Contrato por Adhesion proferentem

1.

NOTA INTRODUCTORIA

Paralelamente al esquema tradicional de contratacin, conocida como

paritaria o negociada porque el contenido del contrato era elaborado por las
partes contratantes sobre una tavola di lavoro haciendo uso de su libertad
contractual[1], en las ltimas dcadas, acorde con las constantes
transformaciones y adecuaciones del derecho a los cambios tecnolgicos, se
ha desarrollado una nueva modalidad contractual, denominada contratacin en
masa[2], en serie o estandarizada[3], cuyos destacados exponentes son los
contratos celebrados por adhesin y los estipulados a travs de clusulas
generales[4]. A la vista de esta experiencia, se ha dicho que los viejos contratos
negociados son acordados casi artesanalmente por los contratantes, y cuyo
desfase respecto de la realidad del mercado de hoy, es una adquisicin
definitiva de la cultura jurdica[5].
Los contratos en serie (serienvertrag) o contratos en lnea
(reihenvertag), denominaciones stas propuestas para superar aquella de
contratos en masa, estn ligados con las exigencias de programacin
empresarial propias de la produccin moderna a gran escala de bienes o de
servicios, del comercio a gran escala, de la actividad de los bancos, de las
empresas de seguros, de los entes distribuidores de servicios pblicos. Como
los bienes o servicios son producidos o son distribuidos segn procedimientos
de produccin o distribucin uniforme, del mismo modo vienen reguladas las
relaciones contractuales con los consumidores de los productos o con los
usuarios de los servicios, esto es, de manera uniforme. El nexo entre
produccin y distribucin a gran escala y contratacin uniforme es, de por s,
evidente: la empresa que produce o distribuye a gran escala debe poder
conocer, con anticipacin, cules deben ser el precio y las condiciones de
venta de los propios productos, para organizar y programar la actividad de
produccin y distribucin[6].
Del par de pinceladas hechas sobre el manto de la contratacin
estandarizada, podemos deducir que hay muchas aristas todava que esperan
ser estudiadas; dos de ellas atraen nuestra atencin en esta oportunidad: de
un lado, la nocin de contratos de adhesin, de clusulas generales de
contratacin y sus respectivas diferencias, y, del otro, sus reglas de
interpretacin. Por responder a un formato distinto de celebracin, esta forma
contractual necesitaba contar con sus propias reglas de interpretacin. En
efecto, eso fue lo que sucedi: la doctrina y la legislacin comparada se
encargaron de realizar ese trabajo, como veremos a continuacin.

Nos interesa estudiar las reglas de interpretacin de esta clase de

contratos porque somos conscientes que la interpretacin constituye la
operacin jurdica bsica dentro del mbito de la aplicacin del derecho[7]; ya
que slo puede ser debidamente aplicado lo que es comprendido en su propia
razn de ser[8]. La interpretacin es una actividad de conocimiento referida a la
norma aplicable al caso concreto; la aplicacin, por su lado, es una actividad
dirigida a determinar los efectos y consecuencias jurdicas que produce la
norma que corresponde[9]. La interpretacin es, ante y sobre todo, una
atribucin de sentido o de significado, que opera sobre la realidad, sobre
los fenmenos, sobre los sucesos, sobre las sensaciones y sobre una
comunicacin significativa ya producida[10]. Se trata, pues, de una operacin
lgica indispensable para que la declaracin o el comportamiento consiga el
efecto que el ordenamiento jurdico da a la intencin del sujeto declarante. La
interpretacin contractual es, en definitiva, la actividad lgica encaminada a
buscar y fijar el significado de las manifestaciones de voluntad con el fin de
establecer su contenido[11].
En trminos generales, interpretar significa escrutar un hecho para
reconocer su valor[12]. En el caso del contrato, el hecho a escrutar es la
manifestacin, y el valor a reconocer, la intencin[13]. Interpretar no es slo
volver a conocer una manifestacin del pensamiento, sino volver a conocerla
para integrarla y realizarla en la vida de relacin: se integra mediante un
momento cognoscitivo y otro reproductivo o representativo. El destino de la
interpretacin ser siempre una diagnosis jurdica.
2.

