra
Jurisprudencia que " la calidad de un incidente se determina ms que por la tramitacin, por la
esencial condicin de su definicin, o sea, de cuestin accesoria de un juicio o procedimiento que
requiere pronunciamiento especial." 140
La audiencia de las partes, a pesar de ser un elemento contemplado en el artculo 82 del
Cdigo de Procedimiento Civil, no constituye un elemento de la esencia para que nos
encontremos en presencia de un incidente, puesto que ste puede no concurrir de acuerdo a la
propia regulacin que el legislador efecta respecto de la tramitacin de los incidentes.
Al efecto, la segunda parte del artculo 89 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que " el
tribunal podr resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que
consten del proceso, o sean de pblica notoriedad, lo que el tribunal consignar en su resolucin."
En consecuencia, si el legislador faculta al tribunal para resolver de plano y sin necesidad de
conferir audiencia a la otra parte del proceso para la resolucin de una peticin incidental en los
casos que ella se funde en hechos que consten en el proceso o sean de pblica notoriedad, debemos
necesariamente concluir que la audiencia de las partes no es un elemento de la esencia al poderse
ella omitir en los casos sealados.
Finalmente, existe adems otra razn de texto para los efectos de concluir que la audiencia no es
un elemento de la esencia respecto de los incidentes.
Como sabemos el artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil establece la diversa naturaleza
jurdica de las resoluciones que se pueden dictar durante el curso de la tramitacin de un
procedimiento.
Si las peticiones accesorias que se formulan en un procedimiento se resolvieran sin audiencia de
partes ellas no tendran el carcter de incidente por no concurrir dicho hipottico elemento de la
esencia, y la resolucin que se pronunciara acerca de esa peticin sera inclasificable dentro del
artculo 158 del C.P.C..En efecto, al no resolver el asunto que es objeto del juicio no podra ser sentencia definitiva; al
no fallar un incidente por no concurrir la audiencia de partes no podramos encontramos ante una
interlocutoria de primera clase o un auto; al no pronunciarse acerca de un trmite del procedimiento
no nos encontraramos ante una interlocutoria de segundo grado; y finalmente al pronunciarse
139 Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo I. Pg.108.

140 Fallo dictado en 1937 por la Excma Corte Suprema citado por Julio Salas V. en la obra citada. Pg.38.-
136
que existe sobre esta materia de acuerdo con la historia de ese precepto y su concordancia con
diversos preceptos del Cdigo de Procedimiento Civil.
Al respecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que " los incidentes son admisibles en
los juicios, o sea, en las contiendas suscitadas entre las partes y sometidas a la resolucin de un juez
o tribunal. As lo establece con claridad el artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En consecuencia, no existiendo juicio, no cabe tampoco incidente. "142
En este mismo sentido se ha declarado que el incidente promovido una vez terminado el juicio,
efectuada la subasta y ordenado extender por resolucin firme la escritura de remate, es
extemporneo, por lo que debe entenderse que el tribunal careca de competencia para dictarla en
razn de no existir proceso alguno al que pudiere acceder la cuestin sobre la que se pronunci. 143
De all que el legislador, respecto de las cuestiones accesorias que existan con anterioridad al
juicio y que pueden hacerse valer slo cuando ste adquiera existencia legal, establece en el inciso
segundo del artculo 84 del Cdigo de Procedimiento Civil: " Si un incidente nace de un hecho
anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la
demanda, deber promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestin principal en el pleito
b.- Que la cuestin promovida tenga el carcter de accesoria respecto del asunto principal.
" El Diccionario Jurdico Forum define lo que es una cosa accesoria, manifestando que es "
aquella cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra de la cual dependen o a la cual estn
adheridas".
" El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, por su parte, expresa que " accesorio es lo
que depende de lo principal o se le une por accidente".
De lo expuesto se desprende que es imprescindible para la existencia de un incidente que haya
una cuestin principal, el juicio, a la cual acceda. Se suscitan durante la tramitacin de ste, es
decir, entre la presentacin de la demanda y la ejecucin de la sentencia, y necesitan ser
solucionados previa y especialmente. Sin cuestin principal no cabe hablar de cuestiones
accesorias; en otros trminos, sin juicio tampoco cabe hablar de incidentes.
" Debemos, entonces, distinguir aquellas materias que se promueven con la finalidad de
establecer cul de los litigantes es el poseedor de la razn, vale decir, las cuestiones principales que
son objeto del juicio, de aquellas otras que se van produciendo durante su curso sobre hechos de
menor entidad, pero que tienen generalmente estrecha relacin con el asunto fundamental del
pleito. A las primeras se les puede llamar cuestiones de mrito o de fondo, y a las segundas,
incidencias.
