Resolucin N

Sumilla

2140-2009-TC-S2

La decisin de descalificar la postura de

El Impugnante fue adoptada por el
Comit Especial, no obstante que el
funcionario competente para efectuar el
anlisis de la legalidad de las decisiones
adoptadas por dicho rgano en la etapa
de presentacin de propuestas es la
mxima autoridad segn la forma
prescrita por la normativa aplicable.

Lima, 01 de octubre de 2009

Visto en sesin de fecha 01 de octubre de 2009 de la Segunda Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado el Expediente N 2081.2009.TC sobre el recurso de
apelacin interpuesto por el Consorcio Cesel-Pory conformado por las empresas
Cesel S.A. y Pory Infra A.G. contra la decisin del Comit Especial de descalificar
su propuesta por defectos en la acreditacin de su representante en el acto pblico
de presentacin de propuestas para el Concurso Pblico N 009-2009/MTC/20
(Primera Convocatoria), convocado por el Proyecto Especial de Infraestructura de
Transporte Nacional, para la supervisin del expediente tcnico y ejecucin de las
obras civiles y electromecnicas del Sistema Elctrico de Transporte Masivo de Lima
y Callao; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1.

El 14 de mayo de 2009, el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte

Nacional, en adelante La Entidad, convoc el Concurso Pblico N 0092009/MTC/20 (Primera Convocatoria), para la supervisin del expediente
tcnico y ejecucin de las obras civiles y electromecnicas del Sistema
Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, por un valor referencial total
de US$ 14 873 620,35.

2.

El 06 de agosto de 2009, se llev a cabo el acto de presentacin de

propuestas.

3.

El 01 de setiembre de 2009, se declar desierto el proceso de seleccin.

Cabe sealar que la propuesta del postor Consorcio Cesel-Pory conformado
por las empresas Cesel S.A. y Pory Infra A.G. fue descalificado por cuanto el
seor Jess Gattas Abugattas Abuid (quien present su propuesta) no contaba
con poder suficiente para dichos efectos. Ello en la medida de que el seor
Duilio Ayaipoma Nicolini, quien le otorga un supuesto poder al seor Jess
Gattas Abugattas Abuid en nombre del Consorcio, no ostenta representacin
de ambas empresas del consorcio, sino tan slo de Cesel S.A.
En adicin a ello se seala que la propuesta del Consorcio Cesel-Pory
conformado por las empresas Cesel S.A. y Pory Infra A.G. no contiene ningn
documento que acredite voluntad y soporte de la representacin de la
empresa Pory Infra A.G. Adicionalmente, se refiere que en la documentacin

Resolucin N

2140-2009-TC-S2

presentada aparece el registro de poder de Pory S.A. a favor de Thorsen

Roland Schmidt, sin embargo, en el Formato 1 presentado para la acreditacin
se consigna como consorciada a la empresa Pory Infra A.G., sin que pueda
determinarse que se trata de una misma empresa o que se encuentran
vinculadas. Aade que el Formato 1 no indica el nmero de RUC de las
empresas que integran el consorcio.
4.

El 11 de setiembre de 2009, el Consorcio Cesel-Pory conformado por las

empresas Cesel S.A. y Pory Infra A.G., en lo sucesivo El Impugnante,
interpuso recurso de apelacin contra la descalificacin de su propuesta y
declaratoria de desierto del proceso de seleccin, en virtud de los siguientes
fundamentos:
(i)

La propuesta formulada por El Impugnante fue admitida por el Comit

Especial el 06 de agosto de 2009 en razn de que su apoderado
contaba con facultades suficientes para realizar el encargo
encomendado, habida cuenta que sus poderes cumplan con los
requerimientos establecidos en el artculo 65 del Reglamento y las
Bases integradas.

(ii)

El proceso de seleccin se encontraba en la etapa de calificacin y

evaluacin de propuestas, por lo que resultaba imposible que el Comit
Especial regresara a la etapa anterior a fin de cuestionar la
acreditacin de su representante en el acto pblico, ya que ste no
cuenta con facultad para revocar sus decisiones.

(iii)

El seor Duilio Eduardo Ayaipoma Nicolini acta como representante

legal comn del consorcio, el cual se encuentra facultado para actuar
en nombre y representacin del miso en todos los actos referidos al
proceso de seleccin, suscripcin y ejecucin del contrato.

(iv)

No existe ningn requerimiento en las Bases integradas ni en la

normativa que establezca la forma en que se acredita el representante
de un consorcio.

