Capitulo 1 Fuentes del Derecho

Fuentes del Derecho

- Busca explicar los procesos de aparicin de una norma jurdica
Acepciones de la expresin Fuentes del Derecho
a) Fuentes de conocimiento de lo que histricamente ha sido el derecho en una
comunidad.
b) Fuentes o circunstancias que llevan al surgimiento de una norma jurdica.
c) Autoridad creadora del derecho.
d) Fundamento de validez de una norma.
e) Forma en que aparece fijado un enunciado normativo. (Ley, reglamento, tratado)
f) Origen de derechos y obligaciones. (El contrato)
Conceptos Fuente del Derecho:
Concepto 1: Son criterios a los que se ocurre en el proceso de creacin
normativo en bsqueda de objetividad, es decir, en procura de un punto de vista
que no slo sea expresin de la conviccin de quien acta, sino que pueda ser
aceptado como propio por la mayora de los integrantes de un grupo social.
(Julio Cueto Ra)

Concepto 2: Aquellas instancias a partir de las cuales podemos afirmar la

existencia de ciertas normas como normas vigentes en el ordenamiento
jurdico.

Instancias: expresin amplia que busca comprender todos los procesos sociales que en
diferentes pocas y lugares han servido de fundamento para afirmar la existencia de
normas jurdicas vigentes.
Se consideran Fuentes del Derecho:
1. Costumbre: Reiteracin de conductas en el tiempo creyendo que son obligatorias.
2. Textos normativos: Constitucin, C.C, Leyes, Contrato.
3. Creencias de una comunidad: Sobre lo Justo en Injusto.
4. Conocimiento empricamente obtenido: Ej: cuando actan como jurados.
5. Hechos de una decisin jurdica oculta: Ordalas o Juicios de Dios.
A partir de las cuales: Es el echo, de que las Fuentes del Derecho son la base para el
proceso intelectual del que tenga que emitir la opinin sobre si una norma jurdica sigue
vigente o no en un momento determinado. (muchas veces esta tarea le corresponde al
Juez).

Tipo de Fuentes del Derecho:

Fuentes Materiales
Son los factores de diversa ndole que influyen sustancialmente en el surgimiento de
una norma jurdica.
Importancia: Permite comprender cual es el sentido y finalidad de las Fuentes del
Derecho. (Incide en la aplicacin del Derecho).
Fuentes Orgnicas
rgano, autoridad a los cuales la comunidad reconoce la facultad de manifestar y/o
producir Derecho.
Importancia: Ayuda a comprender que es Derecho y que no, solo ser Derecho si a
emanado de alguna de estas Fuentes Orgnicas (Congreso Presidente).
Fuentes Formales
Son las formas o cauces en que se manifiesta una norma jurdica, en una comunidad
determinada y que es reconocida por el ordenamiento jurdico.
Importancia: Ayuda a comprender que es Derecho y que no lo que una autoridad o
alguien dijo que lo es, (ser si lo valido o creo una fuente Organica)
Fuente de conocimiento del Derecho
Son aquellas instancias a partir de las cuales accedemos a la informacin de una fuente
del derecho.
Fuentes Oficiales: Divulgada a travs de medios oficiales que son reconocidos
como fuente formal.
Fuentes no Oficiales: Se toma conocimiento de una fuente del Derecho a
traves de medios no oficiales. (ej: Documentos histricos, Doctrina de autores).

Clasificacin de las Fuertes Formales

Primarias o Directas
Autonomia con que
Pueden invocarse

Fuentes Formales

Secundarias o Indirectas

Principales o Subsidiarias
Aplicacin
Subsidiarias
Generales
Tipo de norma que
Se produce

