Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
As Fontes do Direito
Sumtirio: 3.1. 0 conceito de fonte do direito. 3.2. Fontes
estatais e nao-estatais. 3.3. As fontes estatais. 3.3.1. A legisla~ao. 3.3.2. Os tratados internacionais. 3.3.2.1. Elabora~ao. 3.3.2.2.
Monismo e dualismo. 3.3.2.3. A recep~ao na ordem jurfdica nacional. 3.3.2.4. A posi~ao hierarquica no sistemajurfdico. 3.3.3.
A jurisprudencia. 3.4. As fontes nao-estatais. 3.4.1. 0 costume
jurfdico. 3.4.2. A doutrina. 3.5. Exercfcios. 3.6. Bibliografia.
Nao precisamos sair do senso comum para entender 0 seu significado. Fonte e a nascente da agua, e especialmente e a bica donde verte
agua potavel para uso humano. De forma figurativa, entao, 0 termo "fonte" d.esigna a origem, a procedencia de alguma coisa.
A fonte e reveladora do que estava oculto, daquilo que ainda nao havia
s~gido,Uma vez que e exatamente 0 ponto de passagem do oculto ao visivel. .
Vai-se dizer, entao, que "fonte do direito" e 0 local de origem do
Direito; e, na verdade, ja 0 proprio Direito, mas saido do oculto e revelado ao mundo.
Nao podemos deixar de observar que 0 problema das fontes do
direito confunde-se com a questao do objeto da Ciencia do Direito. E,
inclusive, percebem-se nas varias posic;oes doutrinarias as correntes
cientificas as quais os estudiosos se filiam. Assim, uns vao dizer que fonte
49 direito e a realidade social ou 0 Estado - estao vinculados as con"entes empiristas e particularmente positivistas; outros dido que fonte do
direito sac valores sociais e humanos e a justi~a corrente racionalista e, em especial, idealista.
estao vinculados
o vocabulo
seguinte quadro:
Constitui~ao Federal
Leis complementares
Leis ordinarias
Escrita
Norma
Medidas provisorias
Leis delegadas
Decretos legislativos
Resolu~6es
Decretos regulamentares
Outras normas, tais como portarias, circulares, ordens de servi~o
etc.
juridica
Nao-escrita
Costume juridico
Em relac;ao ao tempo de vigencia, 0 ordenamento juridico comporta desde normas editadas no seculo XIX, como 0 Codigo Comercial
brasileiro, que e de 1850, ate aquelas editadas hoje (hoje mesmo, enquanta se Ie este texto).
Enfim, 0 conjunto das normas que compoem, de fato, 0 ordenamento juridico e de urn tamanho e de uma complexidade que dificultam
muito sua apreensao in concreto.
POI' isso, 0 pensamento juridico dogmatico constroi formulas e
1110deJos,capazes de lidar com essa complexidade, visando a sua comprecnsao e, claro, aplicac;ao.
___
Decretos regulamentares
Outras normas de hierarquia inferior, tais como portarias,
circulares etc.
diz, era urn misto de decreto - ato tipico do Poder Executivo - e lei tarefa especifica do Poder Legislativo. Tratava-se, pois, de uma lei baixada por decreto do Executivo.
A atual Constitui~ao extinguiu 0 decreto-lei. Introduziu, contudo,
uma figura nova, aIEedida provisoria, norma de iniciativa privativa do
Presidente da Republica (cf. art. 84, XXVI) que pode ser editada em
caso de relevfh1cia ou urgencia, tendo for~a de lei a partir de sua edi~ao.
- A EmendaCons'titucional
Em outras palavras, se 0 Congresso nao apreciasse a medida provisoria, aprovando-a e transformando-a em lei, criando lei com outro texto em substitui~ao ou rejeitando-a, 0 Poder Executivo poderia ir
reeditando-a repetidamente, transformando praticamente em definitivo
.0 que deveria ser provisorio. E, na realidade, is so aconteceu: sao centenas de medidas provisorias reeditadas sucessivamente.
A situa~ao em termos institucionais, com 0 uso e abuso das medldas provisorias, gerou e gera uma grave inseguran~a no que respeita a
necessaria garantia de manuten~ao dos textos das leis.
Vejamos
mentar.
