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Suplementos
Constitucional
Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

AO lxxIX N183
BUENOS AIRES, argentina - martes 29 DE septiembre DE 2015

Tomo La Ley 2015-e

ISSN 0024-1636

La caducidad de derechos, acciones y actos

en el Cdigo Civil y Comercial
Marcelo J. Lpez Mesa
SUMARIO: I. La caducidad sustancial y su nueva actualidad. II. La caducidad de derechos y actos. III. Presupuestos o elementos de la caducidad. IV. Caracteres de la figura.
V. Fundamentos de la caducidad. VI. Interpretacin de la caducidad. VII. Plazo de prescripcin y plazo de caducidad. VIII. Supuestos de caducidad en el Cdigo Civil y Comercial.
IX. Clases de caducidad. X. Rgimen y efectos de la caducidad en el Cdigo Civil y Comercial. XI. Observaciones sobre la caducidad.

Ya no es exacto, no al menos en el
Cdigo Civil y Comercial, afirmar que
en la caducidad la extincin del derecho se produce automticamente, por
s y ante s, y por ministerio de la ley;
ello, ya que conforme el art.2572 Cd.
Civ. y Com. el juzgador est obligado a
declararla de oficio solamente cuando
ella est establecida por la ley y es
materia sustrada a la disponibilidad
de las partes y no en los restantes
casos. Es as que, la caducidad hoy
no se diferencia esencialmente de
la prescripcin por su posibilidad de
invocacin oficiosa por el magistrado,
ya que ello no ocurre en todos los casos, sino slo en algunos, legalmente
establecidos.
I. La caducidad sustancial y su nueva actualidad
Existen diversas instituciones que provocan la privacin de efectos de un acto o de
una accin por el transcurso de un plazo temporal, patentizando crudamente los efectos
jurdicos del paso del tiempo.
Las ms importantes y gravosas de estas figuras son, sin duda, la prescripcin y
la caducidad. Y, de ambas, la ms grave es
la caducidad; ello, dadas las consecuencias
irremontables que sta entraa o lleva aparejadas(1).
El trmino caducidad viene del latn caducus, que proviene del verbo cadere, que
significa caer. El significado de la voz caducus equivala originalmente a significados como destinado a caer, efmero, frgil,
inclinado a caer, perecedero, pasajero, inestable.

CORREO
ARGENTINO
CENTRAL B

La caducidad es un instituto jurdico en virtud del cual, por lo general, el ejercicio de un

acto o de un derecho potestativo es sujetado
a un plazo predeterminado y de perentoria
e inexorable observancia que determina sin
ms, para el caso de su falta de ejecucin, la
extincin del derecho.
Agudamente se ha precisado que la caducidad es una figura de importacin reciente,
de aquellas cuyo funcionamiento no siempre
satisface al operador del Derecho(2).
Un acto caduco significa que este acto era
regular y vlido en el momento de su creacin,
pero que l ha perdido sus efectos jurdicos
ulteriormente en razn de sobrevenir ciertas
circunstancias o hechos, o cumplirse determinado plazo fatal, que lo han aniquilado. Es
fundamental no perder de vista que se trata de
un mecanismo de extincin de efectos del acto
que no opera retroactivamente(3).
En una visin extrema se ha llegado a conceptualizarla expresando que durante mucho
tiempo, aborrecida por la doctrina y abandonada por las obras jurdicas, la caducidad ha
sido la mal querida del derecho de las obligaciones(4).
Sin llegar a tanto es indudable que se trata de una figura no siempre bien conocida, ni
menos an, bien aplicada por nuestra jurisprudencia y doctrina.
La caducidad del derecho ostenta perfiles
netos, que la diferencian de otros supuestos de
decadencia; pero ello es as a condicin de que
se la conozca suficientemente, lo que no est
al alcance de todos los operadores jurdicos,
que muchas veces la confunden con otros institutos o la aplican indiferenciada o despreocupadamente y sin advertir siquiera sus filosas
aristas(5).
Por otra parte, al menos durante la vigencia
del Cdigo de Vlez, esos perfiles diferenciales
con la prescripcin, debieron ser advertidos
y explicitados por la doctrina, ya que ninguna norma especfica fue consagrada -ni por el
Codificador ni por la reforma de 1968- a contem-

plar la caducidad como tipo de decadencia y

sus efectos, debiendo los autores y los jueces
darse a la labor de identificar dentro de ese
articulado qu plazos podan considerarse de
caducidad y cules eran las consecuencias de
tal encuadramiento.
Con el Cdigo Civil y Comercial (CCyC) el
panorama ha cambiado radicalmente en esta
materia, al contemplar el nuevo ordenamiento
a la caducidad como una forma de decadencia
de derechos, de efectos ms rotundos y terminantes que otras y darle un rgimen especfico,
en los arts.2566 a 2572 CCyC(6).
Ello as, sin dejar de advertir que la amplia incertidumbre que campeaba en el ordenamiento velezano por su falta de regulacin
especfica de la caducidad ha sido reemplazada por otra incertidumbre, en este caso parcial
y afincada sobre la real extensin de algunas
normas del nuevo rgimen dado a la figura por
el legislador de la ley 26.994 (especialmente,
los arts.2570 y 2571 CCyC) que en esta, como
en otras materias, ha seguido predilecciones
doctrinales de algunos de los miembros de la
Comisin de reformas, plasmando una regulacin compleja, no clara en sus alcances, difcil
de captar en cuanto a su extensin y abierta a
la conjetura, en virtud de lo lato e indeterminado de algunas de sus reglas y la falta de una
explicacin suficiente sobre la intencin legislativa tenida al sancionarla(7).
Procuraremos en los desarrollos que siguen
disipar, al menos en parte, tal falta de certeza.

II. La caducidad de derechos y de actos

En el derecho argentino actualmente vigente la caducidad afecta primordialmente a derechos y acciones y se produce por el vencimiento de un plazo sin ejecucin de determinado
acto que deba realizarse en su transcurso(8).
El plazo de caducidad es aquel dentro del
cual se debe realizar un hecho (positivo o negativo) o un acto, que dar nacimiento o consolidar un derecho o una accin; vale decir que
durante el plazo de caducidad deber necesariamente cumplirse el acto de que se trate para

doctrina. La caducidad de derechos, acciones y actos en el Cdigo Civil y Comercial

Marcelo J. Lpez Mesa.................................................................................................................. 1

CUENTA N10269F1

FRANQUEO A PAGAR

NOTA A FALLO. El derecho a la fertilizacin asistida y la prestacin mdica no autorizada

Oscar Ernesto Garay.................................................................................................................... 7

que surta sus efectos jurdicos y, correlativamente, que no realizado el mismo en tiempo
propio, quedar definitivamente cerrada la posibilidad de practicarlo ya eficientemente(9).
A su respecto bien se ha expresado que
aunque no sea una nocin jurdica nueva, la
caducidad permanece vaga e incierta, lo que
nos hace recelar de sus numerosas ambigedades, al punto de tener el sentimiento de que
existen diferentes caducidades segn sea el
dominio jurdico considerado. Un estudio global que sobrepase los linderos entre derecho
civil y procedimiento civil, o incluso entre contratos y actos jurdicos unilaterales, se impone
hoy en el derecho privado francs. Tal estudio
permite en primer lugar poner de relieve la
dualidad funcional de la caducidad, que puede resultar o de la desaparicin no culpable,
total y definitiva de un elemento esencial a la
ejecucin del acto jurdico. O de la inaccin de
la persona interesada en el acto, ya se trate de
una parte o de un beneficiario de un acto jurdico unilateral(10).
Aun con cierta apariencia velada, difuminada o no cognoscible en plenitud, la caducidad es una figura que denota como ninguna
la temporalidad de los derechos concedidos
a los sujetos; esta figura sujeta o condiciona
el ejercicio de un acto o de un derecho a su
realizacin dentro de un plazo prefijado y de
perentoria observancia, quedando establecida
la consecuencia de su ejecucin fuera de l: la
extincin de ese derecho(11).
Por ende, cabe tambin definirla como la
prdida o extincin de una accin o un derecho
por inaccin de su titular, quien no la ha ejercitado dentro del plazo perentorio que para
hacerlo tena concedido, o cuando lo ha efectivizado temporneamente, pero sin cumplir
requisitos legales indisponibles.
La caducidad normalmente opera como un
plazo fatal y perentorio para el ejercicio de determinados derechos, la realizacin de cierta
manifestacin recepticia, la contestacin de
contina en pgina 2

jurisprudencia
Fecundacin asistida. Cobertura integral de las prestaciones. Tcnicas no contempladas por la legislacin vigente. Diagnstico gentico preimplantacional. Derecho a la salud
reproductiva (CS)................................................................................................................6

2 | martes 29 DE septiembre DE 2015

La caducidad
de derechos,
acciones y actos
en el Cdigo Civil
y Comercial
viene de tapa

algunas reclamaciones o la impugnacin de

determinadas situaciones jurdicas; el efecto
de la caducidad radica en que el transcurso
del tiempo prefijado legalmente, sin haberse
ejercido el derecho, efectuada la manifestacin, contestado la reclamacin o impugnado
la situacin jurdica, que se encontrare sometida a plazo de caducidad, produce la prdida
del derecho o la consolidacin definitiva de la
situacin no cuestionada. El efecto bsico de
la caducidad es la extincin del derecho y la
prdida de su correspondiente accin judicial
para ejercerlo(12).
El maestro Spota ha expresado certeramente que la caducidad en sentido estricto ...no se
refiere a la prdida de un derecho como sancin a una conducta, ni como una consecuencia de una situacin jurdica de incompatibilidad. No se trata ni de pena, ni de imposibilidad
material o jurdica de ejercer el derecho, sino
de la extincin del derecho, sin que para ello
cuente la intencin de su titular o la imposibilidad de ejercer la prerrogativa jurdica. Aun
cuando la caducidad sea la consecuencia de
la violacin de una conducta debida, se debe
advertir que de tal consecuencia no surge sino
una prdida, mas no la adquisicin de una
desventaja; porque no se inflige una pena, ni
se crea una obligacin, ni nace una responsabilidad. En otros trminos: hay una conducta
permitida legalmente, pero a la cual la ley le
imputa una consecuencia: la extincin del
derecho, sea por no ejercerse en un plazo legal o convencional, sea por no cumplirse una
carga impuesta por la ley o el contrato. Aun
con mayor estrictez, el incumplimiento de esa
carga (v. gr., si el heredero no hiciere el inventario dentro del plazo de tres meses contados
desde que hubiese sido judicialmente intimado
por parte interesada...(13).
Afirmar que un derecho o acto ha caducado
no significa otra cosa que aseverar que tal acto
o derecho naci regular y vlidamente, que era
viable en el momento de su creacin o concesin, pero que posteriormente perdi sus efectos jurdicos debido a que sobrevinieron circunstancias o hechos, como el vencimiento de
un plazo de ejercicio, que impedan o cerraban

el paso a su ejercicio posterior. La aniquilacin

de efectos se produce de pleno derecho por el
solo vencimiento del plazo de caducidad(14).
Se ha dicho que la caducidad es una figura
que ha observado enormes baches y perplejidades en la labor dogmtica(15); que la construccin terica de este instituto es relativamente moderna y se ha realizado muy trabajosamente, toda vez que no se posea una base
slida, en las leyes y en la tradicin jurdica. Y
que fue la doctrina alemana de finales del siglo
XIX la que empieza a delimitar supuestos en
los que el tiempo no funciona igual que en la
tradicional prescripcin extintiva(16).
Es ms, dado que los orgenes de la caducidad son relativamente modernos(17), resulta
ilusoria una comparacin histrica entre caducidad y prescripcin, como han intentando
algunos autores, como Mdica(18).
Sentado ello, diremos que se la ha definido
como un lmite temporal interno del derecho
subjetivo; el legislador dispone que el derecho
dure o se extinga, llegado un determinado
momento; se concede al titular ese poder jurdico por tiempo determinado, y si dentro de l
no lo ejercita, no tiene ya posibilidad de hacerlo, porque dicha prerrogativa se ha consumido
por s misma, ha muerto definitivamente. De la
misma forma que ciertos cargos pblicos suelen concederse para un tiempo determinado, al
finalizar el cual el sujeto deja de detentar las
facultades y poderes que el cargo proporcionaba, los derechos sujetos a caducidad se otorgan para un cierto perodo de tiempo, y no ms
all de l... Mientras que la prescripcin parece
ser un derecho potestativo, la caducidad se nos
manifiesta como uno de los lmites internos de
los derechos subjetivos, consistente en el efecto extintivo que produce sobre ellos un hecho
de la naturaleza, el tiempo, por disposicin de
la ley o de la voluntad privada(19).
La caducidad puede tornarse operativa a
partir de una de dos situaciones:
a) La desaparicin de un extremo de hecho esencial para el perfeccionamiento del derecho concedido, el que estaba presente al concederlo pero que
desapareci posteriormente. As, por caso, el testamento caduca si el heredero o legatario instituido en exclusividad muere antes que el testador (artculo 2518 Cdigo Civil y Comercial); y
b) El transcurso de determinado plazo sin el correlativo cumplimiento de una carga que incumba a una persona realizar, para poner en juego
un hecho condicionante del derecho concedido, como el ejercicio de ese derecho dentro de
cierto tiempo improrrogable. En este ltimo
sentido, bien podra decirse que la caducidad
es una sancin que la ley ata a la negligencia
que prueba el descuido de ejercer un derecho

por la persona que tena a su cargo la iniciativa

de ejercerlo(20).

En la caducidad se produce una limitacin

temporal a una situacin subjetiva activa(23).

III. Presupuestos o elementos de la caducidad

Consiste -de ordinario- en el constreimiento

del titular de ese derecho potestativo a ejercitarlo
dentro de cierto plazo. Cuando la ley seala un
trmino de caducidad, el derecho indefectiblemente debe ejercerse en el trmino prefijado
por el ordenamiento jurdico, so pena de caducar, fenecer, concluir, terminar o extinguirse
por su simple transcurso, verificacin o consumacin, es decir, su existencia, duracin y
eficacia se inserta en el plazo concreto, determinado, preordenado, definido y sealado ex
ante en la norma, dentro del cual debe ejercitarse. De consiguiente, el efecto extintivo del
derecho por caducidad, acta al verificarse el
plazo...(24).

Llegado este punto, no puede dejar de referirse una agudsima elaboracin del maestro Francisco Rivero Hernndez, que analiz
certeramente los presupuestos o elementos
esenciales de la caducidad; ellos son cinco, los
siguientes:
a) Un fundamento objetivo: es necesaria la
certeza... de la relacin jurdica afectada por
el transcurso del tiempo. La caducidad est
basada, de otro lado, en la sola inactividad de
la persona interesada, la causa de ella ser en
principio intranscendente: es irrelevante, per
regla general, la cualificacin subjetiva del
comportamiento omisivo que diera lugar a la
caducidad. Aquella inactividad puede ser concebida como el incumplimiento de una carga
(para salvar el derecho caducable es necesario
ejercitarlo oportunamente), de manera que
este ejercicio en tiempo se incorpora a la
propia entidad e identidad del derecho como
un presupuesto legal e inexorable de su ejercicio o de su efectividad. Aqu el tiempo es un elemento intrnseco, no de eficacia externa sobre
la relacin o el derecho al que afecta. Por eso el
trmino es material, no procesal(21).
b) Estructuralmente, la perentoriedad del
trmino (trmino de ejercicio), en general es inmodificable por la razn material ya dicha...,
y especificidad e infungibilidad del acto que
evita la caducidad, que normalmente ser el
ejercicio del derecho o la accin sujetos a la
decadencia...

El plazo de caducidad es perentorio e improrrogable y ataca al derecho mismo, pues el plazo

no se suspende ni interrumpe. Bien se ha dicho
que la caducidad excluye toda posibilidad de
disposicin, modificacin, reduccin, ampliacin, interrupcin o suspensin, corre inexorable e infaliblemente a partir del momento
predispuesto en el factum normativo, a cuya
verificacin el efecto jurdico consecuente e
inmediato es la extincin completa, absoluta y
definitiva del derecho(25).
Cuando no se ejercita el derecho dentro del
plazo, ste se extingue.

V. Fundamentos de la caducidad

Es una carga que recae sobre el ejercicio de un

derecho potestativo.

En cuanto a los fundamentos de la caducidad agudamente se ha puntualizado que estos plazos responden a la absoluta necesidad
de que ciertos actos se cumplan dentro de un
breve tiempo por exigencias del comercio, del
movimiento de la vida jurdica, de la rapidez de
los procedimientos, de la sucesin y concatenacin de las relaciones. De all que, haciendo
caso omiso a la negligencia del titular en ejercer su derecho y que debi hacerlo en el plazo
prefijado, o incluso ante la imposibilidad de actuar, la ley atiende al hecho objetivo del transcurso del trmino en que ese derecho debi
ejercitrselo, y ha transcurrido intilmente.
Partiendo por sostener que ejercitar un derecho subjetivo es desenvolver libremente todas
aquellas facultades que integran su contenido,
en la especie y en esencia, puede decirse que
opera la necesidad de que ciertos derechos
sean ejercitados, pero dentro de un breve trmino, pues existe un inters general o, en fin,
la necesidad de saber si en efecto se lo va a
ejercitar o no. En definitiva, hay una necesidad
de certeza de las situaciones jurdicas. De all
la exigencia de la ley de que el cumplimiento
del acto sea en trmino, pues la observancia de
ste en el cumplimiento de aqul tiene la misma importancia que el mismo cumplimiento.
No cumplirlo o cumplirlo tarde es equivalente.

(12) CTrelew, Sala A, 29/4/2015, Urquiza c/ Prevencin ART S.A., sist. Eureka y elDial.com.
(13) SPOTA, Alberto Gaspar, Prescripcin y caducidad. Instituciones de Derecho Civil, 2 edic., LaLey, Buenos Aires, 2009, t. II, ps.385/386. En contra, se dijo en un
fallo que ambas figuras (prescripcin y caducidad) pese a
las diferencias que las distinguen, tienen en comn, la finalidad de castigar, aunque con distinta severidad, a quien
evidencia desidia en la atencin de sus intereses (CNFed.
Cont. Adm., Sala II, 6/3/84, ED, 111-408).
(14) CTrelew, Sala A, 27/7/2015, Arriagada, Irma c/
Prevencin ART S.A. s/ Accidente de Trabajo (Sistmico) (Expte. N248 - Ao 2015 CAT), en sist. Eureka y elDial.com, voto Dr. Lpez Mesa.
(15) VALENTE, Luis Alberto, La caducidad de los derechos y acciones en el Derecho Civil, Librera Editora
Platense, La Plata, 2009, p.13.
(16) VALENTE, La caducidad de los derechos y acciones en el Derecho Civil, cit., ps.21 y 23.
(17) CAIZARES LASO, Ana, La caducidad de los derechos y acciones, Madrid, Cvitas, 2001, p.15.
(18) Cfr. MDICA, Isidoro, Teora della decadenza nel
diritto civile italiano: studio critico-ricostruttivo-esegetico
della decadenza nel suo parallelismo con la prescrizione,

Torino, UTET, 1906-1915.

(19) OJEDA AVILES, Antonio, La asimilacin por el
ordenamiento laboral de la caducidad de derechos, en
dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2493965.pdf, ps.67 y
68.
(20) CTrelew, Sala A, 27/7/2015, Arriagada, Irma c/
Prevencin ART S.A. s/ Accidente de Trabajo (Sistmico) (Expte. N248 - Ao 2015 CAT), en sist. Eureka y elDial.com, voto Dr. Lpez Mesa.
(21) RIVERO HERNNDEZ, Francisco, Primera valoraci de la regulaci de la prescripci y la caducitat en
el Codi Civil de Catalunya, en http://publicacions.iec.cat/
repository/pdf/00000021/00000021.pdf, ps.95/96.
(22) RIVERO HERNNDEZ, F., Primera valoraci de
la regulaci de la prescripci y la caducitat en el Cd. Civil
de Catalunya, cit., p.96.
(23) VALENTE, Luis A., La caducidad de los derechos
y acciones en el Derecho Civil, cit., p.61.
(24) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de
Casacin Civil, 28/4/2011, Magistrado ponente William
Namn Vargas, referencia: 41001-3103-004-2005-0005401, p.24.
(25) Corte Suprema de Colombia, Sala Civil, 28/4/2011,
Ponente W. Namn Vargas, cit, p.24.

c) Funcionalmente, el automatismo con el que

opera y en general se aprecia de oficio por el
juez, sin necesidad de alegacin de parte, excepto cuando afecta derechos disponibles...
d) Objeto. La caducidad no se refiere a las pretensiones, como la prescripcin, sino, sustancialmente, a los derechos potestativos (de formacin)
o facultades o poderes de modificacin jurdica...,
a las facultades que han adquirido la condicin
de derechos secundarios terminologa de De
Castro a las acciones relativas al estado civil
de las personas... Todas ellas son mbitos de poder
de una persona que no consisten en exigir a otra
un dar o un hacer (pretensin): lo que constituye
su diferencia intrnseca ms importante con la
prescripcin(22).