Particulares

a) FUENTES PRIMARIAS O DIRECTAS: son aquellas que permiten afirmar a partir

de ellas mismas la vigencia de una norma jurdica, sin requerir de otra fuente.
Ej: Cdigo Civil, Ley, Constitucin
a) FUENTES SECUNDARIAS O INDIRECTAS: son aquellas que slo sirven para
complementar o integrar el significado que se le atribuye a una fuente directa.
Ej: Doctrina de Autores

b) FUENTES PRINCIPALES: Son aquellas cuya aplicacin no se encuentra

condicionada a la presencia o ausencia de otra fuente.
Ej: Ley, Tratados Internacionales, reglamentos.
*Caso Particular: La costumbre ser Fuente Primaria cuando la Ley la delegue.
b) FUENTES SUBSIDIARIAS: Son aquella cuya aplicacin supone la ausencia de
alguna o algunas otras fuentes.
Ej: Materia comercial: La costumbre, Se aplica a falta de ley
Materia civil: Equidad y principios del Derecho (ltima opcin)

c) FUENTES GENERALES: Son las que conducen a produccin de normas abstractas

y generales como la ley.
c) FUENTES PARTICULARES: Son las que conducen a la produccin de normas
concretas y particulares como la sentencia de un tribunal.

Capitulo 2 Sistema de fuentes del Derecho

Concepto de Sistema de Fuentes del Derecho:
Idea orientadora del proceso intelectual que lleva a la afirmacin de normas, como
normas jurdicas vigentes, en virtud de la cual las distintas fuentes del derecho deben ser
articuladas unas con otras de modo de resultar en un todo de sentido coherente.
Caractersticas
1. Racionalizado: La mayor parte de las fuentes corresponden a actos deliberados
de creacin del derecho.
Importante: tiene un carcter deliberado (voluntad conciente de crear derecho) y
no deliberativo (carcter grupal). Ej: testamentos, decisiones judiciales etc.
2. Unitario: tiene 2 sentidos:
a) Formalmente por cuanto el sistema es una unidad que tiene su origen ltimo en la
CPR.
b) Materialmente ya que es concebido y manejado de manera que no soporta la
existencia de normas contradictorias (principios de jerarqua, especialidad,
temporalidad).
Principios: 1. Jerarqua: Las normas de mayor rango prevalecen sobre las de menor
2. Especialidad: Las normas mas especificas prevalecen sobre las generales.
3. Temporal: si son de igual jerarqua la norma mas reciente prevalece.
3. Predominantemente escrito: La mayor parte de las fuentes que se estudian
tienen este carcter, salvo la costumbre (cuando es fuente del derecho) y la equidad y
principios generales.
4. Pluralidad de fuentes: El sistema no est integrado por una nica fuente sino
por varias de ella. Aun cuando la fuente ms relevante es la ley, ella convive con varias
otras fuentes.
Incluso a veces de mayor importancia: Por su posicin Jerrquica (La Constitucin), en
detalle (Reglamentos) y entre personas (Contratos).
Importante: Un Operador Jurdico ser cualquier sujeto o agente que se vea eenfrentado
a tomar decisiones sobre la base del Derecho.
Ej: Un juez, abogado, funcionario publico.

Capitulo 3: Los Actos Jurdicos como fuente del Derecho

Concepto de Actos Jurdicos
Manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos, sea de creacin,
modificacin o extincin de derechos y obligaciones.

Como llegamos a este concepto?

Hechos
H. Materiales
H.J. de la naturaleza
H.J. del hombre
en sentido estricto

H. jurdicos
H.J. del hombre
Actos
Jurdicos

Clasificacin de los Actos Jurdicos

a) De acuerdo al rgimen jurdico que les es aplicable:
1. De derecho pblico: Son aquellos actos que se rigen por el derecho pblico y por
sujetos con potestades pblicas.
Para que un acto de Derecho Pblico tenga validez, debe cumplir con los requisitos
establecidos en el art 7 de la Constitucin:
i. Dictado por quien est legalmente investido
ii. mbito de su competencia
iii. Requisitos y procedimientos establecidos por el o. jurdico
2. De derecho privado: Son aquellos que se rigen por el derecho privado. Manifestacin
de voluntad por parte de particulares u rganos pblicos que no esten ejerciendo
potestades.
Requisitos de todo Acto Jurdico:
a) existencia
b) validez: Aquello que debe cumplir el Acto Jurdico que naci a la vida del derecho
produzca los efectos que le son propios:
1. Voluntad exenta de vicios (Error, Fuerza y Dolo)
2. Objeto Lcito
3. Causa Lcita
4. Capacidad

Clasificacin de los Actos Jurdicos de Derecho privado:

