TEORA GENERAL DEL DERECHO

QUINTA PARTE
10. EL MBITO DE LA INTERPRETACIN
CLASE 22. EVOLUCIN DE LA INTERPRETACIN JURDICA 24.10.2014
1.

Interpretacin en la tradicin de la hermenutica moderna.

o Antigedad: el derecho se elabora a travs de controversias y opiniones dialcticas o
argumentaciones en sentido diverso
Argumentos:
- a simili (justa si conforme a decisin en casos pasados)
- a contrario (a regla o a precedente)
- a fortiori (cfr. ratio decidendi caso anterior)
Confusin de lo justo con lo piadoso y sagrado
o Derecho romano: ratio scripta desplaza a las frmulas del derecho arcaico
Cdigo Justiniano: normas, adagios, reglas elaboradas por juristas doctrina- y sentencias
o Pueblos cristianos de Europa: principios de justicia racional: Mundo creado por Dios segn
Maths
o Pretensin de creacin de un derecho natural laico y puramente racional (Grocio,
Pufendorf, Leibniz)
o Contractualismo: Oposicin a tesis de la jurisprudencia universal: Hobbes, Montesquieu,
Rousseau
o Revolucin Francesa: identifica al derecho con conjunto de normas; mnimo papel de los
jueces.
1

Ley 16 de 24 de agosto de 1790: jueces se dirigirn al PL siempre que necesiten interpretar

una ley o una ley nueva.
Reaccin: Cdigo Napolen: existe denegacin de justicia si el juez rehsa fallar a pretexto
de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley (art. 4; cfr. art. 15 CC arg.).

Escuela de la exgesis:

Pretendi realizar el objetivo que se propusieron los hombres de la Revolucin

francesa, consistente en reducir el derecho a la ley, y ms precisamente al Cdigo
Napolen.
Napolen: Mon Code est perdu
Bugner: No conozco derecho civil. Slo enseo el Cdigo Napolen
Demolombe: Mi profesin de fe: Los textos ante todo!
Ello no implica ignorar la importancia del Cdigo Napolen y la exgesis: infinitas
normas y costumbres dejaban lugar a una sistematizacin de relativamente pocos
preceptos.

Silogismo judicial:
Premisa mayor: reglas de derecho apropiadas
Premisa menor: comprobacin del cumplimiento de las condiciones
previstas en la regla
Conclusin: decisin

Slo serva en casos lmite, por el problema de la calificacin.

Necesidad de que para cada situacin exista una regla de derecho aplicable, que no
haya ms que una regla, y que la regla no sea ambigua.

Importancia del establecimiento de los hechos.

- Medios de prueba, carga de la prueba (juez liberal), pruebas directas (verifican) o

indirectas (permiten presumir).
- Presunciones: no elementos de prueba, sino que la dispensan. Iuris tantum:
seguridad jurdica (inocencia, paternidad, legalidad actos administrativos). Iuris et de
iure: nuevas reglas.

Establecidos los hechos, necesidad de calificarlos

- Subsuncin de los hechos dentro de los trminos de la ley o la convencin
- No simple descripcin
- Paso de descripcin a calificacin puede depender de la determinacin de un
concepto o resultar de una definicin previa (robo nocturno calificado: de 21:00 a 6:00,
cuestin de hecho; de crepsculo a aurora, apreciacin de derecho)
- Pueden nacer divergencias de interpretacin si adems de los trminos de la ley se
tiene en cuenta la intencin del legislador (en Alemania, prohibicin de desfilar tras
bandera roja, no violeta; letrero indica no ingresar con perros a la estacin, nada dice de
los osos)
- Indeterminacin querida por el legislador: inters pblico, necesidad y urgencia,
buenas costumbres

Problema: Antinomias
Cuando en un sistema de derecho, con referencia a un caso concreto, existen dos
directivas incompatibles (simultneamente).

Se imponen dos obligaciones opuestas; o una prohbe lo que la otra permite.

No hay antinomia cuando el conflicto es entre ley general y ley especial; o entre ley
anterior y posterior.
Antinomia se da cuando ambas normas son igualmente vlidas (curandero de Roux,
Tribunal Correccional de Orlans).
Despus de la exgesis, la tcnica de las antinomias fue utilizada por doctrina y
jurisprudencia para descartar la aplicacin de textos legales a favor de soluciones ms
equitativas o razonables.

Problema: Lagunas
Problema que nace con el principio de separacin de poderes, cuando en la RF se
impuso al juez la obligacin de aplicar el derecho preexistente. Antes, el juez
simplemente deba encontrar una regla aplicable.
La obligacin de llenar las lagunas NO es creadora de derecho, como s lo es en el
Common Law.
En materia penal y fiscal, la solucin es nullum crimen nulla pena sine lege
Lagunas intra legem (omisin del legislador); praeter legem (axiolgica); contra
legem (se restringe la aplicacin de una norma mediante la introduccin de un principio
general que la limita)

Concepciones teleolgica, funcional y sociolgica del derecho:


Segunda mitad del S. XIX; Ihering.