(v)

El seor Thorsten Roland Schmidt acta como representante de Pory

Infra AG, quien indistintamente puede utilizar las denominaciones de
Pory Infra S.A. o Pory Infra Ltd, segn se desprende de los ttulos
que dieron origen a los asientos A001 y A002 de la partida 12311754
del Registro de Poderes de Personas Jurdicas de la SUNARP, cuya copia
certificada se adjunt al Formato N 01 y que tambin obra en el folio
1067 de su propuesta.

(vi)

El seor Jess Gattas Abugattas acta como apoderado acreditado al

acto de presentacin de propuestas, conforme a lo dispuesto en el
artculo 65 del Reglamento que estipula que las personas jurdicas se
acreditan por medio de su representante legal o su apoderado. Ello en
la medida de que el seor Jess Gattas Abugattas se acerc a entregar
la propuesta, debidamente autorizado por el seor Duilio Eduardo
Ayaypoma Nicolini en calidad de representante legal comn del postor.
Se adjunt al Formato 1, en dicha oportunidad, copia de la promesa de
consorcio, los poderes de los representantes de cada una de las

Resolucin N

2140-2009-TC-S2

consorciadas, y cartas adicionales suscritas por cada uno de los

representantes de las consorciadas encargando al seor Jess Gattas
Abugattas la presentacin de la propuesta.
(vii)

La promesa formal de consorcio designa al representante comn para

todos los efectos del proceso, sin que se limite su actuacin a los actos
posteriores a la buena pro.

5.

El 14 de Setiembre del 2009, se admiti a trmite el recurso de apelacin,

corrindose traslado a la Entidad a fin de que remita los antecedentes
administrativos en los siguientes tres (3) das hbiles de haber sido notificado
con dicho decreto.

6.

Mediante escritos presentados el 24 de setiembre de 2009, La Entidad remiti

los antecedentes administrativos del proceso. Asimismo present el Informe
N 089-2009-MTC-20.3-RIVO, el cual indica que con ocasin de la absolucin
de consultas y observaciones formuladas por los postores el Comit Especial
estableci claramente que los representantes de Consorcios deberan
acreditarse con una carta simple suscrita conjuntamente por los
representantes legales de cada uno de los miembros del consorcio o cartas
simples suscritas por cada uno de ellos. En ambos casos debera adjuntarse
los documentos registrales vigentes de los representantes legales que lo
acreditaron.

7.

El 28 de setiembre de 2009 Consorcio Envegix-Dessau solicit su

apersonamiento como tercero administrado, solicitud que fue rechazada
mediante decreto de 29 de setiembre de 2009 por cuanto el citado
consorcio no oper vlidamente medio impugnatorio alguno contra la
descalificacin de su propuesta, quedando consentida la misma.

8.

El 29 de setiembre de 2009 se realiz la Audiencia Pblica correspondiente,

oportunidad en la cual los representantes de El Impugnante y La Entidad
realizaron sus respectivos informes orales.

9.

El 29 de setiembre de 2009, El Impugnante present sus alegatos por escrito.

10.

El 29 de setiembre de 2009 se declar el expediente expedito para resolver.

FUNDAMENTACIN:

1. Es materia del presente anlisis el recurso de apelacin planteado por El

Impugnante contra la decisin del Comit Especial de descalificar su
propuesta por defectos en la acreditacin de su representante en el acto
pblico de presentacin de propuestas para el Concurso Pblico N 0092009/MTC/20 (Primera Convocatoria), para la supervisin del expediente
tcnico y ejecucin de las obras civiles y electromecnicas del Sistema
Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao.
Cuestin previa