Lei n. 6.899/81
"Art. 12 A corres;ao monetaria incide sobre qualquer debito resultante de decisao judicial, inclusive sobre custas e honorarios advocatfcios.
12Nas execus;oes de titulos de divida liquida e certa, a corres;ao
sera calculada a contar do respective vencimento.
22 Nos demais casos;
da as;ao.
Art. 22 0 Poder Executivo, no prazo de 60 (sessenta) dias, regulamentara a forma pela qual sera efetuado 0 caIculo da corres;ao monetaria.
:Art. 32 0 disposto nesta Lei aplica-se a todas as causas pendentes
de julgamento."
Decreto n. 86.649/81
"Art. 1 Quando se tratar de divida liquida e certa, a corres;ao monetaria a que se refere 0 art. 12 da Lei n. 6.899, de 8 de abril de 1981,
sera calculada multiplicando-se 0 valor do debito pelo coeficiente obtido mediante a divisao do valor nominal reajustado de uma Obrigas;ao
do Tesouro Nacional (OTN) no mes em que se efetivar 0 pagamento
(dividendo) pelo valor da OTN no mes do vencimento do titulo (divisor),
com abandono dos algarismos a partir da quinta casa decimal, inclusive.
2
divisor sera
valor da OTN
Porem, em algumas circunstancias nao ha mesmo nenhuma alternativa ao legislador ordinario a nao ser relegar para 0 plano do decreto
regulamentar a maior especificidade da lei aprovada. Isso ocorre em
alguns assuntos que, em funs;ao de peculiaridades pr6prias e de certos
detalhamentos, exigem a intervens;ao de 6rgao especializado do Poder
Executivo.
Por exemplo, na aprovas;ao de uma lei que oferes;a incentivos fiscais, para cuja implementas;ao sac necessarios certos detalhes tecnicos,
que somente poderiam ser fomecidos por 6rgaos pertencentes a determinado Ministerio ou Autarquia.
Nesses casos, evidentemente, nao ha outra altemativa senao a de a
lei determinar que seja expedido 0 decreto regulamentar.
Observe-se 0 exemplo concreto da citada Lei n. 9.656/98, que regra os pIanos e seguros de saude privados. 0 paragrafo unico de seu art.
11 determina: "E vedada a suspensao da assistencia a saude do consumidor, titular ou dependente, ate a prova de que trata 0 caput, na forma
da regulamentas;ao a ser editada pelo CONSU". Este 6rgao, 0 CONSU,
foi criado pela pr6pria Lei n. 9.656/98 no art. 35-A. Eo Conselho Nacional de Saude Suplementar, que tem uma serie de atribuis;oes na regulamentas;ao da lei.
Vale observar, ainda, que, tendo em vista 0 maior nivel de
detalhamento que traz 0 decreto regulamentar, as vezes confunde-se a
regra imposta pela lei com a detalhada pelo decreto, preferindo-se e
interpretando-se este a revelia daquela que 0 precede e the e superior.
Esse procedimento e incorreto. E precise interpretar 0 decreto re'ulamentar diante da lei para checar-Ihe a adequas;ao ao texto desta. Se
nao houver enquadramento adequado, se 0 decreto reduzir ou ampliar 0
que for prescrito pela lei, ele e ilegal, conclusao a que deve chegar 0
interprete.
E, por fim, na escala hierarquica do sistema juridico temos as norinferiores. Assim, as baixadas por 6rgaos da Administras;ao Publica, como as portarias dos Ministerios, as circulares do Banco Central,
os c1espachos dos varios 6rgaos etc.
Nada impede, e claro, que a pr6pria lei venha posta de tal forma
que independa de regulamentas;ao posterior, como muitas vezes ocorre.
III<.lS
c) Ratificaqiio
Na Constitui~ao Federal brasileira poucas san as normas que cuidam do assunto. Trata-se dos artigos 21, I; 49, I; e 84, VIII, que versam
sobre 0 tema e que estao assim clispostos, verbis:
"Art. 21. Compete
a Uniao:
E da competencia
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos interIlacionais que acarretem encargos ou comprornissos gravosos ao patrill1onio nacional."
