Contratacin administrativa

y sus principios
Primera parte
Christian E. Campos-Monge*
Sumario. Introduccin. I. Contratacin administrativa: acercamiento
conceptual. II. Los enunciados de la actividad contractual: especial
mencin a la eficiencia, eficacia y la probidad.
Palabras clave. Contratacin administrativa. Principios constitucionales. Eficiencia. Probidad. Corrupcin.
Resumen. El proceso de contratacin administrativa es esencial en
el quehacer de las administraciones pblicas; no puede darse una
eficaz y eficiente prestacin de servicios pblicos o un fiel cumplimiento de los objetivos del Estado, si no se acude a la realizacin de
contrataciones pblicas. Los procedimientos, entonces, se requieren
para cumplir oportunamente con la satisfaccin de intereses pblicos
o institucionales. Ahora, los procesos, a su vez, significan la observancia vinculante de una serie de enunciados operativos y de
probidad; sobre lo segundo, es bsico considerar que para paliar
con efectividad la corrupcin, se necesita de servidores pblicos con
tica. Por ende, la contratacin administrativa es, en todos los casos,
una actividad estatal apegada a enunciados operativos de rango
constitucional, incluso, y otros de tinte tico.
*

Investigador y Candidato a Doctor de la UNED. Magster en Derecho Constitucional y

Tcnico en Comercio Internacional. Abogado y Notario por la Universidad de Costa
Rica. Ejerce la docencia en el ICAP. Ensayista; dicta cursos sobre hacienda pblica,
corrupcin, probidad, contratacin administrativa y afines. E-mail. chrisjm33@yahoo.com

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Introduccin
El Estado se conforma de una serie de administraciones pblicas que requieren para cumplir cabalmente con sus funciones de
la tramitologa de los procedimientos de contratacin administrativa. Estos, que para el caso costarricense poseen rango constitucional (vid. art. 182 de la Constitucin Poltica), contienen una ley
especial (Ley de contratacin administrativa), que los regula con
cierto grado de detalle. Asimismo, de un Reglamento general
donde que sobreabunda en disposiciones.
Pero, ms all de las normas positivas, la Sala Constitucional
con su jurisprudencia vinculante ha desarrollado una serie de
enunciados propios de la actividad en comentario. Asimismo, del
deber de probidad, en un primer momento atinente al fuero interno
de las personas, pero ahora ordenado en el artculo 3 de la Ley
anticorrupcin costarricense, el que establece una especie de
declogo de principios por observar en el ejercicio de la funcin
pblica y privada en la medida en que esta segunda tenga
relaciones con las administraciones pblicas.
En lo que viene, entonces, de seguido nos proponemos analizar
conceptualmente lo que es la contratacin administrativa; luego
estableceremos con la claridad del caso los enunciados rectores y
constitucionales de la materia, dando un especial nfasis a la
eficiencia y la eficacia y, finalmente, se har la explicacin de la
serie de principios con contenido de probidad, los que deben
orientar toda conducta pblica dentro del proceso que se analiza;
de ah que se explique grosso modo lo que es la funcin pblica.
I.

Contratacin administrativa: acercamiento conceptual

Las administraciones pblicas adquieren sus bienes y servicios

a travs de la contratacin pblica. Toda compra debe desarrollarse
a partir de lo que establece la normativa y la misma jurisprudencia
administrativa y constitucional (as es en el caso costarricense, no tanto
as en otros pases donde puede imperar solo la ley o normas de rango
inferior). Existe desde el procedimiento, regla y curso idneo de la
Constitucin poltica como lo es la licitacin pblica, hasta las
contrataciones mediante otros procedimientos ordinarios menos
gravosos como las licitaciones por registro, restringida y la misma
contratacin directa (se advierte que los concursos por registro y
restringido han desaparecido del ordenamiento fruto de la reforma
legislativa hecha a la Ley de la materia, segn proyecto de ley votado en
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segundo debate el mircoles 26 de abril del 2006; tales reformas han

entrado a regir el 1 de enero del 2007). Es el monto por erogar en
cada compra, y la naturaleza del objeto, lo que determina el tipo
de procedimiento por realizar.
La naturaleza de la contratacin administrativa, indica Rojas
(2006), responde a la concepcin de ser un acto de colaboracin
voluntaria con la administracin, el cual est destinado a satisfacer
fines pblicos seleccionando la oferta que ms convenga en el
cumplimiento de tales intereses, as como los fines y cometidos
de la administracin pblica. Se puede afirmar que los procesos
de contratacin pblica o administrativa sirven para la adquisicin
de bienes y servicios no personales por parte de todo sujeto que
maneje fondos o recursos de carcter pblico o pertenecientes a la
hacienda pblica, y que buscan, por ese medio, satisfacer intereses
de orden pblico o institucional.
Por su lado, Meza (2001) se refiere a este proceso como el que
permite satisfacer intereses colectivos y, expone, que
Existe la tcnica de la contratacin, para lo cual la Administracin
contratante es mero agente de un inters superior y el contratista un
sujeto colaborador para ese fin, que es aquel asignado por el Ordenamiento jurdico. Las administraciones pblicas, entonces, en el
ejercicio de su doble capacidad, pueden ser copartcipes de la bifurcada esfera pblica o privada, con dos tipos de contrataciones
igualmente calificadas, sin que por ello toda contratacin administrativa, por serlo, sea imperativamente pblica, aun cuando siempre
sea de la Administracin. Bien se ha insistido a nivel doctrinal que
las administraciones se sirven tanto de sujetos o personas, como de
objetos o cosas, ya sea a travs de actos compulsivos, como la carga
pblica, o por actos procedimentales de colaboracin voluntaria, a
nivel bilateral o plurilateral.

Prosigue este mismo jurista sealando:

As, pues, tenemos presente en la contratacin administrativa el acto
de voluntad, libre y soberano del contratista, como elemento vital
de la figura del contrato en su amplia configuracin jurdica y prctica. La carga obligacional de este, y su escudo de proteccin, queda
filtrado por el conjunto normativo, con incorporacin del cartel o
pliego de condiciones, que es la reglamentacin entre las partes
contratantes.
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Desde una perspectiva comparada centroamericana, se puede

sealar con Senz (2006) que
Los procesos aplicados en las adquisiciones del Sector Pblico han
crecido en importancia en nuestro medio con el correr del tiempo.
En inicios del siglo pasado, hacia los aos 1900, el volumen de
adquisiciones en nuestros pases, tanto local como externo, era
bastante bajo, por lo que su prctica no requera ser legislada ni
reglamentada en forma muy detallada. Pero, a medida que la
poblacin se ha incrementado y el modernismo y la tecnologa se
han impuesto, el volumen de las adquisiciones se ha visto crecer
considerablemente, alcanzando actualmente proporciones muy
importantes dentro de los presupuestos nacionales

Agrega este mismo autor que

Las adquisiciones de bienes y servicios, son parte fundamental de
la culminacin de la ejecucin de los proyectos. Del xito o el fracaso
del proceso de adquisiciones depende en buena proporcin el
cumplimiento de los objetivos de cualquier proyecto

Este vital proceso de los estados, en donde hay compromiso

de fondos o recursos pblicos, comporta una labor en donde las
potestades de imperio deben prevalecer, necesariamente, por
encima de cualesquiera otros intereses. Es decir, el estado al salir
a adquirir bienes o servicios, cuyo fin bsico es satisfacer intereses
del pas o de orden institucional, puede, y lo hace, imponer aquellos elementos proclives a garantizar su deseo, y los potenciales
contratistas, en estadio de presentacin de ofertas, asumen eso
como una imposicin de imposible modificacin. En parte en ello
radica el principio de que el cartel (documento que establece las bases
de los concursos pblicos) es ley de partes.
As, este documento se debe aceptar y la oferta que se presente
se subsume en el principio de que respeta todas y cada una de las
clusulas de aquel. La nica salvedad es que ese cartel contenga,
eventualmente, normas que restringen o limitan la concurrencia o
que en general irrespete ms all de lo razonable el marco
constitucional de la materia (normas y principios); ante ese cuadro
fctico, las partes interesadas pueden ejercer el recurso de objecin
del cartel con el solo objeto de que se revise y readecue, de ser
necesario, a la letra expresa de las bases enunciadas. Como se
observa, en esta materia negocial privan las potestades de imperio
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en beneficio de las administraciones pblicas, en claro contrasentido a lo que es la autonoma de la voluntad de las partes en
derecho privado.
Ahora bien, no siempre las diversas instituciones o tpicos de
orden jurdico pueden ser ubicados en el texto de una Constitucin,
sea para el caso patrio, como el de otros rdenes normativos.
Actualmente, a raz de mltiples interpretaciones que hacen los
tribunales constitucionales, las figuras -o los institutos- se logran
desprender de no decirse literalmente los valores y principios de
los que se nutre no tanto la Constitucin como la letra escrita, sino
el Derecho de la Constitucin, que deriva de aquella, que es un
espectro mucho ms amplio que el mero conjunto de normas de
tinte supremo en una escala positiva en donde yacen valores,
enunciados o principios; o, por otro lado, una ideologa especfica
bajo la cual se estatuye una norma suprema de Estado.
La contratacin administrativa, que no sera el caso de ausencia
de normativa constitucional, se encuentra planteada en la norma
182 de la Constitucin Poltica. Sin embargo, no es sino hasta que
sea crea la Sala Constitucional que se empieza a hallar y desarrollar
con mayor profundidad tal rea del derecho. Por ello, la contratacin administrativa es tema de la Constitucin, en un primer
momento y, luego, tema de las normas inferiores que le detallan.
Bajo esta inteligencia la Sala Constitucional indic que el
artculo 182 de la Constitucin Poltica:
desarrolla el principio general que enuncia la primera obligacin
constitucional en la materia de la contratacin administrativa, en
virtud del cual, toda contratacin que celebre el Estado, debe
tramitarse por medio del procedimiento de licitacin El
propsito de esta disposicin obedeci al inters de los constituyentes
de darle solucin a los graves problemas econmicos de la dcada
de los aos cuarenta, motivada en el desequilibrio presupuestario
de los Gobiernos de la Repblica, el aumento desmedido en el gasto
pblico, la sensible reduccin de ingresos como impacto directo de
la Segunda Guerra Mundial y, en especial, para ponerle fin a la
prctica generalizada de los contratos sin licitacin, que se daban
en el rgimen anterior y que tanto criticara la Oposicin (Acta 164
de la Asamblea Nacional Constituyente), de donde naci la necesidad
de consignar el principio en la propia Constitucin, como expresa-

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mente lo indic el constituyente Castro Sibaja. Por ello, como lo afirma

en su informe la Contralora General de la Repblica y se verifica
con el estudio de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente,
la discusin de la contratacin del Estado y la creacin y atribucin
de funciones de la Contralora General de la Repblica, generaron
poca discusin en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente,
dado el consenso nacional de la necesidad de una normativa firme
que coadyuvara a solucionar tales problemas. Y es en este sentido
que debe entenderse el procedimiento de contratacin; es decir, como
el mecanismo ms apto para el control de la Hacienda Pblica y de
los recursos financieros del Estado, con el fin primordial de que se
promueva una sana administracin de los fondos pblicos,
constituyndose, entonces, en principio de orden pblico derivado
de la transcrita norma constitucional, en tanto resulta el medio
idneo para la seleccin del cocontratante de la Administracin.
(Vid. Sala Constitucional, voto 998-98)

Y agrega el mismo Alto tribunal una memoria ms:

Es importante recalcar que la discusin que se dio en el seno de la
Asamblea Nacional Constituyente en relacin con esta norma constitucional se centr en la determinacin del procedimiento ms apto
para que se realizara la contratacin administrativa: en tanto algunos
constituyentes eran partidarios en eliminar toda restriccin, para
que la misma se verificara mediante licitacin privada, por cuanto
las licitaciones pblicas no siempre producen los mejores beneficios,
por el contrario, otros abogaban por la necesidad de instaurar el
procedimiento de la licitacin como principio constitucional de la
contratacin administrativa, discusin que concluy en que el
sistema de la licitacin privada se reservara nicamente para las
contrataciones cualitativa y cuantitativamente menores, como lo son
las reparaciones, y que el resto de las negociaciones administrativas
se realizara mediante la licitacin pblica (ver acta nmero 164 de
la Asamblea Nacional Constituyente de 1949) (Vid. Sala
Constitucional, voto 998-98).