" La ley ha querido evitar que sean motivos de incidentes cuestiones que miren al fondo del
juicio mismo, y al disponer que ellos tengan el carcter de accesorios est significando que deben
ser secundarios en relacin con el asunto principal, al cual estn unidos por un nexo procesal. Esto
fluye del espritu del legislador claramente manifestado en las innovaciones que, en este aspecto, se
hicieron al Proyecto redactado por el seor Vargas Fontecilla.
De las definiciones de incidente que hemos anotado desprndese la relacin que ellos deben
tener con el objeto principal del pleito. Se ha criticado a nuestro Cdigo por no contemplar de un
modo expreso esta situacin en el artculo 82. En realidad, este reparo no tiene base, pues nuestra
142Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia. Cdigo de Procedimiento Civil. C.Iquique.12.11.1918. Pg.108.
143 .Corte Suprema 1.6.1998. Gaceta Jurdica 1998. Junio. N 216. Pg. 40 y sgtes
138
La resolucin que se pronuncia acerca de un incidente tendr el carcter de una sentencia

interlocutoria de primera clase o de un auto, segn si establece o no derechos permanentes entre las
partes.
Por otra parte, el artculo 91 del Cdigo de Procedimiento Civil establece perentoriamente la
oportunidad dentro de la cual el tribunal debe proceder a dictar la resolucin resolviendo el
incidente al sealamos que " vencido el termino de prueba, hyanla o no rendido las partes, y aun
cuando stas no lo pidan, fallar el tribunal inmediatamente o . a ms tardar . dentro de tercero
da., la cuestin que haya dado origen al incidente".
La regla general anterior es sin perjuicio de las oportunidades especiales que establece el
legislador para la resolucin de las peticiones accidentales que sean inconexas o extemporneas
que pueden ser rechazadas de plano (art.84) o que se fnden en hechos que consten en el proceso o
sean de pblica notoriedad que tambin pueden ser resueltos de plano por el tribunal.( Art.89)
Tratndose de los incidentes de previo y especial pronunciamiento ellos siempre debern ser
resueltos durante el curso del juicio y antes de la dictacin de la sentencia definitiva, por cuanto su
promocin genera la suspensin del asunto principal.
Los incidentes que no revisten el carcter de previo y especial pronunciamiento debern
resolverse tan pronto como ellos queden en estado de fallo durante la tramitacin de la causa, con
independencia de la resolucin de la cuestin principal que necesariamente habr de producirse
siempre al final del procedimiento mediante la dictacin de la sentencia definitiva. Con ello se da
un efectivo cumplimiento a lo previsto en los artculos 84, 89 y 91 del Cdigo de Procedimiento
Civil y no incurrir el tribunal en caso de omisin en la falta o abuso que se contemplada en el
antiguo N 1 del artculo 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales, consistente en no pronunciar las
resoluciones dentro de los plazos establecidos en la ley, modificado actualmente por la Ley 19.374
de 18 de febrero de 1995. .
No obstante, debemos tener presente sobre la materia que por mandato de la ley existen casos
especiales en que los incidentes deben ser resueltos en la sentencia definitiva, siendo ellos los
siguientes:
a.- Incidentes que por mandato de la ley deben ser resueltos en la sentencia definitiva.
Excepcionalmente, el legislador altera la regla general relativa a la resolucin de los incidentes
durante el curso del procedimiento, y establece excepcionalmente que ellos deben ser fallados en la
sentencia definitiva, como ocurre con la condena en costas respecto del asunto principal (art.144),
las tachas de los testigos ( art.379 inc 2o) ;
b.- Procedimientos en que por su carcter concentrado los incidentes deben ser resueltos
conjuntamente con el asunto principal al dictarse la sentencia definitiva.
El legislador respecto de algunos procedimientos establece que los incidentes, no obstante
tenerse que plantear durante el curso del procedimiento, ellos no son resueltos durante el curso de
l sino que al momento de dictarse la sentencia definitiva como ocurre en el juicio sumario
(Art.690) y en el juicio de mnima cuanta ( Art. 723 ).
Debemos advertir que en la practica nuestros tribunales dejan para resolver en la sentencia
definitiva algunas incidencias promovidas durante el curso del procedimiento, sin que exista para
ello una autorizacin legal, contrariando con ello el mandato del legislador en orden a resolverlas
durante el curso de la tramitacin de ste e infringiendo el principio del orden consecutivo legal
que rige respecto a su tramitacin.
Excepcionalmente, la promocin de un incidente suspende el curso de la causa y debe tramitarse

en el cuaderno principal cuando es necesario el fallo de la cuestin accesoria para continuar el
curso del procedimiento, siendo estos los denominados incidentes de previo y especial
pronunciamiento.-.
7o.- La resolucin que falla el incidente tiene el carcter de sentencia interlocutoria de
primer grado o de un auto, segn si establece o no derechos permanentes entre las partes.