"Alt. 84. Compete privativamente ao Presidente da Republica:
VIII - celebrar tratados, conven9oes e atos internacionais, sujeilos a referenda do Congresso Nacional."
E importante chamar a aten~ao para 0 fato de que, pelas estipuIllyoes dos arts. 49, I, e 84, VIII, da Constitui9ao, a aprova9ao do
('ongresso Nacional, pOl' meio de decreto legislativo, e apenas uma
rase de todo 0 processo que se encerrani com a promulga9ao pelo
Prcsidente da Republica mediante decreto publicado no Diario Oli('ia/ daUniiio.
"A interven9ao do Legislativo, na conclusao de tratado, se opera,
sobretudo, na fun9ao fiscalizadora que ele exerce sobre os atos do Execulivo. E, embora ao autorizar a ratifica9ao esteja, tamMm, dando sua aqui('s 'Gncia a materia contida no ato internacional, nao hi, nessa aprova9ao,
1I11la atividade legislativa capaz de gerar uma norma intern a e, menos aindll, de transformar 0 tratado em direito interno a ser aplicado pelo TribulI:iI. lsso so acontece com a promulga9ao, data em que geralmente entra
('Ill vigor. (...). A aprova9ao do Legislativo e, apenas, uma etapa, uma fase
(II) processo de forma9ao do ato internacional. Ela e urn requisito de vali(liIde, sem 0 qual a ratifica9ao nao produzini 0 efeito de obrigar 0 Estado
illl 'rnacionalmente" (Mirto Fraga, 0 conjlito entre tratado internacional
t' /lorma de direito interno, Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 57).
1.3.2.4. A posifiio hierarquica no sistema juridico
!\ norma advinda do tratado ou conven9ao internacional, uma vez
1r11('l'I1alizada,
ocupa posi9ao hierarquica de lei ordinaria. E isso sempre
foi assim no periodo republicano, com fundamento em todas as constitui<;oes e repetindo-se na Carta Magna de 1988.
Joao Grandino Rodas, comentando 0 assunto, explica que as "Constitui<;oes Brasileiras Republicanas nao estamparam regra especifica sobre a questao. Sabe-se nao ter vingado por ocasiao da discussao do Anteprojeto da Constitui<;ao de 1934 a regra que, a moda da Constitui<;ao
Espanhola de 1931, erigia as normas internacionais a uma hierarquia
superior as leis federais ordimirias. A Emenda Constitucional 1/69, indiretamente, colocou 0 tratado e a lei federal no mesmo patamar e 'a
fortiori', em situa<;ao ancilar a propria Constitui<;ao, ao declarar, no art.
119, III, b, competir a declara<;ao de inconstitucionalidade de tratado ou
de lei ao Supremo Tribunal Federal. E de se ter em mente, a proposito, 0
entendimento jurisprudencial esposado no RE 71.154 pelo STF; no sentido de que os tratados aprovados e promulgados integram a legisla<;ao
interna em pe de igualdade com as leis federais" (Direito internacional
privado, cit., p. 51-2).
E a Constitui<;ao Federal em vigor repetiu a regra da Emenda Constitucional n. 1/69, ao disciplinar a competencia do Supremo Tribunal
Federal:
posterior, vigeria esta ultima por representar a ultima vontade do legislador, embora 0 descumprimento no plano internacional pudesse acarretar conseqiiencias" (RE 80.004-SE, ReI. Min. Cunha Peixoto, RTf,
83:809, citado no comentario supra de Joao Grandino Rodas, Direito
internacional privado, cit., p. 52-3).
"A constitui<;ao qualifica-se como 0 estatuto fundamental da Republica. Nessa condi<;ao, todas as leis e tratados celebrados pelo Brasil
estao subordinados a autoridade normativa desse instrumento basico.
Nenhum valor juridico tera 0 tratado internacional que, incorporado ao
sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, 0 texto da Carta Politica" (ADln 1.480-3, despacho do Min. Celso de
Mello no DfU 2 ago. 1996).
"Inadmissive1 a prevalencia de tratados e conven<;oes internacionais contra 0 texto expresso da Lei Magna (...). Hierarquicamente, tratado e lei situam-se abaixo da Constitui<;ao Federal. Consagrar-se que urn
tratado deve ser respeitado, mesmo que colida com 0 texto constitucional, e imprimir-1he situa<;ao superior a propria Carta Politic a" (RE
109.173-SP, ReI. Min. Carlos Madeira, RTf, 121:270).