Para la visin funcional del derecho, ste no es un sistema ms o menos cerrado que los
jueces deban aplicar utilizando unos mtodos deductivos a partir de unos textos
convenientemente interpretados.

El derecho es un medio del que el legislador se sirve para alcanzar unos fines
y para promover unos determinados valores

Importa el espritu de la ley

El derecho formula reglas de conducta, que el juez debe interpretar conforme la

voluntad del legislador
(Si prohibicin de perro en la estacin, tambin otros animales. Robo de noche, agravado
en casino iluminado? Si prohibicin de estacionar en parque, tambin para carro de
veteranos? Y ambulancias?)
Cuando el valor es ms importante, se admite excepcin a la regla.
El derecho slo se comprende segn el medio social.
(Robo de electricidad en Alemania -no era considerada cosa- y en Holanda -s, sustraccin
de un bien-; Argentina, CC, art. 2311).
Presunciones iuris et de iure: nuevas reglas de derecho.
Ficcin jurdica: a diferencia de presuncin, es una calificacin de los hechos contraria a
la realidad jurdica.
(Robo 40 chelines -10 libras- en GB)

Positivismo jurdico
Esc. de la exgesis
(concepcin analtica y deductiva
del derecho)
Esc. funcional o sociolgica (textos se interpretan segn la voluntad del
legislador)
Kelsen:
Sistema jerarquizado de normas, no puramente formal, porque la norma inferior no se
deduce de la norma superior por transformaciones formales, sino por medio de la
determinacin de las condiciones segn las cuales puede autorizarse la creacin de
normas inferiores, dependiendo la eficacia del sistema de la adhesin que se presupone a
una norma fundamental, la Grundnorm, que ser la constitucin originaria.
El juez no es un simple autmata, porque tiene aptitud para interpretar, pero la
eleccin dentro de las opciones no surge del conocimiento o de la ciencia del derecho, sino
de una voluntad libre y arbitraria.
La Teora pura del derecho para ser cientfica debe eliminar de su campo de investigacin
toda referencia a juicios de valor, idea de justicia, derecho natural y todo lo que concierna
a moral, poltica o ideologa).
Concepcin tpica del razonamiento jurdico
El nazismo, no obstante, demuestra que no es posible identificar el derecho con la ley.
Desde Nremberg, los tribunales invocan cada vez ms los principios generales del derecho
comunes a los pueblos civilizados (no derecho natural, sino smil del derecho general
aristotlico; principios no escritos reconocidos en todas partes).

Juez no puede estar satisfecho con que una sentencia sea aceptable; debe apreciar su valor,
su justicia.
(Caso de chimeneas con tiro anulado por construccin vecina: se impona una solucin
equitativa)
1960: principio de la igualdad de los ciudadanos por las cargas que les impone la vida en
sociedad.
Principios generales del derecho
No simple creacin jurisprudencial, sino que tienen valor de derecho positivo. Su autoridad y
fuerza no derivan de fuente escrita. El juez los declara; comprueba su existencia.
Audiatur altera pars (derecho de defensa).
Permanencia del Estado (Continuidad de los poderes constituidos): imposibilidad de reunir
las cmaras del parlamento belga por la guerra; decretos del rey hubieran sido
inconstitucionales para Kelsen. Tribunal del Casacin: normas estn subordinadas a los fines
en funcin de los cuales hay que interpretarlas.
Abuso del derecho (Corte de Casacin belga: no es lcito elegir, entre varias maneras de
ejercer un derecho con la misma utilidad, lo que es ms daoso para otro).
Orden pblico internacional, cuando las disposiciones de la ley extranjera chocan
violentamente contra la conciencia del juez nacional.
Los PGD no se fundan en ideologa previa, ni en teora sobre el derecho natural, sino que
resultan del anlisis del razonamiento jurdico judicial y de una reflexin metodolgica.

Solucin justa del litigio: no la conforme con la ley, sino la que constituya una
solucin razonable y aceptable (Perelman)
Aplicacin del derecho: paso de una regla abstracta a un caso concreto
No es un proceso simplemente deductivo
Es la adaptacin constante de las disposiciones legales a los valores en conflicto
en las controversias judiciales
Operacin discursiva jurdica: juicio de valor
= Importancia de los tpicos jurdicos (doctrina annima e inmemorial Carbonnier-)
Mximas o adagios que proporcionan argumentos

Anexo:
Lgica formal:
Razonamientos analticos
Conclusiones necesarias
Uso de silogismos
De premisa a conclusin

Lgica material jurdica:

Razonamientos dialcticos
Gua de deliberaciones
Uso de entimemas
De argumento a decisin

Criterios de cientificidad:
a. Requisitos sintcticos
a.1 Correccin sintctica
a.2 Sistematicidad o unidad conceptual
c. Requisitos epistemolgicos
c.1 Consistencia externa
c.2 Capacidad explicativa

b. Requisitos semnticos
b.1 Exactitud lingstica
b.2 Interpretatividad emprica
d.1

d. Requisitos metodolgicos
Escrutabilidad
d.2 Confirmabilidad