NOCIN DE CONTRATO POR ADHESIN

En la actualidad, la gran mayora de los contratos que celebra una

persona comn y corriente, que dispone de recursos para negociar, son de
adhesin[14], esto es, contratos en los cuales las clusulas son predispuestas
por una de las partes contractuales de manera que la otra no puede
modificarlas ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas en su
conjunto[15]. Estos contratos, explica MESSINEO, existen debido a una situacin
inicial de disparidad entre las partes contratantes, determinada por la presencia
de una que, dotada de una particular fuerza contractual, impone su esquema a la
otra en el sentido que le seala: lo tomas o lo dejas[16]. Esto significa que los
clientes no tienen posibilidad alguna de negociar el contenido del contrato, que
ste les viene dado de manera inmutable, quedndoles la nica opcin de
contratar o no contratar; en el supuesto que lo hagan, mediante la suscripcin
de un formulario uniforme, se dice que el mero hecho de tal
suscripcin adhesin implica la emisin del consentimiento preciso para la
formacin del contrato, la aceptacin de la oferta contenida en ese formulario,
una acuerdo de voluntades suficiente para vincularlo contractualmente, puesto

que demuestra su conformidad con el mismo, su deseo de convertirlo en lex

contractus, sin que tenga ninguna relevancia el que no haya gozado de la
menor oportunidad para discutirlo o, en su defecto, modificarlo[17].
El Tribunal Supremo Espaol, en su sentencia de 28 de noviembre de
1997, ha calificado de adhesin al contrato que su esencia y sus clusulas
han sido predispuestas por una parte contratante e impuestas a la otra, sin que
sta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino
simplemente aceptar o no; en ste se mantiene la libertad de contratar, esto es,
la libertad de celebrar o no el contrato, pero no la libertad contractual, es decir,
la libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las clusulas que
acepten mutuamente[18].
En la adhesin, entonces, ms que una negociacin hay una imposicin
del contenido del contrato por una de las partes a la otra. En esta lnea, el Cdigo
civil peruano, en su art. 1390, estima que el contrato es por adhesin cuando
una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente
las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
El contrato por adhesin, que coloca al consumidor ante la alternativa
de aceptar o rechazar el contenido del contrato en su integridad, se encuentra
indiscutiblemente vinculado a la sociedad de consumo, y sta, a su vez, se
encuentra relacionada, de manera semejante, a la gran empresa y a la
tendencia contempornea de producir bienes y servicios en serie. La
circulacin de este tipo de bienes y servicios no encajan en las estructuras
tradicionales de negociacin; la contratacin en masa requiere otro ritmo
negocial para poder operar en el mercado; esto es, requiere de formas giles y
dinmicas de contratar, y sta se logra a travs de contratos en serie,
severamente rgidos e inmodificables en su formulacin[19].
3.

NOCIN DE CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN

El otro medio muy utilizado en la comercializacin masiva de bienes y

servicios, son las clusulas generales de contratacin. Estas clusulas, que
representan una respuesta audaz e inteligente al reto que plantea el
crecimiento asombroso de la contratacin en masa[20], no surgieron en el
trfico jurdico de pronto, como una creacin caprichosa de sus autores, sino
que tuvieron que esperar la existencia de ciertas circunstancias econmicas
que hicieran imprescindible su concurso. Tales circunstancias deben ponerse
necesariamente en conexin con el fenmeno de la revolucin industrial, origen
indiscutible, desde el punto de vista histrico, de la aparicin de las clusulas
generales[21]. La evolucin de la economa moderna hace tiempo que ha
generalizado su uso, de manera que difcilmente hoy podramos sustraernos, al

menos en muchos casos, a esta fina forma de contratacin, producto de la feliz

combinacin de los contratos paritarios con los contratos estipulados por
adhesin. Esto no implica, sin embargo, que su empleo masivo por parte de los
operadores econmicos haya sido uniforme en todos los mbitos ni tampoco en
todos los pases, pues ello depende del grado de concentracin de las
actividades productivas y de distribucin. En cualquier caso, hoy por hoy las
clusulas generales constituyen una institucin autnoma dentro del Derecho
de obligaciones con su propia dinmica y rgimen jurdico. El campo propio de
las mismas puede referirse tanto a las relaciones entre empresarios y
consumidores como a las que se establezcan solamente entre empresarios o
profesionales[22].
Las clusulas generales de la contratacin, funcin bsica e inicial de
las condiciones generales de la contratacin es permitir la contratacin en
serie, de manera que se puede dar salida al mercado, con el mnimo coste
posible, a la produccin de las empresas modernas[23]. La utilizacin de un
formulario rgido, algunas veces modificable y susceptible de negociacin por
las partes, da lugar a una simplificacin tal en el proceso negocial que permite
que se puedan concluir una gran cantidad de contratos en un lapso mnimo de
tiempo y con la intervencin de un nmero muy reducido de vendedores o
agentes, lo que permite progresar un paso ms en las economas de
escala[24].
En la legislacin comparada se han propuesto varias definiciones de
clusulas generales de contratacin. Por ejemplo, la Ley 7/1998, de 13 de abril,
sobre Condiciones Generales de la Contratacin espaola, en su art. 1,
dispone: Son condiciones generales de la contratacin las clusulas
predispuestas cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una de las
partes, con independencia de la autora material de la mismas, en su
apariencia externa, de su extensin y de cualquiera otras circunstancias,
habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad
de contratos.
Por su parte, el Cdigo civil peruano, en su art. 1392, seala: Las
clusulas generales de contratacin son aquellas redactadas previa y
unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el
objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos
particulares, con elementos propios de ellos.
De los preceptos citados se deducen los rasgos esenciales que
caracterizan a las clusulas generales de contratacin, a saber: predisposicin,
que supone la redaccin previa y unilateral por una persona o empresa, no