Antes de mais nada frise-se que 0 termo "jurisprudencia" e utilizado tambem como sinonimo para Ciencia do Direito. Nao e nesse sentido
que trabalharemos, pOl"quantoda Ciencia do Direito cuidamos no Capitulo 2, retro.
Define-se jurisprudencia como 0 conjunto das decisoes dos tribunais a respeito do mesmo assunto. Alguns especificam "conjunto das
decisoes uniformes dos tribunais" e outros falam apenas em "conjunto
de decisoes", sem referencia a uniformidade.
Em termos praticos, osadvogados ou procuradores, por exemplo,
costumam nas suas peti<;oes citar casos individuais e isolados, colocando-os como argumentos a seu favor, dizendo que esses casos - apesar
de isolados - saD "jurisprudencia".
De fato nao se pode dizer que urn caso isolado nao seja precisamente jurisprudencia. Talvez nao seja "conjunto de decisoes", mas pelo
menos e uma decisao proferida pelo Poder Judiciario. Nao se pocle, conlu-
"preceden-
E claro
que sempre havera a primeira decisao e 0 profissional diligente a utilizara como argumento, quando ela estiver em consonancia
com 0 direito e interesse de seu cliente.
Nao se po de esquecer que 0 juiz, para julgar, necessita de provas e
argumentos. E, claro, se ja existir outra decisao que trate do mesmo
assunto, 0 fato de 0 segundo juiz conhece-Ia pode nao influencia-Io;
porem sera urn elemento de guia para sua pesquisa. A decisao anterior
pode sinalizar 0 carninho no qual 0 segundo juiz pode adentrar-se.
Nessa mesma linha de raciocinio, percebe-se claramente como esse
guia de orienta9ao se toma poderoso quando ja nao se tratar de urn caso
isolado, mas de dezenas de casos julgados com 0 mesmo teor; e mais
fortemente se julgados todos pelos tribunais em segunda ou terceira instancia. E mais ainda se as decis6es forem firmadas pelo Superior Tribunal de Justi9a ou pelo Supremo Tribunal Federal.
De qualquer forma, vale repetir que, no sistemajuridico brasileiro,
o juiz nao esta vinculado as demais decis6es. Decide de acordo com as
circunstancias do caso e sua consciencia, podendo, por isso, faze-Io de
maneira diferente de todo 0 restante da jurisprudencia.
Podemos verificar, assim, que a jurisprudencia se constr6i caso a
caso, diutumamente, de tal forma que parte da doutrina fala em "costu-
me judiciario", uma vez que sua elabora9ao e similar a do costumepratica reiterada, caso a casa, constantemente (sobre costume juridico,
ver pr6ximo subitem, 3.4.1).
Sob 0 aspecto 16gico, 0 costume e a jurisprudencia se equiparam,
porquanto ambos sao produzidos por indu9ao: casos particu1ares que
podem chegar a urn resultado generalizado, aplicavel a todos os outros
da mesma especie.
Contudo, nao se pode dizer que a jurisprudencia e especie de costume, pois ela e resultado do trabalho de interpreta9ao dos juizes, no
julgamento de conflitos instaurados com base em nonnas juridicas, dentre
as quais se encontra 0 pr6prio costume juridico.
Ja este resulta da cria9ao espontanea de normas pela pr6plia coletividade a partir de casos particulares que, inclusive, de regra nao sao
conflitos. Ajurisprudencia e formada por casos em que se decidiu sobre
qual a maneira adequada de cumprir a normajuridica (a partir do conflito, portanto). 0 costume a cria.
Urn dos bons fatores de estabilidade social e a que tern direito todo
cidadao e 0 da seguran9a juridica. Nao basta que a sociedade tenha uma
Constitui9ao. E preciso que esta seja respeitada por todos: govemantes
e govemados.
Assim, 0 Poder Judiciario ganha importancia vital no estabelecimento da seguran9a juridica, que e urn dos pilares do edificio juridico
do Estado de Direito.