1. Atendiendo al nmero de voluntades necesarias para que el acto se perfeccione o
nazca a la vida del derecho:
a) Unilateral: Es el que se perfecciona con la manifestacin de voluntad de una sola
parte.
Ej: testamento, renuncia de Derechos, reconocimiento de paternidad
b) Bilateral: Es el que se perfecciona con la manifestacin de voluntad de dos o ms
partes.
Ej: Los contratos
Acto jurdico bilateral = convencin (acto jurdico bilateral destinado a crear, modificar
o extinguir derechos y obligaciones)
Cuando la convencin crea derechos y obligaciones toma el nombre de contrato
Convencin (gnero) Contrato (especie)
Convencin
Crea

Modifica

Extingue

Especie

.
Contrato
2. Atendiendo al momento en que los actos producen sus efectos:
a) Por causa de muerte o mortis causa: Son aquellos cuyos efectos estn subordinados a
la muerte de una persona.
Ej: Testamento
b) Entre vivos: son todos aquellos cuyos efectos no estn subordinados a la muerte de
una persona, constituyen la regla general.
Ej: Contrato
Funcin de los Actos Jurdicos en el sistema de fuentes
a) Actos jurdicos de derecho privado (creacin, modificacin o extincin de
derechos, obligaciones o estados jcos).
b) Actos jurdicos de derecho pblico (creacin de nuevas fuentes, imposicin de
deberes, obligaciones o cargas o la declaracin de derechos o estados).

Particular referencia al Contrato

Contrato: Acuerdo de voluntades destinado a crear o modificar Derechos y
obligaciones. C.C 1438

Principio de fuerza obligatoria, art. 1545 CC. todo contrato vlidamente

celebrado es una ley para las partes).

Funciones del contrato:

Crea derechos y obligaciones.
Crea un nuevo estado civil. (Matrimonio)
Crea una persona jurdica.

Capitulo 4: La Constitucin como Fuente del Derecho

1. Constitucin: Es un texto normativo que regula de manera unitaria la organizacin
de los principales poderes pblicos y los derechos fundamentales, y al cual se le
reconoce una especial posicin de supremaca en el sistema de fuentes, posicin en
virtud de la cual todas las dems normas deben adecuarse a ella para ser consideradas
vlidas.
2. Funcin en el sistema de fuentes:
a) Reguladora del sistema de fuentes
b) Ella misma es fuente del Derecho
c) Interpretacin de las dems fuentes
a) Reguladora del sistema de fuentes o como fuente de fuentes
- Es el fundamento en que se basan todas las dems fuentes del Derecho
2 razones Regula como se produce la principal fuente del Derecho La Ley
Todas las normas del ordenamiento jurdico deben adecuarse a la
Constitucin (Supremaca Constitucional).
Supremaca constitucional: este concepto le da unidad al sistema de jurdico, le da el
carcter de unitario.
Qu ocurre si una disposicin contraviene formal o materialmente la Constitucin?
Art. 93 N 6 y 7 CPE. Permiten ir al tribunal Constitucional para pedir:
1. Que un precepto legal no se aplique a un juicio por ser inconstitucional su aplicacin
2. Que un precepto legal sea derogado por inconstitucional

La Constitucin regula:
Los procedimientos para su modificacin.
Proceso de formacin de la ley.
La facultad del P.E para dictar Reglamentos de Ejecucin de las leyes.
Procedimientos aplicables a la tramitacin de distintos tipos de leyes.
Regula los DFL y tratados internacionales.
Impone el deber de resolver en casos que no exista ley.
Establece lmites a la facultad de fallar a falta de ley.
Permite a quien juzga no motivar sus decisiones (jurado) o fundar el fallo en el
derecho.

No todas las fuentes estn reguladas por la Constitucin:

-

Reguladas por la ley: costumbre, contrato, testamento, resoluciones judiciales.

Reguladas fuera de la ley: Legislacin irregular.

b) Como fuente del derecho (eficacia directa).

-

Qu significa? Obliga a todos los rganos del Estado, de modo que el juez
puede fundar su fallo en la Constitucin.
Ella es por si misma Fuente del Derecho

c) Funcin interpretativa.
Particularidad: interpretacin de la ley conforme a la constitucin. En un caso
determinado en que el juez tiene 2 o ms alternativas de interpretacin de una ley, debe
preferir aquella que mejor se concilie con la CPR.