Resolucin N

2140-2009-TC-S2

2. Un primer asunto que debe ser materia de examen es el cumplimiento de los

requisitos de orden formal y sustancial en la interposicin del recurso que
motiva la presente.
En ese sentido, a efectos que este Colegiado pueda emitir un pronunciamiento
vlido respecto del proceso materia de impugnacin debe verificar, en primer
lugar, que no se configure alguna de las causales de improcedencia
establecidas en el artculo 111 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF, norma aplicable al
presente caso, en cuyo caso deber declarar improcedente el recurso
interpuesto, sin conocer el caso ni emitir pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia.
3. Al respecto, cabe sealar que el representante de La Entidad cuestion con
ocasin de la Audiencia Pblica realizada el 29 de setiembre de 2009 la
competencia del Tribunal para resolver el recurso de apelacin interpuesto por
El Impugnante, por cuanto, sostiene, este Colegiado carece de competencia
para resolver controversias que deriven de procesos de seleccin declarados
desiertos.
4. Sobre el particular, cabe sealar que el numeral 206.1 del artculo 206 de la Ley
de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, establece la facultad
de contradiccin administrativa que seala que frente a un acto
administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters
legitimo, procede su contradiccin en la va administrativa mediante la
interposicin del recurso administrativo correspondiente.
En materia de contrataciones del Estado, el artculo 53 de la Ley de
Contrataciones del Estado aprobado mediante Decreto Legislativo N 1017, en
adelante La Ley, seala que mediante el recurso de apelacin se podrn
impugnar los actos dictados durante el desarrollo del proceso de seleccin,
desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebracin del
contrato. En ese sentido, el primer prrafo del artculo 53 de la Ley garantiza
el derecho de los participantes y/o postores de cuestionar en sede
administrativa cualquier acto dictado durante el desarrollo del proceso de
seleccin que le cause agravio, siendo la nica excepcin establecida respecto
de dicho derecho la proscripcin de impugnar las Bases, su integracin o las
resoluciones o acuerdos que aprueben exoneraciones.
5. En cuanto a la oportunidad de la interposicin del recurso de apelacin, el
artculo 53 de la Ley establece que el procedimiento, requisitos y plazo para
su presentacin y resolucin ser establecido en el Reglamento. En ese
sentido, si bien el artculo 53 de la Ley establece que el recurso de apelacin
slo podr interponerse luego de otorgada la buena pro, dicho dispositivo
debe ser interpretado de manera sistemtica con el artculo 107 del
Reglamento (atendiendo a la remisin expresa de La Ley antes sealada) y
con la facultad de contradiccin garantizada en la Ley de Procedimiento
Administrativo General, Ley N 27444.
Sobre el particular, cabe traer a colacin lo sealado por Rubio Correa en el
sentido de que el mtodo sistemtico por ubicacin de la norma interpreta
aplicando el conjunto de principios, conceptos, elementos y contenidos que

Resolucin N

2140-2009-TC-S2

sirven para dar medio ambiente a la norma dentro de su grupo o conjunto

normativo. El mtodo reposa en la concepcin del Derecho como un sistema
estructural y discrimina la interpretacin en funcin de ello y no del cuerpo
legislativo en el que se halla la norma jurdica. 1
6. Dentro de este contexto, una lectura sistemtica de los dispositivos legales
antes sealados permite colegir que la apelacin contra el otorgamiento de la
buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debern
interponerse luego de otorgada la buena pro, teniendo en cuenta para estos
efectos los plazos contenidos en el primer prrafo del artculo 107 del
Reglamento.
La apelacin contra actos distintos al otorgamiento de la buena pro o contra
los actos dictados con anterioridad a ella, como es el caso, por ejemplo, de un
proceso que culmina con la declaratoria de desierto ante la descalificacin de
la propuesta de los postores deber ser interpuesta luego de tomado
conocimiento del acto que se desea impugnar, tomando en consideracin
para ello los plazos contenidos en el segundo prrafo del artculo 107 del
Reglamento.
7. En el caso que nos ocupa, el recurso de apelacin planteado por El Impugnante
fue interpuesto contra la descalificacin de su propuesta tcnica, esto es,
contra un acto dictado durante el desarrollo del proceso de seleccin, en
ejercicio del derecho de contradiccin garantizado en el artculo 53 de la Ley y
el artculo 206 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N
27444.
Ahora bien, el recurso impugnativo antes mencionado fue interpuesto por El
Impugnante el 11 de setiembre de 2009, esto es, al octavo da hbil siguiente
de haber tomado conocimiento de la descalificacin de su propuesta tcnica y
la declaratoria de desierto del proceso acaecida el 01 de setiembre de 2009,
por lo que, tratndose de un concurso pblico, se colige que fue interpuesto
dentro del plazo legal establecido en el artculo 107 del Reglamento.
8. Por las consideraciones expuestas en los numerales precedentes, y atendiendo a
que el proceso que nos ocupa cuenta con un valor referencial superior a 600
Unidades Impositivas Tributarias, este Colegiado es el rgano administrativo
competente para resolver la controversia suscitada entre las partes.
9. El representante de La Entidad cuestion, adicionalmente, en la Audiencia
Pblica realizada el 29 de setiembre de 2009, la conexin lgica entre los
hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.
10.