IV. Caracteres de la figura

Lo hasta aqu visto permite concluir que los
caracteres de la caducidad son:

{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) BUFFELAN LANORE, Yvaine, Essai sur la notion

de caducit des actes juridiques en droit civil, Ed. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1963,
ps.21 y ss.; GARRON, Frdric, La caducit du contrat
(tude de droit priv), Presses Universitaires dAix-Marseille - P.U.A.M. - Institut de Droit des Affaires, 2000, ps.11
y ss.; SPOTA, Alberto Gaspar, Prescripcin y caducidad.
Instituciones de Derecho Civil, 2 edic., LaLey, Buenos
Aires, 2009, t. II, ps.384/385; LPEZ MESA, Marcelo J.,
La caducidad de los derechos en el nuevo Cdigo Civil y
Comercial, en elDial.com, registro DC1F11.
(2) LAGOS VILLARREAL, Osvaldo, Para una recepcin crtica de la caducidad, en Revista Chilena de Derecho
Privado Fernando Fueyo Laneri, Santiago, Nro. 4 (2005),
p.81.
(3) AUBRY, Marie-Christine, Retour sur la caducit
en matire contractuelle, en Revue Trimmestrielle de droit
civil, 2012 N4, ps.625-650.
(4) CHAABAN, Rana, La caducit des actes juridiques, tesis, Edit. L.G.D.J, Paris, 2006, dirigida por Yves
Lequette, presentada en la Universit de Paris 2, p.4.
(5) CTrelew, Sala A, 27/7/2015, ARRIAGADA, Irma
c/ Prevencin A.R.T. S.A. s/ Accidente de Trabajo (Sist-

mico) (Expte. N248 - Ao 2015 CAT), en sist. Eureka y

elDial.com, voto Dr. Lpez Mesa.
(6) LPEZ MESA, Marcelo, Derecho de las Obligaciones. Manual, B. de F. Edit., Montevideo-Buenos Aires,
agosto de 2015, t. II, cap.24.
(7) LPEZ MESA, M., Derecho de las Obligaciones.
Anlisis exegtico del nuevo Cdigo Civil y Comercial,
Edit. B. de F., Montevideo-Buenos Aires, mayo de 2015, t.
II, cap.24.
(8) Sin embargo, hay supuestos excepcionales en que la
caducidad afecta a actos y se produce por hechos sobrevinientes. Para analizar la diferencia entre ambos tipos de
caducidad, vid. el numeral 9 de este estudio.
(9) Cfr. CTrelew, Sala A, 29/4/2015, URQUIZA, Paola
Valeria c/ Prevencin ART S.A. s/ Accidente de Trabajo
(Sistmico) (Reg. Sent. 11/2015 SDL), sist. Eureka y elDial.
com, voto Dr. Lpez Mesa.
(10) PELLETIER, Caroline, La caducit des actes juridiques en droit franais priv, prefacio de Philippe Jestaz,
LHarmattan edit., Paris, 2004, p.53.
(11) Vid. CTrelew, Sala A, 27/7/2015, Arriagada, I. c/
Prevencin A.R.T. S.A. s/ Accidente de Trabajo (Sistmico) (Expte. N248 - Ao 2015 CAT), sist. Eureka y elDial.
com, voto Dr. Lpez Mesa.

martes 29 DE septiembre DE 2015 | 3

En miras de la certeza de las relaciones jurdicas, el Derecho tiene por finalidad primordial la pronta consolidacin de determinadas
situaciones. Se ha observado que es incierto
que el titular de la potestad quiera valerse de
ella y obre en consecuencia. Mientras dura esa
incertidumbre permanece una situacin ambigua, un estado de pendencia que es oportuno
definir a los fines de alcanzar la certidumbre
jurdica(26).

VI. Interpretacin de la caducidad

Siendo la caducidad el ms gravoso de los
efectos del paso del tiempo en detrimento de
derechos, no cabe conjeturar que el legislador ha asignado a un plazo este carcter tan
rotundo, cuando ello no surge explcito de sus
mandas. La caducidad no es apta para ser establecida interpretativamente, ni por va de
hermenutica extensiva o conjetural, ni muchos menos por analoga o induccin; la nica
forma de que ella rija es que se constate su
presencia, sin lugar a dudas, de la voluntad del
legislador asentada en la norma(27).
En similar sentido se ha dicho que ...la caducidad, como modo de extincin de ciertos
derechos en razn de la omisin de su ejercicio durante un plazo prefijado por la ley o la
voluntad de las partes... debe ser interpretada restrictivamente y cuando una clusula se
preste a diversas interpretaciones de mayor o
menor alcance, no corresponde considerarla
consagrada... Ello as, en razn que de todos
los efectos que el curso del tiempo puede tener
sobre una relacin jurdica, la caducidad constituye, sin duda, el ms gravoso, de modo que
no corresponde considerarla instituida a base
de conjeturas interpretativas, sino cuando
aparece establecida de manera precisa, clara
y descubierta(28).
De tal modo, voluntad clara y manifestacin
indudable del legislador en la norma aplicable
son requisitos inescindibles e imprescindibles
de la caducidad(29).

VII. Plazo de prescripcin y plazo de caducidad

El derecho antiguo no distingua entre la
caducidad y la prescripcin, por lo que los cdigos ms antiguos no contienen una diferenciacin neta entre ambas vertientes de la decadencia, aunque buscando con esmero pueden
sealarse en ellos normas que corresponden
a supuestos de prescripcin, con sus efectos
propios y otras que se encuadran indisputablemente como casos de caducidad, como arquetpicamente el trmino para reclamar por vicios ocultos en el contrato de locacin de obra.
Es ms, el tema es difcil y, en ocasiones,
hay plazos de prescripcin que interactan
con trminos de caducidad, como ocurre en
el nuevo art.1050 CCyC, el que, en materia de
responsabilidad por saneamiento de ttulos,
dispone que cuando el derecho del adquirente
quede saneado por el transcurso del plazo de
prescripcin adquisitiva, se extingue la responsabilidad por eviccin, supuesto de extincin que claramente debe considerarse como
de caducidad. Es as que un plazo de prescripcin liberatoria cumplido, es el hecho que a la
vez produce la caducidad de la responsabilidad
por eviccin.

El instituto de la prescripcin presenta analogas pero tambin sustanciales diferencias

con el de la caducidad del derecho; de tal modo
el juez no puede resolver directamente sobre
la temporaneidad del planteo defensivo sin dilucidar previamente aplicando el principio
iura novit curia si se trata de un supuesto
de prescripcin de la accin o de caducidad del
derecho, ya que, segn se trate de uno u otro
supuesto, podra variar la solucin en torno a
la temporaneidad del planteo defensivo(30).
Tanto la prescripcin como la caducidad
operan en el plano de la eficacia del acto o del
derecho, sobre el que se proyectan y no en el
marco de su validez(31).
Las primeras puntualizaciones sobre la caducidad y su esbozo de distincin de la prescripcin y otras figuras se debe a los pandectistas alemanes de fines del siglo XIX, arquetpicamente a Alexander Grawein, quien en
su obra Verjhrung und gesetzliche(32),
que sent las primeras ideas claras sobre esta
figura y a Rudolf von Ihering, quien aport
precisiones sustanciales sobre la prescripcin
y la caducidad, al punto de afirmarse -no sin
asidero- que si junto a la posesin hubiera
que aadir otro hada iheringiana, no en vano
muy relacionado con ella, ese sin duda sera la
prescripcin, y con ella la caducidad, plagadas
ambas de axiomas y tpicos que, mantenidos
con cierto mimetismo por obra de la jurisprudencia y, en buena parte, de la doctrina, danzan, no siempre en armona, entre el dogma y
el sofisma. Uno de tales topos, tal vez germen
de los dems, afecta a la propia justificacin de
la institucin, ya una de sus ms inmediatas
consecuencias: la que afecta al criterio rector
en su interpretacin(33).
Certeramente ha dicho Lagos Villarreal que
si tenemos presente que la dogmtica del Derecho Privado cuenta con ms de dos milenios,
el concepto de caducidad es un concepto nuevo.
Su origen se encuentra en el constante afn sistematizador de la doctrina alemana. A mediados
del siglo XIX, Fick, Demelius y Unger intentan
explicar unitariamente el funcionamiento de
los plazos de los que depende la vigencia de los
derechos. Sin embargo, es la sistematizacin de
los plazos realizada por Grawein la que se estima
ms influyente en la determinacin de los efectos del tiempo sobre los derechos. Grawein seala cinco casos en que el vencimiento de un plazo
legal extingue un derecho: la caducidad legal, la
prescripcin y figuras semejantes, la usucapin,
los plazos presuntivos y los plazos preclusivos.
En la caducidad legal, el tiempo es la medida de
duracin de la eficacia de un hecho que puede
crear un derecho. En la prescripcin, el tiempo
es la medida del hecho destructivo del Derecho,
que se expande a lo largo de cierto lapso. En la
usucapin, el tiempo es la medida de un hecho
creador del Derecho. En los plazos presuntivos,
el tiempo es la medida que determina la duracin de un hecho que constituye el fundamento
para presumir la cesacin de un derecho. En los
plazos preclusivos jurdico-materiales, el tiempo
es la medida que determina la posibilidad de realizar un acto con eficacia jurdica(34).

hubiera invocado. Transcurrido el plazo de caducidad sin haberse realizado el acto o ejercido
el derecho, ste se extingue ipso iure, es decir,
automtica e inexorablemente, pudiendo ser
apreciado de oficio por el juez el cumplimiento
de los requisitos de caducidad y pronunciada
sta, sin necesidad de que ella sea alegada(35).
De todos esos supuestos de adquisicin o
prdida de derechos por el transcurso del
tiempo del que ms cuesta diferenciar a la
prescripcin es de la caducidad; como no siempre es fcil distinguirlas, ello amerita que nos
ocupemos especialmente de trazar las diferencias entre ambos institutos.
El plazo de caducidad, a diferencia del de
prescripcin, no se interrumpe ni se suspende,
ni se dispensa. En la prescripcin el derecho
nace con duracin indefinida y slo se pierde
cuando se constata que ha habido negligencia
en usarlo por parte del derechohabiente; en la
caducidad, en cambio, el derecho ya naci sometido a un trmino duracin prefijado e inextendible, prescindindose de toda apreciacin
de la eventual negligencia de su titular(36).
El plazo de caducidad, en ciertos casos, puede ser convencional, mientras que en otros
la ley lo establece; el plazo de prescripcin es
siempre legal, ya que las partes no pueden convenir a su respecto.
Otra diferencia es procedimental: la prescripcin debe necesariamente ser opuesta
como defensa por el interesado, pudiendo ser
opuesta como excepcin previa o como defensa de fondo, pero siendo inexcusable su introduccin a la litis para que el juez pueda darle
tratamiento, ya que no puede ser declarada de
oficio porque consagra un beneficio renunciable (art.2552 CCyC).
La caducidad, por el contrario, opera en ciertos supuestos en forma automtica, extinguiendo el derecho, por lo que como regla debe
ser declarada de oficio, si es advertida al examinarse el derecho o el ttulo por el juez; ello, con
las limitaciones que establece el art.2572 CCyC.
En cuanto a sus efectos, la caducidad extingue el derecho, y por ende, la accin por el simple
paso del tiempo, al no hacerse valer dentro del
plazo legal perentorio, esto es, basta el dato objetivo del transcurso del ltimo da del trmino
para generar el efecto jurdico consecuencial de
la prdida ex tunc. O, en otras palabras, la extincin del derecho por el transcurso del plazo para
su ejercicio, implica la extincin de la accin(37).
Adems, el fundamento de ambas es diferente: en la prescripcin existe una inercia o
negligencia incluso al menos relativamente imputable al titular del derecho; en la caducidad
no hay otra cosa que un plazo perentorio en
juego, el que es relevante con independencia
de las circunstancias, subjetivas u objetivas del
deudor y el acreedor y de la obligacin misma,
por lo que stas no influyen en la inactividad
del sujeto, ni la excusan.

La caducidad se parece o asemeja en algunos

aspectos a la prescripcin liberatoria, pero, a
diferencia de sta, la caducidad puede aplicarse oficiosamente por el juez, si ninguna parte la

La caducidad se alinea, endereza o corresponde con una exigencia de certidumbre jurdica tan categrica, que ha sido tutelada por
el derecho con prescindencia e independientemente de la posibilidad de actuar del sujeto

niela, Prescrizione e decadenza nel Diritto Privato, Cedam, Padova, 2003, ps.24 y ss.
(30) C2 Civ. y Com., La Plata, Sala 3, 23/6/92, Diano, Roberto c. Millach, Juan Domingo, JUBA sum.
B351561.
(31) RODRGUEZ ARANA MUOZ, Jaime, Reflexiones sobre la caducidad en el Derecho Pblico, en Revista Aragonesa de Administracin Pblica, Nro. 5 (1994),
p.346.
(32) Leipzig, Befristung, 1880.
(33) CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo,
Entre la seguridad y la justicia: el juego de la interpretacin y de la analoga en materia de prescripcin y cadu-

cidad, en http://www.derechocivil.net/jornadas/Guillermo%20CerdeiraInterpretaci%C3%B3n_precripci%C3%B3n.
pdf
(34) LAGOS VILLARREAL, Osvaldo, Para una recepcin crtica de la caducidad, en Revista Chilena de Derecho
Privado Fernando Fueyo Laneri, Santiago, Nro. 4 (2005),
p.82.
(35) CTrelew, Sala A, 29/4/2015, URQUIZA, Paola Valeria c/ Prevencin ART S.A. s/ Accidente de Trabajo (Sistmico) (Reg. Sent. 11/2015 SDL), en sist. Eureka y elDial.
com, voto Dr. Lpez Mesa.
(36) LPEZ MESA, Marcelo, Derecho de las obligaciones. (Anlisis exegtico del nuevo Cdigo Civil y Comer-

interesado e incluso ante la configuracin de

tal imposibilidad, de lo que se extrae que la caducidad no es dispensable.
En cambio, la prescripcin comporta la prdida de un derecho o de una accin por efecto del no cumplimiento de un acto cualquiera
encaminado a ejercitarlos, lo que requiere que
el obligado tuviera la posibilidad de cumplirlo.
En la caducidad estamos en presencia de un
plazo de cumplimiento preestablecido de inexorable observancia, estando exenta y siendo
ajena toda idea de prueba en contrario, porque la ley busca que el titular del derecho potestativo lo ejercite lo antes posible, por lo que
para evitar dilaciones se establece la sancin de
la extincin de ese derecho, una vez transcurrido el plazo de ejercicio concedido para l.
Por otra parte, el transcurso de un plazo de caducidad aniquila no ya slo la accin
sino al derecho mismo, el que no constituye ni
importa justa causa de retencin de un pago
espontnea o voluntariamente recibido, pese
a la inexigibilidad de la obligacin caduca, a diferencia de lo que ocurre con el plazo de prescripcin, que s otorga justa causa de retencin
de ese pago (cfr. art.515 C. Vlez y arts.728 y
2538 Cdigo Civil y Comercial)(38).
El plazo de caducidad (arts.2566 y ss., CCyC):
es aquel plazo dentro del cual se debe realizar
un hecho (positivo o negativo) o un acto, que
dar nacimiento o consolidar un derecho o una
accin; vale decir que dentro del plazo de caducidad deber necesariamente cumplirse el acto
de que se trate para que surta sus efectos jurdicos, y que no realizado el mismo en el tiempo
propio, quedar definitivamente cerrada la posibilidad de practicarlo ya eficientemente(39).
Pero, la realizacin del acto es uno de los elementos integrantes del supuesto previsto para
que se origine o consolide el derecho o nazca la
accin, ya que antes ms que un derecho cabe
hablar de una mera expectativa; la no realizacin del hecho o acto no determina, pues,
ninguna extincin del derecho, sino que por el
contrario obsta que ste nazca o se consolide.
Las diferencias que median entre caducidad y prescripcin pueden resumirse en las
siguientes:
La caducidad extingue el derecho
(art.2566 CCyC), mientras que la prescripcin
no, pues el mismo subsiste como deber moral
(art.728 CCyC);
La caducidad es un modo de extincin de
ciertos derechos por falta de ejercicio durante
un cierto tiempo, en tanto que la prescripcin
extingue la accin, pero el derecho subsiste(40);
Esta diferencia no tiene una importancia
menor: efectuado el pago espontneo de una
obligacin prescripta, el art.2538 CCyC autoriza al accipiens a retener dicho pago y niega al
solvens el derecho de repetirlo; en cambio, efectuado el pago de una obligacin caduca, el solvens tiene expedita la accin para reclamar el
reintegro del mismo, porque el derecho cuancontina en pgina 4

{ NOTAS }
(26) VALENTE, Luis A., La caducidad de los derechos
y acciones en el Derecho Civil, ps.31 y 33.
(27) Cfr. mi voto en sentencia de la Excma. CTrelew,
Sala A, 29/4/2015, Urquiza c/ Prevencin ART S.A., en
sist. Eureka y elDial.com
(28) CTrelew, Sala A, 29/4/2015, Urquiza c/ Prevencin ART S.A., sist. Eureka y elDial.com, voto Dr. Carlos
A. Velzquez.
(29) GOMEZ CORRALIZA, Bernardo, La caducidad,
prlogo de Manuel Albadalejo Garca, Montecorvo, Madrid, 1990, ps.136 y ss.; GUTIRREZ PEA, Florencio,
Notas de la usucapin, prescripcin extintiva y caducidad, Madrid, Ed. LaLey, 2008, ps.190 a 194; LEBAN, Da-

cial), B. de F. Editora, 1 edic., Buenos Aires-Montevideo,

t. II, cap.24.
(37) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de
Casacin Civil, 28/4/2011, Magistrado ponente William
Namn Vargas, referencia: 41001-3103-004-2005-0005401, p.23.
(38) CTrelew, Sala A, 29/4/2015, Urquiza c/ Prevencin ART S.A., cit.
(39) LPEZ MESA, Marcelo, Derecho de las obligaciones. (Anlisis exegtico del nuevo Cdigo Civil y Comercial), cit., t. II, cap.24.
(40) CNCiv., Sala C, 17/4/86, C. de L. D. I. c. L. D., J. R.,
LALEY, 1987-A, 671 (37.550-S).

4 | martes 29 DE septiembre DE 2015

viene de PGINA 3

do caduca no subsiste ni como deber moral, y

no acuerda derecho al accipiens para retenerlo
vlidamente;
La prescripcin afecta toda clase de derechos, pues es una institucin general, de modo
que para que ella no funcione, es necesario una
norma expresa en tal sentido, en tanto que la
caducidad, por no ser general, slo afecta cierto derechos que nacen con una vida limitada
en el tiempo;
La prescripcin puede verse interrumpida o suspendida en su curso (arts.2539 a 2549
CCyC), no as la caducidad, que no puede ser interrumpida ni suspendida (art.2567 CCyC); s en
cambio, la caducidad puede ser impedida, a travs del ejercicio del acto sujeto a caducidad(41);

La diferencia prctica entre la prescripcin interrumpida y la caducidad impedida

est en que la primera reinicia el plazo legal,
mientras que la segunda hace que la caducidad
no se produzca(42);
La prescripcin slo proviene de la ley
(arts.2532 y 2533 CCyC), mientras que la caducidad puede resultar tambin de una convencin de particulares (art.2568, a contrario
sensu, CCyC);
La prescripcin no es aplicable de oficio
(art. 2552 CCyC); en la caducidad ella es invocable de oficio en los supuestos en que ella
emane de la ley y se trate de derechos indisponibles (art.2572 CCyC);
Los plazos de prescripcin son habitualmente prolongados, mientras que los de caducidad son comnmente reducidos(43).