necesariamente por el estipulante mismo, aunque ste asume la responsabilidad

de la preformulacin[25]; generalidad o uniformidad, en cuanto las clusulas
generales se formulan para ser aplicadas a una pluralidad indefinida de
contratos[26]; abstraccin, ya que las clusulas generales son elaboradas sin
pensar en una relacin contractual en particular[27]. Este rasgo de abstraccin,
se ha dicho, concede a las clusulas generales cierto carcter hermtico, rgido o
invulnerable, lo que permite al predisponente redactarlas con mayor libertad[28].
Hacindose eco de una opinin muy difundida en la doctrina comparada,
tanto la norma espaola como la peruana han omitido considerar la inmutabilidad
o rigidez como caracterstica inherente a las clusulas generales. Esta doctrina
estima que el predisponente y el cliente o consumidor, de mutuo acuerdo, pueden
modificar, para el caso de un contrato particular celebrado sobre la base de
clusulas generales, algunas de stas. El cdigo civil peruano, en sus arts. 1395
y 1400, contempla la posibilidad que las partes convengan que determinados
clusulas generales no se apliquen a un contrato particular sometido a ellas.
4.

DIFERENCIAS ENTRE ESTAS FORMAS CONTRACTUALES

El contrato celebrado por adhesin y el contrato celebrado en base a

clusulas generales, ordinariamente, han sido considerados como dos visiones
de un fenmeno nico, que es llamado de la primera forma por la doctrina
francesa y de la otra por la doctrina alemana, seguida por la italiana y parte de
la espaola. Sin embargo, tal parecer no es correcto, como lo ha puesto de
manifiesto la mejor doctrina oportunamente, pues lo peculiar del contrato en
base de clusulas generales no es la adhesin, la que es meramente
circunstancial, sino su aptitud para conjugar la celeridad del trfico masivo con
la voluntad individual de cada parte contrayente. A ello obedece la
predisposicin, la generalidad y la abstraccin de las clusulas generales de
contratacin[29].
Con el contrato celebrado por adhesin se hace referencia a una realidad
indivisible, en tanto que con el concepto de clusulas generales se hace
referencia a una realidad divisible, esto es, una realidad que admite la
introduccin de clusulas especiales al contenido contractual[30]. As lo ha
entendido el legislador peruano; explicndose de esta manera la presencia en el
Cdigo civil del art. 1390, que define el contrato por adhesin, y el art. 1392, que
define las clusulas generales respectivamente.
Se dice, adems, el contrato por adhesin es el fruto del ejercicio del
poder. Quien por razones de ocupar una situacin de monopolio, de privilegio u
otra que conlleve la posibilidad de forzar la voluntad de la contraparte, bajo
amenaza de privarla de un bien o servicio necesario para sta, no vacila en

usar el contrato para manifestar ese poder de contratar en las condiciones que
l desea. En el caso de las clusulas generales, por su parte, el predisponente
no suele encontrarse en situacin de monopolio, ya que la mayora de veces
interviene en una cerrada competencia de suministro de bienes y prestacin de
servicios, que permite al cliente elegir entre varias empresas competidoras[31].
5.