Sobre el particular, de la revisin del recurso de apelacin interpuesto por El

Impugnante se advierte que ste solicita como primera pretensin que se
revoque el acto que invalida su propuesta sobre la que descansa la
declaratoria de desierto del Concurso Pblico N 009-2009/MTC/20 (Primera
Convocatoria), por cuanto sostiene, el Comit Especial habra vulnerado el
principio de preclusin de las etapas, incurriendo adicionalmente en un error

Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho. 2007 (Novena Edicin) p. 231
5

Resolucin N

2140-2009-TC-S2

de apreciacin en cuanto a la insuficiencia de los poderes exhibidos por el

representante acreditado para el acto pblico de presentacin de propuestas.
De lo expuesto, se advierte que el recurso de apelacin interpuesto por El
Impugnante tiene como objeto se revoque su descalificacin y con ello la
declaratoria de desierto del proceso, para lo cual, segn los fundamentos
expuestos, cuestiona la razn de su descalificacin. En ese sentido, este
Colegiado considera que la primera pretensin planteada en el recurso de
apelacin de El Impugnante (revocar el acto que invalida su propuesta sobre
la que descansa la declaratoria de desierto del Concurso Pblico N 0092009/MTC/20) guarda conexin lgica con los fundamentos que lo sustentan,
toda vez que cuestionan los argumentos esgrimidos como respaldo de la
descalificacin de su propuesta.
11.

En adicin a ello, El Impugnante ha planteado como segunda pretensin que

se retrotraiga el proceso a la etapa de apertura de propuestas econmicas y
otorgamiento de la buena pro; sin embargo, segn se advierte de los hechos
expuestos por dicho postor en su recurso de apelacin su propuesta fue
descalificada con anterioridad a la asignacin de puntaje tcnico a su oferta.
De ello que, lo pretendido por El Impugnante en este extremo no guarde
coherencia con los hechos acaecidos en el proceso.
En este sentido,
corresponde declarar improcedente la segunda pretensin planteada por El
Impugnante en su recurso de apelacin, lo cual, dada su independencia
respecto de la primera pretensin, no afecta la procedencia de sta.
Sobre la descalificacin la propuesta tcnica de El Impugnante.-

12.

En cuanto al fondo del asunto propuesto, de la revisin de los antecedentes

administrativos publicados en el SEACE se advierte que el 06 de agosto 2009
se llev a cabo el acto de presentacin de propuestas, oportunidad en la cual
present su oferta, entre otros, el Consorcio conformado por Cesel S.A. con
R.U.C. 20101064191, poderes inscritos en el Asiento C00014 Partida N
02005336 y Pory Infra AG con poderes de su representante en el Per
inscrito en la Partida 12311754 del Registro de Sociedades constituidas o
Sucursales establecidas en el extranjero, representados por el seor Jess
Gattas Abugattas Abuid con D.N.I. N 08197890. El Comit Especial, al no
encontrar objeciones a la representacin del Consorcio Cesel-Pory en el acto
pblico, dispuso que se abra la propuesta tcnica para verificar su contenido.
No obstante ello, el 01 de setiembre de 2009, el Comit Especial indic que el
Concurso Pblico N 009-2009/MTC/20 (Primera Convocatoria) quedaba
desierto por cuanto la evaluacin de los poderes de los postores determinan
que los mismos no estn acordes a lo solicitado en las Bases y el artculo 65
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto
Supremo N 184-2008-EF, en lo sucesivo El Reglamento.

13.

Sobre el particular, debe tenerse presente que de acuerdo con el artculo 22

del Reglamento las etapas de los procesos de seleccin, salvo las excepciones
establecidas en dicho artculo, son: 1) Convocatoria, 2) Registro de
Participantes, 3) Formulacin y absolucin de consultas, 4) Formulacin y
absolucin de observaciones, 5) Integracin de Bases, 6) Presentacin de