El voto constitucional reseado, sin embargo, debe leerse a la

luz de otra sentencia de la misma Sala Constitucional; as el voto
No. 13910-2005, de las 15:04 horas del 11 de octubre del 2005; en
l se rescata el pensamiento de la Constituyente de que el procedimiento rector en contratacin administrativa es la licitacin, siendo
de especial inters el desarrollo de la licitacin pblica, pero que
ello no excluye como procedimientos ordinarios e igualmente
validados por la norma suprema los de licitacin por registro,
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restringida y la misma contratacin directa (o el caso de la licitacin

abreviada y contratacin directa que es lo que opera a partir de
enero del 2007, segn reforma hecha a la legislacin en abril del
2006).
En tal sentido, la Sala ha descrito:
de manera sistemtica las condiciones y principios de rango
constitucional que deben orientar el ejercicio de las competencias
pblicas en materia de contratacin administrativa. De esa forma,
se ha sealado que el artculo 182 de la Constitucin Poltica es la
norma jurdica de derecho positivo de mayor rango en la que debe
apoyarse cualquier decisin que se tome en esta materia. En dicha
norma la Sala distingue un sistema ordinario de contratacin
administrativa que antes de la promulgacin de la Ley de
Contratacin Administrativa vigente estaba conformado tanto por
la licitacin pblica pero tambin por lo que se llam en su momento
licitacin privada. Se afirma igualmente que luego de la reforma
legal citada, ese sistema ordinario de contratacin qued conformado
en forma similar, es decir, por la licitacin pblica por una parte,
junto a la cual subsisten mecanismos que la Sala entiende como
equivalentes a la licitacin privada, y que identifica atendiendo en
esto a su diseo legal- como licitacin por registro y la licitacin
restringida. (Vid. Sala Constitucional, voto 13910-2005, de las 15:04
horas del 11 de octubre del 2005).

A mayor abundamiento, resulta que el artculo 182 de la

Constitucin Poltica afirma que los contratos para la ejecucin de
obras pblicas que celebren los Poderes del Estado, las municipalidades y las instituciones autnomas, las compras que se hagan
con fondos de estas entidades y las ventas o arrendamientos de
bienes pertenecientes a las mismas, se harn mediante licitacin,
de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo. As, siendo
la licitacin el medio o instrumento ordenado para poder comprar
o vender bienes o servicios, de esto deriva la aplicacin de una
serie de factores atinentes al tema que se ha venido citando.
En ese mismo sentido, y aqu es donde se encuentra buena
parte del mrito en la labor constitucional, el que debe reconocerse,
el alto tribunal sintetiza una serie de principios constitucionales
aplicables a la contratacin administrativa (Vid. particularmente
los votos 998-98, 14421-2004 y 13910-05).
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II. Los enunciados de la actividad contractual: especial mencin

a la eficiencia, eficacia y la probidad.
El proceso de contratacin administrativa tiene por base una
serie de enunciados de arraigo constitucional, principios que se
convierten en los lmites para justificar toda actuacin pblica en
esta materia y que, de especial manera, tienen por rectora los
llamados parmetros de la eficiencia y la eficacia. Todos los
enunciados derivan de la palabra licitacin que se encuentra en el
artculo 182 de la Constitucin Poltica.
Ahora, los postulados que se indicarn incluso deben ser
respetados por los procedimientos de contratacin administrativa
cuyo financiamiento proviene de contratos emprstitos, sea
aquellos proyectos cuyo apoyo financiero es con recursos que
prestan organismos internacionales, pese a que esos contratos
tienen, en su aprobacin, un rango superior a la legislacin patria
de contratacin pblica, se ha indicado, para resguardar los principios, lo siguiente:
Ya esta Contralora General ha destacado, con base en la jurisprudencia constitucional, que en las contrataciones que celebre la
Administracin Pblica con fondos provenientes de emprstitos
aprobados por la Asamblea Legislativa, son de aplicacin las reglas
especiales de contratacin que se estipulen, pero sin que pueda
admitirse quebranto de los principios, de orden constitucional, que
permean la contratacin administrativa, tales como la publicidad y
la igualdad de trato entre oferentes. Bajo esta perspectiva, el ejercicio
de las facultades de control y fiscalizacin de la Contralora General
permanecen inclumes aun tratndose de concursos regidos por
normas especiales provenientes de un emprstito, en razn del
origen, igualmente constitucional, de sus competencias. Claro est
que el marco o parmetro de su fiscalizacin sern los principios
aplicables, no ya el texto de la Ley de Contratacin Administrativa
y su Reglamento. (Vid. RC-583-2002 de las 14:00 horas del 6 de
setiembre de 2002).

Lo mismo se afirma para aquellos sujetos privados que, con

recursos o fondos pblicos, ejerzan actividad de contratacin de
bienes y servicios; en ese sentido, puede consultarse el oficio 12789
del 18 de octubre de 2002 (DAGJ-1711-2002), de la Contralora
General.
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Los principios son los siguientes:

1.

Eficiencia y eficacia

Se puede afirmar que no es sino hasta el 17 de diciembre del

2004 que la Sala Constitucional patria defini, con mayor tino, al
menos uno de los dos principios rectores de la contratacin pblica.
Se parte de que el principio de legalidad cierra el crculo para
que los poderes pblicos no dejen de satisfacer el inters general
que es el mbito determinante para su actuacin u omisin, incluso
en el ejercicio de la discrecionalidad administrativa donde se
incorporan elementos subjetivos para tal satisfaccin, sin que
nunca puedan ser ilegtimos, injustos, ilgicos, desproporcionados
o contrarios a los criterios unvocos de la ciencia y la tcnica para
cada circunstancia objetiva.
En el voto 14421-2004 -tan lcido y oportuno- de la Sala Constitucional, por medio del cual se resolvi el recurso de amparo relacionado con el proceso de arrendamiento de las 600 mil lneas
GSM del Instituto Costarricense de Electricidad, se obliga a los
operadores jurdicos a leer con mayor tino los enunciados pblicos,
en beneficio de un inters supremo e invita a dejar el legalismo
formalista que, en lugar de facilitar las cosas, puede comprometer
gravemente el desarrollo de una nacin a contrapelo de lo que la
eficiencia y la eficacia exigiran.
El voto dicho comienza con una ejemplar leccin al invocar
los dos principios rectores antes sealados, extraados en demasa
en los procedimientos de contratacin: la eficiencia y la eficacia. Es
difcil asimilar y tener que soportar lo que a veces, lamentablemente, parece ser una idea ampliamente enraizada en la mente
de cientos de servidores pblicos al citar la legalidad, y lo que esta significa. La errada apreciacin de la legalidad hace decidir cosas
que afectan lo que persiguen los procedimientos de compra: la
satisfaccin plena y oportuna del inters general.
Ante las equvocas interpretaciones la Sala dicta ctedra:
los procedimientos administrativos de contratacin son la sombra
(forma) que debe seguir, irremisiblemente, al cuerpo (sustancia) que
son los fines y propsitos del contrato administrativo de satisfacer
el inters general (Vid. Sala Constitucional, voto 14421-02),
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de ah que los aspectos de forma no puedan transformarse, en

definitiva, en instrumentos para retardar la prestacin eficiente y
eficaz de los servicios pblicos, y ms cuando detrs de ello est
la adaptacin -ineludible- a las nuevas realidades socio-econmicas
y tecnolgicas del pas.
Los principios de eficiencia y eficacia obligan a sobreponer
mandatos supremos dado que la legalidad constitucional, ms que
la letra de la ley, muchas veces ajena a la realidad social, ordena
tutelar el inters general; sea, proteger un bien mayor como lo es
la plena satisfaccin de los ciudadanos que son, al final, los que
directamente se favorecern de la actuacin eficiente de cada sujeto
pblico.
De manera puntual la Sala Constitucional ha sealado:
La contratacin administrativa es un mecanismo con el que
cuentan las administraciones pblicas para adquirir de forma
voluntaria y concertada una serie de bienes, obras y servicios que se
requieren para la prestacin de los servicios pblicos y el ejercicio
de sus competencias. Por su parte, las administraciones pblicas son
organizaciones colectivas de carcter y vocacin servicial que deben
atender de modo eficiente y eficaz las necesidades y requerimientos
de la comunidad, con el fin de alcanzar el bienestar general
es menester recordar que dentro de los principios rectores de los
servicios pblicos, se encuentran, entre otros, la eficiencia, la
eficacia, la continuidad, la regularidad y la adaptacin a las
necesidades socio-econmicas y tecnolgicas, con el propsito de
erradicar y superar las desigualdades reales del conglomerado social.
Los mecanismos de control y fiscalizacin diseados por el legislador
para garantizar la transparencia o publicidad, libre concurrencia e
igualdad y la gestin racional de los recursos o dineros pblicos
en materia de contratacin administrativa, deben tener por norte
fundamental procurar que la misma se cia a la ley de modo que
resulte regular o sustancialmente conforme con el ordenamiento
jurdico, para evitar cualquier acto de corrupcin o de desviacin en
el manejo de los fondos pblicos. Bajo esta inteligencia, todos los
requisitos formales dispuestos por el ordenamiento jurdico para
asegurar la regularidad o validez en los procedimientos de
contratacin, el acto de adjudicacin y el contrato administrativo
mismo, deben, tambin, procurar la pronta satisfaccin del inters
general a travs de la efectiva construccin de las obras pblicas y
la prestacin de los servicios pblicos, consecuentemente no pueden
transformarse en instrumentos para retardar la prestacin eficiente
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y eficaz de los servicios pblicos y, sobre todo, su adaptacin, a las

nuevas necesidades socio-econmicas y tecnolgicas de la
colectividad
Sguese de lo anterior que las formas propias de los procedimientos
de la contratacin administrativa as como los recaudos de carcter
adjetivo que establece el ordenamiento jurdico para la validez y
eficacia de un contrato administrativo deben interpretarse de forma
flexible en aras del fin de todo contrato administrativo, sin descuidar,
claro est, la sanidad y correccin en la forma en que son invertidos
los fondos pblicos. Desde esta perspectiva, los procedimientos
administrativos de contratacin son la sombra (forma) que debe
seguir, irremisiblemente, al cuerpo (sustancia) que son los fines y
propsitos del contrato administrativo de satisfacer el inters general
y, desde luego, procurar el uso racional, debido y correcto de los
fondos pblicos... (Vid. Sala constitucional, voto 14421-2004, de las
11:00 del 17 de diciembre del 2004).

Se ha de mencionar, as, que el principio de eficiencia es aquel

que lejos de desconocer el ordenamiento jurdico como un todo,
permite amparar actuaciones pblicas dirigidas a tutelar y
satisfacer la pronta satisfaccin del inters general; su aplicacin
supone asegurar la armona de las actuaciones pblicas con todo
el bloque de legalidad, el que coloca a la Constitucin Poltica y
sus principios por encima de las leyes, los reglamentos y los
mismos carteles de licitacin (Vid. en este mismo sentido la RDCA-071-2006, de las 10:00 horas del 9 de marzo del 2006, de la
Contralora General de la Repblica).
En esto consiste una definicin clara y acertada de los enunciados base de todo el sistema de contratacin pblica (eficiencia
y eficacia), de hecho, de la ltima hecha de jurisprudencia
constitucional, queda claro cul es la lgica o razn de ser de los
procedimientos de contratacin. De seguido se presentan otros
de los principios de la contratacin administrativa, sin que se
comprenda que esta lista es numerus clausus por lo dinmico de la
materia, ms lo que la doctrina y la jurisprudencia puedan ir
sealando. Asimismo, el resto de los principios deben interpretarse
a la luz de los dos anteriormente referenciados.
2.