La determinacin de esa resolucin tiene importancia para el rgimen de recursos, puesto que en
materia civil es procedente el recurso de reposicin en contra de los autos; procediendo en cambio
slo el recurso de apelacin en contra de las sentencias interlocutorias. Adems, en cuanto a la
naturaleza jurdica de la resolucin, nunca es procedente el recurso de casacin en contra de un
auto, pero si lo es en contra de una sentencia interlocutoria, siempre que ella adems ponga termino
al juicio o haga imposible su continuacin.
6.- Clasificaciones.
Los incidentes admiten diversas clasificaciones de acuerdo a la regulacin que de ellos se
efectan por el Cdigo de Procedimiento Civil.
6.1.- Segn su tramitacin.
Incidentes Ordinarios son aquellos que se tramitan de acuerdo a las reglas generales
contempladas en el Titulo IX del Cdigo de Procedimiento Civil.
Incidentes especiales son aquellos que se tramitan de acuerdo a las normas particulares
establecidas por el legislador en atencin a la naturaleza de la cuestin accesoria. Revisten tal
carcter la Acumulacin de Autos, las Cuestiones de Competencia, las Implicancias y
Recusaciones, el Privilegio de Pobreza, las Costas, el Desistimiento de la Demanda y el Abandono
del Procedimiento.
6.2.- Segn su relacin con el asunto principal.
Incidentes Conexos son aquellos que tienen relacin con el asunto principal. Dichos incidentes
deben ser admitidos a tramitacin y deben resolverse segn las reglas generales que la regulan.
Incidentes Inconexos son aquellos que no tienen relacin con el asunto principal y pueden ser
rechazados de plano por el tribunal de acuerdo a lo establecido en el inciso primero del artculo 84
del Cdigo de Procedimiento Civil.
6.3.- Segn su origen.incidentes Previos son aquellos que nacen de un hecho anterior al juicio o coexistente con su
principio y deben promoverse por la parte antes de hacer cualquier gestin principal en el pleito.(
art. 84 inc.2).
Incidentes Coetneos son aquellos originados de un hecho acontecido durante el juicio y deben
promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.( Art.85 inc.l).
Todos estos incidentes cuyas causas existan simultneamente deben promoverse a la
vez.(Art.86).
142
b.- El legislador no establece a travs de una regla especial el carcter que reviste el incidente
promovido.
En estos casos, la determinacin de si un incidente es o no de previo y especial pronunciamiento
deber ser resuelta por el tribunal en cada caso particular.
De acuerdo a lo sealado por la doctrina y la jurisprudencia, se ha sealado como un ejemplo
general de incidentes que tienen el carcter de previo y especial pronunciamiento a los relativos a
la nulidad de actuaciones y resoluciones y a los presupuestos procesales, puesto que es necesario
subsanar todo defecto procesal del cual adolezca un procedimiento antes de seguir su curso en
virtud de la economa procesal, ya que de acogerse el incidente se generar la nulidad de todo lo
obrado con posterioridad con el consiguiente desgaste intil de la actividad jurisdiccional.
De all, que cada vez que se promueva un incidente respecto del cual el legislador no ha
determinado el carcter que reviste, ser menester que la parte en un otros del escrito le solicite al
tribunal que determine si este es o no de previo y especial pronunciamiento, disponiendo su
tramitacin en el cuaderno principal o en cuaderno separado segn el caso.
La resolucin del tribunal que se pronuncia acerca de esta solicitud tiene el carcter de un
decreto de acuerdo con nuestra Jurisprudencia, por lo que en su contra cabr deducir el recurso de
reposicin con apelacin subsidiaria, si con ello se altera la tramitacin del juicio. El recurso de
apelacin deber ser concedido en el slo efecto devolutivo de acuerdo a lo establecido en el
artculo 194 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.
6.6.- Segn la forma en que debe resolverse el incidente.
Incidentes que deben resolverse por el tribunal previa tramitacin de ellos son aquellos que
slo pueden ser fallados por el tribunal luego de haberse conferido traslado a la otra parte y
recibido ellos a prueba si fuere procedente, por tener el carcter de conexos con el asunto principal,
haber sido promovidos en forma oportuna y no fundarse ellos en hechos que consten en el proceso
o sean de pblica notoriedad.
Incidentes que pueden ser resueltos de plano por el tribunal son aquellos que el tribunal
puede resolver el incidente con el slo mrito de la solicitud en que se promueve.
Respecto de los casos en que el tribunal puede resolver un incidente de plano cabe distinguir los
casos en que el tribunal puede slo rechazar de plano el incidente y aquellos en que el tribunal
puede pronunciarse de plano respecto del incidente, ya sea acogindolo o rechazndolo.