Os cidadaos necessitam saber como as leis serao aplicadas para
poderem planejar suas vidas; todas as pessoas na sociedade tern 0 direito de saber com certeza 0 que podem e 0 que nao podem fazer.
E 0 Poder
E certo que ate que os tribunais decidam, unifonnemente, a respeito dos casos duvidosos, essa seguran9a nao vem. Nesse sentido, os tribunais brasileiros tern dado sua colabora9ao ao estabelecerem sumulas
como resultado da uniforrniza9ao da jurisprudencia praticada por suas
turmas ou camaras.
brasileiro quer
influir psicologicamente nas decisoes posteriores, no sentido de obter
adesao ao que fora firmado, pois, se assim nao fosse, nao preveria a
possibilidade de uniformizas;ao; is so faz com que nos primeiros momentos, logo apos a fixas;ao da orientas;ao majoritaria, as proximas decisoes, via de regra, nao contrariem 0 que foi fixado;
b) para umjuiz inferior, pouco pode adiantar decidir contra a uniformizas;ao, pois em grau de recurso sua decisao sera reformada.
Certa sumula de urn tribunal pode ser alterada, tendo em vista uma
serie de fatores. Naturalmente, 0 primeiro deles e uma mudans;a na norma jurfdica que fora interpretada.
Mas mesmo que nao se altere a norma, ainda assim ha possibilidade de mudans;as com 0 passar do tempo, pois as circunsHtncias de fato
que envolvem a norma jurfdica podem alterar-se, ou ser descobertos
novos argumentos de interpretas;ao.
Outro fator que pode determinar mudans;a e a composis;ao do tribunal que fixou a sumula. Como os jufzes sac substitufdos pOl'promo9ao, aposentadoria ou morte, ingressando urn novo juiz, 0 pensamento
majoritario pode alterar-se.
Essa possibilidade, contudo, antes de exprimir insegurans;a, repres 'nLa 0 exercfcio da liberdade dos homens que compoem 0 Poder Judi-
ciano. A estabilidade nao fica abalada, pois mudans;as desse tipo, quando
ocorrem, so surgem lentamente e apos muito estudo, discussao e reflexao.
.--
.~
::::
.::.
:":l
]~~
f:: :<
Contudo, frise-se, a maquina jamais podera substituir 0 ser humano, no julgamento das causas.
A seguir, tendo em vista a importiincia para a compreensao do funcionamento do Poder Judiciario, apresentamos urn quadro sin6tico com
a estrutura organizacional do Poder Judiciario brasileiro.
I
I- I
.J
I
I
I
-.J
l.g
-I
I
I
U3
I:J
L
.~ ~
__
I
-'
o costume
-,0
costume juridico
Como 0 costume nao e editado e publicado, sem duvida as respostas sao dificeis. Mas nao impossiveis.
E necessario
o que acontece em termos pr<iticos relativamente ao costume dentro da ayao judicial e que, diferentemente da lei - cuja existencia nao
precisa, de regra, ser provada -, 0 costume deve ser provado por aquele
que 0 alega a seu favor. A parte que, na ayao judicial, alegar costume
juridico, assim como direito municipal, estadual ou estrangeiro, ted ,de
provar-Ihe 0 teor e a vigencia, se assim determinar 0 juiz da causa. Eo
que preceitua 0 art. 337 do CPC: "A parte, que alegar direito municipal,
estadual, estrangeiro ou consuetudinario, provar-Ihe-a 0 teor e a vigencia, se assim 0 determinar 0 juiz".
Desse modo, aquele que alega 0 costume tern 0 onus de prova-Io
ao juiz, 0 que pode ser feito pOl' testemunhas; por meio de capias de
decis6es precedentes; mediante pericias que comprovem negocios estabelecidos com base no costume; pOl'meio de capias de contratos firmados com sucedaneo no costume. Enfim, por todos os meios permitidos
em direito.