LAS REGLAS DE INTERPRETACIN

Como adelantramos, los contratos por adhesin y los celebrados a

travs de clusulas generales, por responder a un formato distinto de
celebracin, hicieron necesario que la doctrina y le legislacin comparada
elaborara pronto un conjunto de reglas de interpretacin complementarias a las
pensadas para los contratos negociados[32]; esto es, a las reglas de comn
intencin de las partes[33], de buena fe contractual[34], de conservacin del
contrato[35], por citar algunas. Estas reglas interpretativas, como bien
sabemos, son siempre criterios de eleccin entre una pluralidad de criterios
revelados por el contrato, las clusulas, las expresiones o las palabras
empleadas en el texto. Cualquiera sea el ngulo de observacin, siempre nos
encontraremos frente a una pluralidad, que se busca reducir a unicidad. La
decisin se funda, pues, en la unicidad.
En cuanto a la naturaleza de estas reglas, contenidas en las normas de
interpretacin de los contratos y de los actos jurdicos, la mejor doctrina y
jurisprudencia italiana, espaola y peruana la considera como verdaderas
normas jurdicas, y no como meros consejos dados por el legislador al juez[36].
Las reglas hermenuticas de aplicacin especfica a las clusulas
generales de contratacin son, bsicamente, las siguientes: la regla de la
prevalencia, la regla de la clusula ms beneficiosa, la regla de la clusula ms
importante y la regla de la interpretacin contra proferentem[37]. Veamos cada
una de ellas.
6.

REGLA DE LA PREVALENCIA

Una de las primeras reglas hermenuticas que ha hecho fortuna en esta

sede es la regla de la prevalencia. Segn esta regla, cuando exista
discrepancia entre el contenido de una clusula general y el de una clusula
particular habr de estarse a lo que disponga esta ltima[38]. El fundamento de
esta regla se encuentra en la idea que las clusulas particulares reflejan mejor
la voluntad comn de las partes contratantes que las clusulas generales[39].
Es razonable suponer, pues, que las partes de un contrato conceden mayor
importancia a las clusulas previstas especficamente para ese contrato que a
las predispuestas por el empresario para una pluralidad de contratos[40]. Al
respecto, el Tribunal Supremo espaol seal que las condiciones
particulares, en cuanto singular y particularmente concertadas para un contrato
determinado, son las que real y verdaderamente revelan la deliberada y

manifiesta intencin de las partes contratantes, derogando o anulando lo

consignado en las condiciones generales [T.S. (Sala Civil 1) Sentencia del 18
de enero de 1989; publicada en Aranzadi, 1989].
Para la aplicacin de esta regla se hace necesario la concurrencia de
dos presupuestos: que exista una discrepancia entre una clusula general y
una particular, y que ambas clusulas gocen de eficacia jurdica. Respecto al
primer presupuesto, debemos decir que no es necesario que exista una
contradiccin directa y abierta, sino que basta con que la clusula general
conduzca a una modificacin de los derechos y obligaciones recogidos en el
acuerdo individual[41]. En cuanto al segundo, diremos que exige que ambas
clusulas en conflicto sean eficaces, toda vez que, como es natural, si una de
ellas no es eficaz, el conflicto desaparece. Esto no es sencillo, aunque lo
parezca a simple vista, pues no es lo mismo que se declare ineficaz una
clusula general que una clusula particular. Si la ineficacia afecta a la clusula
general carece de sentido la pretensin de aplicar la regla de la prevalencia; en
cambio, si la ineficacia afecta a la clusula particular, la respuesta
indudablemente es distinta.
La aplicacin de esta regla produce una doble consecuencia: por un
lado, la inaplicacin de la clusula general discrepante y, por otro, la aplicacin
de la clusula particular. En este ltimo caso, la aplicacin slo se produce si
esta clusula es eficaz; pero esto no significa que ante una clusula ineficaz
haya de aplicarse necesariamente la clusula general; aqu deber aplicarse el
derecho dispositivo. Ahora, si las partes no acuerdan nada en particular, se
puede suponer, razonablemente, que se ha querido la regulacin establecida
en las clusulas generales. Sin embargo, cuando las partes han acordado algo
distinto a las clusulas generales, y aun cuando dicho acuerdo resulte ineficaz,
puede tener trascendencia a los efectos de manifestar la voluntad de las partes
de no querer la regulacin prevista en el clausulado general, de tal forma que
ante la ineficacia de la regulacin particular estaramos ante una laguna
contractual que ha de ser cubierta, como hemos dicho, con lo dispuesto por el
derecho dispositivo[42].
En la doctrina se discute acerca de la naturaleza de la regla de la
prevalencia; es decir, si es una regla de interpretacin o, por el contrario, es
una regla de inclusin. La mayora, sin embargo, se inclina a estudiarla como
una regla interpretativa[43]. Esta situacin se refleja en la legislacin
comparada. As, por ejemplo, la Ley de Condiciones Generales de la
Contratacin espaola la contempla como una norma de interpretacin (art.
6.1)[44]; el Codice civile italiano, en cambio, la incluye entre las normas sobre
formacin del contrato (art. 1342); la Gesetz zur Regelung des Rechts der