Resolucin N

2140-2009-TC-S2

propuestas, 7) Calificacin y evaluacin de propuestas y 8) otorgamiento de la

buena pro; debiendo precisarse que an cuando el Reglamento no lo
establece expresamente, es posible colegir que el establecimiento de etapas
en el proceso de seleccin supone que stas tienen carcter preclusivo; es
decir, que transcurrido el plazo establecido para el desarrollo de una etapa y
habindose iniciado otro nueva y sucesiva, no es posible que en esta ltima se
realicen actos correspondientes a aqulla.
Cabe sealar que en el acto pblico de presentacin de propuestas el Comit
Especial llama a los participantes en el orden que se registraron para que
entreguen sus propuestas, verificndose en este momento la acreditacin del
representante de cada postor al acto pblico. En caso de que el participante
no se encuentre presente, o resulta claro, que su representante no se
encuentre acreditado para la entrega de la propuesta, se lo tendr por
desistido. Una vez presentados los sobres, el Comit Especial verificar que se
encuentre la totalidad de la documentacin obligatoria exigida en las Bases,
luego de lo cual concluye la etapa de presentacin de propuestas.
Por su parte, el acto de calificacin y evaluacin de propuestas tiene por
objeto verificar que las ofertas presentadas por los postores cumplen con la
acreditacin de requerimientos tcnicos mnimos, para luego aplicar a las
propuestas admitidas los factores de evaluacin previstos en las Bases,
asignndole los puntajes correspondientes. De ello que en esta etapa del
proceso la actuacin del Comit Especial se circunscriba a determinar, en un
primer momento, si las propuestas formuladas por los postores se adecan al
requerimiento de La Entidad, para luego analizar el puntaje que les
corresponde a las ofertas admitidas.
14.

Por otro lado, no puede soslayarse que de acuerdo con el artculo 56 de la Ley
de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N 1017, en
adelante la Ley, el Titular de la Entidad declarar de oficio la nulidad del
proceso de seleccin hasta antes de la celebracin del contrato- cuando
detecte que los actos administrativos hayan sido dictados por rgano
incompetente, contravengan normas legales, contengan un imposible jurdico
o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma
prescrita por la normatividad aplicable, siendo dicha facultad indelegable.
Cabe sealar que la potestad de declarar de oficio la nulidad de un proceso de
seleccin, reside en la necesidad de que las Entidades cuenten con una
herramienta para sanear el proceso cuando ste se encuentre viciado por
actos que contravengan normas de orden pblico.

15.

Dentro del contexto normativo antes sealado, resulta claro que de advertirse,
antes de la celebracin del contrato, la comisin de actos administrativos
dictados por rganos incompetentes, que contravengan las normas legales,
que contengan un imposible jurdico, o que prescindan de las normas
esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa
aplicable, la mxima autoridad tiene la potestad de declarar de oficio la
nulidad del proceso de seleccin retrotrayndolo hasta la etapa en que se
produjo el vicio.

Resolucin N
16.

2140-2009-TC-S2

En el caso que nos ocupa, se tiene que el Comit Especial, luego de la revisin
de la documentacin exhibida en el acto pblico de presentacin de
propuestas, acept la representacin del seor Jess Gattas Abugattas Abuid
en nombre del Consorcio Cesel-Pory, recibiendo la propuesta formulada por
dicho postor. No habiendo objeciones por parte de los miembros del Comit
Especial en relacin a la acreditacin del seor Jess Gattas Abugattas Abuid
respecto del Consorcio Cesel-Pory se dispuso abrir el sobre tcnico de dicho
postor para su posterior calificacin y evaluacin.
No obstante ello, en acto pblico de 01 de setiembre de 2009, el Comit
Especial procedi a descalificar la propuesta de El Impugnante por supuestas
deficiencias e incongruencias advertidas respecto de la representacin del
seor Jess Gattas Abugattas Abuid en nombre del Consorcio Cesel-Pory en
el acto presentacin de propuestas.
Segn se advierte de lo expuesto, el Comit Especial determin la
descalificacin de la propuesta de El Impugnante en la etapa de evaluacin y
calificacin de propuestas por supuestas deficiencias e incongruencias
advertidas respecto a la acreditacin de su representante en el acto pblico
de presentacin de propuestas, no obstante que la etapa pertinente para
revisar y objetar los poderes del representante acreditado por El Impugnante
para la presentacin de propuestas haba concluido el 06 de agosto de 2009.

17.

De los hechos expuestos, este Colegiado advierte que la figura jurdica

aplicable para materializar la pretensin del Comit Especial de descalificar la
propuesta de El Impugnante por los hechos expuestos era la nulidad de oficio
regulada en el artculo 56 de la Ley.

18.

Dentro de este contexto, en la medida en que la decisin de descalificar la

postura de El Impugnante fue adoptada por el Comit Especial, no obstante
que el funcionario competente para efectuar el anlisis de la legalidad de las
decisiones adoptadas por dicho rgano en la etapa de presentacin de
propuestas es la mxima autoridad segn la forma prescrita por la normativa
aplicable; este Colegiado considera que en el presente caso se ha incurrido en
un vicio de nulidad relativo a la contravencin del Principio de Legalidad,
contemplado en el numeral 1.1 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, as como contra lo
dispuesto en el artculo 56 de la Ley y artculo 22 de su Reglamento.
Por tanto, la decisin adoptada por el Comit Especial de descalificar la
propuesta de El Impugnante por deficiencias advertidas en la acreditacin del
representante del Consorcio Cesel-Pory
con posterioridad al acto de
presentacin de propuestas deviene nula.