Los casos en que el tribunal puede rechazar de plano el incidente con la sola presentacin
de la solicitud son los siguientes:
a.- Solicitud en que se promueve un incidente que no tiene conexin alguna con el asunto que es
materia del juicio.( Art. 84 inc. Io).b.- Solicitud en que se promueve un incidente que nace de un hecho anterior al juicio o
coexistente con su principio habiendo hecho con anterioridad cualquiera gestin principal en el
pleito. ( Art. 84 inc 2o).c.- Solicitud en que se promueve un incidente originado en un hecho que acontezca durante el
juicio que no es promovido tan pronto como el hecho haya llegado a conocimiento de la parte
respectiva.( Art.85 inc.Io).-
144
2.- Forma de promoverse un incidente ordinario.

Los incidentes se pueden promover durante la tramitacin de un juicio de las siguientes
maneras:
a.- En forma directa, a travs de la presentacin de una solicitud o demanda incidental, la que es
proveda por el tribunal si cumple con los requisitos legales mediante la dictacin del decreto: "
Traslado".
b.- En forma directa, mediante la solicitud de una actuacin judicial que debe ser decretada con
audiencia, la cual debe ser resuelta previa tramitacin de ella de acuerdo a las reglas de los
incidentes.
c.- En forma directa, en todos los casos en que el legislador expresamente establece que
determinadas solicitudes de las partes deben ser tramitadas conforme a las normas de los
incidentes.
d.- Mediante la oposicin que se efecta por una parte a la solicitud de una actuacin judicial
formulada por la otra parte que ha sido decretada con citacin, en cuyo caso la oposicin genera un
incidente que debe ser resuelto para los efectos de poderse llevar a cabo la actuacin judicial.
3.- Etapa del procedimiento en que se deben promover los incidentes.
Respecto de la etapa procesal del procedimiento en que puede hacerse valer un incidente
debemos distinguir:
En primera instancia, los incidentes pueden promoverse desde la notificacin de la demanda y
hasta que se notifique a las partes la resolucin que las cita para or sentencia.
Al efecto, el artculo 433 en su inciso Io establece que " citadas las partes para or sentencia no
se admitirn escritos ni pruebas de ningn genero".
En segunda instancia, los incidentes pueden promoverse hasta la vista de la causa.
Excepcionalmente, el incidente de nulidad de todo lo obrado puede hacerse valer dentro del
procedimiento con posterioridad a la citacin para or sentencia. Al efecto, el inciso 2o del art.433
establece que la no admisin de escritos luego de citadas las partes para or sentencia se " entiende
sin perjuicio de lo establecido en los artculos 83 y 8 4 ....
Excepcionalsimamente, existe un incidente de nulidad de todo lo obrado que puede incluso
hacerse valer durante todo el curso del procedimiento e incluso en el procedimiento incidental de
cumplimiento de una sentencia, como es el de nulidad de todo lo obrado por falta de
emplazamiento vlido, contemplado en el artculo 80, de acuerdo a lo prescrito en el inciso final del
artculo 234 del Cdigo de Procedimiento Civil.
4.- Oportunidad procesal para promover los incidentes.
En cuanto a la oportunidad procesal para promover un incidente debe ella determinarse segn
el hecho que le sirve de origen para promoverlo:
146
Las medidas que adopt el legislador para resguardar el principio de la buena fe en la

promocin de los incidentes son las siguientes:
a.- Se establece expresamente una oportunidad y forma especfica para hacer valer los
diversos incidentes.
Los incidentes que se promuevan fuera de la oportunidad y en la forma establecida por el
legislador deben ser rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el
proceso, en cuyo caso se estar a lo que establece el artculo 83, o que se trate de una circunstancia
esencial para la ritualidad o marcha del juicio, evento en que el tribunal deber ordenar que se
practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. (Arts 84 inc 3o, 85 inc
2o y 86 ).
b.- Se establece con carcter obligatorio la condena en costas respecto de la parte que
hubiere promovido y perdido un incidente dilatorio.
La regla general respecto de la condena al pago de las costas contemplada en el artculo 144, es
que " la parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, ser condenada al pago de
las costas. Podr con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos
plausibles para litigar, sobre lo cual har declaracin expresa en la resolucin.
Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de
este Cdigo".
En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vendida
totalmente en l, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a la parte
del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar.
No obstante, tratndose de los incidentes dilatorios el legislador estableci en el artculo 147
del Cdigo de Procedimiento Civil una regla especfica, sealndonos que " cuando la parte que
promueve un incidente dilatorio no obtenga resolucin favorable, ser precisamente condenada en
las costas."
En consecuencia, tratndose de un incidente que revista el carcter de dilatorio el legislador
establece en forma obligatoria para el tribunal el deber respecto de la parte que lo promovi y
perdi de condenarla al pago de las costas, sin que tenga facultad para eximirla en caso alguno de
su pago.
c.- Se establece la consignacin previa obligatoria para los efectos de promover nuevos
incidentes respecto de la parte que hubiere promovido y perdido dos o mas incidentes con
anterioridad, los cuales nunca revestirn el carcter de previo y especial pronunciamiento
debiendo tramitarse siempre en cuaderno separado.