Como exemplo de costume juridico, podemos citar urn, dos mais
corriqueiros, que e 0 da fixayao da taxa de corretagem devida ao corretor
na venda de imoveis. 0 percentual de corretagem e regulado em cada
praya pelo costume juridico comercial, variando de cidade para cidade.
o costume
mercado. Foram efetuadas dezenas de tentativas com, inclusive, algumas reformas econ6micas e monetarias. Vmas das formulas ortodoxas
de controle do processo inflacion:irio foi a conten~ao do credito (que,
alias, atualmente, em tempos de reais, ainda se vive). A cren~a no controle de cn~dito e a de que com isso se controla a demanda, especialmente a das grandes faixas populacionais de menor poder aquisitivo, mas
tambem a da classe media, que precisa do credito para aquisi~ao de
bens duraveis de valores mais elevados, como, pOl' exemplo, automoveis de primeira linha. Com isso, sistematicamente, as oportunidades de
compra a prazo foram refreadas.
Acontece que as leis do mercado nao sac as mesmas que os decretos govemamentais (quem ainda nao se lembra do fracassado Plano Cruzado, que prometia a felicidade pOl'decreto?). E aos poucos 0 mercado
- entenda-se aqui, para nosso estudo, 0 conjunto de comerciantes de
produtos, os prestadores de servi~os e os consumidores - foi buscando
altemativas que continuassem possibilitando a compra e venda no varejo, apesar da falta de oferta de credito.
E foi assim que acabou surgindo 0 cheque pre-datado, que, de fate, e
pos-datado. Ele representou a saida mercadologica para 0 impasse criado
pelas interven~6es. Ele veio, ficou e ate ja atingiu sua maioridade, no
aspecto da legitimidade, alem da legalidade, como se vera. E que, dadas
as suas peculiaridades, ele se tomou urn excelente instrumento de fechamento dos negocios, especialmente no que tange a forma de pagamento.
o "cheque
A primeira vista, lendo-se apenas 0 caput do art. 32, pode-se pensar que urn "cheque pre" sera considerado urn titulo que tenha uma condi~ao nao-escrita. Contudo, 0 paragrafo tinico do mesmo artigo nao permite essa interpreta~ao, como se vera. Mas, ainda que assim nao fosse,
e se se tivesse que interpretar a data previamente fixada no cheque como
nao escrita, tal fato nao desnaturaria de forma alguma 0 titulo, que continuaria podendo ser cobrado.
Alias, eo que expressamente diz a jurisprudencia. POl'exemplo, a
3~Turma do Superior Tribunal de Justi~a, em urn recurso especial cujo
relator foi 0 Ministro Gueiros Leite, ja decidiu: "a clausula que tome a
ordem, e nao a vista e considerada nao escrita, de modo que pode desnaturar
o cheque, mas nao 0 titulo em si" (Bol. AASP n. 1.661, p. 253).
Mas, como dito, ha uma outra forma de interpretar que nos parece
ser a mais adequada e que patenteia melhor ainda a possibilidade de
emissao do cheque pre-datado. E que 0 paragrafo tinico do art. 32 preve
expressamente que 0 cheque possa ser emitido com outra data que nao a
vista. Leia-se: "0 cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissao e pagavel no dia da apresenta9ao".
Ora, se a propria lei preve que 0 cheque pode ser apresentado antes
da data de emissao, significa logicamente que ela sabe que 0 cheque foi
emitido para data posterior. A questao e de logic a Msica.
Portanto, a interpreta~ao do art. 32 com seu paragrafo tinico nos
diz nao so que 0 cheque pre-datado pode ser emitido como que, se for
apresentado ao banco antes, ele vale, so que neste caso 0 dia da apresenta~ao passa a ser considerado como se a data da emissao fosse.
o que existe e uma lacuna na lei, que nao previu 0 cheque pre (ou
pos) datado. Logo, trata-se de costume juridico praeter legem. Absolutamente legal e de acordo com 0 sistema jurfdico nacional.
o costume
e contra legem quando contraria 0 disposto na lei. Existern dois tipos de costume contra legem: a) 0 chamado desuetudo, 0
desuso, quando uma lei deixa de ser aplicada, pOl'ja nao corresponder a
realidade e em seu lugar terem surgido novas regras costumeiras; b) 0
denominado costume "ab-rogatorio", que cria nova regra, apesar da existen cia da lei vigente.
"A r. seI;ltenc,;ajulgou procedente a ac,;aode dissoluc,;ao de sociedade e determinou que 0 pagamento dos haveres dos socios retirantes seja
feito parceladamente conforme estipulam os estatutos sociais. Expressamente determina que os haveres nao serao apurados na forma do art.