19.

Sin perjuicio de lo anterior, no puede soslayarse que este Tribunal tiene la

potestad de declarar nulos de oficio los actos que, entre otras causales, hayan
sido emitidos en contravencin de las normas legales aplicables, por lo que
este Colegiado debe analizar si la acreditacin del representante de El
Impugnante en el acto pblico de presentacin de propuestas se adeca a lo
regulado en los artculos 65 y 66 del Reglamento. Tngase en cuenta que si al
momento de ser llamado el participante para que entregue su propuesta no se
encuentra presente, lo cual supone su debida representacin por parte de la

Resolucin N

2140-2009-TC-S2

persona designada para dichos efectos, el Comit Especial lo tendr por

desistido.
20.

Para estos efectos, debe considerarse que segn lo establecido en el artculo

445 de la Ley N 26887 Ley General de Sociedades, el consorcio es el
contrato asociativo por el cual dos (2) o ms personas se asocian para
participar, en forma activa y directa, en un determinado negocio o empresa,
con el propsito de obtener un beneficio econmico, pero manteniendo cada
una su propia autonoma. De conformidad con lo que se pacte en el contrato,
cada miembro realizar las actividades del consorcio a las que se ha
comprometido.
Siguiendo el lineamiento de la norma comercial, el artculo 36 de la Ley
permite a los postores participar en los procesos de seleccin conformando
consorcios, a condicin de que ninguno de los asociados est incluido en el
Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado.
Por su parte, el numeral 8 del Anexo de Definiciones del Reglamento dispone
que el consorcio es un contrato asociativo por el cual dos o ms personas se
asocian, con criterio de complementariedad de recursos, capacidades y
aptitudes, para participar en un proceso de seleccin y eventualmente,
contratar con el Estado.
Respecto a la representacin de los postores que deciden formular sus
propuestas en Consorcio, este Colegiado ha sealado en reiteradas
resoluciones que dicha representacin recae en la actuacin conjunta de los
representantes legales de cada una de las consorciadas o en la persona
designada para estos efectos en su promesa formal de Consorcio.

21.

El artculo 65 del Reglamento establece que Las personas naturales

concurren personalmente o a travs de su apoderado debidamente
acreditado ante el Comit Especial mediante carta poder simple. Las personas
jurdicas lo hacen por medio de su representante legal o apoderado. El
representante legal acreditar tal condicin con copia simple del documento
registral vigente que consigne dicho cargo y, en el caso del apoderado, ser
acreditado con carta poder simple suscrita por el representante legal, a la que
se adjuntar el documento registral vigente que acredite la condicin de
ste.

22.

Una lectura concordada de las disposiciones normativas antes sealadas

permite concluir que en el caso de postores que decidan formular sus
propuestas en Consorcio, stos podrn optar por alguna de las siguientes
alternativas a fin de acreditar la representacin de la persona designada para
la entrega de la propuesta en el acto pblico:

El representante comn del consorcio designado en la promesa de

consorcio acreditar su representacin con copia simple de dicho
documento firmado por los representantes de la totalidad de las
consorciadas, a la que se adjuntar el documento registral vigente que
acredite la condicin del suscribiente, en el caso de las consorciadas
que sean personas jurdicas. En el caso de las consorciadas que sean
personas naturales no se requerir documentacin adicional a la

Resolucin N

2140-2009-TC-S2

suscripcin de la promesa de consorcio en donde se designa al

representante del consorcio.

Un apoderado designado por los representantes legales de cada

consorciada especficamente para la presentacin de la propuesta en el
acto pblico. En estos casos la representacin se acreditar con las
cartas poder simples, conjuntas o por separado, suscritas por los
representantes legales de las empresas consorciadas, debiendo
adjuntarse el documento registral vigente que acredite la condicin de
ste. Las consorciadas que sean personas naturales debern presentar
nicamente la carta poder simple correspondiente.