El inciso primero del artculo 88 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que " la parte que
haya promovido y perdido dos o ms incidentes en un mismo juicio, no podr promover ningn
otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que ste fije."
Para los efectos de efectuar esa consignacin, el tribunal de oficio en la resolucin que deseche
el segundo incidente deber determinar el monto del depsito, el que deber fluctuar entre una y
diez unidades tributarias mensuales y se aplicara como multa a beneficio fiscal si fuere rechazado
el nuevo incidente promovido.
148
a.l.- El incidente se genera con la solicitud de la parte que lo promueve.

a.2.- Frente a la solicitud de una parte que promueve el incidente, el tribunal puede
adoptar las siguientes actitudes:
a) Rechazarlo de plano;
b) Resolverlo de plano; y
c) Admitirlo a tramitacin.
- Rechazarlo de plano.
El tribunal puede rechazar de plano un incidente cuando este no guarda conexin con el asunto
principal( Art 84 inc I o), se promueve en forma extempornea ( Art. 84 incisos 2o y 3o, 85 y 86) o
se promueve sin haber efectuado la consignacin previa fijada por el tribunal en caso de haber
perdido dos o ms incidentes promovidos por ella con anterioridad ( Art.88).
- Resolverlo de plano.
El tribunal se encuentra facultado para resolver de plano el incidente promovido, sea
acogindolo o rechazndolo, sin conferir traslado a la otra parte y recibirlo a prueba, cuando su
fallo se pueda fundar en hechos que consten en el proceso o sean de pblica notoriedad, lo que el
tribunal consignar en su resolucin.(Art.89)
- Admitirlo a tramitacin.
Frente a una solicitud en que se promueve un incidente, conexo con la cuestin principal,
promovido oportunamente, habindose efectuado la consignacin previa en los casos en que fuere
procedente y sin que consten los hechos en el proceso o sean de pblica notoriedad, el tribunal debe
proceder a admitirlo a tramitacin.
Para tal efecto deber conferir traslado a la otra parte por el termino de tres das. En
consecuencia, la resolucin que recaer en la solicitud que promueve el incidente ser: " Traslado"
o " Traslado y autos".El traslado importa que se le concede a la contraparte la posibilidad de responder a la solicitud
de la otra parte que promovi el incidente.
La resolucin del tribunal que confiere traslado es un decreto, providencia o provedo, la cual
debe notificarse por el estado diario ( Art. 50), a menos que ella sea haya dictado luego de
transcurridos seis meses sin que se hubiere dictado otra resolucin en el proceso, en cuyo caso la
notificacin deber efectuarse por cdula.(Art 52).E1 trmino de emplazamiento en el procedimiento de los incidentes es de tres das, plazo que
tiene el carcter de legal, de das, fatal (art.64), discontinuo ( Art.66), improrrogable (art.67) y no
susceptible de aumento de acuerdo con la tabla de emplazamiento." Si se promueve un incidente, se
concedern tres das para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria,
resolver el tribunal la cuestin, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba, "(art. 89).Este plazo por estar establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil y referirse a una actuacin
de las partes reviste el carcter de fatal de acuerdo a lo previsto en el artculo 64, no presentndose
en la actualidad problema alguno en determinar el carcter de ste termino como aconteca antes de
la dictacin de la Ley 18.705 que reformar ese precepto legal.
150
b.- Determinar los puntos sobre los cuales debe rendirse la prueba y no los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos como ocurre en el juicio ordinario. Ello tiene importancia
para la rendicin de la prueba testimonial, puesto que en los incidentes solo procede presentar la
nomina de testigos y no la minuta de puntos de prueba. En consecuencia, los testigos sern
interrogados en los incidentes al tenor de los puntos fijados en la resolucin que recibi el incidente
a prueba.
c.- Adems, el tribunal al igual que en el juicio ordinario puede en la resolucin que recibe el
incidente a prueba indicar las audiencias de prueba en que se recibir la testimonial respecto de los
puntos de prueba fijados en la resolucin. Si el tribunal no realiza esta declaracin en la resolucin,
las partes debern solicitarle que efecte esa determinacin, puesto que en slo en esos das del
termino probatorio incidental ser procedente rendir la prueba testimonial.
2.- La resolucin que recibe el incidente a prueba se notifica por el estado diario de acuerdo
a lo previsto en el inciso segundo del artculo 323 del Cdigo y no por cdula como ocurre con la
resolucin que recibe la causa a prueba en el juicio ordinario.
3.- En cuanto a la naturaleza jurdica de la resolucin que recibe el incidente a prueba se ha
sostenido que ella tendr el carcter de sentencia interlocutoria de primer grado si la resolucin que
falla el incidente tiene esa naturaleza jurdica o de auto si la resolucin que falla el incidente tiene
ese carcter.