Prescripcin
Caducidad
La caducidad extingue el derecho
La prescripcin no extingue el derecho; el
mismo subsiste como deber moral (arts. 728 (arts.2566, 1573, etc. CCyC)
y 2538 CCyC)
Pagada una obligacin caduca el solvens
Pagada una obligacin prescripta el accipiens puede vlidamente retener el pago puede repetir dicho pago
(art.2538 CCyC)
La prescripcin no puede ser declarada de
El juez puede constatar la caducidad de
oficio (art.2552 CCyC)
oficio (art.2572 CCyC), salvo que se trate de
derechos disponibles o que el supuesto de decadencia est establecido en una convencin.
Los plazos de prescripcin son habitualLos plazos de caducidad son comnmente
mente prolongados
reducidos
El curso de la prescripcin puede ser inteEl curso de la caducidad no puede ser ni inrrumpido o suspendido (arts.2539 a 2549 CCyC) terrumpido ni suspendido (art.2567 CCyC).
La caducidad, por no ser general, slo
La prescripcin afecta toda clase de derechos, al ser una institucin general; de modo afecta ciertos derechos que nacen con una
que para que ella no funcione, es necesario vida limitada en el tiempo
una norma expresa en tal sentido
Slo el legislador establece supuestos y plaLa caducidad puede surgir de una convenzos de prescripcin (arts.2532 y 2533 CCyC). cin suscripta entre particulares (art.2568,
a contrario sensu, CCyC), aunque normalmente emana de normas legales que contemplan diversos supuestos suyos.

VIII. Supuestos de caducidad en el nuevo Cdigo

Civil y Comercial
En nuestro pas se ha seguido en numerosas
ocasiones la tcnica legislativa defectuosa de
consagrar supuestos de caducidad en normas
especiales. Se lleg al extremo en una ocasin
de consagrar un supuesto de caducidad, respecto de las deudas contra el Estado, insertndose esa norma en una ley de presupuesto.
Dejando de lado los supuestos consagrados
por normas especiales, es dable consignar que
el nuevo Cdigo consagra diversos supuestos
de caducidad.
Hay en el Cdigo Civil y Comercial, al menos, treinta y seis supuestos de caducidad, la
mayora de ellos plazos de caducidad, pero
otros casos de caducidad de actos. Los ms
importantes que hemos hallado en el nuevo
ordenamiento son los que seguidamente enlistamos:
1. Art. 353 CCyC: El obligado a cumplir no
puede invocar la pendencia del plazo si se ha
declarado su quiebra, si disminuye por acto
propio las seguridades otorgadas al acreedor
para el cumplimiento de la obligacin, o si no
ha constituido las garantas prometidas, entre
otros supuestos relevantes.
2. Art. 442 CCyC: La accin para reclamar
la compensacin econmica por desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento

de la situacin de uno de los esposos, que tenga

por causa adecuada el vnculo matrimonial y
su ruptura caduca a los seis meses de haberse
dictado la sentencia de divorcio.
3. Art. 456 CCyC: El cnyuge que no ha dado
el asentimiento que requera un acto puede demandar la nulidad de ese acto o la restitucin
de los muebles dentro del plazo de caducidad
de seis meses de haberlo conocido, pero no
ms all de seis meses de la extincin del rgimen matrimonial.
4. Art. 462 CCyC: Cosas muebles no registrables. Los actos de administracin y disposicin a
ttulo oneroso de cosas muebles no registrables
cuya tenencia ejerce individualmente uno de los
cnyuges, celebrados por ste con terceros de
buena fe, son vlidos, excepto que se trate de los
muebles indispensables del hogar o de los objetos
destinados al uso personal del otro cnyuge o al
ejercicio de su trabajo o profesin. En tales casos,
el otro cnyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber
conocido el acto y no ms all de seis meses de la
extincin del rgimen matrimonial.

esa autorizacin, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del
plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia....
6. Art. 525 CCyC: La accin para reclamar
la compensacin econmica por desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento
de la situacin de uno de los convivientes, luego de cesada la convivencia caduca a los seis
meses de haberse producido cualquiera de las
causas de finalizacin de la convivencia enumeradas en el artculo 523.
7. Art. 588 CCyC: la accin de impugnacin
de la maternidad por no ser la mujer la madre
del hijo que pasa por suyo puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la cnyuge y todo
tercero que invoque un inters legtimo; esta
accin caduca si transcurre un ao desde la
inscripcin del nacimiento o desde que se conoci la sustitucin o incertidumbre sobre la
identidad del hijo. El hijo puede iniciar la accin en cualquier tiempo.
8. Art. 590 CCyC: La accin de impugnacin
de la filiacin del o la cnyuge de quien da a luz
puede ser ejercida por ste o sta, por el hijo,
por la madre y por cualquier tercero que invoque un inters legtimo. El hijo puede iniciar
la accin en cualquier tiempo. Para los dems
legitimados, la accin caduca si transcurre
un ao desde la inscripcin del nacimiento o
desde que se tuvo conocimiento de que el nio
podra no ser hijo de quien la ley lo presume.
En caso de fallecimiento del legitimado activo,
sus herederos pueden impugnar la filiacin
si el deceso se produjo antes de transcurrir
el trmino de caducidad establecido en este
artculo. En este caso, la accin caduca para
ellos, una vez cumplido el plazo que comenz
a correr en vida del legitimado(44).
9. Art. 591 CCyC: El o la cnyuge de la mujer que da a luz puede negar judicialmente el
vnculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta das siguientes a la celebracin del
matrimonio. La accin caduca si transcurre
un ao desde la inscripcin del nacimiento o
desde que se tuvo conocimiento de que el nio
podra no ser hijo de quien la ley lo presume.
10. Art. 714 CCyC: La accin de nulidad del
matrimonio no puede ser intentada despus
de la muerte de uno de los cnyuges, excepto
que: a. sea deducida por un cnyuge contra el
siguiente matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiera la nulidad del matrimonio del
cnyuge demandante, se debe resolver previamente esta oposicin; b. sea deducida por
el cnyuge suprstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen
y se haya celebrado ignorando la subsistencia
del vnculo anterior; c. sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea invocada por descendientes
o ascendientes. La accin de nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Pblico slo
puede ser promovida en vida de ambos esposos.
11. Art. 748 CCyC: Cuando se entrega una
cosa mueble bajo cubierta y sin inspeccionar
al tiempo de la tradicin, el acreedor tiene un
plazo de caducidad de tres das desde la recepcin para reclamar por defectos de cantidad,
calidad o vicios aparentes.

5. Art. 522, seg. prr. CCyC: Si la unin convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de
los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
muebles indispensables de sta, ni transportarlos
fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la
disposicin del bien si es prescindible y el inters
familiar no resulta comprometido. Si no media

13. Art. 912 CCyC: Si el acreedor retira lo depositado y rechaza el pago, puede reclamar ju-

13/12/88, Sud Amrica T. y M., Ca. de seguros c. S. A. A.

Scandinavian A. S., LALEY, 1989-B, 371 y DJ, 1989-1-1012).
(42) CS, 13/12/88, Sud Amrica T. y M. Ca. de Seguros
c. S. A. S. Scandinavian A. S., LALEY, 1989-B, 371 y DJ,
1989-1-1012.

(43) LPEZ MESA, Derecho de las Obligaciones, Manual, t. II, Cap.24.

(44) Vid. a mayor abundamiento, SOLARI, Nstor E.,
Los plazos de caducidad en las acciones de filiacin,
DFyP 2015 (marzo), p.3; PERACCA, Ana G., Principa-

12. Art. 862 CCyC: La rendicin de cuentas

puede ser observada por errores de clculo o
de registracin dentro del plazo de caducidad
de un ao de recibida.

dicialmente un importe mayor o considerarlo

insuficiente o exigir la repeticin de lo pagado
por gastos y honorarios por considerar que no
se encontraba en mora, o ambas cosas. Para
demandar tiene un trmino de caducidad de
treinta das computados a partir del recibo
con reserva.
14. Art. 976 CCyC: La oferta caduca cuando
el proponente o el destinatario de ella fallecen
o se incapacitan, antes de la recepcin de su
aceptacin. El que acept la oferta ignorando
la muerte o incapacidad del oferente, y que a
consecuencia de su aceptacin ha hecho gastos o sufrido prdidas, tiene derecho a reclamar su reparacin.
15. Art. 1050 CCyC: En la obligacin de saneamiento, cuando el derecho del adquirente
se sanea por el transcurso del plazo de prescripcin adquisitiva, caduca la responsabilidad
por eviccin del obligado.
16. Art. 1055 CCyC: La responsabilidad por
defectos ocultos caduca: a. si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres aos desde que la
recibi; b. si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibi o puso
en funcionamiento. Estos plazos pueden ser
aumentados convencionalmente.
17. Art. 1157 CCyC: Determinacin de la adecuacin de las cosas al contrato. En los casos de los
artculos 1153 y 1154 el comprador debe informar
al vendedor sin demora de la falta de adecuacin
de las cosas a lo convenido. La determinacin de
si la cosa remitida por el vendedor es adecuada al
contrato se hace por peritos arbitradores, excepto
estipulacin contraria. Si las partes no acuerdan
sobre la designacin del perito arbitrador, cualquiera de ellas puede demandar judicialmente
su designacin dentro del plazo de caducidad de
treinta das de entrega de la cosa. El juez designa
el arbitrador.
18. Art. 1165 CCyC: Excepto que otro plazo
resulte de la convencin, los usos o las circunstancias del caso, el vendedor debe ejercer su
derecho de preferencia dentro de los diez das
de recibida dicha comunicacin.
19. Arts. 1166 y 1167 CCyC: Pactos de retroventa,
reventa y preferencia. Los pactos agregados a la
compraventa de cosas registrables, como los de retroventa, reventa y preferencia, pueden ser convenidos por un plazo que no exceda de cinco aos si se
trata de cosas inmuebles, y de dos aos si se trata
de cosas muebles, contados desde la celebracin del
contrato. Si las partes convienen un plazo mayor se
reduce al mximo legal. El plazo establecido por la
ley es perentorio e improrrogable.
20. Art. 1225, 1 parte, CCyC: Las obligaciones del fiador cesan automticamente al vencimiento del plazo de la locacin, excepto la
que derive de la no restitucin en tiempo del
inmueble locado.
21. Art. 1275 CCyC: Responsabilidad por ruina; plazo de caducidad. Para que sea aplicable
la responsabilidad por ruina, prevista en los
artculos 1273 y 1274, el dao debe producirse
dentro de los diez aos de aceptada la obra.
22. Art. 1573 CCyC: La revocacin de la donacin por ingratitud slo puede ser demandada
por el donante contra el donatario, y no por
los herederos de aqul ni contra los herederos
de ste. Fallecido el donante que promueve la
demanda, la accin puede ser continuada por
sus herederos; y fallecido el demandado, puede
tambin ser continuada contra sus herederos.
La accin se extingue si el donante, con conocimiento de causa, perdona al donatario o no la
promueve dentro del plazo de caducidad de un

{ NOTAS }
(41) Cuando el plazo de caducidad est fijado para el
ejercicio de una accin, la promocin de sta podra confundirse a primera vista con el acto interruptivo de la prescripcin; siendo, en realidad, un hecho impeditivo cuya
consecuencia prctica es que evita la caducidad (CSJN,

les modificaciones en materia de acciones y prueba,

en Sup.Esp.Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Familia: Filiacin y Responsabilidad Parental 20/05/2015,
p.3.

Academia Nacional de Derecho y

Ciencias Sociales de Buenos Aires
BUENOS AIRES - martes 29 de septiembre de 2015

Tomo La Ley 2015-e

Reforma judicial: polticas pblicas?

(Un umbral hacia las polticas de Estado)
Jorge Reinaldo Vanossi
Lo que nos falta es el experimento de un gobierno
honrado, que respete la Constitucin hasta en sus ms
mnimos detalles (Guillermo RAWSON, 1821-1890)
I. En todas y cada una de las reformas que se
emprendan en el mbito de la justicia debe haber
finalidades explcitas tendientes a mejorar la calidad de vida institucional del pueblo en general y de
los justiciables en particular.(1)
Creo que el ser o no ser de la Justicia consiste
fundamentalmente en asumir o no su condicin
de ser uno de los poderes del Estado. Y all est
el meollo de la cuestin. Por desgracia, hasta el
lenguaje nos ha llevado subconscientemente a
subestimar esta enorme importancia que tiene la
seleccin del juez y la bsqueda del perfil del magistrado que debe ser seleccionado.
En todas y cada una de esas reformas est subyacente el sustrato del estado de derecho, ya que
de las formas polticas y de las formas institucionales del pasado siglo, lo que realmente ha quedado en pie, ms all de los ismos de moda, ha sido
la idea del estado de derecho como el paradigma
frente a la ley de la selva. Es decir, un rgimen
sobre el cual, en base al respeto a la eminente dignidad de la persona humana, se ha ido edificando,
ladrillo por ladrillo, un edificio en el cual es posible,
realmente, compartir el pluralismo con instituciones slidas, con un garantismo para todos y con
una imagen de futuridad que lleva a que la gente
adopte voluntariamente y defienda compartindola como algo propio esa forma de estado
frente a cualquier otra tentacin, que por caminos
aparentemente ms rpidos o ms efectivos, deslumbran a veces a algunos con la ilusin de dar lo
que, en definitiva, es un salto al vaco.
Dentro de la idea del estado de derecho est la
idea de la seguridad jurdica. La seguridad jurdica
es algo que ha temblequeado bastante en la Argentina. Muy frgil en muchas circunstancias. No es
cuestin de fijar fechas, ni de precisar momentos,
pues todos sabemos que el dficit de seguridad jurdica ha alentado otros ndices muy perniciosos
para el pas, como el ndice del costo argentino o
del riesgo pas, que han repercutido desfavorablemente, ms all de lo institucional, en lo econmico, en lo social, en lo educativo y en todo lo dems,
como parte de esto que se ha llamado calidad de
vida institucional. Porque as como hay una calidad de vida vinculada con el medio ambiente, una
calidad de vida vinculada con el confort, hay tambin una calidad de vida institucional que hay que
respetar y tomar en cuenta, si no se quiere caer
en situaciones de anomia. Yo creo que estamos en
situaciones de anomia, desde hace tiempo: no es
un problema reciente. Y no slo de anomia, sino
de anemia. Es decir, hay una serie de anemias que
aquejan a la sociedad en su conjunto, individual y
colectivamente, y que se relacionan con el grado
de falta de paradigmas en lo personal, de falta de
parmetros en lo normativo, de falta de credibilidad en lo institucional; y entonces todo vale
como diran los chicos con esa inocencia que los
caracteriza, pero que los lleva a decir verdades
muy sabias. Todo vale, pues no se pueden distinguir muy bien los lmites o las fronteras.
La sensacin de impunidad que en el mbito de
la seguridad individual se ha registrado y se regis-

tra en el pas, el tema de la violencia y del delito en

general y la violencia en el deporte en particular,
nos traen a colacin aquella vieja aseveracin de
Montesquieu de hace ms de dos siglos y medio de que lo grave no es que las penas sean leves,
sino que no se apliquen, porque eso es una seal a la
sociedad de que se vive en la impunidad. Y cuando
se vive en la impunidad, hay una instigacin expresa o tcita a la reiteracin del delito. En definitiva,
lo que para los socilogos contemporneos es la
puerta de entrada al estado de anomia: todo vale,
no hay parmetros, no hay lmites jurdicos.
Y esa sensacin de impunidad, traducida a un
mbito mucho mayor, que es el que nos interesa,
porque va apuntando al mbito especifico de la
justicia, es la sensacin de la irresponsabilidad. Al
perderse la responsabilidad, se pierde una de las
notas esenciales de la forma republicana de gobierno. Muchos creen que las cosas se agotan en el
control. No: el control es la antesala de la responsabilidad. Por eso se torna imprescindible comenzar a
conjugar expresiones correlativas como organizacin, seguimiento, mantenimiento, control y, sobre
todo, responsabilidad.
Las democracias constitucionales van adelante
hasta los regmenes de mximo control como consecuencia de la eliminacin gradual de las construcciones doctrinarias de la no justiciabilidad de
las cuestiones polticas (cuestiones no justiciables)
y el debilitamiento de la categora de los llamados
actos de gobierno, en beneficio de las facultades
regladas del Estado en general y de la Administracin en particular. Con otras palabras: se achica
las facultades privativas del poder poltico, que se
las dogmatizaba como irrevisables.
En nuestro pas existen rganos de control, suficientes y muy importantes, pero lo que la gente
quiere ver es que se vuelquen en las instancias de
la responsabilidad y que se apliquen las sanciones.
Por eso, en algunos pases, las demandas contra el
Estado cuanto el Estado es el causante de ciertos
actos que originan daos estn personificadas
no slo en el rgano del Estado, sino con el nombre
del funcionario que dict la medida, a fin de que,
cuando las actuaciones culminen, la poblacin sepa
concretamente por qu va a tener que pagar ms
impuestos: sern para pagar ms indemnizaciones
por daos causados por un funcionario que ya fue.
La Argentina tiene compromisos internacionales, no slo de cooperacin judicial a travs de diversos tratados, sino que tambin se encuentra en
un proceso de integracin con una faz judicial de
por medio, que es el Mercosur, y del cual podemos
decir que, si bien no es un fin en s mismo, es una
herramienta fundamental para que, a travs de
ella, se pueda reinsertar la Argentina en el mundo y
participar ms cmodamente y ms eficientemente
dentro del cuadro que se avecina en este milenio: el
milenio de la globalizacin, ms all de que nos guste o no y de las crticas que nos pueda merecer. Junto al Mercosur juegan tambin otras alternativas.
As, de los compromisos de Olivos naci el tribunal del Mercosur, pero es un tribunal internacional
con escasas competencias, que deberan ampliarse a los efectos que resulte valioso, en la medida
en que los pueblos que comprenden el Mercosur
visualicen que ese tribunal pasa a suplir una gran

(*)

ausencia: la ausencia de instituciones que hasta

ahora han sido en los hechos sustituidas por el telfono. Cada vez que se ha producido un conflicto ste
se ha superado, no por los mecanismos previstos
que no han funcionado, sino porque el telfono entre los jefes de Estado, o los Cancilleres, o los
Ministros de Economa, funcion. Y entonces, eso
permiti superar lo que Ortega llamaba la subitaneidad del trnsito y llevar adelante, ms all del
conflicto, una nueva etapa de cooperacin. Esto no
puede seguir as, no puede tener bases tan precarias como el telfono, sumado a la buena voluntad
o al dilogo entre los gobernantes. Tiene que haber
instituciones que sean visualizadas, no como un
aparato burocrtico ms, sino como un organismo
de fcil acudimiento y de pronta solucin.
II. Cabe destacar que lo que la sociedad ha visualizado en sucesivos momentos son actos de
mucha pequeez. La faccin antes que la Nacin,
el inters sectorial antes que el inters general, el
egosmo antes que el altruismo, el individualismo
antes que el solidarismo. Y ac hay que invertir
la pirmide. Es menester que la Nacin est por
encima de la faccin y que alguien se acuerde de
ese gran ausente que ha sido hasta ahora el inters
general, el bien comn, como decan los tomistas
y como afirma el sabio prembulo de la Constitucin: afianzar la Justicia y el bienestar general, que
tiene un alcance muy grande. Porque en momentos en que algunas modas frvolas han condenado
el bienestar, debemos recordar que en 1853 haba
gente que utilizaba sin tener ningn reproche de
conciencia de por medio la expresin del bienestar general como la meta propia de un Estado,
por lo que debemos aspirar a tener programas de
mediano y largo plazo, porque el grado de ansiedad de la sociedad est plenamente justificado.
Cmo se pueden distinguir las reformas?
Veamos:
A) Hay reformas autogestionarias que cada Poder puede emprender por s mismo y que el Judicial tambin las puede y las debe emprender
y que tiene que concientizarse al respecto no
esperando que todo provenga de la heteronoma.
Tiene que jugar el principio de autonoma como
regla bsica y fundamental, pues la heteronoma
es subsidiaria y no es aconsejable. Lo aconsejable, para que las tomas de conciencia sean ms
profundas en torno a las reformas, es que stas,
en la mayor medida posible dentro de lo que
las competencias permiten tengan un proceso
de gestacin propia; porque entonces sern ms
firmes, irreversibles, ms revolucionarias, no en el
sentido violento ni sanguinario de la palabra, sino
en el sentido de la irreversibilidad, que es lo que en
definitiva importa desde el punto de vista cultural.
B) Otras reformas sern alcanzadas por va legislativa, no todas necesariamente impulsadas por
el Poder Ejecutivo, a travs de proyectos que la
Constitucin le faculta a presentar. Hay muchas
reformas que el propio Congreso puede impulsar
por iniciativa individual o grupal; y, por supuesto,
que con respecto a los proyectos del Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo no tiene por qu estar enamorado ni matrimoniado con sus proyectos. Los
promotores estarn absolutamente permeables a
las enmiendas, correcciones y perfeccionamientos
que el propio Congreso quiera introducir, ya sea a
nivel de comisiones o en el propio recinto, al cual
cuando sea menester concurrir el Ministro,
tal como la Constitucin lo faculta expresamente,