Capitulo 5 y 6: Los preceptos legales

Concepto: Todo texto normativo que regula materias propias de ley, que se encuentra
bajo la constitucin y sobre las dems fuentes formales del derecho en la jerarqua
normativa y al cual se aplican las mismas reglas sobre fuerza obligatoria y vigencia que
se aplican a la ley.
Es una denominacin genrica: que agrupa a diferentes fuentes formales con las mismas
caractersticas, los P.L es el genero.
Son preceptos legales:
a) La Ley
b) Los Decretos con Fuerza de Ley
c) Los Decretos Leyes
d) Tratados Internacionales
Caractersticas:
1. Son textos normativos:
-

Se manifiestan en fuentes formales escritas.

2. Los P.L regulan materias propias de ley:

- Estas materias estn descritas en el art 63 de la Constitucin y s un texto
normativo regula una materia no prevista en el artculo no puede ser considerado P.L.
3. Ubicacin en la jerarqua normativa:
-

Los Preceptos legales estn subordinados a la Constitucin y si su contenido no

se conforma a la Constitucin pueden ser impugnados:

Gestiones judiciales concretas: inaplicabilidad por inconstitucional en su aplicacin

en un caso concreto.
Abstracto: accin de inconstitucionalidad para derogar un P.L.
-

Pero se ubican por sobre otras fuentes formales: La costumbre, reglamentos etc.

C.P.R
Preceptos Legales
Reglamentos, Estatutos
4. Reglas sobre Fuerza obligatoria y vigencia:

En caso de colisin normativa entre 2 o mas Preceptos Legales deben ser

aplicados los principios de especialidad y temporalidad (generalmente
coinciden).

Clasificacin: Legislacin Regular y Legislacin Irregular

Legislacin Sentido amplio: toda la regulacin vigente en un pas.
Sentido estricto: mbito de regulacin cubierto por los P.L.

Criterio de distincin si la legislacin es producida al margen o en

contravencin de la Constitucin.

Legislacin Irregular: aquella legislacin producida en contravencin al

ordenamiento jurdico vigente, en periodos de anormalidad poltica o
simplemente al margen de l, en una situacin de normalidad constitucional.

Hay 2 tipos de Preceptos Legales que admiten esta definicin: DL y DFL

Forma en que es resuelto en Chile (legislacin irregular)
-

La legislacin Irregular produce efecto, consolida situaciones, permite proyectar

a los individuos las consecuencias de sus actos.
Ej: Qu pasara si la legislacin permite a personas solteras adoptar nios menores
de 5 aos y despus de un tiempo vuelve la normalidad institucional?
Al volver la normalidad institucional por hechos de seguridad juridica y otras
razones prcticas no se derogan todas estas leyes (promulgadas en legislacin
irregular).
Solucin: Suele ser el reconocimiento de la legislacin irregular mediante:
a) Decisin de los tribunales (casos particulares).
b) Dictamen de leyes que validen la legislacin irregular (mas comn).
En consideracin a la seguridad y certeza jurdica, ha sido reconocida por los tribunales
de justicia.

La ley
a) Concepto escolstico de ley:
Santo Toms de Aquino: la ley es una ordenacin de la razn (o racional) orientada al
bien comn debidamente promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad
Elementos esenciales: Racionalidad (la ley no es cuestin de mero capricho)
Finalidad ser ley si esta orientada al bien comn.
b) Concepto de ley del Cdigo Civil
art. 1 CC. : La ley es una declaracin de voluntad soberana que, manifestada en la
forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.
Criticas:
1. No corresponde a una ley definirse a si misma
2. existen leyes que no mandan, prohben o permiten. Ej: los arts. 26 y siguientes del
C.C se limitan a regular el sentido de ciertos trminos.
*En 1855 el art. 1 fue de gran importancia ya que haba confusin sobre que era ley y se
estableci que era ley todo lo que hubiese sido dictado conforme a la C.P.R
c) Concepto de ley en la Constitucin
Concepto que se construye a partir de la Constitucin: Texto normativo dictado sobre
materias de ley, por el poder legislativo de la Repblica y conforme al procedimiento
previsto en la Constitucin para la formacin de las leyes.
Importante: la Constitucin no da un concepto de ley.
Que es la ley?
-

Concepto Formal: no importa su contenido sino su origen, con tal que emane del
poder legislativo (CN + PDR)

Concepto material de ley: (Atendiendo al contenido) Es toda norma de carcter

general y abstracto.