Un apoderado designado por el representante comn del consorcio

establecido en la promesa de consorcio. En este supuesto deber
presentarse carta poder simple suscrita por el representante comn del
consorcio establecido en la promesa de consorcio, copia simple de la
promesa formal de consorcio firmada por los representantes de la
totalidad de las consorciadas, a la que se adjuntar el documento
registral vigente que acredite la condicin del suscribiente, en el caso
de las consorciadas que sean personas jurdicas. En el caso de las
consorciadas que sean personas naturales no se requerir
documentacin adicional a la suscripcin de la promesa de consorcio
en donde se designa al representante del consorcio.

23.En el caso que nos ocupa, se tiene que el postor Consorcio Cesel - Pory estuvo
representado en el acto pblico de presentacin de propuestas por el seor
Jess Gattas Abugattas Abuid. Segn se advierte del acta de fecha 01 de
setiembre de 2009, el seor Jess Gattas Abugattas Abuid habra presentado
para acreditar su representacin los siguientes documentos:

Formato 1 mediante el cual el seor Duilio Ayaipoma Nicolini en

representacin del Consorcio otorg poder al seor Jess Gattas
Abugattas Abuid para que presente los documentos de la propuesta.

Copia simple del Anexo 4 (Promesa Formal de Consorcio) suscrito en

comn y en nico documento por Duilio Ayaipoma Nicolini como
representante de Cesel S.A. y Thorsen Roland Schmidt como
representante de Pory Infra AG

Vigencia de poder del Registro de Personas Jurdicas que certifica que

en la partida registral de Cesel S.A. consta registrado y vigente la
denominacin como gerente general a favor del seor Duilio Ayaipoma
Nicolini.

Inscripcin de poderes otorgados por sociedades constituidas o

sucursales establecidas en el extranjero de Pory Infra S.A. a favor de
Thorsen Roland Schmidt.

24.El Comit Especial considera que no existe documento que soporte la

representacin del seor Duilio Ayaipoma Nicolini respecto de Pory Infra AG,
toda vez que las Bases consideran los datos del Anexo 4 para los efectos de

10

Resolucin N

2140-2009-TC-S2

obligar a constituir un consorcio a futuro, despus de obtener la buena pro y

antes de suscribirse el contrato.
25.Sobre el particular, cabe sealar que el artculo 42 del Reglamento establece que
se presume que el representante comn del consorcio se encuentra facultado
para actuar en nombre y representacin del mismo en todos los actos
referidos al proceso de seleccin, suscripcin y ejecucin del contrato, con
amplias y suficientes facultades.
En ese sentido, el representante comn del consorcio se encuentra facultado,
salvo prueba en contrario, a representar al consorcio en todos los actos
referidos al proceso de seleccin, entre ellos, el acto pblico de presentacin
de propuestas y/o para designar a un representante para que concurra ha
dicho acto en su nombre y representacin.
26.El Comit Especial cuestiona, por otro lado, que la documentacin presentada a
favor de Thorsen Roland Schmidt consigna en el Formato 1 la denominacin
Pory Infra AG, no obstante que el poder presentado pertenece a Pory Infra
S.A., sin que haya documento o traduccin que aclare que se trata de una
misma empresa o que estn vinculadas.
27.Sobre el particular, cabe sealar que obra en autos la Traduccin Oficial N 02109 de los extractos de asientos del Registro Mercantil del Cantn de Zurich, el
cual incluye todos los asientos actualmente vlidos para la sociedad, as
como todos los asientos anulados desde el 25 de octubre de 1990.
De la revisin de la informacin contenida en el citado documento se advierte
que ste consigna expresamente que el asiento 37 registra la razn social
vigente de la empresa, bajo las denominaciones de Pory Infra S.A., Pory
Infra AG y Pory Infra Ltd. En ese sentido, resulta claro que la consorciada
puede utilizar indistintamente cualquiera de las tres denominaciones antes
citadas, ya que todas ellas responden a la misma persona jurdica.
De ello que en opinin de este Colegiado resulte vlido que la consorciada
Pory Infra S.A. utilice indistintamente en la documentacin sustentatoria
presentada con ocasin de su participacin en el proceso las denominaciones
Pory Infra S.A., Pory Infra AG o Pory Infra Ltd., puesto que todas ellas
aluden a una misma persona jurdica.
28.Adicionalmente, el Comit Especial cuestiona que El Impugnante no incluyera en
el Formato 1 el nmero de R.U.C. de las dos consorciadas.
29.Al respecto, cabe sealar que si bien el Formato 1 indicaba que los postores
deban consignar el nmero de RUC de las consorciadas, dicha informacin no
resultaba trascendente o necesaria para la identificacin e individualizacin
de los integrantes del consorcio, toda vez que las consorciadas se
encontraban plenamente identificadas en la promesa formal de consorcio
presentada con ocasin de la acreditacin de representacin del seor Jess
Gattas Abugattas Abuid.
30.A mayor abundamiento, cabe sealar que con ocasin de la Audiencia Pblica
realizada el representante de La Entidad indic que la propuesta formulada