Allgemeinem Geschftsbedingungen (AGBG) alemana la coloca entre las

normas dedicadas a las clusulas sorprendentes y a la interpretacin de las
clusulas dudosas (art. 4); y el Decreto Ley portugus del 31 de agosto de
1995 la ubica dentro del captulo que establece las reglas de inclusin.
En suma, la solucin ofrecida por esta regla es acertada, toda vez que
la clusula particular es el reflejo de la voluntad comn de las partes
contratantes[45]; por ende, cualquier clusula general que se le oponga debe
ser sustituida por ella. Aunque la clusula general haya superado,
satisfactoriamente, las reglas de inclusin en el contrato y el adherente haya
llegado a conocerla efectivamente, con toda razn habr de pensar que ha
quedado sin efecto en razn de la clusula particular; una conducta en sentido
contrario del predisponente sera considerada opuesta a la buena fe y tendra
un efecto sorpresa para la otra parte contratante[46].
7.

REGLA DE LA CLSULA MS BENEFICIOSA

Segn esta regla, que para algunos traduce una cierta limitacin a la
regla de la prevalencia, cuando una clusula general sea ms beneficiosa para
la parte adherente que la clusula particular, ser aqulla la que se
aplicar[47]. Segn esto, en caso de divergencia entre una clusula general y
una particular, se aplicar la que resulte ms beneficiosa para la adherente;
ahora, cuando no se puede determinar cul es la ms beneficiosa, prevalecer
la clusula particular sobre la general[48].
A simple vista, puede parecer que esta regla contradice la regla de la
prevalencia de las clusulas particulares sobre las generales, ya que permite
que el acuerdo que representa la clusula particular pueda verse desplazado
por una clusula general, que probablemente no ha sido considerada al
contratar de manera tan especfica como aqulla, con lo que sufre la autonoma
de la voluntad; a pesar de ello, cabe reconocer que esta regla introduce una
eficaz medida de proteccin al adherente contra prcticas de mala fe del
oferente, que pueden llegar al fraude de la ley[49].
8.

REGLA DE LA CLUSULA MS IMPORTANTE

A diferencia de las reglas antes indicadas, que tienen formulacin

legislativa, la regla de la clusula ms importante es de construccin doctrinal y
jurisprudencial[50]. A tenor de esta regla, frente a la divergencia de dos
clusulas generales, la cuestin debe resolverse a favor de aquella que tenga
mayor importancia de acuerdo con la economa del contrato. En el caso que no
fuera posible decidir de acuerdo a este criterio, habr que acudir a la
regla contra proferentem y escoger la ms beneficiosa para la parte adherente,

entendiendo que la contradiccin suscita una duda en la interpretacin que no

ha podido ser resuelta acudiendo a criterios subjetivos de interpretacin[51].
A diferencia de las reglas de la prevalencia y de la condicin ms
beneficiosa, que tratan de resolver conflictos entre la parte del contrato
prerredactada y la establecida de modo especfico para el mismo, la regla de la
clusula ms importante trata, pues, de resolver las controversias que puedan
producirse por el conflicto entre dos clusulas generales. Para resolver este
problema se han propuesto dos soluciones: una, que consiste en elegir entre
las dos clusulas generales en conflicto, la que sea ms particular, sobre la
base de que la regla de la prevalencia no sera sino una manifestacin de un
principio ms general segn el cual una regulacin relativamente especial
prevalece sobre la otra relativamente ms general; y otra, que consiste en
renunciar a la extensin analgica de la regla de la prevalencia e indagar en la
voluntad de las partes, haciendo prevalecer, cuando sea posible determinarlo,
la clusula general que objetivamente tuviera mayor importancia.
De las soluciones mencionadas, nos inclinamos por la segunda, ya que
habitualmente los contratos celebrados a travs de clusulas generales
incluyen no slo previsiones de carcter secundario (verbi gratia, clusulas
sobre incumplimiento, de derecho aplicable, de jurisdiccin, etc.), sino tambin
previsiones de carcter primario, que atienden al ncleo de las prestaciones u
obligaciones cardinales del contrato. Es evidente, pues, que stas tienen mayor
valor en la estructura contractual que aqullas, por lo que en caso de
contradiccin entre ambas clusulas, deben prevalecer las primeras[52].
En definitiva, con esta regla se trata de otorgar importancia decisiva a
las clusulas de mayor trascendencia en la economa del contrato o a aqullas
que establecen el ncleo central de las prestaciones asumidas por las partes
contractuales[53]. Esto tiene asidero prctico, puesto que la parte adherente
acostumbra siempre prestar ms atencin a las clusulas que fijan el contenido
y la naturaleza del contrato.
9.