para participar en la discusin de las leyes, por supuesto, sin derecho a voto (art.106).
C) Un tercer nivel es el de las leyes convenio, para
aquellos temas que pueden acordarse con las provincias y la CABA, y que, obviamente, permitiran
acompasar el ritmo de la modernizacin judicial
nacional con las necesarias modernizaciones judiciales provinciales. Las leyes-convenio siguen
siendo una herramienta til, y ms an cuando la
Constitucin ha institucionalizado la figura de la
regionalizacin, a efectos de apuntar a lo que realmente debe alcanzarse: no a un mero equilibrio entre el poder central y diversos y mltiples poderes
locales, que son dispares entre s que era la vieja
regla, a mi modo de ver superada, sino a la regla
contempornea de la ley de las equivalencias. En
definitiva, las regiones permiten que las provincias
constituyan entre s unidades o espacios geopolticos y geodemogrficos equivalentes, superando
esa vieja antinomia entre provincias grandes y
provincias chicas, provincias muy pobladas, provincias poco pobladas, provincias ricas, provincias
pobres. Si el federalismo argentino tiene porvenir
y si en lo judicial tambin tiene porvenir, ser
nicamente sobre la base de la conformacin de
unidades equivalentes y no de asimetras tan pronunciadas y tan disparatadas como las que tenemos hoy en da (arts.13, 124 y 125, CN).
D) Un cuarto nivel lo constituyen, sin duda, los
tratados internacionales, que tienen hoy en da una
jerarqua superlativa, por encima de la ley. Ahora
ya hay trece instrumentos de Derechos Humanos
y puede haber ms, que de acuerdo a un trmite
constitucional especial tienen una jerarqua equiparada a la de las normas constitucionales (art.75,
inc.22). Eso es de particular importancia en un
mundo en proceso de integracin. Probablemente
no haya sido visto as hasta que esas nuevas figuras aparecieron; pero hoy en da no podemos descartar que tambin en lo judicial, por va de estos
tratados internacionales, tengamos que introducir
modificaciones importantes en el orden jurdico interno a efectos de adaptarnos a lo que pueden ser
lneas comunes o lneas convergentes, entre pases de la regin, o de la subregin (art.75, inc.24).
Cabe sealar que la Convencin de Roma para el
establecimiento de una Corte Penal Internacional
est en funcionamiento con sede en La Haya. La
Repblica Argentina ha suscripto plenamente ese
tratado y actualmente la preside una compatriota:
la doctora Silvia Fernndez de Gurmendi.
E) Y, por ltimo, estn las medidas que requieren inexcusablemente una reforma constitucional.
Esto es ms complejo y requiere ms tiempo. Hay
muchos temas que pueden entrar en este tem,
incluso el viejo reparto entre las competencias
propias de la justicia federal y las competencias
propias de la justicia local, hecho en 1853 y en 1860.
Habr que analizar en algn momento y con cuidado, si mantienen su vigencia tal como est, o habr que reverlo; porque puede ocurrir que, en un
anlisis sereno y objetivo se arribe a la conclusin
fecunda y constructiva de que competencias que
se justificaban en aquel entonces como propias de
la justicia federal, hoy podran serlo de la justicia
provincial, porque ya no median las razones que
explicaron en su momento la excepcin. La justicia federal es de excepcin, e inversamente, puede
ocurrir que hechos nuevos, figuras delictivas no-

contina en la pgina 2

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2 | martes 29 de septiembre de 2015

viene de tapa

vedosas, situaciones litigiosas impredecibles hace

siglo y medio, indiquen que hoy puede ser materia
de la justicia federal y no de la justicia local (as
acontece con el tema del narcotrfico). ste es un
tema abierto sobre el cual no slo no est dicha la
ltima palabra, sino que apenas est dicha, o no
est ni la primera palabra. Por supuesto, tambin
creo que en una eventual reforma de la Constitucin hay que pulir la norma pertinente (art. 114),
porque ms que un Consejo de la Magistratura lo
que se ha querido hacer es una desvertebracin de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que no
lleg hasta sus ltimas consecuencias porque se
desech que se creara una Corte Constitucional
que hubiera implicado el vaciamiento total de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que en
nuestro pas es el intrprete final de la Constitucin y
el verdadero tribunal de garantas constitucionales,
de acuerdo al modelo americano. La hubiramos
pervertido con un injerto innecesario, porque nosotros no tenemos el defecto que han tenido los
europeos, de no haber reconocido a la Justicia el
carcter de Poder del Estado. Como nosotros s se
lo reconocimos, no necesitamos crear un rgano
de esa otra naturaleza, nacido de la inspiracin de
Hans Kelsen en la Constitucin de Austria y adoptado ms tarde por Alemania, Italia, Espaa y hasta algunos pases latinoamericanos.
Es evidente que los sistemas judiciales o judicialistas ofrecen una mayor participacin a los
destinatarios del poder y del derecho del pueblo en
cuanto a la posibilidad de esgrimir el instrumento de defensa de la Constitucin y la consiguiente
impugnacin de las normas presuntamente violatorias de la supremaca de aqulla. En los sistemas
difusos la citada descentralizacin se extiende a
todos los jueces (an por va del Amparo: art.43 CN).
III. Los cambios debieran obedecer a la necesidad, que la sociedad requiere, de una mayor funcionalidad. Es un reclamo generalizado dirigido hacia
todo el sector pblico y del cual no puede exceptuarse la justicia. La sociedad tambin exige menos gasto: menos gasto poltico, menor gasto pblico y, por supuesto, la justicia tiene que tomar nota
de esto. De lo expuesto nadie puede entender que
se trate de reducir el gasto judicial. Simplemente
decimos que el gasto judicial o el presupuesto judicial no es bajo. Lo que se pregunta es si est bien
distribuido, si est bien aplicado, si est bien orientado a los objetivos que deben ser realmente prioritarios; o si no hay algunas distorsiones que llevan
a que se gaste mucho en ciertas cosas y se gaste
muy poco en otras, que son tan o ms importantes que aqullas en las cuales se gasta ms. Gastar
distinto puede significar tener mayor funcionalidad. Gastar de otra manera, de una manera mejor,
puede significar dar satisfaccin al tercer orden
de requerimientos que nos pide la sociedad: mayor
transparencia. El tema est en la protesta generalizada y ella est dirigida no exclusivamente a los
sectores polticos, al sector gremial, o al sector empresario. El Poder Judicial no est cubierto de un
bill de indemnidad: esto ya es obvio en el malestar
de la opinin pblica, en el mal humor social. Lo
revelan datos de encuestadores y de grupos muy
serios que han operado en lo que se llama trabajo
de campo. La realidad es esa; por lo que debemos
actuar en consecuencia, habida cuenta de la severa advertencia que formulara Ortega y Gasset:
No hay salud poltica cuando el gobierno (y por tal se
entienden los tres poderes) no gobierna con la adhesin
activa de las mayoras sociales.
Ha existido en nuestro pas, desde hace muchas
dcadas atrs sin fijar fecha cierta para no entrar en polmicas estriles una suerte de dele-

gacin gerencial, debido a la cual la llamada clase

dirigente crey ms fcil y sencillo que el poder
fuera ejercido por una representacin (llammosla vicarial) de terceros; que algunas veces le toc a
un sector y algunas veces a otro, ya sea tecncrata,
partidcrata, financiero , fuerzas armadas, etctera. Y la sociedad se resign ante esa delegacin a
la que no puso coto en su debido momento, ni le
exigi la debida rendicin de cuentas.
Por eso creo que, si se habla mucho de la emergencia y estamos en crisis sin querer incurrir en
el exceso del que con alguna socarronera Umberto
Eco ha dicho que se ha hablado tanto, pero tanto, de
la crisis, que hasta el concepto de crisis ha entrado
en crisis, se puede, sin exagerar, hablar de una
emergencia judicial. Esto no es materia traducible
en una ley, no es materia de una decisin poltica.
Esto es asumir un estado de cosas. Es una toma de
conciencia respecto de que tambin en la justicia se
vive una situacin de crisis y de emergencia. Y ello
no se traduce en ninguna reduccin, ningn coartamiento, ninguna prdida de independencia ni funcionalidad, tampoco en su separacin como Poder
del Estado. Es, simplemente, tomar nota de que
la emergencia no tiene compartimientos estancos
y que tiene una porosidad que lleva a que ningn
sector de la sociedad se pueda considerar sustrado
de las consecuencias o secuelas de esa emergencia.
Hemos repetido varias veces la distincin ortegueana entre los usos y los abusos; y la traemos a colacin una vez ms: los abusos se pueden colmar y
calmar, se pueden reprimir; pero son reversibles, ya
que pueden renacer. Lo que tenemos que cambiar
son realmente los usos, las prcticas, las costumbres, los hbitos, ciertas tradiciones que estn en los
cdigos; pero en los cdigos no escritos, que son los ms
difciles de cambiar, porque son cdigos petrificados.
Petrificados en ciertos recovecos de la mente que
llevan a que el espritu humano sea muy renuente
al cambio. Y, como a veces somos proclives a tropezar ms de una vez con el mismo obstculo, tenemos dificultades para readaptarnos o rectificarnos.
Esta actitud est generalizada y abarca a todos los
argentinos, los que estn en el llano y los que estn
en el poder; sea ste el Poder Ejecutivo, el Legislativo o el Judicial. Dada la magnitud de la crisis, ya no
tenemos derecho a equivocarnos ni a demorarnos.
Como deca el gran poeta Schiller: Aquello que no
sucede es la nica cosa que no envejece ms.
La Argentina no es como esas sociedades medievales, que an subsisten en algunas partes
desdichadas del mundo, en las cuales hay un solo
sector esclarecido y todos los dems estn totalmente sumidos en el oscurantismo. La Argentina
tiene, pese a todos sus dficit, bastantes vasos comunicantes. El Poder Judicial tiene su comunicacin con el resto de la sociedad. Por eso tiene que
comenzar reformndose a s mismo, buscando una
mayor cercana con los justiciables. Esta reflexin
trae a la memoria el sugestivo ttulo de la obra del
magistrado norteamericano Vanderbilt: ...la Justicia emplazada a reformarse. Es ella la que tiene
que empezar por s misma.
IV. El justiciable es el administrado, es el contribuyente, es el ciudadano, es el votante, es el
habitante. No estamos hablando de un sujeto separado, aparte. Es el mismo que tambin puede ser
justiciable como actor, o como demandado; y que,
obviamente, necesita, si no en trmino presente,
s en trminos potenciales contar con la justicia
apropiada. Porque no sabe cundo le puede tocar;
pero en cualquier momento le puede acontecer.

el reino de las comunicaciones, del almacenaje de

la informacin y del intercambio que nos ofrecen
hoy en da. Tenemos que superar desde el viejo oficial notificador y las audiencias que se solicitan al
juez inaudita parte, hasta todo aquello que lleva,
en definitiva, a ser causa del tercer punto al cual
me refiero: la prdida de la confiabilidad. Confiabilidad que es bajsima, segn el habitante que lo
visualiza, lo escucha y lo siente como algo que est
instalado en la sociedad. Algo ha ocurrido para que
de una justicia de alta confiabilidad como la que
hemos tenido en algunos momentos de la historia,
tengamos una justicia de baja confiabilidad.
El tema de hoy no es nada fcil. Porque la tica
judicial, implica agregarle a la palabra tica una
connotacin que uno imagina incluida en la condicin judicial. La tica es una. Por supuesto hay manifestaciones concretas de aplicacin de esa tica
a distintas ramas del quehacer en la conducta, en
la trayectoria, en la profesin de las personas: la
tica del mdico, la tica del abogado, y por qu no
tambin, la tica del juez. Pero el querer comprimirlo, como muchas veces se ha pretendido, a un
problema de preceptos o normas donde taxativamente se perfilara el paradigma de la figura tica,
en este caso del juez, es algo intelectual y materialmente difcil. Porque el problema de la tica del
funcionario pblico, en general, como la tica del
juez, en particular; no pasa por el orden de las normas, sino que pasa por el orden de las conductas, de los
comportamientos. Normas existen: la ley 25.188 del
ao 1999, sancionada en virtud de un mandato de la
Constitucin reformada, en 1994, que exige una ley
de tica en el ejercicio de la funcin pblica. Y podemos repasar todo su articulado, que no es demasiado extenso (pero son casi cincuenta artculos) donde estn contempladas una cantidad considerable
de previsiones, a efectos de tomar resguardos que
puedan asegurar la tica. Sin embargo, la percepcin que la sociedad tiene es otra muy distinta. Y no
slo se refiere a las dudas que la sociedad alimenta
respecto de los jueces, sino respecto de muchas
de las entidades que componen el poder pblico, y
poderes particulares o privados, es decir, de gran
importancia como factores de poder, pero que no
son el poder pblico propiamente dicho.
En el cuarto punto, cabe incluir los altos costos
de los servicios auxiliares que encarecen la alta
funcin de la justicia. Insisto con lo de funcin de
la justicia, porque rechazo la expresin servicio
de justicia y administracin de justicia. Lo de administracin de justicia recuerda las pocas en que la
justicia era una dependencia del Poder Ejecutivo
en los pases europeos de tradicin monrquica,
donde finalmente se le reconoci la independencia
y donde, todava ahora, pocos estados de Europa la
reconocen como un poder de estado (entre ellos, la
Constitucin de Espaa).
Tambin, por desgracia, la reforma constitucional de 1994, probablemente contagindose de los administrativistas y procesalista, incurri en la grosera de hablar del servicio de justicia, lo que implica
colocar a la Justicia, que por ser uno de los poderes
del Estado cumple una funcin, como si estuviera en
el mismo nivel que el servicio de barrido y limpieza,
es decir, como cualquier otro servicio pblico que en
forma directa o indirecta, propia o impropia, se prestan en las sociedades contemporneas.

a la tarea muscular y que slo le quede reservado

un porcentaje mnimo a la tarea cerebral, lleva a
que se haya desnaturalizado su funcin y que algunos hayan pensado, con razn aunque quizs
no sea el camino ms fcil, en crear un tribunal
constitucional. Pero ello requerira una reforma
constitucional, lo cual no es sencillo. Este tribunal
constitucional existe en algunos pases europeos:
es la tradicin kelseniana; pero nosotros somos seguidores de la tradicin americana y de una Corte
Suprema que ha sido si bien el control es difuso y no concentrado la que ha tenido la palabra
ltima. Y para que pueda tener la ltima palabra,
con autoridad y estudiando realmente los casos,
no basta con el writ of certiorari que habr que
analizar si requiere algunas otras precisiones
(art.280 CPCCN), pues la seguridad jurdica no es
slo respecto del derecho de fondo, sino tambin
respecto del derecho procedimental. Cuando el
abogado o el litigante no sabe realmente si tiene o
no abierta una va, si tiene o no expedito un camino, entonces no sabe a qu atenerse, ni sabe qu
decirle a su cliente o al justiciable que le demanda
una pregunta al respecto, pues no basta con la jurisprudencia, que puede ser cambiante.
El juez tiene otro control paralelo al de la constitucionalidad (sea de la sustancia la razonabilidad o del procedimiento), que en el Estado moderno reviste una enorme importancia. Se trata
del control de la operatividad de las normas: el juez
puede inutilizarlas o potenciarlas al declarar que
una norma es de por s autosuficiente, que puede
aplicarse, o bien puede lavarse las manos y decir
que hace falta otra reglamentacin que la implemente y la pormenorice. Hasta entonces no se va a
reparar el derecho lesionado, con lo cual entra en
va muerta la necesidad urgente de dar plenitud a
ese derecho cuestionado o amenazado. Estos dos
poderes potencian ms an la funcin primigenia
que tiene la justicia entre nosotros; a la que tambin se suma el ejercicio del control ante los casos
de la desviacin de poder, cuando la competencia
es aplicada a una finalidad desvirtuada. En todas
las hiptesis sealadas es imprescindible el control
judicial si se quiere y se debe cuidar la recta aplicacin del derecho, para guardar as consonancia
con la consabida misin de que la justicia es un
proyecto de armona social (de autor annimo).
La dilatacin de incumbencias lleva a quebrar
una de las leyes fundamentales, que se enuncia
as: a mayor competencia, menos poder, e inversamente. Los tribunales fuertes son aquellos que tienen
una competencia limitada, estricta; los tribunales
que pierden poder de influencia y gravitacin son
aquellos que creen que cuantas ms incumbencias
abarcan, ms poder van a tener. Y no es as, ya que
es exactamente al revs, tal como lo observara con
agudeza Charles Evans Hughes hace casi un siglo,
con respecto a la Suprema Corte de los Estados
Unidos; lo que tambin es vlido para la nuestra.
V. En cuanto a los puntos que se sealan como
premisas acerca de la transparencia y de la funcionalidad, hay que poner el acento en el rgimen
de las incompatibilidades. En trminos razonables
nadie pide que los jueces vivan alejados de la realidad. Al contrario, tienen que pisar bien en la realidad, pero sin dispersarse en otros quehaceres ms
all del ejercicio de una ctedra universitaria.

Problemas de cercana, problemas de prontitud:

hay muchas antiguallas que superar. Hay que
aprovechar la revolucin tecnolgica y todo este
cambio realmente notable que se ha producido en

La propia Corte Suprema tiene que aliviar lo

que es la mayor parte de su tarea (el 85%, cuestiones de hecho, de prueba, de derecho comn y
de derecho local), que son ajenas a su incumbencia natural. Ella se ha autodefinido como tribunal
de garantas constitucionales, lo cual es correcto, y
como intrprete final de la Constitucin, lo cual es
saludable (casos Calvete, Sojo y Elortondo
sucesivamente). El tener que dedicar el 85% o 90%

En pocas palabras, decir que tambin en la seleccin de recursos humanos se debe apuntar al
tema de la dedicacin y que, dentro de lo razonable,
hay que ser ms estrictos en el rea de las incompatibilidades. Hubo una ley (gestada en el Ministerio
del Dr. Gervasio Colombres, hace ms de cuarenta
aos) que no se aplic y que incluso se derog. No
puede ser que la funcin judicial sea una tarea ms
entre otras. Es bueno que el juez sea docente o in-

Nacionales de Derecho, Ciencias, Educacin y Ciencias

Morales y Polticas.
(1) Las llamadas polticas pblicas se gestan y desenvuelven en el plano de la sociedad y participan en su
formulacin las entidades que se ocupan y preocupan de
las cuestiones de inters pblico, sectoriales o generales:
ONG, colegios profesionales, establecimientos universitarios, etc., etc. En la concertacin de las denominadas
polticas de Estado intervienen los rganos del poder

y los partidos polticos, especialmente los que tienen representacin en los cuerpos legislativos. Se trata de la
bsqueda y la aprobacin de consensos que procuren
alcanzar mayores niveles de bienestar general en la
calidad de vida social e institucional. Las primeras (polticas pblicas) suelen impulsar el tiempo y el espacio
para la formulacin e implementacin de las segundas
(polticas de Estado); aunque nada est asegurado en
cuanto a coincidencias entre las definiciones de ambas

polticas. Las polticas pblicas, segn Tamayo Saz, son

el conjunto de objetivos, decisiones y acciones que lleva a cabo un gobierno para solucionar los problemas que
en un momento determinado los ciudadanos y el propio
gobierno consideran prioritarios. (Confr., en TAMAYO
SAZ, Manuel, El Anlisis de las Polticas Pblicas, en
BANON, R. y CARRILLO, E [Comp.], La Nueva Administracin Pblica, captulo 11. Introduccin, Alianza Universitaria, Madrid, 1997, p.281).