4.- En cuanto a los recursos que proceden en contra de la resolucin que recibe el incidente
a prueba se ha sostenido por algunos que no cabe interponer en su contra el recurso de apelacin
de acuerdo a lo previsto en el inciso final del artculo 90.
Se sostiene que no es procedente el recurso de apelacin destinado a modificar los puntos sobre
los cuales va a recaer la prueba, pues tal materia forma parte de la resolucin que ordena abrir el
termino probatorio y recibir a prueba el incidente, que conforme al inciso final del articulo 90 es
inapelable.
Si la resolucin es un auto no cabe duda que proceder el recurso de reposicin conforme a las
reglas generales contempladas en el artculo 181; y si se trata de una sentencia interlocutoria, ante
el silencio del legislador y dando aplicacin al artculo 3o, cabra dar aplicacin al artculo 319 que
lo hace procedente.
5.- El trmino probatorio ordinario en los incidentes es de 8 das y no de 20 das como
ocurre en el juicio ordinario.
Al respecto, establece el inciso primero del artculo 90, que " si es necesaria la prueba, se abrir
un trmino de ocho das para que dentro de l se rinda y se justifiquen tambin las tachas de los
testigos, si hay lugar a ellas."
6.- Para los efectos de rendir la prueba testimonial en los incidentes es menester que cada
parte acompae dentro de los dos primeros das del probatorio una nmina de los testigos
que piensa valerse, con expresin del nombre y apellido, domicilio y profesin u oficio. Slo se
examinarn los testigos que figuren en dicha nmina.(art.90 inc 2o).- En el juicio ordinario
debemos recordar que la nmina se debe presentar dentro de los cinco primeros das del termino
probatorio.(Art.320).- En los incidentes no procede acompaar minuta de puntos de prueba, puesto
que ellos son interrogados al tenor de los puntos fijados en la resolucin que recibe el incidente a
prueba.
152
Si
la resolucin que falla el incidente establece derechos permanentes en favor de las partes ser
una sentencia interlocutoria y entonces no proceder el recurso de reposicin (art.181), procedern
el recurso de apelacin directo contra el fallo del incidente (Art.188), los recursos de casacin
tanto en la forma como en el fondo siempre que ellas pongan termino al juicio o hagan imposible
su continuacin (art.766 inc.2); y la revisin.Sobre la materia se ha resuelto que la sentencia que falla un incidente de nulidad procesal es
una sentencia interlocutoria de conformidad con lo que dispone el artculo 158 del Cdigo de
Procedimiento Civil, de manera que el juez que acoge un recurso de reposicin en su contra comete
falta o abuso que debe enmendarse por la va disciplinaria, ya que mediante la referida sentencia se
produjo el desasimiento del tribunal. 152
En cuanto a la condena en costas, establece el artculo 144, que " la parte que sea vencida
totalmente en un juicio o en un incidente, ser condenada al pago de las costas. Podr con todo el
tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo
cual har declaracin expresa en la resolucin.
Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones
de este Cdigo".
En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vencida
totalmente en l, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a la parte
del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar.
No obstante, tratndose de los incidentes dilatorios el legislador estableci en el artculo 147 del
Cdigo de Procedimiento Civil una regla especfica, sealndonos que " cuando la parte que
promueve un incidente dilatorio no obtenga resolucin favorable, ser precisamente condenada en
las costas."
En consecuencia, tratndose de un incidente que revista el carcter de dilatorio el legislador
establece en forma obligatoria para el tribunal el deber respecto de la paite que lo promovi y
perdi de condenarla al pago de las costas, sin que tenga facultad para eximirla en caso alguno de
su pago.
7.- Los incidentes en segunda instancia.
El artculo 220 del Cdigo se encarga de establecer la tramitacin de las cuestiones accesorias
que se promuevan ante el tribunal de alzada que conoce de un recurso de apelacin, sealndonos
que ellas se fallaran de plano por el tribunal o se tramitarn como incidentes, siendo facultad
discrecional de este tribunal el optar por alguna de estas dos posibilidades.
En caso de darle a la cuestin accesoria la tramitacin de un incidente, el tribunal puede fallarla
en cuenta u ordenar que se traigan los autos en relacin para resolver.
En todo caso, de acuerdo a lo establecido en el artculo 210 del C.P.C. cualquiera sea la forma
en que se falle el incidente, la resolucin slo se pronuncia por el tribunal de alzada y no es
apelable.
III.- LA NULIDAD PROCESAL, LOS MEDIOS PARA HACERLA

VALER Y EN PARTICULAR EL INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL.
152 Corte Suprema 9.9.1992.RDJ Tomo LXXXIX 2a parte. Sec. Ia Pgs 150 y sgtes.
154
La nulidad es aquella que puede ser declarada de oficio a peticin de parte por haberse
inflingido normas que emanen del inters pblico, es decir, se refieren a la relacin procesal o que
tengan por finalidad el orden pblico. Son casos de nulidad procesal los de incompetencia absoluta,
implicancia, nulidad incidental del art.84 del C.P.C., y la casacin de oficio.