15 do Decreto n. 3.708/19, mas mediante a aferic,;aoda realidade fisicocontabil das sociedades.
Prescreve ainda seja aplicada a correc,;aomonetaria, caso necessaria, e que tera pOl'marco a data do laudo, que, em execuc,;ao, apurar os
haveres. E explicita em afirmar que a correc,;ao monet<:iJ:ianao constitui
penalidade decorrente da mora, mas tern a finalidade de preservar 0
valor intrinseco da moeda cliante da inflac,;ao. Rateou, entre autores e
reus, as custas e os honorarios.
Pesa ainda a favor da tese dos que nao aclmitem 0 costume contra
legem 0 conteuclo normativo do art. 2 cia Lei de Introcluc,;aoao Cocligo
Civil brasileiro, que disp6e: "Nao se destinando a vigencia temporaria,
a lei tera vigor ate que outra a modifique ou revogue".
E possivel,
contudo, afirmar que 0 proprio art. 2 da Lei de Introcluc,;aofoi derrogado pelo costume, isto e, houve revogac,;aoda parte que
so admite outra lei como forma de revogac,;ao, abrindo-se a perspectiva
para 0 costume.
Q
'0 Poder Judiciario, mesmo sem fazer referencia expressa a existencia de urn costume juridico contra legem, tern identificado leis que
cairam em desuso e reconhecido costumes juridicos que surgiram no
lugar dessas leis.
Vejamos 0 seguinte exemplo. Trata-se de decisao unanime da Decima Quarta Camara Civil do Tribunal de Justic,;ado Estado de Sao Paulo, de 11-11-1986, mantendo sentenc,;aja decidida em primeira instancia
(AC 1JO.571-2, Rel. Des. Marcos Vinicius). Vejamos alguns trechos do
Ac6rdao proferido pelo Tribunal:
Ve-se, pOltanto, que 0 Tlibunal reconheceu expressamente ser 0 preccito cialei, que e de 1919 (Dec. n. 3.708, art. 15), umarealidade ha muito
tempo desaparecida do mundo dos negocios e, assim, da vida social.
Adrnitiu dessa forma 0 Tribunal, implicitamente, a existencia de
urn costume juridico comercial que agiu contra legem; e pelo desuso,
derrogando 0 Decreto n. 3.708, tornou fora da vigencia seu art. 15,
criando em seu lugar nova regra a ser seguida.
Chemos outro caso, este de costume juridico contra legem explicitamente, porque nao se impos por desuso, mas por ser contra a norma
legal em vigor, 0 art. 401 do Codigo de Processo Civil (0 caso e citado
pelos Profs. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, C6digo de
Processo Civil comentado, Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p.
521, notas 2 e 3 do art. 337, e p. 548, nota 4 do art. 401).
E que
0 desuetudo, de fate, e antes 0 surgimento de novas condi,'0 's rCetisde relacionamento social, que, por serem muito diversas daque/as clo perfodo no qual a lei que caiu em desuso fora aprovada, nao e
m:lis r 'fcrcncia factual que se enquadre na tipologia legal. Nao significa
que surgiu urn costume juridico que colocou a lei em desuso. Quer apenas dizer que 0 texto legal de tao antigo nao mais encontra amparo
social ou terreno factual no qual possa incidir. A eficacia do texto legal
desapareceu porque a realidade na qual ela incidia nao existe mais.
Veja-se 0 exemplo. A lei esta la posta, mas refere-se a certas situ a~6es juridicas comerciais que nao ocorrem mais. 0 balan~o especial
que poderia refletir 0 patrimonio da empresa no come~o do seculo hoje
nao mais e capaz de faze-lo. Logo, cabera aplicar outra norma, nao porque haja choque com a anterior escrita, mas porque esta nao tern mais
"onde" ser enquadrada e aplicada.
No outro exemp10, nao existe exatamente a revoga~ao do art. 401
do CPC, que continua vigendo e valendo para os casos submetidos ao
Poder Judiciario. 0 que houve foi que 0 Poder Judiciario entendeu que
naquela situa~ao muito particular a aplica~ao da norma processual (CPC)
feriria 0 direito material das partes. Rouve, entao, aceita~ao de uma
exce~ao na regra maior, como se houvesse uma lacuna. Quando muito
haveria urn costume juridico excepcionador e nao revogador da lei, ja
que ela permanece em vigor.