Razonabilidad

En este enunciado, hasta hace poco desarrollado con mayor

claridad por la propia Contralora General de la Repblica, aunque
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basada ella misma en lo que de manera insistente ha venido indicando la Sala Constitucional, se seala una especie de filtro de
logicidad que debe imperar en todas las clusulas de un cartel. Si
el cartel es crucial para alcanzar felizmente la culminacin de todo
proceso de contratacin, entonces este debe ampararse en su
propuesta en lo que es la razonabilidad.
As, es necesario recordar que todo cartel debe estar acorde
con el bloque de legalidad, sea los principios supremos y lo que
dispone el marco positivo. En contratacin administrativa, como
se ha sealado, priva el principio de eficiencia, uno que supone
necesariamente un justo equilibrio en las disposiciones del cartel,
con el fin pblico de satisfacer el inters general, mas siempre con
resguardo razonable de los derechos de los oferentes.
El principio de razonabilidad, bajo lo sealado, parte del
supuesto de que solo al final de un equilibrio entre los diferentes
bienes o derechos supremos en pugna, habr razonabilidad, siendo
lo cierto que esos bienes o derechos supremos interactan
constantemente y que todos, por igual, deben crecer y fortalecerse
en el estado ms armonioso posible.
La razonabilidad, asimismo, es dinmica y est condicionada
a muchas circunstancias y caractersticas propias de cada asunto.
En la materia de inters, por ejemplo, la razonabilidad es casustica
porque cada cartel es nico; este refleja una necesidad puntual y
el modo en que se persigue satisfacerla, hecho que posteriormente
se plantea en el contrato administrativo. Es en ese escenario
casustico que la Contralora General, por ejemplo, analiza la
razonabilidad de las normas que son impugnadas va recurso de
objecin al cartel de cada pliego de condiciones, y resuelve de conformidad. Al amparo de la misma jurisprudencia constitucional,
la Contralora General, entonces, estableci -como parmetros
generales- que en las normas de un cartel, al ser parte del bloque
legalidad, debe resguardar la razonabilidad constitucional y legal.
En esta misma lnea, es importante comentar que la Sala
Constitucional ha manifestado que toda norma legal, reglamentaria
o de otro tipo, debe cumplir con, al menos, cuatro elementos de la
razonabilidad prefigurados. As, la legitimidad, que ordena que lo
pretendido con el acto o disposicin impugnada, no est legalmente prohibido; la idoneidad, que se refiere a si la medida o norma
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impugnada es realmente efectiva para alcanzar el propsito

pretendido; en otras palabras, si realmente sirve para los fines que
se persiguen; la necesidad, que versa sobre si la medida o norma,
aunque sea idnea y legtima, permite otras alternativas que
lesionen menos el bien o derecho constitucional o legal en juego;
as, entre varias medidas se debe escoger la menos lesiva a un
derecho constitucional o legal; finalmente, la proporcionalidad,
segn la cual ninguna medida o norma, aunque sea legtima,
idnea y necesaria, es aceptable si lesiona el contenido esencia
o el tronco duro de un bien constitucional, siendo esto un asunto
que se resuelve casusticamente (bajo esta lnea de pensamiento,
pueden ser consultados los votos constitucionales 2005-11781, de
las 17:46 horas del 30 de agosto del 2005; 2005-846, de las 11:28
horas del 28 de enero del 2005; 2005-9814 de las 8:34 horas del 29
de julio del 2005 y 2003-4322 de las 14:42 horas del 21 de mayo del
2003). Estos mismos parmetros, entonces, han sido reconocidos
e impuestos en lo que se refiere a las redaccin y revisin de las
normas cartelarias; as puede verificarlo el lector en la resolucin
del rgano contralor R-DCA-578-2006, de las 8:15 horas del 1 de
noviembre del 2006.
Este examen de razonabilidad, atribuido por excelencia a la
Sala Constitucional en su labor de revisin del ordenamiento va
accin de inconstitucionalidad (Vid, art. 10 de la Constitucional
Poltica y especialmente la Ley de la Jurisdiccin Constitucional), no
escapa de esta manera a la gestin de revisin que ejecuta la
Contralora General que, conforme a su competencia suprema y
rectora en contratacin administrativa, puede, y debe, cuidar
porque los carteles, que son parte del ordenamiento jurdico, estn
en armona con el texto de la Constitucin Poltica, particularmente
con los principios que de esta derivan en la materia, y el marco
legal y reglamentario aplicable.
El ejercicio de esta rectora, y de la emisin de jurisprudencia
y normativa vinculante, ha sido respalda por la propia Sala
Constitucional en su sentencia 2217-99 de las 15:12 horas del 24
de marzo de 1999.
En resumen, en contratacin administrativa los carteles deben
poseen normas que sean legtimas, es decir, que lo dispuesto en
una norma no vaya a estar prohibido por el ordenamiento aplicable;
idneas, que podra afirmarse que es lo mismo que estas persigan
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ACTA ACADMICA

la consecucin o concrecin final del principio de eficiencia, que

es satisfacer con prontitud el inters pblico (Vid. en este caso la
preclara sentencia constitucional 14421-2004, del 17 de diciembre
del 2004). Asimismo, deben darse normas necesarias, sea aquellas
que consideran todas las alternativas posibles, y se escoge una que
no lesione ms all de lo razonable, bienes, derechos o principios
supremos. Y que tales normas deban ser proporcionales, ergo que
no lesionen el tronco duro de derechos y principios particularmente de rango constitucional.
3.

Libre concurrencia

Este principio tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposicin y competencia entre los oferentes dentro de las prerrogativas
de la libertad de empresa regulado en el artculo 46 de la
Constitucin Poltica, destinado a promover y estimular el mercado
competitivo, con el fin de que participe el mayor nmero de
oferentes, para que la Administracin pueda contar con una amplia
y variada gama de ofertas, de modo que pueda seleccionar la que
mejores condiciones le ofrece.
A lo anterior se agrega que
...a partir de la referida hermenutica restrictiva ha sido tambin
posible derivar el sentido instrumental de la igualdad respecto de la
concurrencia, puesto que, con base en ese marco interpretativo, los
pliegos deben ser entendidos de modo tal que, frente a la alternativa
que excluya al oferente de aquella que permita su participacin en
la seleccin, ante cualquier duda, debe prevalecer la admisin de la
oferta, en tanto de esta manera se favorece la concurrencia (Comadira,
2000).

El fundamento social de la libertad en la concurrencia puede

localizarse en la obligacin estatal de optar por relaciones de
justicia distributiva en todo aquello que le sea posible; siendo
factible en los concursos pblicos, pues debe entonces realizarse.
En esto se encuentra que la regla de las contrataciones, sea la
licitacin pblica, mediante ella se garantiza una invitacin abierta
para que todos los oferentes interesados propongan a la administracin pblica su plica.
A pesar de lo anterior, la libre concurrencia puede verse
afectada vlidamente, en el caso costarricense, cuando se presente,
ACTA ACADMICA

252

MAYO 2007

por ejemplo, alguno de los supuestos del artculo 2 de la Ley de

contratacin administrativa; en ese sentido, en casos donde un
determinado bien o servicio solo lo pueda ofrecer un nico
proveedor, entonces, all, puede contratarse directamente.
Lgico resulta afirmar que
Al promover la concurrencia del mayor nmero de ofertas la
Administracin persigue la obtencin de un menor precio (principio
de eficiencia) o un procedimiento que asegure la realizacin de la
obra en el tiempo que demanda la necesidad pblica (principio de
eficacia) lo que no impide la observancia armnica de los principios
de informalismo e igualdad... (Cassagne, 1999).

4.

Igualdad de trato entre todos los posibles oferentes

Principio complementario del anterior y que dentro de la licitacin tiene una doble finalidad: la de ser garanta para los administrados en la proteccin de sus intereses y derechos como contratistas, oferentes y como particulares, que se traduce en la prohibicin para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el
acceso al concurso, sea mediante la promulgacin de disposiciones
legales o reglamentarias con ese objeto, como en su actuacin
concreta; y la de constituir garanta para la administracin, en tanto
acrecienta la posibilidad de una mejor seleccin del contratista;
todo lo anterior, dentro del marco constitucional dado por el
artculo 33 de la carta fundamental.
Se agrega que
...pois nao pode haver procedimento selectivo com discriminacao entre
participantes, ou com clusulas do instrumento convocatrio que afastem
evetuais proponentes quilificados ou os desnivelem no julgamento...
(Meirelles, 1999).

La igualdad, pues, es un principio que surge desde el llamado

a licitacin hasta que quede firme el acto de adjudicacin; durante
tal lapso, la licitante no puede redactar normas en el cartel que
puedan obstruir, discriminar, beneficiar, favorecer a un
determinado oferente en detrimento, por ende, de los dems
interesados.
Tal valor o principio comprende: -consideracin de cada una
de las ofertas en competencia con las otras, -sumisin a los plazos
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253

ACTA ACADMICA

de previo establecidos para desarrollar el procedimiento; de haber

modificacin en ese sentido, debe ser bajo el respeto de los
oferentes y sin menoscabar el derecho en estudio; -durante el
estudio, la administracin que licita est sujeta a la normativa
cartelaria y la dems aplicable; -deben ser notificadas todas las
actuaciones que aclaren, amn de los dems informes que se den
dentro del procedimiento; -la consolidacin del cartel, fenmeno
propio del principio de seguridad jurdica, da confianza a las
partes; -las ofertas no se abren hasta llegado el acto de apertura-;
acceso a las diferentes actuaciones administrativas; - posibilidad
de conocer lo que otros cotizaron y, ante el fracaso de una licitacin,
que se invite posteriormente a participar (Dromi, 1995).
5.

Publicidad

Que constituye el presupuesto y garanta de los principios

comentados, ya que busca asegurar a los administrados la ms
amplia certeza de la libre concurrencia en condiciones de absoluta
igualdad en los procedimientos de la contratacin administrativa,
y que consiste en que la invitacin al concurso licitatorio se haga
en forma general, abierta y lo ms amplia posible a todos los
oferentes posibles, dndosele al cartel la ms amplia divulgacin,
as como el ms amplio acceso al expediente, informes, resoluciones y en general a todo el proceso de que se trate.
El principio de publicidad se ve cumplido bsicamente cuando
el negocio en s es puesto en conocimiento de la colectividad
(empresarios o potenciales oferentes), cuando se publica, sea en
La Gaceta (es la regla), en diarios de circulacin nacional o en
internet; lo que se pblica es un resumen de lo que requiere la
instancia que licita informando, adems, donde especficamente
podran recabarse mayores datos sobre el particular.
Qu lgica est detrs del cumplimiento dicho?, pues, que
El cartel est hecho para ser conocido por la mayor cantidad de personas
que sea posible. De este modo, la publicidad de la compra tiene una de sus
mayores expresiones por este medio (Solera, 2001), en aras de que,
entre ms se informa sobre el concurso, mayor cantidad de ofertas
(de precios) puede recibir la administracin que licita y as, entre
muchos, previo estudio conforme a las reglas fijadas, seleccione
la que, se supone, le sabr llenar o satisfacer el inters pblico
perseguido. Entre ms publicidad, mayor posible competencia,
ACTA ACADMICA

254

MAYO 2007

menores precios lo que no necesariamente es ir en detrimento de

la calidad de lo que se ofrece.
Este principio puede ser llamado de igual manera como el
llamado a licitacin; es decir, el anuncio o invitacin pblica para
que se acerquen a conocer la necesidad por satisfacer y, luego,
formulen sus respectivas plicas los que realmente pueden ofrecer.
Surte un efecto jurdico de seguridad una vez que se concreta el
llamado: la imposibilidad de modificar las clusulas salvo que,
por accin recursiva o a gestin motivada de la Administracin,
se cambie el contenido adjetivo o sustancial de una determinada
norma o grupo de normas. Publicado el anuncio hay aseguramiento de que no puede modificar al libre parecer las reglas que
se fijan.
Dice Cassagne (Cassagne, 1999) en punto al anuncio que
Este... consiste en una invitacin a presentar que traduce la voluntad
de contratar de la Administracin, sin que la formalizacin del
llamado implique una promesa de contrato... habida cuenta de que
no se trata de una relacin jurdica regida por el derecho privado,
sino por el derecho administrativo, donde dicho anuncio constituye
una de las etapas del proceso de formacin de la voluntad
administrativa.