Tipos de Leyes

Ley

Materia

Aprobacin

Mayora de los diputados y senadores presentes en la sesi

Materias de ley
Ordinaria

Mayora de los diputados y senadores presentes en la sesin

Determinadas materias sealadas

Mayoraendeladiputados
CPR
y senadores en ejercicio
de qurum calificado
Determinadas materias sealadas Mayora
en la CPR
de diputados y senadores en ejercicio

Determinadas materias
4/7 de sealadas
diputados en
y senadores
la CPR en ejercicio y control previo de
Orgnica constitucional
Determinadas materias sealadas
4/7 de diputados
en la CPR
y senadores en ejercicio y control previo del TC

de diputados
senadores
en ejercicio y control previo del
Interpretacin de un punto3/5
controvertido
dely texto
constitucional
3/5 de diputados
y senadores en ejercicio y control previo del TC
Interpretativa
Interpretacin
de la Constitucin
de un punto controvertido
del texto constitucional

Decretos con Fuerza de Ley (DFL)

Son decretos dictados por el PdR, sobre materias de ley, previa habilitacin por parte
del CN.
Legislacin irregular:1925-1970; 1973-1980
Legislacin regular: 1970-1973; 1980 en adelante
-

Hoy los DFL estn Previstos en la Constitucin, pero desde 1925-1970; 19731980 cuando el congreso delegaba sus facultades legislativas al P.D.R lo hacia
al margen de la ley, por eso se considera legislacin irregular.
Art. 64 C.P.R

El Congreso puede esta autorizacin por 2 vas:

a) Por ley delegativa: da facultades legislativas a iniciativa del P.D.R y dura max 1 ao.
b) Por acuerdo aprobatoria de un tratado internacional: cuando el congreso aprueba un
tratado se llama acuerdo aprobatorio y el C.N puede autorizar al P.D.R a dictar DFL,
la duracin depende de la vigencia del tratado.
Existen reglas comunes:
i. precisa: indicar la materia en que se pueden dictar los DFL.
ii. con requisitos: Puede contemplar requisios adicionales para ser ejercida.
iii. excluidas ciertas materias: (garantias const; leyes orgnicas const; nacionalidad,
ciudadania, elecciones y plebsitos).

Decretos Leyes
Son decretos dictados por el Presidente de la Repblica, o la autoridad ejecutiva del
pas, en general, sobre materias propias de ley sin habilitacin del Congreso (rgano
representativo).
Son siempre legislacin irregular
Propios de gobiernos de Facto (Chile: 1925; 1931-1932; 1973-1981)

Tratados Internacionales
Acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados, regidos por el derecho
internacional ya sea que conste en un instrumento nico o en uno o ms instrumentos
conexos, cualquiera sea su denominacin particular (art. 2 CV).
Posicin en la jerarqua de fuentes
-

La CPR no seala cual es su posicin en relacin con otras fuentes.

Se discute, en especial sobre los tratados que versan sobre derechos humanos
(art. 5 CPR).
El TC les ha reconocido valor de preceptos legales, debajo de la CPR y por
sobre las leyes.

Surgimiento de un Tratado
Proceso Internacional: Perfeccionamiento como acuerdo de voluntades entre estados, en
el mbito del Derecho internacional y publico.
Etapas:
1) Negociacin
2) Firma
3) Ratificacin
*el PDR es el encargado de realizar todo los actos anteriores.
Proceso Interno: Si trata sobre materias propias de ley, debe ser ratificado por el CN
antes de que el Presidente pueda ratificarlos.
* Particularidad de su publicacin: como no se puede publicar en el diario oficial por la
extensin de los tratados, se hace un deposito de ejemplares en la contralora.