{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Comunicacin del Acadmico, en la Academia Na-

cional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires,

en la sesin privada del 23 de julio de 2015. Se ha desempeado como Secretario Letrado y Conjuez de la Corte
Suprema de Justicia; Ministro de Justicia y Derechos
Humanos; Vicepresidente de la Cmara de Diputados;
Profesor Titular de las Universidades Nacionales de
Buenos Aires y de La Plata; Titular de las Academias

Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Bs. As.

vestigador, pero no es bueno que se disperse a travs de un cmulo de tareas, algunas serias y otras
frvolas, que detraen tiempo y dedicacin.
Los recursos tambin son un tema fundamental.
No podemos pretender justicia eficiente, si no hay
recursos suficientes. Aquello que el constituyente
Gorostiaga deca con respecto a que no hay poder
sin recursos y no hay Estado sin Tesoro, vale tambin
para la Justicia. La Justicia no puede depender de
la ddiva para que se cumpla la doble idoneidad, es
decir, la profesional y la moral, que es la independencia y el no dejarse seducir por las tentaciones,
favores o intereses creados, para lo cual se requiere tambin una remuneracin digna.
En otro orden de cosas, es menester recordar
que la Corte Suprema hace tiempo que ha requerido al Congreso que acelere la modificacin del actual rgimen de subrogancias, toda vez que adems
de ser inconstitucional, no es saludable que algunos
jueces tengan que atender varios juzgados y, por lo
tanto, no puedan cuidar con suficiente dedicacin a
todos ellos. Alguno queda descuidado, porque si el
trabajo se duplica o se triplica, esto redunda en el
perjuicio de los justiciables y, por supuesto, recarga
innecesariamente el trabajo de los magistrados que
estn cumpliendo una doble o triple funcin.
Pero la solucin de fondo tambin requiere cambios en el rgimen legal del Consejo de la Magistratura, tanto en su composicin como en cuanto al
complejo y lento mecanismo de los concursos. Hemos presentado un proyecto al respecto en oportunidad de nuestro desempeo en el Ministerio de
Justicia (ao 2002) y en la Cmara de Diputados
de la Nacin (perodo 2003-2007); sin xito.
Que el Consejo de la Magistratura tenga tanto poder poltico, reglamentario, sancionatorio,
econmico, administrativo, etctera, lo convierte
en definitiva en un coto de caza para que en el
imaginario del poltico se acrecienten los espacios
de poder, y lleve indefectiblemente a que su labor
quede desenfocada con respecto al objetivo fundamental, que es la seleccin, promocin y remocin
de los magistrados por va del Jury de Enjuiciamiento, para que alguna vez en la Argentina
funcione la instancia posterior al control, que es la
responsabilidad. De nada sirve el control si se agota
en s mismo. Lo que el pueblo quiere es que recaigan responsabilidades, es decir, que funcionen los
mecanismos necesarios para que la consecuencia
del control se visualice y produzca efectos que vayan incluso ms all de lo segregativo, como puede
ser la inhabilitacin, que no es una pena accesoria
sino una tan principal como la destitucin.
Queda otro instituto de participacin popular
muy importante. Una herramienta de control y de
eminente participacin popular en la justicia, que
es el juicio por jurados, que no ha sido eliminado
de las disposiciones de la Constitucin del 53, que
est tres veces mencionado en ella y que no requiere necesariamente una implantacin total e integral, ya que se podra empezar gradualmente por
ciertos delitos. Siendo legislador propuse empezar
por los delitos contra al honor, pero esto puede
ser materia de otros avances a fin de ir creando
el hbito, la prctica, la costumbre de que el pueblo pueda decidir en una cuestin tan importante,
pero que no requiere una sabidura muy especial,
como es decidir sobre la inocencia o la culpabilidad de los acusados. Siempre corresponder a los
jueces letrados la prosecucin de las causas en las
partes tcnicas, como ocurre en los pases que tienen ya una rancia tradicin en la materia. Pero al
mismo tiempo hay que ir creando la cultura del
jurado, o sea, preparar a la ciudadana para tan
delicada responsabilidad.
VI. Por ltimo, tener presente tambin el rgimen penitenciario. En cuanto a las crceles de la
nacin, se refiere, el problema no es fcil de solucionar, porque all se requieren inversiones considerables para poder contar con la infraestructura
indispensable. Algunos han propuesto la utilizacin de instalaciones que estn sin destino, sin uso;
pero se ha llegado a la conclusin de que la adaptacin de esas instalaciones al modus vivendi peculiar
que requieren un condenado o un encausado sera
una inversin mucho mayor que la edificacin e
instalacin de edificios que estuvieran desde el ini-

cio preparados para esa finalidad. Hace falta una

convergencia de esfuerzos: lo que se podra llamar
una economa penitenciaria, no digo procedimental:
lograr mejores condiciones de habitabilidad para
todos aquellos privados de libertad (art. 18, CN).
No puede ser que usen para ello las comisaras;
porque no es la instalacin adecuada y por lo tanto, el sujeto no slo no est sujeto a un proceso de
capacitacin, de rehabilitacin y de resocializacin
para su retorno a la vida libre; sino que adems
significa prdida de seguridad. El agente de polica
que est dentro de una comisara, custodiando a
un condenado, no est donde debe estar: en la calle
vigilando la seguridad de las personas.
VII. El concepto de seguridad jurdica es muy
vasto y comprensivo, pero no cabe duda alguna
de que guarda una estrechsima relacin con la
existencia o no de un Estado de Derecho, de modo
que se suponen recprocamente: no puede haber
seguridad jurdica al margen del Estado de Derecho y no puede haber un Estado de Derecho, si no
est de alguna manera garantizada la seguridad
jurdica. Los rubros que componen el concepto de
seguridad jurdica van desde un mnimo a un mximo. La seguridad jurdica, en un sentido amplio,
significa un conjunto de condiciones que crean una
atmsfera en virtud de la cual se puede realmente
tener una calidad de vida institucional adecuada.
Por ejemplo: la existencia de garantas para el goce
efectivo y real de esas libertades. Esto supone una
justicia independiente, esto implica un poder judicial cuyas decisiones sean razonables, fundadas y,
adems que sean acatadas por los dems poderes
del Estado que deban darle cumplimiento. Seguridad jurdica supone la despolitizacin de la Justicia.
La justicia no debe estar pendiente ni del poder poltico, ni de las pertenencias partidarias; es decir,
que los jueces se deben emancipar de las lealtades
preexistentes y actuar como jueces de la Nacin,
como jueces del pueblo de la Nacin, ms all de
cual haya sido su preferencia en otro momento.
Un juez, a partir del acto en que asume y presta
juramento, slo tiene que estar gobernado por su
conciencia y olvidarse de cualquier tipo de ligamen
en cuya virtud el magistrado sienta gratitudes o
deba expresar gestos de reconocimiento con respecto a su procedencia. Por supuesto que esto no
significa que los jueces vivan en una caja de cristal,
ni que sean aspticos, ni que estn desprendidos o
desconectados de una escala de valores a la cual se
sientan ligados. Significa, simplemente, que sus decisiones estn motivadas como se deca en el viejo derecho espaol en su real saber y entender, y
no en los deberes de gratitud o de obediencia.
Entre nosotros fallan muchas cosas: Ralph
Dahrendorf un gran politlogo de origen alemn, pero que opt por la ciudadana britnica y
fue miembro de la Cmara de los Lores ha dicho que para que un sistema funcione como verdadera democracia, se requieren dos requisitos.
Uno vinculado con la vieja tradicin inglesa: que
no puede haber impuestos sin ley, que tiene que
haber un sistema fiscal basado en la legalidad, en
la claridad, en la certeza, en la perdurabilidad. Y
segundo, que el juez est totalmente emancipado
de las aparceras polticas y tambin de las gratitudes mal entendidas agregaramos, es decir,
que el cordn umbilical que pueda haber tenido
hasta entonces, con fracciones o facciones, quede
roto, quede superado a partir del momento en que
accede a la funcin judicial.
El tema de la independencia no debe ser confundido con asepsia. No existe el juez asptico, un juez
absolutamente desconectado de un sistema de valores o de un conjunto de ideas o de ideales que se
expresan a travs de metas o fines que pretende
alcanzar en el momento en que dicta el acto de justicia. Este tipo de juez no existe, y sera penoso que
existiera, porque realmente estaramos frente a un
autmata; volveramos a la teora del siglo XVIII;
no cumplira ni siquiera la funcin interpretativa,
mucho menos la funcin integrativa y creadora
que cumple el juez a travs del dictado de las sentencias, que no consisten en un mero silogismo.
Hans Kelsen probablemente el gran jurista
del siglo XX que ide, integr y presidi diez aos
la Corte Constitucional de Austria, donde nace verdaderamente un control a travs de la jurisdiccin

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especial dijo en alguna oportunidad al incorporarse al tribunal que, si bien l tena sus simpatas
polticas, no quera de ninguna manera que se
sospechara o se pensara que el ligamen subsista.
Porque as como l le negaba al Estado el poder de
cercenar su pensamiento y su libertad de criterio
para resolver los problemas, con mayor razn les
negaba a los partidos polticos que pudieran pasarle una cuenta por eso, es decir, que pudieran
exigirle algn tipo de adhesin o de desviacin de
sus veredictos en razn de haber contribuido al
nombramiento en el cargo que pasaba a ocupar.
Sobre la libertad ideolgica de los jueces existe un
sinfn de posturas. El profesor Jorge Malem Sea
(Universidad Pompeu Fabra, Barcelona), seala
que los jueces poseen valores idiosincrsicos, con
sus respectivas preferencias; como as tambin que
sus enunciados no son posibles de ser veritativos
por cuanto responden en cada caso a deseos o voliciones que surgen de concepciones (polticas) que
pueden ser verdaderas o falsas (Conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la UBA el
26 de marzo de 2015, publicada en Derecho al Da
n. 245 del 9 de abril de ese ao).
En resumidas cuentas, sostenemos que:
Por independencia debemos entender dos cosas.
En primer lugar, la independencia de las lealtades
partidarias pre-existentes, que las puede haber
tenido y es respetabilsimo que as sea, pero que
debe abandonar en el momento de acceso al poder.
Tambin debe abandonar la falsa nocin de que por
haber sido designado por alguien tiene un deber de
gratitud permanente de halagar o complacer a ese
alguien. En la Argentina hay ejemplos de todo tipo,
pero tambin existen casos de gente que fue muy
criticada al momento de su designacin, porque vena de una pertenencia partidaria, incluso de la integracin de un gabinete, como es el caso de Antonio
Sagarna, quien, siendo juez de la Corte, desde el da
siguiente al de la asuncin del cargo actu con total
independencia respecto del partido al cual haba
pertenecido, as como del Presidente y del Senado
que lo haban nombrado. Pero no es la regla.
Tambin reconocemos que es dable sostener que
la seguridad personal est violada, porque el ndice
de hurtos, robos y asesinatos es tan elevado que nos
hace pensar que se ha roto el contrato social, y un
deber elemental del Estado a quien se le ha delegado es, fundamentalmente, dotar de seguridad
a las personas. Lo que los ciudadanos le delegan, no
son sus libertades, sino la custodia de su seguridad.
Lo que falla en la Argentina es fundamentalmente el principio de responsabilidad. Esa es una
asignatura pendiente, una falencia muy grave que
tenemos desde el punto de vista de la seguridad
jurdica. Cuando se visualiza que hay ilcitos, pero
que no recaen penas sobre ellos, obviamente es
porque est fallando el principio de responsabilidad, cualquiera sea la naturaleza de esos ilcitos,
porque todos en definitiva son graves. No se puede
decir este ilcito est tolerado y ste no. La irresponsabilidad empuja hacia la reincidencia.
VIII. Tambin es importante distinguir entre
activismo judicial y gobierno de los jueces. Siempre
hemos reclamado la mayor energa jurisdiccional.
No creemos en la pasividad de los jueces, sino que
los jueces deben volcar toda su energa en la tarea
jurisdiccional, de modo de sustanciar las causas
adecuadamente, con transparencia, con eficiencia, sin morosidad y llegando a resultados que se
traduzcan en una reparacin vlida e integral del
derecho que ha sido lesionado. Pero eso est dentro
de lo que debe ser el desempeo normal de la funcin
judicial. De ah a pasar al gobierno de los jueces, que
no es una expresin ideada aqu, sino que es una
expresin europea que tiene mucha antigedad, es
otra cosa. Un salto no cuantitativo sino cualitativo.
No consideramos correcto que los jueces sustituyan al poder poltico en las decisiones que
son eminentemente de orientacin o de encuadramiento poltico. Por ejemplo: la poltica econmica y social de un pas. Eso lo tienen que decidir
los que son los representantes del pueblo. Lo tpico
de las medidas restrictivas que se toman en un momento de crisis es que no se anulan los derechos, sino
que se limitan ms que en tiempos normales, con
carcter transitorio, hasta que se supere la crisis.

Y la mismsima Corte Suprema procedi en algn

caso a no reconocer la subsistencia de la norma
emergencial, habida cuenta del trmino de la crisis
habitacional (caso Mango c. Traba, sentencia del
26 de agosto de 1925).
La seguridad jurdica supone un rgimen legal
muy claro y preciso, entendible por todo el mundo
y, adems, perdurable. Esto quiere decir reglas de
juego para que en materia de actividad se puedan
realmente desenvolver los distintos actores que
participan de la vida econmica y social del pas
con la certidumbre o la certeza acerca de cul es su
situacin: cundo pagan impuestos, cundo no, qu
cosas estn permitidas y qu otras actividades no
estn permitidas. Esto nos lleva un pasito ms adelante, a lo que se llama la regla de predictibilidad. La
Corte Suprema nuestra sostiene, desde hace aos,
que tiene categora constitucional. Decir previsibilidad es poder conocer anticipadamente cul va a
ser la consecuencia jurdica de los actos que uno
hace o que uno no hace, porque a veces las omisiones pueden ser causal de una sancin. Significa que
se pueda saber anticipadamente el resultado que,
desde el punto de vista del marco jurdico, tienen
los actos. sta regla es considerada, no ya para los
argentinos, sino para los pensadores de todas partes del mundo (Max Weber, entre ellos) como una
llave de oro para entender lo que ha sido el gran crecimiento de Occidente. A esa predictibilidad debe
acompaar una razonable perdurabilidad de las
reglas aplicables: su cambio permanente asume las
proporciones de una frivolidad y de una liviandad
que slo conducen a la confusin generalizada de
la poblacin y su consiguiente retraimiento. Y fue
precisamente Weber el que adjudic al juez el rol
de custodio final de la seguridad jurdica.
Recordemos que en el derecho penal libre de los
pases democrticos no se permiten leyes en blanco, tienen que ser leyes penales en las que estn estrictamente tipificadas las conductas y la fijacin
de la sancin: por ejemplo en el homicidio el que
matare a otro tendr tal pena.
Hay que lisa y llanamente derogar la nueva ley
penal de subversin econmica, porque muchas de
las conductas que all se encuentran previstas estn
mejor tipificadas en el propio Cdigo Penal o en las
leyes fiscales como, por ejemplo, las defraudaciones
al fisco, administracin fraudulenta, agio, estafas,
cohechos y una serie de figuras que ya existen.
Aunque para algunos la derogacin puede originar
sospechas, pues cada uno tiene derecho a barruntar en torno de todo lo que crea fundadamente que
es materia de susceptibilidad, de duda o que le llame la atencin. Pero como regla general, debemos
atenernos al principio de inocencia, y hasta que no
haya una sentencia firme que declare la condena de
alguien porque est demostrada su culpabilidad,
rige ese principio que tiene categora constitucional
y adems est privilegiado por los tratados internacionales de derechos humanos a los que, a partir
de la reforma constitucional de 1994 se les ha dado
rango constitucional en el art.75 inc.22, ya que de
lo contrario se correra el riesgo de entrar en una
caza de brujas, sean empresarios o no. Por supuesto que los jueces tienen que llevar adelante sus investigaciones hasta las ltimas consecuencias, pero
todos aquellos que queden incluidos en esa sustanciacin estn amparados por el status de inocencia
hasta que se dicte la sentencia definitiva.
IX. Un lmite intolerable es el de la impunidad, y
tiene que haber normas a partir de las cuales no se
toleren situaciones de impunidad ni conductas antisociales. Esto es bsico, no es un invento de este
siglo, sino que viene desde mucho tiempo atrs; de
modo que el ordenamiento legal tiene que tener
tipificadas todas aquellas conductas antisociales
que merecen ser reprimidas y castigadas.
De la situacin de impunidad deviene un estado
generalizado de anomia, es decir, cuando no hay
marco, cuando todo vale y eso estimula mayor
impunidad, con lo cual se va por una pendiente que
termina en anarqua y el nihilismo, que son intolerables. De modo que no puede haber impunidad,
ni en hechos de sangre, ni impunidad en ilcitos de
raz econmica o financiera. En consecuencia si las
contina en la pgina 4

Academia Nacional de Derecho

y Ciencias Sociales de Bs. As.

4 | martes 29 de septiembre de 2015

viene de PGINA 3

leyes son malas, hay que modificarlas o sustituirlas. Predicar la impunidad sera contra natura
e ira contra la propia formacin y convicciones;
y por eso corresponde instar al Ministerio Pblico
que lleve adelante la vindicta pblica hasta sus ltimas consecuencias.
Por consiguiente se debe condenar tanto la
impunidad en hechos de sangre, como en hechos
atentatorios contra la propiedad, como en cualquier otra lesin de derechos y garantas de toda
naturaleza, que gocen de la proteccin derivada
del ordenamiento jurdico. Lo contrario sera propiciar una concepcin antisocial.(2)
Otro aspecto de inters lo constituye la falta de
decisin para disminuir la violencia en los espectculos deportivos. Es parte de un problema mucho
mayor y mucho ms complejo. Uno de sus aspectos es el aspecto penal. Lo represivo es un punto
dentro del cuadro general de situacin, que incluye
elementos tales como la corresponsabilidad de la
violencia en el deporte, en la que estn incluidos no
slo los fiscales que no denuncian los delitos, sino
tambin los jueces que no aplican las penas contempladas en la ley. Tambin hay responsabilidad
de las entidades profesionales del deporte y de los
clubes que no cumplen su reglamento; y que, obviamente, no vigilan y no controlan esos desbordes
que llevan a episodios que terminan por lo general
en el homicidio. Insistimos con nfasis: es hora de
las responsabilidades, en todos los rdenes!
El incremento en estas penas tiene sentido, siempre y cuando vaya acompaado de otras medidas,
por ejemplo, instar a sumariar a aquellos clubes, a
la AFA, o a las entidades que sean, si no cumplen y
hacen cumplir los reglamentos. Y adems, hay un
problema cultural que es el trasfondo de todo esto:
por algo un espectculo de alegra para la sociedad
y para el pueblo se ha transformado en tragedia.
Hay que analizar qu es lo que ha llevado del extremo de la alegra, al extremo de la tragedia. Hay que
analizar tambin el tema de las llamadas barras
bravas y quines las organizan, conforman y financian. Este es un tema de gran complejidad, del que
tampoco pueden permanecer ajenos los rganos
del Poder Judicial y del Ministerio Pblico (en los
trminos el art.120, CN). S los ingleses pudieron
contener a los hooligans...!, a ese hooliganismo
que, con diversas complicidades en la Argentina (incluidas algunas agrupaciones polticas partidarias),
incurre en hechos de vandalismo y en formaciones
de turbulentas: por qu no se le pone coto?(3)
X.Conclusiones sobre la Justicia y el Poder:
a) El tema debe ser puesto en otro ngulo Por
qu? Porque elegir a un juez implica buscar el
perfil de alguien que va a tomar una decisin final
respecto de temas que conciernen a la vida, la libertad, el honor, los derechos, la propiedad, las garantas, la seguridad y la dignidad de las personas.
Esto es fundamental, no es algo menor.
b) Ratificamos la conviccin de que el acto ms
delicado e institucionalmente significativo de un
gobernante radica en promover la nominacin de
un magistrado judicial que, de acuerdo a nuestro
rgimen constitucional, son cargos cuya trascendental funcin se ejerce de por vida (ad vitam).
c) El tema tambin se vincula con el de la capacitacin que brindan nuestras Facultades de Derecho en el grado o en el posgrado; y lo resumira