Asimismo, la publicidad se liga necesariamente con otro de

los enunciados como el de la transparencia en, por ejemplo, el
acceso a los expedientes concursales; en esta lnea ha indicado el
rgano contralor:
Esta Contralora General ya se ha pronunciado sobre el acceso a los
expedientes de la contratacin (ver oficio DGCA-217-96 del 14 de
febrero de 1996) y ha sealado que cualquiera puede solicitar un
expediente de contratacin administrativa; en ese sentido, se debe
tener en cuenta que el expediente es pblico. Esto deriva del
principio de publicidad que viene sustentado en el hecho de que las
compras se pagan con fondos pblicos que salen de los impuestos
que pagan todos los ciudadanos. Cualquier actitud contraria a este
principio violenta el derecho fundamental a la informacin y acceso
a los documentos pblicos, objeto de amparo por parte de la Sala
Constitucional. Concordante con lo anterior, se encuentra la
responsabilidad del funcionario encargado de velar por que los
solicitantes del expediente tengan acceso a la informacin. Si existe
una denegatoria de acceso al expediente sin justificacin vlida
MAYO 2007

255

ACTA ACADMICA

puede constituir una falta grave en la prestacin del servicio. Dicho

acceso no se concreta solamente con mostrar el documento, sino
adems en otorgar las facilidades para que el mismo sea examinado,
como lo sera una adecuada mesa, escritorio o pupitre, con la
suficiente iluminacin, e incluso la facilidad de sacar las fotocopias
que se requiera, obviamente cubriendo el costo de estas el interesado.
En sntesis el expediente debe estar adecuadamente accesible a los
interesados. (Oficio 12852 del 7 de noviembre del 2001 -DAGJ-20062001- ).

6.

Legalidad y transparencia de los procedimientos

Los procedimientos de seleccin del contratista deben estar

definidos a priori en forma precisa, cierta y concreta, de modo
que la administracin no pueda obviar las reglas predefinidas en
la norma jurdica que determina el marco de accin, como desarrollo de lo dispuesto al efecto en la Constitucin Poltica. Este
enunciado, pese a sealarlo as la jurisprudencia constitucional,
puede estudiarse separadamente; por un lado est el principio de
legalidad constitucional y, por el otro, el de la debida transparencia.
El principio destacado se resume en que, previo a la invitacin,
la administracin puede hacer, modificar, eliminar, etc., y siempre
conforme a su mejor criterio, una, varias o todas las clusulas de
un cartel; sin embargo, una vez que se hace la publicacin
(invitacin), tal documento -sea el cartel- pasa a ser regla o ley de
partes -sinnimo propio de la doctrina francesa del cartel- y solo
es viable modificarlo segn los parmetros legales.
Esto mismo se puede explicar de la siguiente manera:
Dentro del esquema normativo, sealbamos que el cartel es norma
de rango legal. Si a ello sumamos que la Administracin puede hacer
solo aquello que las leyes le permiten expresamente, es decir, lo que
llamamos principio de legalidad, tenemos que dentro de un concurso
especfico, el cartel encara aquel marco jurdico que limita el accionar
de la entidad contratante. Es decir, dadas unas especificaciones y
requerimientos, propuesto un sistema de evaluacin y unas normas
de ejecucin, no pueden cambiarse aquellas posteriormente en nada
que pueda lesionar los intereses de cualquiera de los participantes
en el concurso (Solera, 2001).

Siendo que el principio en estudio se convierte en una

proyeccin de garanta a favor de quienes podran verse afectados,
ACTA ACADMICA

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MAYO 2007

resulta, pues, importante dejar claro que esta legalidad no lo es

por la mera legalidad como pareciera ser; ms bien, el objetivo de
este se encuentra en que, bajo reglas claras de previo establecidas,
se asegura (o por lo menos se busca asegurar) el recto obrar de los
funcionarios pblicos que al final de cuentas dirn a quien se
adjudica. Lo anterior se relaciona con uno de los temas actuales
ms candentes en el estado: la censura de quienes se comportan
en contra de la debida tica pblica.
As, por el principio de legalidad se tutela que todos los
funcionarios pblicos sean coherentes en dar testimonio de buen
servidor; el principio de legalidad es el principio de la transparencia administrativa aplicado en todas y cada una de las diferentes
actuaciones. Amn de que este valor rector se relaciona ntimamente al principio de seguridad jurdica.
7.

Seguridad jurdica

Que es derivado del anterior, puesto que al sujetarse los procedimientos de la contratacin administrativa a las reglas contenidas
en las disposiciones normativas, se da seguridad y garanta a los
oferentes en su participacin.
Tal y como lo reconoce la Sala Constitucional, este principio
concuerda con el norte del principio de legalidad y transparencia;
ciertamente, de aceptarse la subjetividad de los funcionarios
encargados de las diferentes etapas del procedimiento, se estara
aceptando a la vez la competencia por el mero afn de ganar un
concurso haciendo uso de los recursos de la libre oferta y demanda
en donde la calidad de lo que se ofrece se ve desterrada, siendo la
cacera de lo ms barato, que no es necesariamente lo mejor; o lo
ms caro, que le aplica la misma posible consecuencia
comprometindose la plena satisfaccin del inters general y
dando cabida a la posible presencia de la corrupcin.
Concluyendo en este punto, citamos lo dicho por su Santidad Juan Pablo II; palabras que son sealadas por el autor Dromi
(1995):
...la transparencia en la administracin pblica, la imparcialidad en
el servicio de la cosa pblica... el uso justo y honesto del dinero
pblicos son principios que tienen su base fundamental en el valor
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257

ACTA ACADMICA

trascendente de la persona y en las exigencias morales objetivas del

funcionamiento de los Estados...

8.

Formalismo de los procedimientos licitatorios

En cuanto se exijan formalidades, estas actan a modo de

controles endgenos y de autofiscalizacin de la accin administrativa; de manera que no se tengan como obstculo para la libre
concurrencia.
El formalismo no debe ser relacionado con la obstaculizacin
de la eficiencia de la administracin pblica cuando se le pretende
aplicar; ms bien, el principio permite que cada etapa del procedimiento se lleve a cabo en estricto apego a lo que disponen las
reglas establecidas.
Tal principio contiene en s tres postulados: a) la oficialidad,
b) el informalismo y c) la eficacia. Sobre el primero de ellos, se
debe decir que este se impone a la autoridad administrativa, en
razn de la efectiva tutela o resguardo del inters general; es el
deber de dirigir e impulsar el procedimiento y de ordenar la
prctica de cuanto sea conveniente para el esclarecimiento y
resolucin de la cuestin fctica que se plantea.
En punto al segundo, se trata del olvido ante la presencia de
un norte superior a favor del interesado, de la observancia de
exigencias formales no esenciales y que se pueden cumplir posteriormente; se cita un caso: la posibilidad de que un determinado
oferente presente das despus a la apertura de plicas, documentos
que vienen a acreditar un elemento histrico concretizado, eso s,
antes, incluso, de la fecha de apertura dicha (verbigracia: acreditacin de experiencia).
Tal principio pide aplicarlo e interpretarlo a favor de los participantes, ya que traduce la regla jurdica del in dubio pro actione,
es decir, la interpretacin de la regla ms favorable al ejercicio del
derecho de accin para que se asegure en todo lo posible lo sustantivo de frente a elementos, s a cumplir, pero que no dejan de
ser formales. De esta manera, excluir a un determinado oferente
invocando faltas adjetivas por lo menos en el caso costarricense
no puede ser de recibo; ms bien, ante la falta, nace una obligacin
administrativa de aplicar el principio formulando prevencin en
aras de que el que incumple, se ponga a derecho.
ACTA ACADMICA

258

MAYO 2007

Finalmente, en relacin con la eficacia, es dable pensar que a

la administracin que licita se le impone la aplicacin de los
principios de celeridad, sencillez y economa procesal. El celo de
la administracin pblica debe ubicarse exclusivamente en la
comprobacin de que quienes le cotizan cumplan con los elementos
sustanciales del cartel, siendo superables aquellas omisiones
tcnicas o los elementos dignos de una mera aclaracin.
Esto deriva de la propia lgica de los concursos pblicos:
adjudicar el negocio a quien mejor pueda responder a una necesidad apegada al inters pblico, pero lo antes posible por cuanto si
hay necesidad, debe haber respuesta efectiva pero pronta; no retardada, ya que, a la larga, cuando llegue a presentarse lo comprado,
puede ser demasiado tarde; la lesin al inters pblico se habra
concretado y la oficiosidad, la sencillez, la eficiencia, la economa
procesal, seguiran siendo principios en abstracto que no se aplican.
9.

Equilibrio de intereses

Es necesario que en estos procedimientos exista una equivalencia entre los derechos y obligaciones que se derivan para el
contratante y la administracin, de manera que se tenga al contratista como colaborador del Estado en la realizacin de los fines
pblicos de este.
Ms que tener al frente al soberano Estado contratando, la
relacin que se genera entre sujetos pblico y sujeto privado, debe
partir de una paridad de intereses; as, mientras el Estado desea
satisfacer una necesidad pblica, por el otro lado, se tiene a un
sujeto que si bien busca cierto lucro, tambin colabora en que la
administracin alcance su objetivo final. No se trata de aplicar
potestades de imperio sin tomar en consideracin a la contraparte;
en la relacin debe existir un mutuo entendimiento que permita a
ambos sujetos concluir su funcin en el trabajo pactado de la mejor
manera.
10. Principio de buena fe
En los trmites de las licitaciones y en general, en todo lo
concerniente a la contratacin administrativa, se considera como
un principio moral bsico que la administracin y oferentes acten
de buena fe, en donde las actuaciones de ambas partes estn
MAYO 2007

259

ACTA ACADMICA

caracterizadas por normas ticas claras, donde prevalezca el inters

pblico sobre cualquier otro.
De entrada, se parte de la actuacin de buena fe de las partes
y, lo contrario, debe ser demostrado. Tal principio
constituye una regla de conducta a que han de ajustarse todas las
personas en sus respectivas relaciones. Lo que significa, como dice
Diez Picazo: que debe adoptar un comportamiento leal en toda la
fase previa a la constitucin de tales relaciones; y que deben tambin
comportarse lealmente en el desenvolvimiento de las relaciones
jurdicas ya constituidas entre ellas. Este deber de comportarse segn
buena fe se proyecta a su vez en las dos direcciones en que se
diversifican todas las relaciones jurdicas: derechos y deberes. Los
derechos deben ejercitarse de buena fe; las obligaciones deben
cumplirse de buena fe (Gonzlez, 1999).

Desde luego que este principio se une al de la transparencia

donde se enfatiza que son los funcionarios pblicos, y se aade, y
las mismas partes interesadas en adquirir el negocio, las que, desde
las primeras etapas, hasta su conclusin, deben actuar en estricto
apego a principios ticos bsicos siendo claro que, detrs de cada
procedimiento, estn de por medio fondos o recursos pblicos.
11. Mutabilidad del contrato
La administracin cuenta con los poderes y prerrogativas
necesarias para introducir modificaciones a los contratos, con el
objeto de que cumplan con el fin pblico asignado que debe proteger y realizar.
Tal principio nace de la propia caracterizacin de la administracin en punto a lo que se denomina potestades de imperio o hecho
del prncipe en el sentido, para este caso, de que siempre tendr a
su favor un sector de la normativa aplicable en aras de modificar
los trminos iniciales con que pact; empero, se debe ser enftico
en decir que s hay lmite a ese principio de la mutabilidad, esto
es, que al decidirse su aplicacin, sea para disminuir o aumentar
el objeto pactado, sea para variar determinadas clusulas, en fin,
en cada acto de decisin en tal norte, debe obrarse conforme a los
principios de lgica, razonabilidad, conveniencia y justicia, o como
se podra resumir: en que con su actuacin, se garantiza la tutela
al inters pblico.
ACTA ACADMICA

260

MAYO 2007

12. Intangibilidad patrimonial

La administracin est siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al cocontratante
de todos los efectos negativos que se originen en sus propias
decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por
razones de conveniencia o de inters pblico o por cualesquiera
otras razones generales o especiales que lleguen a afectar el nivel
econmico inicial, reajustando siempre las variaciones ocurridas
en todos y cada uno de los costos que conforman los precios del
contrato para mantener inclume el nivel econmico originalmente
pactado (reajustes de precios que pueden originarse en las teoras
jurdicas de la imprevisin, rebus sic stantibus, hecho del prncipe
y, sobre todo, en el llamado equilibrio de la ecuacin financiera
del contrato).
Cierta parte de la doctrina denomina a este principio como
reajuste de precios; empero, al ser ms que eso, pareciera que el
nombre del principio constitucional de intangibilidad
patrimonial es ms apropiado.
Cuando el contratista estima su precio y lo hace manifiesto en
su oferta, lo hace teniendo en cuenta la situacin econmicofinanciera existente al momento de presentar la plica; sin embargo,
tal cuestin se puede ver alterada por causas imputables, en su
presencia, a la administracin o, por otras ajenas a su voluntad, y
que, tanto la una como la otra, vienen a modificar el equilibrio
econmico otrora previsto. El resguardo en el pago real del
contratista es lo que la Constitucin tutela a favor de quien, por lo
dicho, podra ver cercenado su derecho al equilibrio.
13. Control de los procedimientos
Principio por el cual todas las tareas de la contratacin administrativa son objeto de control y fiscalizacin en aras de la
verificacin, al menos, de la correcta utilizacin de los fondos pblicos. De manera que es necesaria, en todo el procedimiento de
la contratacin administrativa, cuando menos, la verificacin de
los siguientes controles:
El jurdico, para comprobar que ninguna entidad o funcionario realice acto alguno o asuma conductas que transgredan la
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261