La anulabilidad es aquella que puede ser declarada por el juez slo a peticin de parte por
haberse infringido normas que miren al orden privado. Son casos de anulabilidad las excepciones
dilatorias, la incompetencia relativa. Ello es as se ha sealado por cuanto el juez no est en su
intervencin en el proceso destinado a reemplazar a las partes en el cumplimiento de sus
obligaciones, sino que para velar por el respeto de todo aquello que es trascendente para la
existencia de un debido proceso.
En este sentido, se ha declarado que el juez que acta de oficio tiene una limitacin importante
en el ejercicio de esa facultad, que lo obliga no slo a actuar con prudencia, sino con sujecin
estricta a lo que permite la ley, porque esa facultad no es aplicable a todo acto o trmite del
proceso, sino que slo a aquellas que miran al orden pblico, como son aquellos que conforman la
relacin procesal y los denominados presupuestos procesales, que garantizan su validez, quedando
al margen de su actividad oficiosa los establecidos en beneficio del inters privado de los litigantes.
Como lo afirma el profesor Salas no puede negarse que no obstante estar establecidos en el derecho
Procesal en funcin del orden pblico, algunas de sus normas miran al inters privado de las partes
litigantes, sin que su transgresin vulnere el orden social. Por tal motivo, dichas normas pueden ser
modificadas e incluso renunciadas por los interesados. 153
De acuerdo con ello, es posible que en un asunto contencioso civil, en primera instancia, pueda
ser declarada de oficio la incompetencia absoluta del tribunal por tratarse de normas de orden
pblico, pero no as la incompetencia relativa, por contenerse su regulacin en normas de orden
privado y por ello renunciables.154
d) La nulidad procesal no requiere para que opere de una causal especfica.
En nuestro derecho no recibe aplicacin el principio de la especificidad, esto es, que para
proceder la nulidad procesal se requiera de una ley que la establezca por cada vicio particular en
que se incurra durante la tramitacin de un procedimiento.
En nuestro Derecho, para los efectos de la nulidad procesal se contemplan causales genricas y
causales especficas.
Las causales especficas son las contempladas en los 8 primeros nmeros del art.768 del
C.P.C.; las nulidades especficas sealadas en los arts.79 y 80 del C.P.C. a propsito del litigante
rebelde y la fuerza mayor; y las contempladas en el artculo 810 respecto del llamado recurso de
revisin.A esta situacin se refiere el inciso Io del artculo 83 del Cdigo, el que al regular el incidente de
nulidad procesal nos seala que " la nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin de
parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga"
Las causales genricas son aquellas contempladas en el art.84, relativas a vicios que anulen el
proceso o circunstancias esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio; la contemplada en el
N6 del artculo 303 que posibilita la deduccin de como excepcin dilatoria todas aquellas que
tengan por objeto corregir vicios del procedimiento sin afectar el fondo de la accin deducida ; la
Corte Suprema. Cas. Fondo. Cita on line;CL/JUR/882/2012.Gaceta Jurdica 387. Setiembre 2012.Pgs324 y sgtes.
Corte Suprema Rol 2583 de 2003 . Sentencia 20.9.2004.Cdigo de Procedimiento civil. Anotado, concordado y con
jurisprudencia por Juan Carlos Marin..Pg 82.Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. Febrero 2010.
153
154
156
El tribunal que debe dictar la resolucin para declarar la nulidad procesal y el procedimiento que
debe de seguirse para obtener esa declaracin depender del medio que se utilice para hacerlo
valer. (P.Ej. incidente nulidad; casacin en la forma, casacin en el fondo; recurso de revisin.).
Tratndose del incidente de nulidad procesal, el nuevo artculo 83 del C.P.C. establece
expresamente en su inciso Io que " la nulidad procesal podr ser declarada , de oficio o a peticin
de parte" y en su inciso 3o que " la declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de lo
obrado".
g) La nulidad se aplica solamente a los actos jurdicos procesales realizados dentro del
proceso.
Es por ello que los actos procesales que se hubieren realizado fuera del proceso (P.Ej. La
transaccin) no deben ser anuladas por va de la nulidad procesal.
Adems, la nulidad procesal se sanea en la mayora de los casos si ella no es alegada dentro del
proceso y jams podr en un juicio ordinario posterior pretenderse anular un acto jurdico procesal
realizado en un proceso afinado. Es as como el legislador ha sealado categricamente en el
mensaje del C.P.C. que " se desconoce de un modo expreso la accin ordinaria de nulidad para
invalidar sentencias, no admitindose otro camino que el de la casacin para lograr este resultado".
h) La nulidad procesal genera la ineficacia especfica del acto viciado y en algunos casos,
tambin la de los actos realizados con posterioridad al acto viciado en el proceso por existir
una dependencia directa entre todos ellos.