de la siguiente manera: Dime cmo es la fbrica

y te dir cmo es el producto. Esto es as porque
los jueces se forman en las facultades de derecho
y, por aadidura, tienen una experiencia segn la
orientacin profesional que hayan tomado, ya sea
desde el llano, en la carrera judicial o en otra de las
tantas variedades que hoy en da tiene esta profesin (consultora, asesora, etc.). En cualquiera de
los casos es condicin sine qua non la capacitacin;
y con ms razn en los que opten por la judicatura; dejando de lado la infortunada irona de Mark
Twain, que en sarcasmo impropio de su quehacer
literario lleg a comentar que para triunfar en
otras profesiones hay que demostrar capacidad,
pero en el ejercicio de la justicia es ms recomendable ocultarla (sic).
d) Cabe sealar que el derecho comparado tal
como lo seal Couture hace muchas dcadas
nos da el dato de pases de Europa ya que la
investigacin de Couture fue fundamentalmente
europea que tenan un Poder Judicial numerossimo en cuanto a sus componentes, pero muy ineficaz desde el punto de vista de la expectativa de la
sociedad respecto de la prestacin de esa funcin
judicial. Tambin sealaba que haba otros pases
en Europa con un escaso nmero de jueces que no
provenan de un ascenso burocrtico o de un cursus honorum aritmtico, es decir, casi automtico,
sino que eran extrados de la profesin y de otras
manifestaciones de experiencia profesional, docente o acadmica, a quienes la sociedad reconoca
como jueces que prestaban su funcin con niveles
ampliamente satisfactorios (el caso de Inglaterra).
e) Existe un viejo pleito entre partidocracia y
judicatura: se desconfan recprocamente, pero el
conflicto no se puede resolver por va de la sumisin
de una a la otra en cualquier sentido direccional
que sea, sino cumpliendo cada uno la funcin que
le corresponde, que son diferentes y ambas necesarias para la atencin de lo que nos debe interesar,
que es el bien comn, es decir, el inters general,
por encima de cualquier egosmo o narcisismo.
Creemos que as como el juez debe emanciparse de
esas lealtades, la partidocracia tiene tambin que
emanciparse de los prejuicios que anida respecto
de ciertas ramas de la actividad pblica de un pas.
Hay una tradicin de mal entendimiento entre la
partidocracia y la justicia por un lado; y entre la
partidocracia y la investigacin, la ciencia y la educacin por el otro lado. A veces, me he preguntado
por qu y la nica explicacin que encuentro es que
los resquemores de la partidocracia (y no estoy utilizando la palabra en el sentido peyorativo, sino en
el sentido tcnico preciso) respecto de la investigacin y de la ciencia, son porque la investigacin y
la ciencia buscan la verdad. La verdad reemplaza
al error, y una verdad puede tirar abajo cientos de
aos de normas y de actos que se han celebrado anteriormente. Y eso, no le gusta por lo general al sector poltico dominante, cualquiera sea l. Y con respecto a la justicia, porque la justicia da garantas, la
justicia es el garante por antonomasia, es el poder
que asegura las libertades, que delimita todo aquello que en el imaginario del poltico podra no tener
lmites. Pero est el juez. Y esto recuerda un poco
la vieja ancdota que no por vieja pierde validez,
sino que la mantiene del molinero de Postdam,
que ante la pretensin de los asesores o consejeros
del rey de Prusia, que lo queran forzar a vender su
molino para poder ampliar el palacio de verano, en
algn momento se siente extorsionado cuando le
dicen: Bueno, no tiene ms remedio que arreglar.
Y l contesta preguntando si todava existan jueces en Berln. Es decir, el hombre crea en la justicia, crea que por encima del rey (y eso que aquellos
eran reyes de la poca del despotismo ilustrado,

a fines del siglo XVIII) el juez poda hacer frente y

parar el abuso de los secuaces del monarca.
f) Por lo dicho, creemos que debemos buscar y
procurar en los mecanismos que tenemos que perfeccionar a fin de alcanzar el perfil adecuado, una
instancia para verificar esa doble idoneidad tica
y tcnica y no ser conformistas ante las meras estructuras de convalidacin para el reparto poltico.
g) Es perversa la teora del paraguas que protege para que nadie quede a la intemperie y que
la Justicia sea un refugio para que dentro del reparto todos queden satisfechos. Y, al mismo tiempo,
me parece que esa cobertura es patolgicamente
daina, porque destruye a todo el sistema. En definitiva, dime qu jueces tienes y te dir qu Estado de
Derecho hay. Dime cul es el perfil de esos jueces y te
dir qu grado y qu profundidad de control tenemos.
h) Desde luego que esto conduce al orden de las
conductas y, como todo, se resuelve en un problema
cultural. Es un problema cultural el perfil del juez, ya
que a las ms altas jerarquas corresponden las mayores
responsabilidades, de acuerdo a un sabio principio del
Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, que debera tener
categora constitucional en esta delicada cuestin:
Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la
obligacin que resulte de las consecuencias posibles
de los hechos (art.902 del Cdigo velezano).
i) No debemos caer en el abandono de una sabia
premisa del Estado de Derecho que se resume en
una sentencia muy breve:
A todo acrecentamiento del poder, debe corresponde un mayor vigorizamiento de los controles, un acrecentamiento de las garantas y un potenciamiento de
las responsabilidades. Y esto es vlido para todo,
tanto para el sector pblico, cuanto para las grandes concentraciones del poder privado. A mayor
poder, mayor control.
j) Basta leer La ciudad indiana de Juan Agustn Garca o pginas de otros autores de comienzos
de siglo pasado, para ver que ya hablaban de estas
cosas y trataban el problema tico. Sin embargo,
la diferencia cualitativa est en que en las ltimas
pocas no son bandidos, sino que son bandas. Es
decir, organizaciones que se valen de la impunidad
que les otorga la cercana del poder, o algn tipo
de complicidad, para operar desde las sombras,
visiblemente en detrimento del bien comn y del
inters general. Por eso sostenemos que no basta
con el Cdigo Penal. ste es condicin necesaria,
pero no suficiente. Tiene que haber, por supuesto,
rigor en el Cdigo Penal, pero l por s solo no va
a re-moralizar la Repblica. Esto resalta ms an
la importancia de un Cdigo de tica, particularmente referido a la funcin judicial.
k) Tambin es cierto, y hay que reconocerlo, que
muchos medios de comunicacin exaltan paradigmas que no son siempre los de la virtud, sino precisamente el contramodelo: ellos pertenecen a la
anticultura. Es oportuno traer a colacin la explicacin que nos da uno de los grandes pensadores
norteamericanos, John K. Galbraith, estudioso de
la economa y de la sociologa del norte de nuestro
hemisferio. Galbraith seala dos datos, al buscar
las razones del gran desarrollo de los Estados Unidos que en forma indetenible adquiri, desde la
segunda mitad del siglo XIX, hasta constituirse en
potencia mundial: la educacin pblica y la enseanza moral, que los norteamericanos recibieron
en gran medida e integralmente, amn de la influencia del puritanismo (exagerada escrupulosi-

dad en el proceder). Al establecer la comparacin

con nuestro pas reconozcmoslo con tristeza
deberamos decir que la enseanza pblica ha sido
destrozada. Pero tampoco debemos aceptar el menoscabo de la justicia, pues cuando se la ataca o
se la reemplaza en su conjunto o en la persona
de algunos de sus magistrados, est a la vista la
ndole totalitaria de la suma del poder pblico;
y valga como testimonio lo acontecido en Alemania, para cerrar estas reflexiones. Fue as: El 26 de
abril de 1942, cuando ya se comenzaba a vislumbrar que la invasin alemana a Rusia se estancaba,
Adolf Hitler dio lo que sera su ltimo discurso al
Reichstag (Parlamento), en que lanz un ataque
salvaje al Poder Judicial. Solicit, y obtuvo el poder
para remover a cualquiera de sus miembros que,
segn su criterio, fallara de cumplir sus funciones.
Con esta resolucin desapareci el ltimo vestigio
de constitucionalidad que quedaba en la Alemania
nazi, pasando el dictador a ser la suma de la ley.
XI.Bibliografa
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de Allende y Brea, Buenos Aires, sin fecha.
DWORKIN, Ronald; Justicia para erizos, trad.
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KELSEN, Hans; Teora Pura del Derecho, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
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KRIELE, Martin; Introduccin a la Teora del
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MODERNE, Franck, El juez constitucional frente a los poderes pblicos, Armario Portugus de
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NINO, Carlos; Fundamentos de Derecho Constitucional (Anlisis de la prctica constitucional),
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RAWLS, John; La Justicia como equidad, Paids, Espaa, 2000.
ROSS, Alf; Por qu Democracia?, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.
VANOSSI, Jorge Reinaldo; Teora Constitucional, 3 ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013,
tres tomos (2500 ps.); ver tomos II y III.
VANOSSI, Jorge Reinaldo; Propuesta de una
Reforma Judicial, Rubinzal, Santa Fe, 2004.
VANOSSI, Jorge Reinaldo; Estado de Derecho, 4
ed., Astrea, Buenos Aires, 2008, un tomo (680 ps.).
VANOSSI, Jorge Reinaldo; La influencia de
Jos Benjamn Gorostiaga en la Constitucin y en su
jurisprudencia, Panedille, Buenos Aires, 1970.
WEBER, Max; Economa y Sociedad, t. I, Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 1964, ps. 238 y otras.l

Cita on line: AR/DOC/2997/2015

{ NOTAS }
(2) Debo sealar algunas otras cuestiones trascendentes vinculadas al tema en anlisis, por ejemplo, las
ltimas decisiones adoptadas por el gobierno de liberar
del secreto a los agentes de la SIDE y permitir que declaren en el juicio por la AMIA. Toda medida que tienda al
esclarecimiento de los hechos y al descubrimiento de la
verdad es positivo. Este es un procedimiento que se sigue
en muchas partes del mundo cuando hay que indagar a
fondo, para poder realmente descubrir la verdad de las
autoras materiales e intelectuales de un episodio de esa

envergadura. No es un invento local, es un mecanismo

que utilizan muchos sistemas judiciales de pases absolutamente democrticos; tal como fue dispuesto por decreto
del PEN en el ao 2002, con la firma del entonces Presidente
y del Ministro de Justicia (el autor del presente trabajo). La
Justicia tiene como finalidad, entre otras, hacer conocer
la verdad, facilitar el acceso a la verdad y el derecho a
los hechos en una causa que ha conmovido tan hondamente no slo a la colectividad afectada, sino al pueblo
argentino en su totalidad, porque ha herido valores fun-

damentales (la vida, la convivencia, el respeto a las distintas creencias). Deben tomarse todas las medidas necesarias para facilitar la investigacin, que ya lleva muchos aos. Pero debo remarcar que fue ese decreto del
ao 2002, con la firma del Presidente Eduardo Duhalde
y el Ministro de Justicia y Derechos Humanos, Jorge R.
Vanossi (dec. 490, del 12 de marzo, publicado en el Boletn
Oficial del 14 de ese mes), el que dispuso relevar de la obligacin de secreto a los funcionarios y ex funcionarios
del rea de Secretara de Inteligencia (SIDE) para faci-

litar en todo cuanto estuviere a su alcance la accin de la

Justicia a fin de arribar al completo esclarecimiento del
atentado (sic). Vase, VANOSSI, J. R., Propuesta de una
Reforma Judicial, Rubinzal, Santa Fe, 2004, p.43.
(3) Informe del Diputado Nacional J. R. Vanossi al
Presidente de la Cmara Dr. Alberto Balestrini, fechado
el 14 de agosto del 2007, con informe preliminar para
la Comisin especial para el anlisis, evaluacin e investigacin de la violencia en el ftbol, que qued en la
nada (sic).

martes 29 DE septiembre DE 2015 | 5

ao de haber sabido del hecho tipificador de la

ingratitud.
23. Art. 1637 in fine CCyC: En la cesin de posicin contractual, el plazo de los contratantes
cedidos para notificar el incumplimiento al cedente es de treinta das desde su produccin;
de no hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad.
24. Art. 1804 CCyC: La promesa pblica de
recompensa formulada sin plazo, expreso ni
tcito, caduca dentro del plazo de seis meses
del ltimo acto de publicidad, si nadie comunica al promitente el acaecimiento del hecho o de
la situacin prevista.
25. Art. 1866 in fine CCyC: Si dentro del plazo establecido en el artculo 1865 se presenta
un tercero con el ttulo valor en su poder, adquirido conforme con su ley de circulacin, el
emisor debe hacerlo saber de inmediato en
forma fehaciente al denunciante. Los efectos
que prev el artculo 1865, as como los del artculo 1863, segundo y tercer prrafos, quedan
en suspenso desde la presentacin hasta que el
juez competente se pronuncie. El denunciante
debe iniciar la accin judicial dentro de los dos
meses de la notificacin por el emisor; caso
contrario, caduca su derecho respecto del ttulo valor.
26. Art. 2060 in fine CCyC: El derecho a promover accin judicial de nulidad de la asamblea caduca a los treinta das contados desde
la fecha de la asamblea.
27. Art. 2210 CCyC: Los efectos del registro
de la hipoteca se conservan por el trmino de
veinte aos, si antes no se renueva. Es decir
que vencido el plazo de su inscripcin sin haber sido reinscripta, la garanta hipotecaria
caduca.
28. Art. 2218 CCyC: Los efectos del registro
de la anticresis se conservan por el trmino de
veinte aos para inmuebles y de diez aos para
muebles registrables, si antes no se renueva.
Es decir que vencido el plazo de su inscripcin
sin haber sido reinscripto el derecho de anticresis, la garanta que de l deriva caduca.
29. Art. 2273 CCyC: El titular de un derecho
real que interpone la accin real que le compete pierde con ello el derecho a promover la accin posesoria.
30. Art. 2284 CCyC: El derecho de excluir al
heredero indigno caduca por el transcurso de
tres aos desde la apertura de la sucesin, y al
legatario indigno por igual plazo desde la entrega del legado. Sin embargo, el demandado
por el indigno por reduccin, colacin o peticin de herencia, puede invocar la indignidad
en todo tiempo.
31. Art. 2288 CCyC: El derecho de aceptar la
herencia caduca a los diez aos de la apertura de la sucesin. El heredero que no la haya
aceptado en ese plazo es tenido por renunciante. El plazo para las personas llamadas a suceder en defecto de un heredero preferente que
acepta la herencia y luego es excluido de sta,
corre a partir de la exclusin.
32. Arts. 2317 y 2321 CCyC: Caducidad de la
limitacin de la responsabilidad del heredero
por las deudas y legados de la sucesin hasta
la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos, en los siguientes casos: a) el
heredero no haga el inventario en el plazo de
tres meses desde que los acreedores o legatarios lo intiman judicialmente a su realizacin;
b) el heredero oculte fraudulentamente los
bienes de la sucesin omitiendo su inclusin
en el inventario; c) el mismo exagere dolosa-

mente el pasivo sucesorio y d) enajene bienes

de la sucesin, excepto que el acto sea conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa.
33. Art. 2319 CCyC: Los acreedores del causante tienen accin contra los legatarios hasta
el valor de lo que reciben; esta accin caduca
al ao contado desde el da en que cobran sus
legados.
34. Art. 2518 CCyC: La institucin de heredero o legatario caduca cuando el instituido
muere antes que el testador o antes del cumplimiento de la condicin de la que depende la
adquisicin de la herencia o el legado.
35. Art. 2519 CCyC: El legado de cosa cierta y
determinada caduca cuando sta perece totalmente, por cualquier causa, antes de la apertura de la sucesin o del cumplimiento de la condicin suspensiva a que estaba sometido; tambin
cuando perece por caso fortuito, despus de la
apertura de la sucesin o del cumplimiento de la
condicin. Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se conserva. El legado caduca por la transformacin de la
cosa por causa ajena a la voluntad del testador,
anterior a la muerte de ste o al cumplimiento
de la condicin suspensiva.

del cumplimiento de la condicin suspensiva a

que estaba sometido; tambin cuando perece
por caso fortuito, despus de la apertura de la
sucesin o del cumplimiento de la condicin; y

b) El art.2567 CCyC edicta: Suspensin e interrupcin. Los plazos de caducidad no se suspenden ni se interrumpen, excepto disposicin legal en
contrario.

e) el del art.2519 ltima parte CCyC (caducidad del legado por la transformacin de la cosa
por causa ajena a la voluntad del testador, anterior a la muerte de ste o al cumplimiento de
la condicin suspensiva).

El art. 2567 CCyC primera parte marca la

principal diferencia entre la prescripcin y la
caducidad: como principio general, los plazos
de caducidad no se suspenden ni se interrumpen, a diferencia de lo que es factible que ocurra con la prescripcin.

En tanto, son ejemplos de caducidad de acciones y derechos, los dems que se enlistan
supra en el numeral 8).
Una interesante observacin distintiva a
realizar entre ambos tipos de caducidad es que
en la caducidad de actos, en ocasiones, un hecho sobreviniente como el perecimiento de
la cosa o su transformacin, en los supuestos
del art. 2519 CCyC o la muerte del heredero
instituido, en el caso del art.2518 CCyC provoca la caducidad del acto, mientras que en la
caducidad de acciones y derechos, ella suele
producirse por el mero paso del tiempo, sin
ejecutar el acto.

IX. Clases de caducidad

Claro que esa es la regla general, pues tambin hay alguna excepcin en que en la caducidad de derechos y acciones es un hecho el
que dispara los efectos de la caducidad, como
ocurre en el caso del nuevo art. 1050 CCyC,
por conducto del cual en la obligacin de saneamiento, cuando el derecho del adquirente
se sanea por el transcurso del plazo de prescripcin adquisitiva, caduca la responsabilidad
por eviccin del obligado. Es as que un hecho
posesin ininterrumpida por el tiempo de la
prescripcin adquisitiva produce la caducidad de un derecho o accin, la obligacin de saneamiento y su responsabilidad consecuente.
Pero es una excepcin a la regla.

El autor peruano Marcial Rubio Correa seala que la caducidad reconoce dos variantes:

X. Rgimen y efectos de la caducidad en el Cdigo

Civil y Comercial

a) la que se refiere a instituciones y actos; y

Dada la novedad del rgimen de la caducidad en la ley 26.994, seguidamente analizaremos el esquema normativo que se le dedica a
esta figura.

36. Art. 2550 CCyC: El juez puede dispensar

de la prescripcin ya cumplida al titular de la
accin, si dificultades de hecho o maniobras
dolosas le obstaculizan temporalmente el ejercicio de la accin, y el titular hace valer sus
derechos dentro de los seis meses siguientes a
la cesacin de los obstculos. Esa es la ltima
frontera de ejercicio del derecho. Ergo, es un
plazo de caducidad, porque no se posterga ni
interrumpe.

b) la que se refiere a acciones y derechos.

Dice el autor citado que la caducidad de instituciones y actos, consiste en la extincin de
este tipo de figuras jurdicas. As, en el Cdigo
Civil peruano se dice que caducan los poderes
(art. 264); los testamentos (arts. 715-720); la
oferta (art. 1385); la facultad de revocar donaciones (art.1639); el crdito del hospedante
dentro del contrato de hospedaje (art. 1725);
y, el plazo para que el comitente comunique al
contratista las diversidades o vicios de la obra
sometida al contrato de obra (art.1783). A su
lado, existe la caducidad simultnea de acciones y derechos, sealada en el artculo 2003.
De esta manera, la diferencia entre los dos
tipos de caducidades viene dada por la naturaleza de los elementos jurdicos sometidos a
la extincin por el tiempo: en ciertos casos hablamos slo de instituciones y actos; en otros
hablamos de acciones y derechos(45).
Extrapolando este esquema al derecho argentino vigente, de entre los varios supuestos de caducidad que enlistamos en el numeral 8) de este
trabajo, son ejemplos arquetpicos de caducidad
de instituciones y actos, los siguientes:
a) el del art.976 CCyC (caducidad de la oferta);
b) el del art. 1804 CCyC (caducidad de la
promesa pblica de recompensa formulada sin
plazo);

{ NOTAS }

c) el del art.2518 CCyC (caducidad de la institucin de heredero o legatario, cuando el instituido muere antes que el testador o antes del
cumplimiento de la condicin de la que depende la adquisicin de la herencia o el legado);

(45) RUBIO CORREA, Marcial, Prescripcin y Caducidad. La extincin de acciones y derechos en el Cdigo Civil, vol. VII, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Lima, Fondo
Editorial PUCP, 2003, p.17.

d) el del art.2519 primera parte CCyC (caducidad del legado de cosa cierta y determinada
cuando sta perece totalmente, por cualquier
causa, antes de la apertura de la sucesin o

Pero, el in fine de la norma establece la excepcin a la regla, cuando as lo disponga una

disposicin legal en contrario. Este tipo de
normas son excepcionales, pero podra citarse,
por ejemplo, el caso del art.16 de la ley 24.240,
que establece: Prolongacin del Plazo de Garanta. El tiempo durante el cual el consumidor
est privado del uso de la cosa en garanta, por
cualquier causa relacionada con su reparacin,
debe computarse como prolongacin del plazo de
garanta legal.
Es decir que, conforme el in fine de esta norma, la regla de que los plazos de caducidad no
se interrumpen ni se suspenden admite supuestos de excepcin, con lo que la distincin
antes tajante que la figura presentaba con la
prescripcin en este plano, se ha vuelto ms
tenue, ms leve, aunque todava subsiste.
c) El art. 2568 CCyC prev la nulidad de la
clusula de caducidad, al establecer que es nula
la clusula que establece un plazo de caducidad
que hace excesivamente difcil a una de las partes
el cumplimiento del acto requerido para el mantenimiento del derecho o que implica un fraude a las
disposiciones legales relativas a la prescripcin.
Esta norma contempla el supuesto en que a
travs de un subterfugio la parte ms fuerte de
la relacin jurdica ha impuesto a la ms desfavorecida una condicin que dificulte al extremo la salvaguarda del derecho o lo haga de
cumplimiento imposible, disponiendo la privacin de efectos de tal clusula en ese supuesto.
d) El art. 2569 CCyC establece: Impide la
caducidad:

a) El art.2566 estatuye: Efectos. La caducidad extingue el derecho no ejercido.

a. el cumplimiento del acto previsto por la ley o

por el acto jurdico;

El derecho no presume nada aqu; l imputa

una consecuencia o efecto a la constatacin de
un cierto presupuesto fctico, el que se analiza
objetivamente: la falta de ejercicio de un derecho, al que se ata una consecuencia irremontable: la extincin de tal potestad.

b. el reconocimiento del derecho realizado por

la persona contra la cual se pretende hacer valer
la caducidad prevista en un acto jurdico o en una
norma relativa a derechos disponibles.