ACTA ACADMICA

ley, realizado mediante la verificacin de la existencia previa de

recursos econmicos.
El contable, que es el examen o juzgamiento de las cuentas de
las dependencias y de los funcionarios que tienen a su cargo la
administracin de fondos y bienes del estado, que deriva de la
revisin constante y sistemtica de todas las operaciones que
afectan los crditos presupuestarios aprobados por la Asamblea
Legislativa o la Contralora, a fin de que los gastos tengan su
respaldo financiero y se ajusten a la clasificacin establecida,
realizado por las oficinas de control de presupuesto y contabilidad
de cada ente o institucin contratante.
El financiero, que consiste en la fiscalizacin de la correcta
percepcin de ingresos y de la legalidad del gasto pblico, de
competencia de las propias oficinas financieras de las instituciones,
la Tesorera Nacional, la Oficina de Presupuesto, y la Contralora
General de la Repblica.
El control econmico o de resultados, que se realiza sobre la
eficiencia y eficacia de la gestin financiera, es decir, sobre los
resultados de dicha gestin, la determinacin del cumplimiento
de las metas establecidas y el aprovechamiento ptimo de los
recursos, control que se lleva a cabo parcialmente por parte de las
instituciones y no se ha logrado aprovechar como un efectivo
instrumento para el desarrollo gerencial e institucional.
14. Pro rgimen recursivo
Todo administrado, de especial menara, todo oferente, con el
amparo del artculo 41 de la Constitucin Poltica, tiene derecho
supremo de cuestionar ante la sede competente la legalidad de
los actos de adjudicacin que se dicten en contratacin administrativa. Tal enunciado se une al de informalismo en el sentido de que
basta con el simple cuestionamiento, uno que denote un grado
razonable de duda de la legalidad de actuacin administrativa,
para que la autoridad pblica, de rigor, analice el fondo de lo que
se le seala. Este enunciado igualmente se explica desde el derecho
ciudadano, amplio, y arraigo constitucional, de vigilar o fiscalizar
porque los fondos y recursos de la hacienda pblica se usen en
estricto apego al marco normativo. Sobre ese derecho de defensa
de intereses superiores, la Sala Constitucional ha manifestado:
ACTA ACADMICA

262

MAYO 2007

los accionantes se encuentran dentro de los supuestos establecidos

en el prrafo segundo del citado artculo 75, que dispone que:
No ser necesario el caso pendiente de resolucin cuando por la
naturaleza del asunto no exista lesin individual y directa, o se trate
de la defensa de intereses difusos, o que ataen a la colectividad en
su conjunto.
Estima la Sala que en el presente asunto, efectivamente se est en
presencia de los llamados intereses difusos, segn lo ha definido su
propia jurisprudencia; en el caso de, en tanto, con la impugnacin
de las distintas normas de la Ley General de la Contratacin
Administrativa y su Reglamento, pretende la defensa de las
funciones de fiscalizacin superior de los actos de disposicin de
los fondos pblicos, puesto que en los procedimientos de la
contratacin administrativa estn de por medio los recursos
financieros del Estado, en el sentido que fue considerado con
anterioridad por este Tribunal, en que seal que al comprometerse
fondos pblicos:
[...], el control que se ejerza sobre ellos es, sin lugar a dudas, un
asunto de orden pblico (sentencia nmero 2864-92, de las quince
horas del nueve de setiembre de mil novecientos noventa y dos);
control que en ese momento se ejerca por los medios establecidos
en la Ley de la Administracin Financiera de la Repblica, que en
su artculo 101 sealaba que:
[...] desarrolla el mecanismo de licitacin, como principio de orden
pblico, complementado por el artculo 31 del Reglamento de la
Contratacin Administrativa, al decir que:
La licitacin pblica constituye un medio idneo y el ms deseable
instrumento para el trmite de los contratos administrativos. Tiene
por fundamento promover la ms amplia competencia, dentro del
marco del inters administrativo, con miras al logro de las mejores
condiciones posibles, a la vez que garantizar la igualdad de
oportunidades para las personas que deseen contratar con la
Administracin. El inters pblico y la equidad orientan, en
consecuencia, el procedimiento. (Vid. Sala Constitucional, Voto
998-98, de las 11:30 horas, del 16 de febrero de 1998).

En detalle, este principio es la traduccin especfica del derecho al recurso de objecin al cartel, de apelacin, de revocatoria o
el que se ejerce ante la sede de lo contencioso administrativo.
MAYO 2007

263

ACTA ACADMICA

Los anteriores son algunos de los enunciados de orden constitucional ms importantes por observar en los procedimientos de
contratacin administrativa que, asimismo, deben entenderse ligados a los que sean de probidad. Sea, las compras estatales, y los
principios que las rigen, y por la presencia misma de personas
que son funcionarios pblicos, deben comprenderse bajo la
inteligencia de una esfera tica o moral en las actuaciones pblicas.
De esta manera, se dejan enlistados algunos de los enunciados
operativos o prcticos de las compras estatales que, desde
luego, suponen de manera evidente la actitud, mstica y responsabilidad con que todas las personas involucradas en las compras
deben actuar. Sin embargo, de seguido se profundizar en lo que
seran los principios de probidad aplicables a la materia que ocupa
este aparte.

ACTA ACADMICA

264

MAYO 2007

Contratacin administrativa
y sus principios
Segunda parte
Christian E. Campos-Monge*

Sumario. Introduccin. I. Contratacin administrativa: acercamiento conceptual. II. Los enunciados de la actividad contractual: especial mencin a
la eficiencia, eficacia y la probidad. III. Contratacin administrativa y corrupcin (anotacin especial). Conclusin.
Palabras clave. Contratacin administrativa. Principios constitucionales.
Eficiencia. Probidad. Corrupcin.

Resumen. El proceso de contratacin administrativa es esencial en

el quehacer de las administraciones pblicas; no puede darse una
eficaz y eficiente prestacin de servicios pblicos o un fiel cumplimiento de los objetivos del Estado, si no se acude a la realizacin
de contrataciones pblicas. Los procedimientos, entonces, se requieren para cumplir oportunamente con la satisfaccin de intereses
pblicos o institucionales. Ahora, los procesos, a su vez, significan
la observancia vinculante de una serie de enunciados operativos y
de probidad; sobre lo segundo, es bsico considerar que para paliar
con efectividad la corrupcin, se necesita de servidores pblicos con
tica. Por ende, la contratacin administrativa es, en todos los casos,
una actividad estatal apegada a enunciados operativos de rango
constitucional, incluso, y otros de tinte tico.
*

Investigador y Candidato a Doctor de la UNED. Magster en Derecho Constitucional y

Tcnico en Comercio Internacional. Abogado y Notario por la Universidad de Costa
Rica. Ejerce la docencia en el ICAP. Ensayista; dicta cursos sobre hacienda pblica,
corrupcin, probidad, contratacin administrativa y afines. E-mail. chrisjm33@yahoo.com

NOVIEMBRE 2007

127

ACTA ACADMICA

La probidad en la funcin pblica

Por funcin pblica comprendemos toda actuacin formalmente designada o no a una persona fsica o jurdica inclusive,
que se hace en beneficio del Estado, sea esta remunerada, por cualquier tipo de pago, o no (Vid. Diccionario de la Real Academia Espaola, 1992). La funcin pblica puede ser permanente o temporal,
y siempre lo es bajo la autoridad supervisora del Estado. Por lo
tanto, quien ejerza estas funciones debe ser considerado funcionario o servidor pblico, por lo que debe sujetarse a los deberes y
obligaciones que la Constitucin y las leyes le establecen.
El vocablo funcin deriva de la voz latina functio, palabra
perteneciente a la misma raz del verbo fungir, que da a entender
el hecho de cumplir, ejecutar o desempear algo. Por ende, hay
una relacin directa con la idea de actividad o movimiento; se
trata as de un contenido dinmico del que no se puede apartar. Se
dirige, pues, a ejecutarse siempre un cometido o cumplir con una
tarea. Toda funcin no es sino la actividad cumplida por un rgano
para la realizacin de determinado fin.
Se advierte que el concepto de funcin pblica en comentario
difiere del tema de la divisin de funciones de los diferentes
rganos constitucionales existentes; en esto bien se sabe de los
postulados esenciales de Montesquieu (as explicado por Jinesta,
2002): el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de
ejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicacin; que el que juzgue no las haga ni las ejecute. As, funcin pblica
parte de una comprensin genrica, sea todo lo que hagan (toda
su actuacin) las administraciones pblicas, es decir, todo sujeto
que recibe, planifica y gasta fondos y recursos de la hacienda pblica. Incluso podemos incluir, por el amplsimo concepto de funcionario pblico de la Ley anticorrupcin, a aquellos sujetos
privados (fundaciones, gestores, concesionarios, asociaciones, etc.)
que reciben prestaciones de esa misma hacienda pblica.
Funcin administrativa o pblica la explica Jinesta Lobo (2002)
de la siguiente manera:
Nuestro texto constitucional, en su ordinal 49, emplea un concepto
que constituye la clave de bveda del derecho administrativo, cual
es el de funcin administrativa. Esta nocin presupone, desde una
perspectiva dialctica, el de disfuncin administrativa. El trmino
ACTA ACADMICA

128

NOVIEMBRE 2007

funcin administrativa, adems de tener una connotacin dinmica

engloba, al presuponer su anttesis, todas las formas jurdicas y no
jurdicas de exteriorizacin de las administraciones pblicas (v. gr.
las actuaciones materiales o tcnicas y las omisiones). A nuestro
juicio, la funcin engloba el conjunto de potestades que tiene un
ente o un rgano, por lo que se relaciona con el concepto dogmtico
de competencia.
En el ordenamiento jurdico-administrativo costarricense, el trmino
funcin tiene una gran relevancia, puesto que, el constituyente lo
emplea, reiteradamente, para distinguir las diversas manifestaciones
de la funcin estatal
Como se ve, el Constituyente le encarga a cada uno de los rganos
constitucionales, la tarea de realizar, a nombre y por cuenta del ente
pblico mayor -Estado- un fin determinado, mediante la utilizacin
de sus potestades y competencias (cantidad de instrumentos jurdicos
y materiales) y el despliegue efectivo de la funcin constitucionalmente asignada.
Sabino Cassese, ha sostenido que la Administracin Pblica no tiene
como nicos elementos la organizacin y sus actividades articuladas
en fases (procedimientos), sino que existe otro que determina a todos
los dems que son las funciones. Para esto afirma que La Administracin est en funcin de las funciones, en el sentido de que las
funciones que est llamada a realizar determinan los otros elementos.
En relacin a la (sic) funciones que debe realizar una Administracin,
se articularn las unidades administrativas, se elegir al personal

Procede, pues, delimitar que la funcin pblica de nuestro

inters es simplemente la que desarrolla el funcionario pblico,
en sentido genrico. O bien se puede sealar que la idea de funcin
pblica se debe entender como la relacionada con un rgano
pblico, compuesto por personas, para el logro de una finalidad
de inters general o que le es inherente.
En otro orden de cosas, cabe definir quin es funcionario
pblico; en esta lnea la Ley anticorrupcin establece que es
Toda persona que presta sus servicios en los rganos y en los
entes de la Administracin Pblica, estatal y no estatal, a nombre y
por cuenta de esta y como parte de su organizacin, en virtud de un
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ACTA ACADMICA

acto de investidura y con entera independencia del carcter

imperativo, representativo, remunerado, permanente o pblico de
la actividad respectiva.