Por regla general, la nulidad de un acto procesal slo afecta a ste y no al resto de los actos
realizados en el proceso. En tal caso, la doctrina nos habla de nulidad propia. P.Ej. La nulidad de
la declaracin de un testigo.
Ello se contempla expresamente en la actualidad en el art.83 inc. final, al establecer que " la
declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado".
Por otro lado, existe la nulidad extensiva o derivada, que es aquella que se produce cuando la
nulidad de un acto jurdico procesal no afecta slo a ste, sino que a todos aquellos que se hubieren
realizado con posterioridad en atencin a la vinculacin existente entre ellos en el proceso.
Ello se produce por el denominado efecto extensivo de la nulidad procesal.
El acto procesal nulo derivativamente, en si, es perfectamente ajustado a derecho, no adolece de
vicio alguno intrnseco, y su falta de eficacia proviene de haber sido contaminado, valga la frase,
por la nulidad del que le precedi.
Ejemplo tpico en nuestro derecho de nulidad extensiva o derivada es la que proviene de la falta
de emplazamiento, puesto que declarada la nulidad de la notificacin de la demanda el proceso se
retrotrae al estado de la notificacin de ella de pleno derecho y todos los actos que se hubiere
ejecutado con posterioridad son nulos.
A quien la corresponde determinar el efecto extensivo de la nulidad es al tribunal; y as se
establece a propsito del incidente de nulidad procesal en el inciso final del art.83 del C.P.C.al
sealamos que " el tribunal al declarar' la nulidad deber establecer precisamente cuales actos
quedan nulos en razn de su conexin con el acto anulado". El efecto expansivo de la nulidad
158
Existe una convalidacin expresa o por confirmacin cuando se ejecuten actuaciones que
manifiesta e inequvocamente demuestran, aunque sin decirlo que el perjudicado con el acto
irregular prescinde de invocar la nulidad. Sera en caso de la notificacin tcita del art.55 y de la
prrroga de la competencia del art.187 del C.O.T.
La convalidacin tcita se produce cuando la parte legitimada para solicitar la nulidad deja pasar
las oportunidades prescritas por la ley para hacerla valer.
Es as como en un fallo de muchos aos atrs de don Rafael Fontecilla se declar valida la
ratificacin de un mandato judicial no autorizado por el secretario del tribunal sobre la base de la
falta de peijuicio y de haberse tolerado por largo tiempo por la parte contraria el que ese
mandatario interviniera en el juicio.
j) La nulidad procesal debe ser declarada slo en el caso que el vicio que la genera hubiere
causado un perjuicio.
En doctrina, se ha establecido respecto de la nulidad procesal el principio de la transcendencia o
proteccin. Este se enuncia en una forma muy simple y escueta, pero tremendamente categrica:
No hay nulidad sin perjuicio (pas de nullit sans grief), esto es, la nulidad sin perjuicio no
opera.
Este principio se explica por el profesor Colombo sealado que el proceso no es un fin; es un
medio que la ley coloca a disposicin de las partes para que hagan efectivo sus derechos y al juez
para que puede ejercer la funcin jurisdiccional.
Por tanto, si se comete un vicio que en nada altera los resultados finales, o sea, que no produzca
un perjuicio, no se podr pedir la nulidad aun cuando el vicio exista".
En semejante sentido, se ha sealado por nuestra jurisprudencia para que se admita la nulidad,
el perjuicio debe ser trascendente, principio que puede enunciarse en los siguientes trminos:
Procede la nulidad de un acto del proceso cuando la irregularidad que le sirve de antecedente
corrompe su sustancia y le impide cumplir el fin para que fue establecido en la ley. Esto quiere
decir que los tribunales no pueden declarar discrecionalmente la nulidad, como tampoco acoger una
casacin en la forma, sino cuando el acto irregular afecte particularmente a las partes o en general
al orden pblicoi56.
Este principio se reconoce expresamente por el legislador en el art.768 inciso penltimo en el
recurso de casacin en la forma, al establecer que "el tribunal podr desestimar el recurso de
casacin en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido
un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo
dispositivo del mismo".
Por otra parte, el art.767 requiere para interponer un recurso de casacin en el fondo no slo que
exista una infraccin de ley, sino que ella adems hubiere causado un perjuicio por haber influido
sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
Finalmente, es menester hacer presente que el legislador a propsito del incidente de nulidad
recogi este principio de la proteccin y trascendencia ya sustentado con anterioridad en
numerosos fallos de nuestros tribunales, al prescribir en el inciso primero del art.83 que " la
nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin de parte, en los casos que la ley
156 Corte Apelaciones Antofagasta.7.7.2011.Gaceta Jurdica 380. 201 l.Pgs 223 y sgtes y sgtes.

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