REGLA DE LA INTERPRETACIN

CONTRA PROFERENTEM

Una consecuencia de la aplicacin del principio de buena fe en sede

interpretativa es la regla de interpretacin contra proferentem, conocida
tambin comointerpretatio contra estipulatorem, contenida en la casi totalidad
de cdigos civiles vigentes[54]. Segn esta regla, que tiene su origen en el
derecho romano[55], las estipulaciones insertas en las clusulas generales de
contratacin o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan,
en caso de duda, en favor de la otra (art. 1401 c.c.). As enunciada la regla
parece una sancin a la parte redactora de las clusulas; sancin que consiste

en no ser favorecido con la interpretacin del contrato[56]. Aqu, adems, se

observa una clara finalidad de proteccin de intereses impuesto por la buena
fe: se protege a la parte adherente contra el posible abuso de la parte causante
de la oscuridad de la clusula. La razn de esta solucin debe buscarse no slo
en la usual exigencia, que en esta materia prevalece, de la tutela del adherente,
sino tambin, y quiz esto sea lo principal, en la consideracin que la parte
predisponte debe redactar las clusulas utilizando un lenguaje claro, y si no lo
hace hay que entender que a la clusula se le ha querido dar otro
significado[57].
El fundamento de esta regla, que ha encontrado amplia aplicacin por la
jurisprudencia comparada en la interpretacin de los contratos celebrados por
adhesin y los estipulados sobre la base de clusulas generales de la
contratacin[58], se basa en el principio de autorresponsabilidad del sujeto que
realiza una declaracin de voluntad. Al realizarla, el sujeto tiene el deber de
expresarse claramente, por lo que si no lo hace debe cargar con las
consecuencias y consentir que la duda se resuelva en contra suya. Esta regla
establece, por ende, una distribucin equitativa del riesgo contractual; lo que
significa que la parte adherente, al no haber participado en la elaboracin de
las clusulas contractuales, no tiene porque compartir los riesgos de una
defectuosa declaracin contractual[59]. De acuerdo con esta fundamentacin,
la regla contra proferentem cumple dos funciones: una, distribuir
equitativamente los riesgos de ambigedad en la declaracin, atribuyndolos al
que declara; y otra, estimular al predisponente a expresarse claramente,
sancionndolo en caso que no lo haga con una interpretacin en su contra[60].
Para la aplicacin de esta regla hay que tomar en cuenta tres requisitos:
en primer lugar, que la clusula sea dudosa[61], ambigua u oscura; en segundo
lugar, que la oscuridad, ambigedad o duda sean imputables al
predisponente[62]; y, por ltimo, que tanto la oscuridad como la ambigedad o
duda no se hayan podido resolver utilizando las clsicas reglas subjetivas de
interpretacin del contrato.
La citada regla se utiliza, pues, para dilucidar el sentido de un contrato o
clusula contractual, vlido como reflejo de la voluntad comn de las partes
contratantes, pero que por su oscuridad, ambigedad o contradiccin interna no
la expresa con suficiente claridad. En tal caso, si no se puede averiguar su
sentido por otros medios, se presumir que el correcto es el que favorezca a la
parte que no la redact para evitar que quien lo hizo pueda llegar a
aprovecharse indebidamente de su labor o como forma de atribuirle la
responsabilidad de la oscuridad, puesto que pudo y debi haber actuado con
mayor diligencia al redactar el contenido contractual[63]. Esta regla no tiene
sentido cuando quien redacta el contrato no lo hace como encargado de