A lo anterior le siguen otras indicaciones ubicadas en el mismo

ordinal 2 de la Ley en comentario; as:
*

Los trminos funcionario, servidor y empleado pblico sern

equivalentes para los efectos de la Ley, con lo cual se rompe la
doctrina tradicional en la que s se establecen distinciones en
los trminos dichos.

Igual se regula que las disposiciones de la Ley se aplican al

funcionario de hecho; entendiendo que tal tipo de funcionario,
segn lo define el Reglamento de la Ley: Ser el que hace
lo que el servidor pblico regular, pero sin investidura o con
una investidura invlida o ineficaz aun fuera de situaciones
de urgencia o de cambio ilegtimo de gobierno, siempre que
se den las siguientes circuns-tancias: a) Que no se haya
declarado todava la ausencia o la irregularidad de la
investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente; y, b) Que
la conducta se desarrolle en forma pblica, pacfica, continua
y normalmente acomodada a derecho (Vid. art. 1, inciso 19,
del Reglamento a la Ley anticorrupcin ). Vase que en la
especie no se hace ms que recoger lo sealado, grosso modo,
en la Ley general de administracin pblica.

Se aplica el concepto en estudio a las personas que laboran

para empresas pblicas en cualquiera de sus formas (casos de
Correos de Costa Rica, S.A., RACSA, S.A., por ejemplo).

Asimismo, a los entes pblicos encargados de gestiones

sometidas al derecho comn (podran estar aqu los colegios
profesionales).

Finalmente, comprende a los apoderados, administradores,

gerentes y representantes legales de las personas jurdicas que
custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios
de la Administracin Pblica, por cualquier ttulo o modalidad
de gestin. Entindase, pues, la posibilidad de que abogados
estn desempendose en tales menesteres.

ACTA ACADMICA

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NOVIEMBRE 2007

El concepto de funcionario pblico que precede, se entiende

que aplica solo para los alcances de la legislacin citada, por lo
que igual debemos recurrir al concepto clsico patrio estatuido en
la Ley general de la administracin pblica. En ese sentido, el
ordinal 111 de tal cuerpo legal seala:
Es servidor pblico la persona que presta servicios a la Administracin o a nombre y por cuenta de esta, como parte de su organizacin, en virtud de un acto vlido y eficaz de investidura, con
entera independencia del carcter imperativo, representativo,
remunerado, permanente o pblico de la actividad respectiva. / 2. A
este efecto considranse equivalentes los trminos funcionario
pblico, servidor pblico, empleado pblico, encargado de
servicio pblico y dems similares, y el rgimen de sus relaciones
ser el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situacin
indique lo contrario. / 3. No se consideran servidores pblicos los
empleados de empresas o servicios econmicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho comn;

como se ha visto, con respecto a este ltimo inciso, la Ley anticorrupcin s genera similitud con respecto a los alcances del
concepto de funcionario pblico.
Tal grupo de sujetos que cumplen y realizan funciones pblicos
son parte de una clase social o una burocracia (segn concepciones antiqusimas); sin embargo, pese a que originalmente
burocracia se ligaba a la idea de un Estado ordenado a cumplir
oportunamente las demandas ciudadanas, teniendo para ello una
clase de servidores idneos, ello vino de ms a menos hasta llegarse
a asimilar el concepto dicho, como sinnimo de sujetos o administraciones poco diligentes, desordenadas, ineficientes, entre otros
conceptos.
Se advierte que todo funcionario pblico se entiende compelido a mostrar rectitud desde el sano y necesario liderazgo, no
solo porque ello lo ordena el deber de probidad estatuido en la
Ley anticorrupcin, sino porque ello de por s debera ser una
accin personal permanente que no necesita de un imperativo legal; pero, asimismo, se exige porque el artculo 13, inciso a) de la
Ley general de control interno dispone como deber de los jerarcas
y titulares subordinados el: a) Mantener y demostrar integridad y
valores ticos en el ejercicio de sus deberes y obligaciones, as como
contribuir con su liderazgo y sus acciones a promoverlos en el resto de la
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131

ACTA ACADMICA

organizacin, para el cumplimiento efectivo por parte de los dems funcionarios, pretensin que incluye a todo servidor pblico porque
en ltima ratio la aplicacin de los preceptos atinentes de control
interno descansa en toda institucin y en todo servidor de sta.
Ingresando con mayor profundidad al tema de la tica, en aras
de dejar marcados ciertos conceptos bsicos, se afirma que sta es
parte del concepto amplio de probidad, y este ltimo se liga a lo
que se comprende por moral, siendo que por tal trmino se
entiende el conjunto de normas de conducta establecido por la
mutua convivencia entre los hombres o la ciencia de las costumbres
sociales.
Lo anterior denota que el uso lxico frecuente y comn ha
generalizado que este trmino se use como un sinnimo de tica,
la cual se concibe como ciencia de las costumbres, aunque puede
llegarse a dos definiciones ms tcnicas, a saber: la parte de la
filosofa que trata sobre moral y sobre las obligaciones del hombre,
o bien el desempeo de una profesin o trabajo con altura en el
ejercicio especfico, sin obsesin especulativa o mercantilista y
dispuesto a los sacrificios que imponga el servicio de los dems.
Moral y tica, para efectos prcticos, significarn lo mismo, adems
de que estos trminos se deben entender inmersos dentro del
amplio concepto de probidad dispuesto, de manera especfica, en
el ordinal 3 de la Ley anticorrupcin (se refiere este ttulo al de la
Ley contra la corrupcin y el enriquecimiento ilcito en la funcin
pblica, Ley No. 8422, publica en La Gaceta del viernes 29 de
octubre del 2004).
Por tanto, a estas alturas, surgen las preguntas: Qu es
probidad? Cmo se entiende su aplicacin en caso de las compras
estatales?
No es tarea fcil ubicar un solo concepto, que sea integrador,
de lo que es probidad. No necesariamente lo probo para una
persona lo tiene que ser para la otra. Eso s, pareciera existir alguna
aceptacin generalizada de ciertos valores, cnones ticos o
morales, o principios de probidad, aceptados -y pedidos- por la
sociedad. Se podra hablar as de un marco generalizado de
probidad.
Ese marco de probidad lleva a pensar que una persona proba:
-se reconocer a s mismo y al mundo que lo rodea; sabr distinguir
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el bien que debe hacerse y el mal que debe evitarse; -buscar lo

justo; ser reflexiva de las cosas; har las cosas a conciencia, sea
que ha sido hecho bien pensado; -buscar ecuanimidad, serenidad
en el juicio, imparcialidad; ser bondadosa; -mostrar rectitud-;
actuar con honestidad; decencia y buen comportamiento-; ser
recatada; -ser decorosa y modesta-; tendr la virtud que exige
dar a cada uno lo que le pertenece.
La probidad ser, pues, el grupo de valores, principios o
enunciados de arraigo interno y personal, de tinte tico y moral,
que guiarn las acciones de cada persona; probidad ser, asimismo,
el grupo de valores o mandatos generales que exige la sociedad
sea mediante acuerdo implcito o disposicin legal; la tica es,
asimismo, parte del antdoto bsico para lucha en contra de la
corrupcin; as:
La tica es la gua para enjuiciar las acciones de quienes nos rodean
y el desempeo de las instituciones sociales. El no observarla y protegerla conlleva, por ejemplo, al conocido tema de la corrupcin que
es el abuso del poder pblico para el beneficio particular o el incumplimiento del principio de la distancia prudente, segn el cual
las relaciones privadas no deberan afectar la toma de decisiones
econmicas, polticas y sociales por parte de los funcionarios del Estado. En esto existe un supuesto formalmente dado: los servidores
pblicos son neutrales e impersonales en la bsqueda del bienestar
social.
Enfermedad social. El flagelo de la corrupcin impulsa a tomar
decisiones obedeciendo a intereses ajenos a los legtimos, sin valorar
las consecuencias que acarrea para la sociedad. As, los servidores
inmersos en ese mal atienden a intereses de otro orden antes que al
general, norte y fin de la gestin pblica. A causa de esta enfermedad,
se da la deslegitimacin del sistema poltico, ya que los funcionarios
trabajarn para otro inters que no es el del pas; hay mala asignacin
de fondos escasos pues no se tiene claridad de cmo invertir los
fondos de los contribuyentes; existe distorsin en los incentivos
econmicos pues el inters de los oferentes en los concursos pblicos
ser el de manipular a los funcionarios que tengan a cargo el proceso
de seleccin; y se destruye el profesionalismo, por cuanto el inters
por los sobornos reemplaza los criterios de orden profesional.
(Campos, 2003: artculo de opinin).

En esta materia surgen por tanto dos tipos de compromisos:

el que realiza por s sola la persona como tal, y el que se hace en
relacin con la sociedad porque se es funcionario pblico, siendo
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ACTA ACADMICA

que en esto segundo cabe mayor exigencia porque hay deberes

con respecto al entorno.
Y claro, lo anterior se seala con la verdad limitante de que
Para el Derecho el tema de la tica o probidad tiene una caracterstica
que lo hace frustrante pues se ubica en el terreno de lo utpico, Seala
el profesor Nieto Garca que hay fenmenos que no pueden ser
eliminados por completo y que sera irreal pretenderlo. Pero este
escepticismo no justifica renunciar a enfrentar la corrupcin. La
honestidad puede ser un horizonte inalcanzable, pero orienta el
camino de los individuos y de los pueblos y no debe perderse de
vista. Lgicamente, es imposible el logro de una comunidad tica si
se plantea a partir del cumplimiento de un estndar, como
acontecimiento con una calificacin, o de un determinado ndice,
etc. El tema de la tica debe considerarse, ms bien, como un
fenmeno dinmico de la vida en sociedad en el cual no hay una
base igual para todos. De la interaccin entre el individuo y la
sociedad se va formando una manera de entender lo que es la vida
en comunidad. No existen rasgos ticos con los que la gente nazca,
salvo casos extremos de psicopatas, sino que los valores se
desarrollan como resultado de una interaccin entre el individuo y
la sociedad De la misma forma, las organizaciones (como el Estado)
y las sociedades han de forjarse un carcter, un modo de ser, de
acuerdo a las posibilidades de las que se apropian. (Hidalgo Cuadra,
2005).

De seguido se explicar en detalle, sin agotar sus posibles

alcances, el art. 3 de la Ley anticorrupcin que regula el deber de
probidad, el que dicta pautas de comportamiento en todo servidor
pblico y que, para el caso, se aplican a quienes desarrollan procesos de contratacin administrativa. Tal numeral realmente lo que
regula es una especie de parmetros por tener en cuenta en la
conducta que se despliega. Vase entonces el artculo en mencin:
Art. 3 Deber de probidad. El funcionario pblico estar obligado
a orientar su gestin a la satisfaccin del inters pblico. Este deber
se manifestar, fundamentalmente, al identificar y atender las
necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular,
eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes
de la Repblica; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el
ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que
las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se
ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institucin
en la que se desempea y, finalmente, al administrar los recursos
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pblicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economa

y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.

El reglamento a la Ley (Decreto Ejecutivo 32333-MP-J, publicado en La Gaceta No. 82, Alcance No. 11 del 29 de abril del 2005),
por su parte seala:
-Deber de probidad: Es la obligacin del funcionario pblico de
orientar su gestin a la satisfaccin del inters pblico, el cual se
expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:
a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de
manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones
de igual para los habitantes de la Repblica;
b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades
que le confiere la ley;
c) Asegurar de que las decisiones que adopte en cumplimiento de
sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios
de la institucin en la que se desempea.
d) Administrar los recursos pblicos con apego a los principios de
legalidad, eficacia, economa y eficiencia, rindiendo cuentas
satisfactoriamente.
e) Rechazar ddivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier
otro emolumento, honorario, estipendio o salario por parte de
personas fsicas o jurdicas, nacionales o extranjeras, en razn del
cumplimiento de sus funciones o con ocasin de estas, en el pas o
fuera de l.
f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las
mismas causas de impedimento y recusacin que se establece en la
Ley Orgnica de Poder Judicial y en el Cdigo Procesal Civil.
g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente
el inters pblico.