Podemos dizer que doutrina e 0 resultado do estudo que pens adores - juristas e filosofos do Direito - fazem a respeito do Direito.
A doutrina, que ja foi ate obrigatoria (por exemplo, as Ordena~6es
Afonsinas, na Espanha, no seculo XIV, mandavam que se ouvissem as
opini6es de jurisconsultos, tais como Bartolo, Acursio e outros), tern
ainda fundamental importailcia tanto na elabora~ao da norma juridica
quanta em sua interpreta~ao e aplica~ao pelos tribunais.
Em nossa epoca, quando, como vimos, a especializa~ao se torn a
fundamental e a velocidade das transforma~6es esta exacerbada, a doutrina assume papel extremamente relevante para 0 Direito.
Ja nao e possivel que 0 legislador, 0 adrninistrador, ou 0 juiz, mesmo especialista, consiga dar conta do universo de situa~6es existentes,
tanto no mundo das normas quanta no da realidade social. A doutrina
nesse processo torna-se essencial para aclarar pontos, estabelecer novos
parametros, descobrir carninhos ainda nao pesquisaclos, apresentar so-
o estudioso
se com a sorte. Quem tivesse 0 comprovante se livrava do aborrecimento. Quem nao tivesse, embora a lei estivesse de seu lado, pagava de
novo. Agora, 0 'homem atras do telex' acaba de determinar que todos os
brasileiros que usam cartao de credito sac obrigados a dizer quanta gastaram com eles, cartao por cartao, em 1991.
I11CSl11a
o 'homem
Brasil Novo!"
Perguntas:
ACORDAo
Vistos, relatados e discutidos estes autos ...
ACORDAM, em Quarta Camara do Primeiro Tribunal de AI<;ada
Civil, por vota<;ao unanime, negar provimento ao recurso.
Atraves de apela<;ao (fls. 119 e segs.), rebela-se a recorrente contra
senten<;a (fls. 116/117) que a julgou carecedora de embargos de terceiro
interpostos a a<;aode execu<;ao contra urn de seus socios. Sustenta que
esta legitimada pat'a e a<;aoem questao, pOl'que: as cotas sociais compoem seu patrimonio; tern interesse em preserva-Io, impedindo 0 ingresso nao desejado de terceiros; a inten<;ao da exeqiiente e exercer seus
direitos sobre bem imovel de sua propriedade, consoante protesto contra
aliena<;ao por ela formulado. Postula a reforma da orienta<;ao singular.
Recebido (fl. 122), foi 0 recurso processado regularmente, tendo a
parte contniria oferecido contra-razoes (fls. 123 e segs.). Salienta esta
que: e 0 socio 0 legitimo titular das cotas; representam elas sua participa<;ao na sociedade; 0 ato constritor recaiu sobre as cotas e nao sobre 0
imovel, eis que 0 respectivo valor depende da detemuna<;ao do patrimonio
liquido da sociedade, razao pela qual requereu a avalia<;ao do bem referido; 0 protesto feito e garantia pat'a 0 futuro exercicio de seus direitos;
saD perfeitamente penhoraveis as cot as sociais, conforme doutrina e jurisprudencia que menciona. Pede a manuten<;ao do 'decisum'.
2. Classifique
E 0 relatorio.
tipo de norma?
Gira 0 debate em tomo de duas questoes basicas: a da legitirnidade, ou nao, da sociedade para defesa de cota pertencente a socio, e a da
penhorabilidade, ou nao, dessa fra<;ao do respectivo capital.
admitia
Estatuto do
MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de direito internacional publico. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1992.
NADER, Paulo. Introduqiio ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
REALE, Miguel. Liqoes preliminares de direito. Silo Paulo: Saraiva,
1994 .
. 0 direito como experiencia. Silo Paulo: Saraiva, 1992.
RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. A lei, 0 poder e os regimes democrdticos. Silo Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
RODAS, Joilo Grandino. Direito internacional privado. Silo Paulo: Revista dos Tribunais.