expresar el acuerdo alcanzado, sino como acto de predisposicin unilateral de

su actividad comercial, prescindiendo de la voluntad y expectativas de sus
potenciales clientes. En este caso no es posible buscar una voluntad comn,
que no existe, sino que debe averiguarse lo que, de acuerdo con la regla de la
buena fe, la otra parte contratante crey que se le ofreca. No tiene sentido
tampoco aplicar esta regla como criterio general de interpretacin de las
clusulas generales si stas no son conocidas efectivamente por la parte
adherente; la interpretacin de las declaraciones o conductas negociales no se
realiza para averiguar el sentido que tienen en s mismas consideradas, sino en
cuanto se dirigen a la otra parte contratante, para averiguar en qu forma
pudieron ser conocidas[64]; ahora, si sta no ha recibido tal declaracin, no
cabe, en consecuencia, realizar interpretacin alguna.
La aplicacin de la regla contra proferentem debe restringirse, en
consecuencia, a la aclaracin del sentido de las clusulas que hayan sido
vlidamente incorporadas al contrato, pero que ofrezcan alguna duda o
ambigedad, sin que sea correcto utilizarlas para corregir los desequilibrios del
contrato o como medio para eludir el perjuicio que causen las clusulas
abusivas a la parte adherente, como de manera usual la jurisprudencia,
particularmente la espaola, lo viene haciendo[65].
Una cuestin que se ha planteado en la doctrina, y que atrae nuestra
atencin, es si las reglas de inclusin y las de interpretacin, particularmente la
regla de lainterpretatio contra proferentem, chocan entre s. Como sabemos, las
primeras exigen claridad para que las clusulas generales se incorporen al
contrato y las segundas indican cmo deben interpretarse las clusulas oscuras
o ambiguas. Un sector de la doctrina ha ensayado una solucin al problema
aplicando las reglas de inclusin cuando la falta de claridad sea grave, llegando
a la completa incomprensibilidad, y la regla de interpretacin para los casos de
simple ambigedad[66]. Ms acertada nos parece la tesis que indica que los
requisitos de inclusin se refieren a la forma de las clusulas generales (letra
minscula, redaccin excesivamente larga, compleja o tcnica, etc.), en tanto
que la regla de interpretacin tiene que ver con clusulas generales bien
presentadas pero con contenido ambiguo[67].
De otro lado, se ha dicho que si se aplica esta regla con cierto rigor
literal su resultado podra llegar a ser ms favorable a la parte adherente que la
propia realizacin de sus expectativas. Esto sucedera, por ejemplo, cuando el
lenguaje del clausulado es ambiguo, admitiendo varias interpretaciones
alternativas: si se aplica la regla contra proferentem habra que optar por la
ms favorable a la adherente; pero si sta no hubiese llegado a tener
expectativa alguna en tal sentido, por haber entendido la clusula dudosa en un
sentido diferente, coincidiendo con la parte predisponente, o porque hubiesen
tratado particularmente dicha clusula o conociese el sentido que tena por

otras razones, se llegara al absurdo de concederle una ventaja que no

esperaba obtener cuando firm el contrato. En estos casos, en que la
ambigedad de la clusula es slo formal y no subjetiva, lo correcto es que no
se aplique la regla hermenutica para que prime lo realmente esperado por la
parte adherente.
En suma, la regla de interpretatio contra proferentem debe utilizarse
slo cuando existe una duda sobre el sentido de una clusula contractual que
no haya podido ser aclarada por las dems reglas de interpretacin subjetiva.
No es admisible, en consecuencia, que se la utilice para lograr resultados ms
justos por medio de la correccin de lo que realmente se acord,
aprovechndose de una redaccin ambigua pero bien entendida por las partes
contratantes, porque para eso existen otros instrumentos jurdicos ms
apropiados; tampoco que se la utilice indiscriminadamente para conceder una
ventaja a la parte adherente cuando sta no era realmente esperada[68].
Por ltimo, algunos apuntes sobre el Proyecto de reforma del Cdigo
civil peruano, que ha considerado la modificacin del art. 1401, regulador de la
regla que es materia de nuestro estudio, en los siguientes trminos: En caso
que las clusulas generales de contratacin y las estipulaciones de las ofertas
de los contratos concertados por adhesin fueran oscuras o ambiguas, se
entendern en el sentido del artculo 170, pero si, no obstante, continuaran
oscuras o ambiguas, se considerar que favorecen a la contraparte del
predisponente[69].
La propuesta, que debera tener una mejorar redaccin, en nada
modifica la ratio essendi del texto vigente de la regla de interpretacin contra
proferentem, que dispone que las clusulas generales dudosas o ambiguas
deben interpretarse en contra del que las elabor, mand elaborar o incluy en
el contrato. En opinin del autor de la propuesta, es censurable que a este
procedimiento se le llame interpretacin, ya que tiene una naturaleza
completamente distinta. No participamos de esta idea, pues creemos que la
terminologa utilizada, se considerar, traduce, en el fondo, un acto
hermenutico y, como tal, un acto que deber realizar el intrprete para aplicar
la norma respectiva.
10.