La figura de la caducidad est vinculada a

un presupuesto esencial e indispensable: la
inobservancia de un plazo o trmino perentorio de ejercicio de un derecho. La institucin
se corresponde con la exigencia de ejercicio
solcito y oportuno de derechos, de modo de
eliminar toda incertidumbre sobre las intenciones del titular de esos derechos, dejados de
ejercer.
Mientras la prescripcin crea una presuncin de abandono del derecho, la que puede
desbaratarse probndose por ejemplo que
el interesado no estaba en condiciones de ejercer el derecho, con lo que podra dispensrsele el vencimiento del plazo, otorgndosele
un plazo suplementario y fatal para ejercerlo
(art.2550 CCyC), la caducidad nada presume,
sino que objetivamente extingue un derecho,
luego de comprobar el vencimiento objetivo de
un determinado plazo; tampoco puede probarse en contra de la caducidad, al no ser ella una
presuncin, ni cabe peticionar su dispensa.
La caducidad es un efecto del transcurso
del tiempo, que opera como una forma de extincin de las obligaciones; en ella, la extincin
del derecho o poder sujeto a caducidad es, por
principio, plena y total, por lo que no subsiste
ni como obligacin natural ni como deber moral, el que antes de caducar era un derecho civilmente exigible.

Si se lee correctamente la norma, el nico

acto que impide la caducidad en todo y cualquier supuesto es el cumplimiento del acto
previsto por la ley o por el acto jurdico, suerte
de acto debido, a los fines de evitar la consecuencia de la prdida del derecho.
En cambio, el segundo supuesto de hecho
impeditivo de la caducidad, fincado en el reconocimiento del derecho por la persona contra
la cual se pretende hacer valer la caducidad,
solamente tiene eficacia impeditiva en el segmento de los derechos disponibles, como el in
fine de la propia norma lo establece.
d) El art.2570 CCyC dispone: Caducidad y
prescripcin. Los actos que impiden la caducidad
no obstan a la aplicacin de las disposiciones que
rigen la prescripcin.
Esta norma y la siguiente complican la interpretacin del rgimen de la caducidad e
impiden una neta diferenciacin con el de la
prescripcin; la adopcin de normas tales hubiera requerido una correcta especificacin del
alcance de ambas en la Exposicin de Motivos
del Anteproyecto, la que no se ha suministrado.
No debe olvidarse que la caducidad ostenta caracteres normativos propios, autnomos
e independientes a los de la prescripcin. De
contina en pgina 6

6 | martes 29 DE septiembre DE 2015

viene de PGINA 5

suyo, ambas instituciones, no obstante su

proximidad terica y prctica, son dismiles e
incompatibles, tanto cuanto ms que respecto
del mismo derecho son impertinentes simultneamente(46).
En tal situacin, siendo prima facie impertinente la aplicacin simultnea de ambas
figuras a un mismo caso, el supuesto que contempla esta norma es dudoso, ya que si resulta
aplicable al caso la caducidad y se verifica un
acto que la impide, no debieran aplicarse seguidamente normas sobre prescripcin, como
se viera incompatibles con las anteriores, al
mismo caso. Ms all de algn caso de gabinete
que pueda pensarse, no son figuras que admitan una aplicacin sucesiva a los mismos casos.
Normas como sta en vez de favorecer el deslinde entre ambas figuras, terminan enturbiando la cuestin conceptualmente al establecer
latitudes regulatorias de difcil racionalizacin.
e) El art. 2571 CCyC indica; Renuncia a la
caducidad. Las partes no pueden renunciar ni
alterar las disposiciones legales sobre caducidad
establecidas en materia sustrada a su disponibilidad. La renuncia a la caducidad de derechos
disponibles no obsta a la aplicacin de las normas
relativas a la prescripcin.
La irrenunciabilidad de la caducidad, antes
un elemento integrante de la quintaesencia
de la figura, se ha visto relativizada por esta
norma; obsrvese que la misma establece que
las partes no pueden renunciar ni alterar las
disposiciones legales sobre caducidad establecidas en materia sustrada a su disponibilidad,
pero nada dice sobre los derechos disponibles,
con lo que a contrario sensu las partes podran
renunciar o alterar las normas legales a su respecto, lo que pueden hacer directamente, por
conducto de esta norma, o indirectamente, por
aplicacin de la que sigue, no oponiendo la caducidad en supuestos en que el juez no pueda
aplicarla de oficio, por tratarse de materia disponible o por estar ella asentada en una convencin de partes y no en una norma.
f) El art. 2572 CCyC estatuye: Facultades
judiciales. La caducidad slo debe ser declarada

de oficio por el juez cuando est establecida por la

ley y es materia sustrada a la disponibilidad de
las partes.
Esta solucin es la que prohijaba la moderna doctrina(47), la que el legislador de la ley
26.994 ha acogido, recortando un tanto la idea
de que la caducidad poda ser declarada de oficio por el juez en cualquier caso, conforme los
parmetros interpretativos de la doctrina y la
jurisprudencia tradicional.
Esta norma, tal como est escrita, impedira la declaracin de oficio de la caducidad
por parte del juez, cuando ella hubiera sido
establecida en un convenio de partes y cuando fuera una cuestin que se ubique dentro
de los derechos libremente disponibles por
las partes.
Es decir que ya no es exacto, no al menos
en el Cdigo Civil y Comercial, afirmar que en
la caducidad la extincin del derecho se produce automticamente, por s y ante s y por
ministerio de la ley; ello, ya que conforme el
art.2572 CCyC el juzgador est obligado a declararla de oficio solamente cuando ella est
establecida por la ley y es materia sustrada a
la disponibilidad de las partes y no en los restantes casos.
Es as que la caducidad hoy no se diferencia esencialmente de la prescripcin por su
posibilidad de invocacin oficiosa por el magistrado, ya que ello no ocurre en todos los
casos, sino slo en algunos, legalmente establecidos.

XI. Observaciones sobre la caducidad

Durante la vigencia del Cdigo de Vlez
la caducidad de los derechos, al no estar expresamente contemplada como categora,
a pesar de afincarse en diversas normas del
ordenamiento, constitua ultima ratio, por lo
que slo ante su configuracin evidente deba
encuadrarse un caso en ella; ms an al ser
menos numerosos, de consecuencias ms graves y de trminos ms breves los supuestos de
caducidad, respecto de los de prescripcin en
ese ordenamiento como en otros Cdigos del
siglo XIX, en que la prescripcin era la regla
y la caducidad la excepcin, siendo ambas de
interpretacin restrictiva.

La multiplicacin de supuestos de caducidad

en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, a la par
de la explcita recepcin normativa y regulacin formal de la categora, han nivelado el
plano entre ambas instituciones, no existiendo
hoy propiamente una predominancia ni arquetpica o modlica de ninguna de ellas, ni una
ratio finale en cabeza de la otra.
De ello se deriva que la determinacin de si
un plazo es de caducidad o de prescripcin, en
los arts.1 a 2531 y 2587 a 2670 CCyC deber ser
hecha por el intrprete en este nuevo Cdigo
caso por caso y con base en pautas concretas,
en vez de responder a un principio general,
para establecer una inicial diferenciacin a
primera vista.
Ya no hay primeras vistas ni reglas sencillas
de apreciacin a vuelo de pjaro en esta materia.
La cuestin de la distincin de prescripcin
y caducidad se ha complicado en los casos previstos por el nuevo Cdigo, fuera de los captulos respectivos asignados especficamente a
la prescripcin (arts.2532 a 2565 CCyC) y a la
caducidad (arts.2566 a 2572 CCyC), y en especial dada la redaccin dada a los arts.2566 y
siguientes, que han vuelto menos rotundas o
netas y ms sujetas a la apreciacin del juez las
consecuencias de la caducidad y su relacin
con la prescripcin (esp. arts. 2570 y 2571 in
fine CCyC).
Las principales pautas que pueden presidir
esta distincin en los casos concretos sern las
que siguen:
a) Si el legislador hiciera uso de las locuciones prescripcin o caducidad, a su determinacin de esencia de la decadencia debe
estarse, salvo que su uso se aprecie errneo a
simple vista, lo que ser difcil. Pero no es lo
ms comn que el legislador se pronuncie en
todo caso sobre si el plazo por l establecido es
encuadrable como un plazo de caducidad o de
prescripcin.
b) Cuando el legislador no se ha pronunciado especficamente sobre el carcter del
plazo de decadencia, la consideracin del
inters tenido en mira por ste al conceder
el derecho es fundamental, debiendo consi-

{ NOTAS }
(46) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Civil, 28/4/2011, Magistrado ponente William Namn
Vargas, referencia: 41001-3103-004-2005-00054-01, p.23.

(47) Cf. RIVERO HERNNDEZ, Francisco, Apreciacin de oficio de la caducidad en todo caso? Necesidad de
un rgimen diferente para las relaciones jurdicas e inte-

reses disponibles, en Revista de Derecho Privado, Madrid,

junio de 2001, ps.466 y ss.

derarse en principio supuestos de caducidad

a los que toquen esencialmente el orden pblico, como los casos de decadencia previstos en el seno del derecho de familia, como el
plazo para impugnar la paternidad, etc. En la
duda, los plazos concedidos para realizar un
acto en el seno del derecho de familia deben
considerarse plazos de caducidad, en el nuevo ordenamiento.
c) La regla general, segn Enneccerus, era
que las obligaciones prescriben y que los derechos potestativos caducan, por lo que en
primer trmino, cuando se trate de derechos
potestativos, esto es, cuando no haya un sujeto
pasivo sobre quien pese la responsabilidad de
cumplir el deber, su falta de ejercicio har caducar el derecho.
d) Excepcionalmente habr alguna obligacin que tambin caduque, pero deber considerarse el caso concreto y la regulacin actualizada dada por el legislador en dicho supuesto
para deslindar si se trata de un supuesto de
prescripcin o de caducidad.
e) Por otra parte, la ndole del derecho sometido a decadencia tambin iluminar el rgimen que le es aplicable; ello, dado que la caducidad se aplicar a los derechos potestativos
y a las situaciones subjetivas activas, mientras
que la prescripcin, en principio, a las obligaciones y dems derechos.
f) Finalmente, el carcter automtico de
la caducidad es una nota definitoria que contribuye a garantizar la seguridad jurdica de
determinadas situaciones. La potestad de mutar una situacin jurdica no se ha verificado
a tiempo y ya no podr verificarse. En tal supuesto, el derecho o facultad se extingue por
la caducidad, como si nunca hubiera existido,
y sin dejar retoos, como deberes morales, lo
que s ocurre en la prescripcin.l
Cita on line: A}R/DOC/3350/2015
MAS INFORMACIN

Macagno, Ariel A. Germn, Caducidad de los

plazos en el concurso preventivo? Despejando dudas,
equvocos y malas interpretaciones, RCCyC 2015 (septiembre), 253.
Mrquez, Jos Fernando - Caldern, Maximiliano Rafael, Prescripcin y caducidad en el Cdigo Civil
y Comercial, LA LEY, 2015-C, 743.
Solari, Nstor E., Los plazos de caducidad en las acciones de filiacin, DFyP 2015 (marzo), 3.

jurisprudencia
Fecundacin
asistida
Cobertura integral de las prestaciones.
Tcnicas no contempladas por la legislacin vigente. Diagnstico gentico preimplantacional. Derecho a la salud reproductiva.

Vase en pgina 7, Nota a Fallo

Hechos: Se interpuso una accin de amparo con el fin de que se condenara a una obra
social a otorgar cobertura integral de la
prestacin de fertilizacin asistida in vitro
por la tcnica de inyeccin introcitoplasmtica con diagnstico gentico preimplantacional, que consiste en la seleccin de embriones con mayor viabilidad. En todas las
instancias la accin fue rechazada, decisin
confirmada por la Suprema Corte provincial, que sostuvo que la tcnica solicitada no
estaba contemplada en la legislacin. Los

reclamantes interpusieron recurso extraordinario, cuya denegacin origin la queja.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin
confirm el pronunciamiento.
1. - El diagnstico gentico preimplantacional, que consiste en la seleccin de embriones con mayor viabilidad, no est incluido dentro de las tcnicas y los procedimientos enumerados por la ley 26.862
o el decreto reglamentario 956/13 como
integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carcter obligatorio, por lo
tanto, el rechazo de la cobertura integral
de la prctica no es arbitrario.
2. - Si bien la reglamentacin dec. 956/13,
de la ley 26.862 deja abierta la posibilidad de incluir en la nmina de prestaciones que tienen por finalidad posibilitar la
concepcin a los nuevos procedimientos
y tcnicas desarrollados mediante avances tcnico-cientficos, esa alternativa
slo es viable cuando sean autorizados

por la autoridad de aplicacin, situacin

excepcional en la que no se encuentra la
tcnica de diagnstico gentico preimplantacional, cuya cobertura se solicita
en el caso, por lo que el rechazo de la cobertura integral de la prctica debe ser
confirmado.
3. - Es inadmisible que sean los jueces o tribunales quienes determinen la incorporacin de otras prcticas mdicas que
sean producto de los avances tecnolgicos en el caso, el diagnstico gentico
preimplantacional al catlogo de procedimientos y tcnicas de reproduccin
humana autorizados, pues esa facultad
fue puesta en cabeza del Ministerio de
Salud de la Nacin y reconoce su fundamento en la especificidad de las facultades, competencias, tcnicas y responsabilidades de aqul en la materia, de las
que carecen, en principio, las estructuras
correspondientes a otros departamentos
del Estado, entre ellas las del Poder Judicial.

4. - El derecho a la salud reproductiva, que

forma parte del derecho fundamental
a la salud, ntimamente relacionado
con el derecho a la vida, no es absoluto
sino que debe ser ejercido conforme a
las reglas que reglamenten su ejercicio, en el caso, la ley 26.862 y el decreto
956/13.
118.795 CS, 01/09/2015. - L. E. H. y otros c.

OSEP s/ amparo.

Cita on line: AR/JUR/28879/2015

COSTAS

Por su orden habida cuenta de la naturaleza de los

derechos en juego.

[El fallo in extenso puede consultarse en el Diario LA LEY del 17/09/2015, p.9, Atencin al
Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]

martes 29 DE septiembre DE 2015 | 7

nota a fallo

El derecho a la fertilizacin asistida y la prestacin

mdica no autorizada
SUMARIO: I. Fallo de la CSJN. Derecho a la fertilizacin asistida. Prestacin no autorizada. II. La salud reproductiva. III. El derecho a las

prestaciones de reproduccin mdicamente asistida. IV. La Obra Social de Empleados Pblicos de la Provincia de Mendoza.
V. Las prestaciones de fertilizacin asistidas reguladas por la ley 26.862. VI. El estatus jurdico del embrin.

Oscar E. Garay
I. Fallo de la CSJN. Derecho a la fertilizacin
asistida. Prestacin no autorizada
En los autos L., E. H. y otros c. Obra
Social de Empleados Pblicos s/ amparo,
(CSJ 3732/2014/RH1), la actora peticionaba
mediante accin de amparo se condene
a la Obra Social de Empleados Pblicos de la
Provincia de Mendoza a otorgar la cobertura integral (100%) de la prestacin de Fertilizacin Asistida In Vitro (FIV), por tcnica
ICSI (Inyeccin Introcitoplasmtica) con
DGP (Diagnstico Gentico Preimplantacional); en los mismos, en primer trmino,
tom conocimiento de lo requerido por la
amparista la Cmara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripcin Judicial
de Mendoza, la que deneg la cobertura de
fertilizacin solicitada; a dicha sentencia,
la actora interpuso recurso de inconstitucionalidad, el cual fue rechazado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Mendoza (Sala I); ante este pronunciamiento, la actora present un recurso extraordinario, el cual fue rechazado, lo que motiv
la interposicin de la correspondiente queja; la Procuradora Fiscal subrogante, Irma
Adriana Garca Netto, por su parte, seal
que haba que condenar a la Obra Social
Provincial a cubrir la prestacin de fertilizacin en cuestin. La Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (CSJN), con fecha 1
de setiembre de 2015, con la firma de los
supremos Ricardo Luis Lorenzetti, Elena L.
Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda,
confirm la sentencia recurrida en razn de
que (sintticamente) la prestacin de marras (el Diagnstico Gentico Preimplantacional [DGP] no aparece incluida dentro de
las tcnicas y procedimientos enumerados por
la ley 26.862 de reproduccin mdicamente
asistida.
A continuacin vamos a glosar el fallo de
la CSJN, haciendo hincapi en determinadas cuestiones que surgen del mismo.

con el sistema reproductivo y sus funciones

y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraa la capacidad de disfrutar
de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos, y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cundo y con qu
frecuencia (prrafo 7.2 de la Conferencia
Internacional sobre Poblacin y Desarrollo, CIPD, El Cairo, 1994). Por otra parte,
la Cuarta Conferencia de Naciones Unidas
sobre la Mujer, celebrada en Beijing en
1995, ha situado la salud reproductiva dentro de un contexto de derechos sexuales y
reproductivos y dentro del marco general
de los derechos humanos. En este sentido,
la Plataforma de Accin aprobada en dicha
Conferencia ha reconocido que los derechos humanos de las mujeres incluyen sus
derechos a controlar y a decidir de manera
libre y responsable sobre los asuntos relacionados con su sexualidad, incluyendo la
salud sexual y reproductiva, sin coercin,
discriminacin o violencia (IPPF, 1998)(1).

En stos, nuestros tiempos, el Estado

democrtico, constitucional, social y de
derecho, tutela como derecho humano, el
derecho a la salud (sexual y) reproductiva
(conf. art.75, inc.22, Constitucin Nacional
(CN); aplicacin del Derecho Internacional de los DDHH). Para hacer operativo el
mentado derecho, en el mbito nacional, por
una parte, para informar y crear conciencia,
se sancion la ley 25.673 (2002) que cre el
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable; a su vez, la ley 26.150
(2006) instituy el Programa Nacional de
Educacin Sexual Integral(2). Finalmente,
la ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Tcnicas Mdico-asistenciales
de Reproduccin Mdicamente Asistida(3)
(2013), instituye la cobertura prestacional
de la fertilizacin asistida para los casos
de personas afectadas por infertilidad(4).
La ley26.862 fue reglamentada por el dec.
956/13 (5)(6).

camente legisla sobre los beneficiarios y

la cobertura de las prestaciones mdicas
de fertilizacin mdica asistida. Ampla
los derechos respecto de los beneficiarios,
pues, pueden acceder a las prestaciones de
reproduccin mdicamente asistida todas
las personas, mayores de edad, sin que se
pueda instrumentar discriminacin o exclusin debido a la orientacin sexual o el
estado civil de quienes peticionan por el
derecho regulado. La cobertura prestacional la deben brindar los establecimientos
asistenciales (habilitados) de los tres subsectores de la salud: Pblico, seguridad
social (obras sociales) y privado (medicina
prepaga). Las Tcnicas de Reproduccin
Humana Asistida (TRHA) que se regulan
es integral, quedando comprendidas las de
baja, mediana y alta complejidad. Hay que
decir que en la ley 26.862 prevalecen, entre otros derechos concordantes y preexistentes reconocidos por nuestra Constitucin Nacional y Tratados Internacionales
de rango Constitucional (conf. art.75,
inc.22, CN), los derechos de toda persona a
la paternidad / maternidad y a formar una
familia, en ntima conexin con el derecho
a la salud; tambin, que el derecho humano al acceso integral a los procedimientos y
tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin mdicamente asistida, reconocido por
la ley 26.862, se funda en los derechos a la
dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda
persona humana (conforme la Constitucin
Nacional y los fundamentos y principios
del Derecho Internacional de los DDHH).
Asimismo, que la ley 26.862 se fundamenta en la intencin del legislador de ampliar
derechos; ello, en tiempos de cambios y
de ms inclusin en el mbito social y en
el de la salud; en el marco de una sociedad
que evoluciona, aceptando la diferencia y
la diversidad cultural y, promoviendo de
tal modo, una sociedad ms democrtica y
ms justa. (Conf. fundamentos del decreto
reglamentario 956/2013(7)).