Transcrita la normativa, entonces los parmetros, a modo de

declogo, seran los siguientes (Vid. en esta misma lnea: artculo
de opinin publicado en La Prensa Libre del mircoles 6 de julio
del 2005 o los ensayos de Campos (2006) intitulados: tica,
Probidad y Funcionario Pblico, en Memoria del XV Congreso
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Jurdico Nacional; Funcionario Pblico, Corrupcin y Deber de

Probidad, en Revista Foro; y Deber de probidad y el Ejercicio de
la Abogaca en la Funcin Pblica, en Revista de Ciencias Jurdicas,
No. 109, enero-abril 2006; revista conmemorativa de los 125 aos
de fundacin del Colegio de Abogados de Costa Rica):
1.

Pro inters pblico

Aunque la administracin pblica se conforma de personas

que en su esfera individual poseen sus propios intereses, sucede
que en el ejercicio de lo pblico, sea por eleccin popular,
investidura, nombramiento o por acontecer el servidor de hecho,
todos, sin reservas, deben, sobre cualquier otro tipo de inters,
favorecer el de la colectividad o el del pas. No hay otra razn de
ser: el Estado (cada funcionario pblico) debe buscar satisfacer el
inters pblico.
2. Pro planificacin
La administracin, y por ende, todo funcionario pblico, debe
hacer suyos los imperativos que en materia de planificacin
instruye, primordialmente, la Ley de administracin financiera de
la Repblica y presupuestos pblicos. Saber planificar a partir de
objetivos e indicadores alcanzables, ms que una posibilidad, es
una obligacin. La planificacin involucra un proceso interno
institucional y de amplia participacin; esto debe ir de la mano,
en lo posible, con el plan nacional de desarrollo y lo que por la
participacin ciudadana se pueda alcanzar en pro de municipios,
entidades descentralizadas, entre otros. Las compras estatales son,
privilegiadamente, de los procesos de gestin pblica ms urgidos
de una correcta planificacin.
3.

Pro rectitud

Tal enunciado se nutre de una esfera plena de comportamiento

tico: Honradez, transparencia, respeto, responsabilidad, entre
otros, son, todos ellos, parte del espejo que debe mirar y proyectar
con el ejemplo cada servidor pblico. La excusa tan intil y
denigrante o absurda e insultante de que la corrupcin -entendida aqu como la comisin de actos contrarios a la tica y a la leyes tan normal y que, por ello, debe ser aceptada, no tiene cabida.
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4.

Pro buena fe

Todo comportamiento, toda relacin entre los funcionarios

pblicos y entre estos y los ciudadanos, debe partir de la buena fe.
Ello significa que siempre se llegar al funcionario pblico para
que este realice un acto acorde con la ley, cumpliendo fielmente
con los requisitos que previamente hayan sido establecidos.
Particularmente la buena fe es importante en las relaciones de la
administracin con los oferentes y proveedores.
5.

Pro objetividad

Siendo que el servidor pblico solo puede actuar en pro del

inters pblico, no puede, jams, tener cabida otra razn, completa
o parcial, para decidir cuestiones pblicas; es decir, no es vlido
invocar un inters diferente al de la nacin; con especial relevancia,
el dictado de una adjudicacin debe hallar respaldo en estudios
objetivos que muestran al ms idneos de los proponentes.
6.

Pro legalidad constitucional

La letra y principios de orden constitucional son el lmite de

actuacin de todo servidor del Estado. Una actuacin fuera de
esto estar sin sustento y podra conllevar a la sancin pblica por
la comisin de un fraude de ley.
7.

Pro eficiencia y eficacia

La gestin pblica debe maximizar los resultados ante la

escasez de fondos y recursos; los objetivos de trabajo deben
cumplirse al menor costo posible. Adems, la eficacia es el mandato
que busca adecuar y concretizar las polticas pblicas, as como el
cumplimiento de los objetivos y metas.
8.

Pro rendicin de cuentas

Ya lo seala claramente la Constitucin,

La Administracin Pblica en sentido amplio, estar sometida a un
procedimiento de evaluacin de resultados y rendicin de cuentas,
con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios
en el cumplimiento de sus deberes;
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ACTA ACADMICA

tal examen se debe hacer de cara al pueblo, a la propia institucin

en la que se presta el servicio y a los rganos de control.
9.

Pro rechazo de actos de corrupcin

Todo servidor estatal debe rechazar ddivas, obsequios,

premios, recompensas o cualquier otro emolumento, honorario,
estipendio, salario o beneficio por parte de cualquier otro sujeto
diferente a su patrono, en razn del cumplimiento de sus labores
o con ocasin de stas.
10. Pro liderazgo
Las dems personas, sean familiares, amigos, conocidos,
compaeros de trabajo, etc., deben observar en cada funcionario
pblico un modelo de vida que vale la pena imitar. Debe mostrarse
siempre honestidad y probidad; sea una conducta enteramente
intachable.
Corolarios de probidad
Ya fuera de los alcances del deber de probidad de la Ley anticorrupcin, igual pueden hallar sustento en l los siguientes imperativos:
a)

Pro igualdad

El funcionario pblico debe hacer suyo el principio de los

derechos humanos que exige tratar a todas las personas sin ningn
tipo de discriminacin. No es posible una conducta pblica que
haga distinciones.
b)

Pro regularidad

El servidor estatal ha de cerciorarse, cuando le competa, de

que las operaciones y actos administrativos queden asentados, de
manera correcta, en registros confiables financieros, presupuestarios, entre otras clases de archivos.
c)

Pro austeridad

La asignacin, adquisicin, conservacin e inversin de los

recursos y fondos pblicos, deben orientarse a la satisfaccin plena
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del inters pblico, segn el mandato del Estado Social de Derecho,

y el uso racional de stos.
d) Pro transparencia
La rendicin de cuentas obliga a que el ejercicio del poder -y
el cumplimiento de las funciones pblicas asignadas- se haga de
cara a los administrados; el funcionario pblico debe promover
incluso el examen de rendicin de cuentas, como instrumento
idneo para la transparencia.
e)

Pro lealtad

Todo acto o conducta pblica debe alcanzarse en funcin del

pas, la democracia, el bien comn, la libertad, la justicia, la
responsabilidad y la probidad.
f)

Pro responsabilidad

Todo funcionario pblico debe responder, de frente al pas y a

los rganos de control, investigacin y sancin, por sus faltas desde
los mbitos tico, disciplinario, civil, poltico y penal. Tambin
exige que el funcionario mantenga sus promesas, cumpla sus
obligaciones y no justifique un incumplimiento o rehya una
responsabilidad.
g) Pro integridad
Los actos del funcionario pblico deben estar alejados de
buscar beneficios en lo personal, familiar o para sus amigos.
Asimismo se puede comprender como el reto constante en el
servidor pblico de defender sus creencias y valores, rechazando
la hipocresa y falta de escrpulos; y no adoptar ni defender el
criterio de que el fin justifica los medios.
h) Pro honestidad
Todo inters diferente del pblico, que pudiese ocasionar un
conflicto de intereses, debe ser declarado por el funcionario
pblico. De inmediato debe detenerse aquel actuar que potencialmente pueda comprometer la rectitud en el actuar. Igual puede
entenderse como ese deseo de aprender a conocer sus debilidades
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ACTA ACADMICA

y limitaciones y dedicar tiempo para tratar de superarlas, solicitando consejo de compaeros de mayor experiencia.
i)

Pro ecuanimidad

Actuar con serenidad, ser imparcial, justo y ofrecer trato igual

a los dems; tener mente abierta, aceptar los cambios y admitir
con madurez los errores cuando se ha incurrido en equivocacin.
j)

Pro dedicacin

Estar dispuesto a entregarse sin condicin al cumplimiento

del deber, siempre con atencin, amabilidad, cortesa y espritu
de servicio.
k)

Pro solidaridad

En las interacciones sociales, es debido el auxilio y colaboracin

entre los mismos compaeros o resto de funcionarios pblicos
ayudando a los dems a sobrellevar sus dificultades.
Todos estos preceptos, que no buscan establecer un solo
listado, deben ser observados por los funcionarios pblicos,
salvaguardando as el sano ejercicio de la funcin estatal. Ntese
en ellos un claro sentido de amplitud al incorporar dentro del
trmino probidad una serie de parmetros de correcta gestin
pblica. Esto parece justificable desde la ptica de la gerencia
efectiva, donde todo servidor es parte de un engranaje, ordenado
a ser eficiente y eficaz en lo que hace, a mostrar mstica, a ser agente
provocador de cambios y mostrar rectitud, integridad, en suma,
probidad.
De lo hasta aqu sealado cabe resumir, entonces, los principios
que se aplican en contratacin administrativa, como proceso
inherente de todo el Estado, y que deben observar todos los
funcionarios pblicos que directa o indirectamente se relacionan
con el proceso en estudio, y por todo empleado o sujeto del sector
privado que tiene vinculacin con el estado en esta materia; as:
De carcter operativo o prctico: 1. eficiencia, 2. eficacia, 3. razonabilidad, 4. libre concurrencia, 5. igualdad de trato, 6. publicidad,
7. legalidad constitucional, 8. transparencia, 9. seguridad jurdica,
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10. formalismo de los procedimientos, 11. oficialidad, 12. informalismo, 13. equilibrio de intereses, 14. buena fe, 15. mutabilidad
del contrato, 16. intangibilidad patrimonial, 17. control de los
procedimientos; y, 18. pro rgimen recursivo.
Con carcter de probidad: 19. pro inters pblico, 20. pro planificacin, 21. pro rectitud, 22. pro objetividad, 23. pro rendicin de
cuentas, 24. pro rechazo de actos de corrupcin, 25. pro liderazgo,
26. pro regularidad, 27. pro austeridad, 28. pro lealtad, 29, pro
responsabilidad, 30. pro integridad, 31. pro honestidad, 32. pro
ecuanimidad, 33. pro dedicacin, y, 34. pro solidaridad.
Finalmente, debe recordarse que el artculo 13, inciso a) de la
Ley general de control Interno dispone como deber de los jerarcas
y titulares subordinados:
a) Mantener y demostrar integridad y valores ticos en el ejercicio
de sus deberes y obligaciones, as como contribuir con su liderazgo
y sus acciones a promoverlos en el resto de la organizacin, para el
cumplimiento efectivo por parte de los dems funcionarios,

lo que significa que la exigencia de integridad de conducta

involucra a todo servidor pblico.
En trminos de la Sala Constitucional, conforme a su sentencia
2120-2003,
Los funcionarios pblicos estn llamados a ser verdaderas casas de
cristal en cuyo interior puedan escrutar y fiscalizar, a plena luz del
da, todos los administrados. Los servidores deben crear y propiciar
canales permanentes y fluidos de comunicacin o de intercambio
de informacin con los administrados, con el objeto de incentivar
una mayor confianza en el uso de la hacienda pblica y en el ejercicio
de la funcin estatal (Vid. Sala Constitucional, Voto 2120-2003, de
las 13:30 horas del 14 de marzo del 2003).

III. Contratacin administrativa y corrupcin (anotacin

especial)
Contratacin administrativa y corrupcin siempre son
trminos que se ligan. El uno es escenario ideal para que se d el
cultivo de lo segundo. De ah que en relacin con el proceso de
compra pblica quepa esa afirmacin de Jos Mara Espins Masip
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(2000), de que Siempre ha sido (), la denuncia del mal, un trmite

indispensable para que se logre el bien.
En materia de definiciones se puede asumir a la corrupcin
como el uso abusivo del poder por parte del funcionario pblico
para su beneficio personal; empero ello deja de lado el enorme
universo de los sujetos privados que, en mayor o menor medida,
cometen actos de corrupcin que inciden directa o indirectamente
en lo pblico. Por otro lado, corrupcin podra ser la inobservancia
de la legislacin que, lejos de aplicar el Derecho, convierte a los
funcionarios en infractores del sistema. Es decir, podra resultar
que la misma letra de la ley favorece la comisin de actos de
corrupcin.
Una acepcin un tanto ms llana y si se quiere completa, la
dio Naciones Unidas en 1997, as:
La corrupcin significa el abuso de la confianza pblica con fines
privados. Es un fenmeno moral, aunque haya dinero involucrado
en la gran mayora de los casos. Se utiliza un cargo pblico para
beneficio de uno o ms individuos en vez de un inters nacional. La
corrupcin puede existir independientemente del beneficio
financiero; es universal y multiforme.