11

Resolucin N

2140-2009-TC-S2

por El Impugnante contendra informacin incongruente puesto que incluye

documentacin que alude a las empresas Pory Infra S.A., Pory Infra AG y
Pory Infra Ltd.
No obstante ello, este Colegiado advierte que la anotada incongruencia no es
tal, ya que obran en la propuesta tcnica de El Impugnante, a folios 1067 y
siguientes, los extractos de asientos del Registro Mercantil del Cantn de
Zurich y su respectiva traduccin, los cuales acreditan la identidad entre las
tres denominaciones antes sealadas, segn se seal en el numeral 27 de la
fundamentacin.
Tngase en cuenta que, conforme ha sealado este Tribunal en reiterada
jurisprudencia, las propuestas de los postores deben evaluarse de manera
conjunta e integral, para lo cual La Entidad deber aplicar los principios y
normas jurdicas de la materia, dentro de un contexto que incida en la plena
satisfaccin de sus necesidades en tiempo oportuno y en plena observancia
de los derechos e intereses de los administrados. De ello que, segn el criterio
adoptado por el Tribunal, en la evaluacin de las propuestas presentadas por
los postores deben tenerse en cuenta todos los elementos que se tengan a la
mano en forma conjunta y armnica.
31.

Por las consideraciones expuestas, en aplicacin de lo dispuesto en artculo

119 del Reglamento, corresponde declarar fundado el recurso de apelacin
interpuesto por El Impugnante contra la decisin del Comit Especial de
descalificar su propuesta por defectos en la acreditacin de su representante
en el acto pblico, la cual se revoca, teniendo por vlida la propuesta
formulada por El Impugnante para todos los efectos, debiendo continuar el
Comit Especial con la etapa de evaluacin y calificacin de propuestas de
conformidad con lo sealado en Bases integradas y la normativa de la
materia.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos
Augusto Salazar Romero y la intervencin de los Seores Vocales Dra. Monica Yaya
Luyo y Dra. Wina Isasi Berrospi, atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo de Sala
Plena N 008/2008.TC del 06 de mayo de 2008, en ejercicio de las facultades
conferidas en el artculo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por
Decreto Legislativo N 1017, y su segunda disposicin complementaria transitoria,
as como los artculos 17 y 18 del Reglamento de Organizacin y Funciones del
OSCE, aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-EF; analizados los antecedentes
y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:
1.

Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el Consorcio CeselPory conformado por las empresas Cesel S.A. y Pory Infra A.G. en el
extremo que cuestiona la decisin del Comit Especial de descalificar su
propuesta por defectos en la acreditacin de su representante en el acto
pblico, la cual se revoca, e improcedente en el extremo que solicita se
retrotraiga el proceso a la etapa de apertura de propuestas econmicas y
otorgamiento de la buena pro, por los fundamentos expuestos.

12

Resolucin N

2140-2009-TC-S2

2.

Dejar sin efecto la declaratoria de desierto del Concurso Pblico N 0092009/MTC/20 (Primera Convocatoria).

3.

Disponer que el Comit Especial readmita, evale y califique la propuesta

presentada por el Consorcio Cesel-Pory conformado por las empresas Cesel
S.A. y Pory Infra A.G. para el Concurso Pblico N 009-2009/MTC/20 (Primera
Convocatoria), elabore el cuadro final de calificacin de propuestas, y otorgue
la buena pro, de ser el caso.

4.

Disponer la devolucin de la garanta presentada por el impugnante para la

interposicin de su recurso de apelacin.

5.

Disponer la devolucin de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual

deber recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30
das calendario de emitida la presente resolucin; debiendo autorizar por
escrito a la persona que realizar dicha diligencia. En caso contrario, los
antecedentes administrativos sern enviados al Archivo Central de OSCE para
su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual sern remitidos al
Archivo General de la Nacin, bajo responsabilidad.

6.

Dar por agotada la va administrativa.

Regstrese, comunquese y publquese.

PRESIDENTE
VOCAL

VOCAL

ss.
Salazar Romero.
Yaya Luyo.
Isasi Berrospi.

13