IV. La Obra Social de Empleados Pblicos de la

Provincia de Mendoza

II. La salud reproductiva

III. El derecho a las prestaciones de reproduccin mdicamente asistida

La salud reproductiva es un estado general de bienestar fsico, mental y social, y

no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados

Laley 26.862, tiene por objeto garantizar

el acceso integral a los procedimientos y tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin
mdicamente asistida. La ley 26.682, bsi-

Las obras sociales obligadas por la ley

26.862 son las obras sociales nacionales,
regidas legalmente por las leyes 23.660 y
23.661 (conf. art.8) tambin todos aquellos agentes que brinden servicios mdicoasistenciales a sus afiliados, independientemente de la figura jurdica que posean.

no protegidas. Glosario de terminologa en Tcnicas de

Reproduccin Asistida (TRA). Versin revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) (2010).
(5) Decreto 956/2013, reglamentacin de la ley 26.862
de Acceso Integral a los Procedimientos y Tcnicas Mdico-asistenciales de Reproduccin Mdicamente Asistida. Del: 19/07/2013; Boletn Oficial del 23/07/2013.
(6) En el pas federal (Nacin, CABA y las 23 provincias) existe una abundante legislacin sobre la temtica
salud sexual y reproductiva; Ver http://www.legisalud.
gov.ar/atlas/categorias/salud_reproductiva.html
(7) HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, Cobertura mdica de las tcnicas de reproduccin asistida. Reglamentacin que ampla el derecho humano a formar

una familia, LALEY, 2013-D, 1037.

(8) GARAY, Oscar Ernesto y JAIMARENA BRION,
Guillermo, Obras Sociales Provinciales y el derecho a
la salud, Buenos Aires, LA LEY, 2014-B, 743; tambin,
Obra Social de la C.A.B.A.: Afiliacin y discriminacin:
Comentario al fallo DALLE c. ObSBA, RDFyP, LALEY.
Ao VI, Nmero 6, Julio 2014.
(9) Ver nuestros trabajos: Garay, Oscar Ernesto y
Jaimarena Brion, Guillermo, Obras sociales provinciales, ob. cit., ps: 743 a 755; d. supra, Obra Social
Provincial: discapacidad y derecho a la salud, Revista
de Derecho de Familia y de las Personas, Buenos Aires,
LaLey, 2014-2, ps. 225 a 235; d. supra Obra Social de
la CABA, afiliacin y discriminacin, LaLey, 2014-4,
ps.388 a 396.
(10) Reproduccin Mdicamente Asistida (RMA):

En cambio, la Obra Social de Empleados

Pblicos de la Provincia de Mendoza no se
encuentra regida por dicho marco jurdico,
pues no adhiri oportunamente al seguro de
salud de la ley23.661. Se trata de una obra
social provincial estatuida por ley de la provincia y cuyos beneficiarios principales son
los empleados de la Administracin pblica
provincial y su grupo familiar(8). No surge
del texto de la sentencia de la CSJN que la
Obra Social demandada haya argumentado
en el sentido jurdico sealado en este pargrafo, ello, quizs obedece a la existencia
de nmeros antecedentes jurisprudenciales
que condenaron a distintas obras sociales
provinciales (En casos en que se debata el
derecho a la salud de afiliados / beneficiarios
de aqullas), al asimilarlas a las obras sociales nacionales. La defensa de la Obra Social
de Empleados Pblicos de la Provincia de
Mendoza se fundament en que la prestacin de cobertura de fertilizacin asistida
peticionada no se encuentra regulada en la
ley26.862 ni en su decreto reglamentario(9).

V. Las prestaciones de fertilizacin asistidas

reguladas por la ley 26.862

Conforme la normativa aplicable, se

entiende por reproduccin mdicamente
asistida(10) a los procedimientos y tcnicas realizados con asistencia mdica para
la consecucin de un embarazo. Quedan
comprendidas las tcnicas de baja y alta
complejidad, que incluyan o no la donacin
de gametos y/o embriones (art.2, ley
26.862). La reglamentacin estatuye que:
Se entiende por tcnicas de alta complejidad(11) a aqullas donde la unin entre vulo
y espermatozoide tiene lugar por fuera del
sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundacin in vitro; la inyeccin
intracitoplasmtica de espermatozoide; la
criopreservacin de ovocitos y embriones;
la donacin de ovocitos y embriones y la vitrificacin de tejidos reproductivos (art.2,
dec. 956/13).
La ley tambin prescribe que las entidades obligadas a brindar la cobertura de
fertilizacin asistida a sus afiliados incorporarn como prestaciones obligatorias,
los procedimientos y las tcnicas que la Organizacin Mundial de la Salud define como
de reproduccin mdicamente asistida, los
cuales incluyen: A la induccin de ovulacin; la estimulacin ovrica controlada; el
desencadenamiento de la ovulacin; las tcnicas de reproduccin asistida (TRA); y la
contina en pgina 8

{ NOTAS }
Especial para LaLey. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) RAPAPORT, Jonatan, Voz Salud reproductiva

en Diccionario de Accin Humanitaria y Cooperacin

al Desarrollo, http://www.dicc.hegoa.ehu.es/, consulta:
16/09/15.
(2) Se integra a este bloque de leyes de salud sexual y
reproductiva, la ley 26.130 del Rgimen para las Intervenciones de Contracepcin Quirrgica. (2006).
(3) Ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Tcnicas Mdico-asistenciales de Reproduccin
Mdicamente Asistida. Sancin: 05/06/2013; Promulgacin de Hecho: 25/06/2013; Boletn Oficial del
26/06/2013.
(4) Infertilidad: Enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo
clnico despus de 12 meses o ms de relaciones sexuales

reproduccin lograda a travs de la induccin de ovulacin, estimulacin ovrica controlada, desencadenamiento de la ovulacin, Tcnicas de Reproduccin
Asistida (TRA), inseminacin intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen del esposo/pareja o un donante. Glosario de terminologa en Tcnicas de Reproduccin Asistida (TRA). Versin revisada y preparada
por el International Committee for Monitoring Assisted
Reproductive Technology (ICMART) y la Organizacin
Mundial de la Salud (OMS) (2010).
(11) La prestacin solicitada por la amparista (de estar
autorizada) encuadrara en este tipo de tcnicas de reproduccin asistida.

8 | martes 29 DE septiembre DE 2015

Sganos en

la amparista no estaba autorizada legalmente.

viene de PGINA 7

inseminacin intrauterina, intracervical o

intravaginal, con gametos del cnyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, segn los criterios que establezca la autoridad
de aplicacin (art.8, ley 26.862).
Como se aprecia de la normativa aplicable, trada a colacin, la tcnica ICSI
(Inyeccin Introcitoplasmtica) con DGP
(Diagnstico Gentico Preimplantacional),
no est regulada por la ley26.862 ni por el
decreto reglamentario 956/13, como una
prestacin de fertilizacin asistida.
Tambin se dispone que: Podrn incluirse nuevos procedimientos y tcnicas desarrollados mediante avances tcnico-cientficos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicacin (Art. 8, ley 26.862).
El Ministerio de Salud de la Nacin como
Autoridad de Aplicacin de la ley 26.862, podr autorizar nuevas prestaciones de fertilizacin asistida cuando el avance cientfico
(basado en la mejor evidencia disponible en
la materia Medicina Basada en la Evidencia [MBE](12)), demuestre la eficacia en
orden al costo-beneficio en juego. Si bien la
Autoridad de Aplicacin tiene la facultad de
autorizar otros procedimientos y tcnicas
que la tcnica y la ciencia validen, a la fecha
del dictado del fallo de la CSJN, la prestacin de fertilizacin asistida requerida por

Cabe citar un precedente de la propia

CSJN, que tiene alguna similitud con la
cuestin de fondo tratada en el fallo que se
comenta. Se trata de un caso en que se peda condenar a una obra social a cubrir una
prctica mdica no autorizada (ms bien se
trataba de una tcnica experimental). La
doctrina de la Corte fue en el sentido de que
no se adverta norma alguna de jerarqua
constitucional o infraconstitucional que, en
su letra o en su espritu, imponga a una obra
social o al Estado la provisin o la cobertura de tratamientos de tcnica experimental(13).
Por lo tanto, consideramos, en coincidencia con lo resuelto en el presente caso por
la CSJN, que toda prctica, tcnica, procedimiento, etc., a aplicarse por la ciencia mdica, debe estar previamente autorizada por
la autoridad competente.

del mtodo solicitado por los recurrentes,

que implica la seleccin de los embriones
a implantar y el descarte de los restantes,
atentara contra la proteccin constitucional a la vida humana. Por consiguiente, concluy que el derecho a la vida del embrin
no viable no implantado debe prevalecer
sobre el derecho a la salud reproductiva de
los actores. (...) con base en la Convencin
sobre los Derechos del Nio, sostuvo que los
embriones son personas por lo que no poda autorizarse su libre disposicin. En el
Considerando 4 de la CSJN sostiene (con
cita de doctrina del propio tribunal), que
no existe necesidad de abordar todos los
temas propuestos sino aquellos que sean
conducentes para una correcta solucin
del caso: por ende, la Corte Nacional no se
expidi en el fallo bajo anlisis respecto de
la argumentacin trada al caso por el juez
Prez Hualde.

En la sentencia dictada por la Corte Mendocina, en su voto concurrente, el juez

Prez Hualde indic que, de acuerdo con
el ordenamiento jurdico argentino, la vida
humana es protegida desde la concepcin,
independientemente de si el embrin ha
sido implantado en el seno materno. En este
marco, argument que aprobar la cobertura

No coincidimos con la postura citada en el

prrafo anterior acerca del estatus jurdico
del embrin. Ello, en razn de la interpretacin armoniosa y sistmica del derecho aplicable (seguimos a calificada doctrina(14)).
El Cdigo Civil y Comercial, en su art.19
prescribe: La existencia de la persona humana comienza con la concepcin. Y, en la disposicin transitoria segunda se establece que
La proteccin del embrin no implantado ser
objeto de una ley especial(15) (Corresponde
al art.19 del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin). El significado jurdico de la palabra

(14) KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, La reproduccin

mdicamente asistida. Mrito, oportunidad y conveniencia de su regulacin, LALEY, 2011-D, 1275; d. supra, Cuando voces autorizadas se suman para llegar
a buen puerto: No a la actuacin del asesor de menores como Defensor de los Embriones, LALEY, 2014E, 1372; d. supra, Un valiente fallo del TEDH sobre
gestacin por sustitucin. Prohibir, silenciar, regular
o fallar, LALEY, 2014-D, 1165; Filiacin derivada de
la reproduccin humana asistida. Derecho a conocer
los orgenes, a la informacin y al vnculo jurdico,
LALEY, 2012-E, 1257; d. supra, El embrin no implantado. Proyecto de Cdigo unificado. Coincidencia
de la solucin con la de los pases de tradicin comn,
LALEY, 2012-D, 925; d. supra, Gestacin por sustitucin en Argentina. Inscripcin judicial del nio conforme a la regla de la voluntad procreacional, LALEY,
2013-D, 195, Fallo comentado: Juzg. Nac. de 1 Instancia en lo Civil Nro. 86, , N.N. o DGMB M s/ inscripcin
de nacimiento, del 18/06/13; d. supra, Regulacin de

la gestacin por sustitucin, LALEY, 2012-E, 960; d.

supra, Hacia la ley especial de reproduccin asistida.
Cuando la razn prima, LA LEY, 2014-F, 1075 a 1089.
(15) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, Hacia la ley especial de reproduccin asistida, ob. cit. La ley especial sobre fertilizacin asistida que se est tratando
en el Congreso de la Nacin (Nde Expediente 0581D-2014; Firmante Bianchi, Mara del Carmen y otros),
tiene media sancin de la Cmara de Diputados.
(16) La Corte Interamericana de Derechos Humanos es la expresin ms autorizada de la regin, obligatoria para todos los Estados que han ratificado la Convencin Americana de Derechos Humanos. Adems
Argentina no solo ratific la Convencin, sino que le
otorg jerarqua constitucional.
(17) LAMM, Eleonora, El comienzo de la persona
humana en el Cdigo Civil y Comercial, nuevocodigocivil.com, Sitio gratuito de consulta y debate sobre el
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, elaborado por
la comisin redactora de la reforma presidida por el

VI. El estatus jurdico del embrin

/thomsonreuterslaley

@TRLaLey

concepcin fue establecido y especificado por

la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)(16) en el caso Artavia Murillo y otros c. Costa Rica, resuelto el 28 de
noviembre de 2012. La CIDH, sostiene que
por concepcin debe entenderse implantacin y consecuentemente el embrin no
implantado no cuenta con la proteccin del
carcter de persona al que alude el art.4.1
de la Convencin Americana de Derechos
Humanos.
Concordamos en decir que el embrin in
vitro no es persona, mas tampoco es cosa. El
embrin humano no puede ser considerado
una persona humana completa, pero tampoco es mero tejido humano sin estatus moral.
Consideramos que el embrin humano tiene
un estatus moral intermedio. Consecuentemente, al embrin se le debe cierto respeto, aunque no todas las protecciones de la
persona humana. De conformidad con los
fundamentos del anteproyecto, negar carcter de persona a los embriones no implantados no quiere decir que sean tratados como
meras cosas sin proteccin de ningn tipo.
Metodolgicamente, esa proteccin debe estar regulada en la ley especial, tal como sucede en numerosas leyes del derecho comparado que, incluso por mandato legislativo,
deben ser revisadas peridicamente.(17).l
Cita on line: AR/DOC/3355/2015

{ NOTAS }
(12) La Medicina Basada en la Evidencia (MBE) se
define como un proceso cuyo objetivo es la seleccin
de los mejores argumentos cientficos para la resolucin de los problemas que la prctica mdica cotidiana plantea. Filosficamente es un nuevo paradigma
(verificacionista), que se ha extendido a todas las profesiones sanitarias (Ciruga Basada en la Evidencia,
Odontologa Basada en la Evidencia, etc.), soportado
por los avances tecnolgicos. http://scielo.isciii.es/scielo.php?pid=S1130-05582003000500003&script=sci_arttext
(13) CS, Bues, Valeria Elisabet c. Obra Social
Unin Personal y otro, del 19/05/2010. La actora reclam a la Obra Social Unin Personal a la cual estaba afiliada y al Estado Nacional, la cobertura de un
tratamiento clasificado por la autoridad administrativa como de tcnica experimental. Primera y segunda instancia rechazaron la demanda, lo cual dio lugar
al recurso extraordinario cuya denegacin origin la
presente queja. La Corte, por mayora, rechaz el recurso intentado.

Dr. Ricardo Lorenzetti: http://www.nuevocodigocivil.

com/el-comienzo-de-la-persona-humana-en-el-cdigocivil-y-comercial-eleonora-lamm/; LAMM, Eleonora, El
embrin in vitro en el Proyecto de Reforma de Cdigo
Civil y Comercial. Aportes para una regulacin propia
de un Estado laico, 1 ed., en Graham, Marisa (dir.),
Derecho de las familias, infancia y adolescencia: una mirada crtica y contempornea, Buenos Aires, Infojus,
Sistema Argentino de Informacin Jurdica, Buenos
Aires, 2014, ps. 413 a 445; Herrera, Marisa, Anlisis del art.19 del CCyC; Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastin (directores),
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado.
Artculos 1 a 400, - Ed. Infojus, Buenos Aires, 2015.

edictos
El Juzgado Nacional en lo Civil N24 cita y
emplaza por treinta das a acreedores y herederos de CARLOS BARREIRO para que
hagan valer sus derechos. Publquese por
tres das en el diario LALEY.
Buenos Aires, 17 de julio de 2015
Maximiliano J. Romero, sec. int.
LALEY: I. 29/09/15 V. 01/10/15
El Juzgado Civil N99, Secretara nica de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cita y
emplaza por treinta das a herederos y acreedores de LPEZ, NORMA ESTELA y de ROMANO, TERESA CLAUDIA a los efectos de
hacer valer sus derechos. El presente deber
publicarse por tres das en el diario LaLey.
Buenos Aires, 10 de septiembre de 2015
Guillermina Echage Cullen, sec.
LALEY: I. 29/09/15 V. 01/10/15
El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil
N99, Secretara nica, con domicilio en Av.
de los Inmigrantes 1950 P. 6 C.A.B.A., cita y

emplaza por 30 das a herederos y acreedores de ESPINOSA, NORBERTO CARLOS a

los efectos de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en LA LEY.
Buenos Aires, 8 de septiembre de 2015
Guillermina Echage Cullen, sec.
LALEY: I. 29/09/15 V. 01/10/15
Juz. Civ. y Com. Federal N1, Sec. N2 de
la Cap.Fed. hace saber que EVER ANBAL
CHILAVERT ROS DNI N 94.648.191,
paraguayo, ha solicitado la concesin de la
Carta de Ciudadana Argentina. Se deja constancia que deber publicarse por dos das en
LaLey.
Buenos Aires, 3 de septiembre de 2015
Mercedes Maquieira, sec. int.
LALEY: I. 29/09/15 V. 30/09/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal N8, Secretara
N16, sito en Libertad 731, 7 piso de Capital Federal, hace saber que SU, BIXIA nacida

en Municipio Guangzhou de la Provincia de

Guangdong, China, el 16 de octubre de 1979
con DNI: 93.728.518 ha peticionado la concesin de la ciudadana argentina, a fin de
que los interesados hagan saber a este Juzgado las circunstancias que pudiesen obstar
a dicho pedido. El presente deber ser publicado por dos veces en un lapso de quince das
en el diario LALEY.
Buenos Aires, 29 de mayo de 2015
Silvina A. Bracamonte, sec.
LALEY: I. 29/09/15 V. 29/09/15
65092/2006 SCHIAFFINO NORMA BEATRIZ y OTRO s/SUCESIN AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N21, Secretara nica con
sede en Talcahuano 490 Piso 1 de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, cita y emplaza
por treinta das a herederos y acreedores de
JORGE ADAD a los efectos que hagan valer
sus derechos. El presente deber publicarse
por tres (3) das en el diario LaLey.

Buenos Aires, 4 de septiembre de 2015

Mara Laura Ferrari, sec. int.
LALEY: I. 28/09/15 V. 30/09/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
N55, Secretara nica, sito en Av. de los
Inmigrantes 1950, piso cuarto, cita y emplaza a los herederos y acreedores de CARLOS
HUGO PERNA, a los efectos de que hagan
valer sus derechos. Publquese por tres das
en el Diario LALEY.
Buenos Aires, 11 de septiembre de 2015
Olga Mara Schelotto, sec.
LALEY: I. 28/09/15 V. 30/09/15
El Juzgado Nacional en lo Civil N71 cita y
emplaza por el plazo de treinta das a herederos y acreedores de JOS DIAZ MONTES a
presentarse en autos a fin de hacer valer sus
derechos. Publquese por tres das en LALEY.
Buenos Aires, 10 de septiembre de 2015
Manuel J. Pereira, sec. int.
LALEY: I. 28/09/15 V. 30/09/15

El Juzgado Nacional de Primera Instancia

en lo Civil y Comercial Federal N10, Secretara N20, sito en Libertad 731 9 piso de
esta ciudad, informa que el Sr. JOS FRANCISCO MOLINA AGUIRRE de nacionalidad
colombiana con D.N.I. N94.773.351 ha
iniciado los trmites tendientes a obtener
la ciudadana argentina. Por ello cualquier
persona que tuviere conocimiento de algn
acontecimiento que estimara podra obstar
a dicha concesin, deber hacerlo saber a
este Juzgado. Publquese por dos das en
LALEY.
Buenos Aires, 31 de agosto de 2015
Guillermo Auterio, sec.
LALEY: I. 28/09/15 V. 29/09/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N6 a cargo del Dr. Juan Manuel
Clemente Converset, Secretara nica a
cargo de la Dra. Silvia Cristina Cantarini,
sito en la Avenida de los Inmigrantes 1950
4 piso de la Ciudad de Buenos Aires, en

los autos caratulados: VERA, MARA DEL

CARMEN s/ SUCESIN AB-INTESTATO
(expediente N100.662/2011) que tramita
por ante este juzgado, cita y emplaza por
30 das a herederos y acreedores de MARA DEL CARMEN VERA. El presente deber publicarse por el trmino de tres das
en LaLey.
Buenos Aires, 9 de septiembre de 2015
Silvia Cantarini, sec.
LALEY: I. 24/09/15 V. 28/09/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N20, Secretara nica a mi cargo,
sito en Talcahuano 550, 6 piso de esta Ciudad, cita y emplaza por treinta das herederos
y acreedores de CORINA FANNY DAZ, a
efectos de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en el diario LALEY.
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 9
de septiembre de 2015
Juan Carlos Pasini, sec.
LALEY: I. 24/09/15 V. 28/09/15

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