La corrupcin se da en un funcionario pblico en un cargo de

poder con responsabilidades, cuando es remunerado con dinero
u otros recursos no obtenidos legalmente; es decir, inducido a
tomar decisiones que benefician a quien administra la remuneracin, siendo que con esto se afectan negativamente los intereses
pblicos, la tica y la transparencia.
Un concepto ms actual, amplio e inclusivo, est en la Revista
Foro del Colegio de Abogados de Costa Rica de diciembre 2006:
Un posible intento de definicin de corrupcin.
Sin pretender dar por acabado el tema de la posible definicin de la
corrupcin -si es que hay o debera existir solo una-, aun as nos
atrevemos a conceptualizarla optando ms por una propuesta amplia
que permita, ante cada caso concreto, determinar si existe o no un
acto de corrupcin -sea subsumir el hecho en el concepto-. Como
sugerencia, est expuesta a la perfeccin. Esta sera de la siguiente
manera:

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La corrupcin es la conducta activa o pasiva (Ca/p) que un sujeto o

varios, persona fsica o jurdica, empleado pblico o privado (o persona), realiza en sentido opuesto a lo que una norma positiva o
varias, lo mismo que una de orden tico o varias (N), establecen; es la conducta activa o pasiva que menoscaba, consumando
o no un dao (D) a la hacienda o a la funcin pblica, tanto en su
componente material como en el abstracto; es dejar de lado el inters
pblico (I) o institucional, por privilegiar un inters diferente a estos
(Id).
La frmula del concepto ser, entonces:
C=Ca/p-N+D-I+Id
C= Corrupcin es igual a
Ca/p= Conducta activa o pasiva de un sujeto, o varios, persona fsica
o jurdica, empleado pblico o privado, que deja de observar y aplicar
una...
N=Norma positiva o de orden tico y que con ello provoca un
D=Dao a la hacienda o la funcin pblica en su componente material
y/o abstracto. En detrimento del
I=Inters pblico, y privilegiando
Id=Un inters diferente a aquel.

Se explica la definicin de la siguiente manera:

La corrupcin siempre se materializa en la conducta activa (el
autor intelectual de una estafa, por ejemplo) de un sujeto, sea este
empleado de la administracin pblica (concepto que debe entender como el ms inclusivo de todos), o de un empleado de personas
jurdicas de hecho o de derecho. O lo mismo se dice del sujeto que
tiene un comportamiento pasivo (el que no denuncia a su compaero de oficina cuando da una ddiva porque le conviene, dado
que es su jefe o porque medi alguna promesa o porque recibe
cierto dinero, etc.).
La conducta activa o pasiva siempre es en detrimento de una
norma escrita -de cualquier rango: Constitucin, tratado, ley,
reglamento, etc.,- o de una de orden tico, conforme al marco socialmente aceptado de valores. Lo que zanja la verdad de poder
cometerse corrupcin sin que necesariamente se haya descuidado
la aplicacin de una norma positiva.
NOVIEMBRE 2007

143

ACTA ACADMICA

Adems, puede darse un dao concreto a la hacienda pblica

o al ejercicio mismo de la funcin pblica -concepto que se refiere
a todos los recursos y fondos pblicos, o al despliegue de las tareas
enco-mendadas a un determinado servidor del Estado-, o solo
quedarse en una mera cuestin ideal externada pero que,
igualmente, infringi parmetros morales exigibles, inclinndonos
por esto a un pensa-miento ms bien de orden iusnaturalista y su
debido reproche. Pero igual este concepto se entiende cuando la
corrupcin se origina y concluye solo a lo interno de una empresa
o varias -sea no llega en lo absoluto a relacionarse con la esfera
pblica-, sin que deban ser parte de la Administracin Pblica.
Aqu nacera un fenmeno de corrupcin diverso, pero grave: la
corrupcin exclusivamente en sujetos privados.
No hay otra explicacin vlida: la corrupcin en todo momento
ser la preferencia de un inters diferente al de la colectividad o al
institucional. El inters del pas o el pblico quedan de lado por
otros objetivos.
Y darse cuenta de esto, lleva a tener que aceptar igualmente
los costos de la comisin de los deplorables actos de corrupcin.
A modo de reflexin, se puede compartir junto con don Peter
Eigen, entonces presidente de Transparencia Internacional por ms
de cuarenta aos, y basados en lo que se indica en el Informe Global
de la Corrupcin 2005, que la corrupcin no solo llena los bolsillos
de las lites polticas y empresariales. Esta deja al ciudadano sin
servicios esenciales de salud, vivienda, educacin, entre otros. La
corrupcin cobra vidas humanas lo que, asimismo, significa que
la dignidad humana est siendo irrespetada por este flagelo. Mucha atencin a esto: la corrupcin es un problema tan amplio que
la dignidad misma de las personas se est viendo gravemente comprometida. (Vid. Campos Monge, Christian Enrique. Ensayo:
Funcionario pblico, corrupcin y deber de probidad -propuesta
de un declogo de tica para la lucha anticorrupcin, Revista Foro
del Colegio de Abogados, 2006, p. 38 y siguientes).
La preocupacin por consolidar sistemas de contratacin
pblica que sean transparentes, eficientes y eficaces, amn de
consagrar la igualdad, parece que ha sido compartida por pases
y gobiernos en general; lo que resta credibilidad a esa idea es que,
en la praxis, rara vez se comulga con las palabras.
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En el caso de Costa Rica se pueden sealar algunos aspectos

de sumo inters: a) existe un marco legal que regula, en lo
primordial, la materia; sea la existencia de la Ley de contratacin
administrativa. Empero, en la realidad pblica se han dado serias
evidencias de que la legislacin es insuficiente, esto porque no se
liga con otros ordenamientos de control, se dejan lagunas,
sobretodo en lo referido a los controles posteriores, por lo que no
se previene la comisin de actos de corrupcin y se deja, entre
otros aspectos, muchas conductas sin sancin clara y contundente
en contra del funcionario pblico -o el sujeto privado- que falta a
la tica o la ley; aspecto este que bien podra enmendarse, hasta
cierto grado, con la promulgacin de un cdigo de conducta
aplicable a todo servidor pblico y que, para evitar el arbitrio,
estipule, ante cada falta, el tipo de sancin que corresponde.
Por otro lado, las administraciones pblicas deberan abarcar
dentro de sus funciones y alcances, la lucha anticorrupcin que
incluye, eso debera de ser as, el control de la gestin de los recursos pblicos. Dentro de ello est la aplicacin de la eficiencia y
eficacia del gasto pblico proyectado, que en todo sea de calidad
ante la verdad de unas finanzas pblicas escasas.
Asimismo, el tema de la participacin ciudadana en el control
de los recursos pblicos, sea el uso de la hacienda pblica, es
importante para consolidar la transparencia total a la que invita la
misma letra de la Constitucin de modo directo en la necesaria
rendicin de cuentas de todo servidor pblico. La participacin
ciudadana exhorta a la transparencia en los procedimientos de
contratacin administrativa.
Igualmente, y no siendo menos importante, el Estado como
tal, debe procurar la abundancia de polticas y programas pblicos
que busquen entender la corrupcin, prevenirla, analizarla y
enfrentarla; esto ltimo con la presencia de personal idneo, sea
de recursos humanos bien calificados, capaces de conducir
procesos de contratacin de modo transparente y equitativo.
Se concluye esta exposicin sobre contratacin administrativa
y corrupcin sealando lo que en 2001 Transparencia Internacional
de Costa Rica indic sobre el tema de inters:
El problema de la corrupcin es hoy un asunto de primordial inters
no solamente en Costa Rica, sino tambin en todos los pases. La
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corrupcin debilita la democracia, socava la legitimidad de los

gobiernos e instituciones, y afecta directamente las actitudes sociales
y la credibilidad en la democracia. Uno de los impactos ms serios
que se ha venido detectando es una afectacin directa en los valores
humanos. Al afirmar esto estamos pensando en que al evidenciarse
un acto de corrupcin en que son afectados los bienes pblicos, se
desarrolla como consecuencia inmediata una actitud de desconfianza
contra los polticos, contra el sistema administrativo, contra el Estado,
contra la democracia. Pero tal vez ms grave aun, esa debilidad ha
creado la costumbre entre los administrados de creer necesario
integrarse a las acciones corruptas, lo que, al pasar los aos y no
condenarse a los culpables, al prevalecer la impunidad, genera
antivalores.

Desde un punto de vista econmico, se afirma que la corrupcin afecta el desarrollo econmico, reduciendo los incentivos para
invertir (tanto para el sector privado nacional como extranjero), la
calidad de la infraestructura y los servicios, disminuye el ingreso
por tributos, y se facilita que gente preparada se dedique a
actividades que no son productivas. Se calcula que un pas que
mejore los estndares de control de la corrupcin, digamos de un
6 a un 8 (siendo 0 el ms corrupto y 10 el menos), experimentar
un incremento porcentual de un 4% en inversin, y un 0.5% de
incremento anual per capita en el desarrollo del PIB.
Conclusin
Ha sido un objetivo del presente estudio hacer que cale en la
consciencia del lector, preferiblemente del que es responsable directo o indirecto de actividades relacionadas con los procedimientos de contratacin administrativa, la idea de que la probidad,
en todos sus alcances, debe ser parte inherente de la conducta
pblica. No puede perderse de vista que la funcin estatal,
conforme a lo que espera el colectivo, significa en buena medida
el respeto y resguardo de cnones ticos de comportamiento.
En el caso de las compras estatales se ha dejado claro que se
aplican una serie de enunciados de rango constitucional. De la
serie de principios, resulta que los dos ms importantes son los de
eficiencia y eficacia. En este punto, la Sala Constitucional facilit
con su voto 14421-2004, especialmente, una mejor comprensin
de la lgica de los procedimientos de compra pblica. No puede,
en ese sentido, perderse de vista que el inters pblico o
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institucional siempre debe verse satisfecho; de lo contrario se

afectar el pas y su desarrollo. Asimismo, se ha realizado un
ligamen imprescindible entre procedimientos de contratacin
pblica y corrupcin, con el fin de sensibilizar al personal del
aparato estatal y privado de no ser parte del problema, sino de la
solucin.
Bibliografa consultada o citada
Campos Monge, Christian Enrique. Artculo de opinin Contra
la corrupcin en La Nacin, lunes 2 de junio del 2003.
Campos Monge, Christian Enrique. Deber de probidad y el
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Ciencias Jurdicas, No. 109, enero-abril 2006; revista
conmemorativa de los 125 aos de fundacin del Colegio de
Abogados de Costa Rica.
Campos Monge, Christian Enrique. tica, probidad y funcionario
pblico. Memoria del XV Congreso Jurdico Nacional: tica
con responsabilidad social, Colegio de Abogados, agosto del
2006.
Campos Monge, Christian Enrique. Funcionario Pblico,
Corrupcin y Deber de Probidad (propuesta de un declogo
de tica, parte I). Revista Foro, Colegio de Abogados de Costa
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el Estudio Jurdico del Tratado de Libre Comercio con EE.UU.,

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2002, p. 193.
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Sentencia 2005-846, de las 11:28 horas del 28 de enero del 2005;
Sentencia 2005-9814 de las 8:34 horas del 29 de julio del 2005;
Sentencia 2003-4322 de las 14:42 horas del 21 de mayo del 2003;
Sentencia 14421-2004 de 17 de diciembre del 2004; Sentencia
2217-99 de las 15:12 horas del 24 de marzo de 1999; Sentencia
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13910-2005 de 11 de octubre del 2005; Sentencia 2120-2003, de

las 13:30 horas del 14 de marzo del 2003). Otra jurisprudencia
(de la Contralora General): Oficio 12789 del 18 de octubre de
2002 (DAGJ-1711-2002); Oficio 12852 del 7 de noviembre del
2001 -DAGJ-2006-2001-; R-DCA-071-2006, de las 10:00 horas
del 9 de marzo del 2006; RC-583-2002 de las 14:00 horas del 6
de setiembre de 2002; R-DCA-578-2006, de las 8:15 horas del
1 de noviembre del 2006.
Ordenamiento
Constitucin Poltica de Costa Rica; Ley contra la corrupcin y el enriquecimiento ilcito en la funcin pblica, Ley No. 8422, publicada
en La Gaceta del viernes 29 de octubre del 2004, y su respectivo
reglamento; Ley de Contratacin Administrativa y su respectivo
reglamento.

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