NOTA CONCLUSIVA

Como cenit de estos breves apuntes, debemos decir que ha llegado ya

el momento de generalizar la aplicacin de la normativa protectora de la parte
dbil; de concebirla no ya como una normativa sectorial, excepcional frente a
las disposiciones del cdigo civil, sino como una teora general del contrato,
que defienda la equidad, el equilibrio entre las partes contratantes en todo tipo
de contrato, sin detenerse a examinar si una de las partes contratantes es o no

un consumidor, sino si se ha visto, simplemente, obligada a someterse a las

clusulas generales de contratacin impuestas por la otra[70].
Las reglas de interpretacin de los contratos estandarizados estudiadas
podemos reducirlas a las siguientes:
En caso de contradiccin o divergencia entre una clusula general y
una clusula particular de un contrato, se aplicar esta ltima de manera
preferente. Igualmente, en caso de contradiccin o divergencia entre una
clusula general y una particular, se deber resolver aplicando la clusula ms
beneficiosa para la parte adherente, y en caso que no sea posible determinar
que clusula es ms beneficiosa, se aplicar la clusula particular.
En caso de contradiccin o divergencia entre dos clusulas generales,
la cuestin deber resolverse a favor de aquella que tenga mayor importancia
de acuerdo con la economa del contrato. Cuando no sea posible determinar
cul de las clusulas tenga mayor importancia, se aplicar la regla de
interpretacin contra proferentem y, con ello, se deber elegir la clusula ms
beneficiosa para la parte adherente.

NOTAS
[1] En los contratos paritarios, como bien sabemos, las partes han deliberado en
cuanto a su contenido, examinado y ventilando atentamente cada una de las clusulas
del contrato. Este es, pues, el resultado de la composicin o ajuste de intereses
contrapuestos, que se produce durante las negociaciones preliminares o fase
precontractual. En estos contratos, explica LPEZ SANTA MARA, las partes contratantes
discuten en un relativo plano de igualdad, encontrndose su autonoma limitada nica
y exclusivamente por el necesario respeto al orden pblico y a las buenas costumbres
(Los contratos. Parte general, Santiago de Chile, 1998, t. I, pg. 140).
[2] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, Contratos de empresa, en Tratado de derecho privado, Lima,
2001, vol. II, Cap. III, nm. 28 (en prensa). La produccin en masa tiene como
consecuencia lgica la contratacin tambin en masa: no es posible dar salida a toda
la produccin negociando cada uno de los tems individualmente, al modo tradicional;
es imprescindible, por tanto, que para efectuar la contratacin de esos bienes se utilice
un modo ms rpido que prescinda de tratos individuales y de la intervencin de
personas con poderes para negociar y redactar nuevas clusulas contractuales,
opina BALLESTEROS, Las condiciones generales de los contratos y el principio de la
autonoma de la voluntad, Barcelona, 1999, pg. 25. En la doctrina alemana, uno de
los primeros en hablar de contratos en masa fue el profesor KOHLER. En su trabajo
sobre suministro, escrito en los primeros aos del pasado siglo, seala que la
conclusin de este contrato puede ser producto de una fase de tratativas entre las
partes (einzeln abgeschlossenener vertrag) o de la adhesin del contratante dbil de
un texto predispuesto por el contratante ms fuerte (massenvertrag). Con el agregado
que, en esta ltima hiptesis, el contrato asume la funcin de instrumento para el
control monoplico del mercado o para reforzar posiciones de poder
econmico. Vase SOMMA,Limpiego della espressione contratto di massa
nellesperienza giuridica tedesca con particolare riferimento alla dottrina ed alla
giurisprudenza meno resenti, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile,
Milano, 1997, nm. 1, pg. 147.
[3] Un sector de la doctrina alemana prefiere el uso de la expresin contrato
estandarizado (standardisierter vertrag) en lugar del trmino contrato en masa
(massenvertarg), porque consideran que con aquella se presta atencin, ms que al
aspecto cuantitativo del fenmeno, a su perfil cualitativo. En perspectiva similar,
primero RAISER y despus ESSER propusieron la utilizacin de la expresin contrato en
serie (serienvertrag), sealando que ella deriva del trmino fabricacin en serie
(serienfabrikation). Vase SOMMA, Limpiego della espressione contratto, cit., pg.
150.
[4] Tanto en la doctrina como en la legislacin comparada se prefiere hablar de
condiciones antes que de clusulas generales; sin embargo, pensamos que es ms
correcto hablar de clusulas generales, como lo hace la mejor doctrina y, a su turno, el
Cdigo civil peruano (arts. 1400-1401).
[5] Cfr, DEZ PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, 1996, vol. I,
pg. 130;MARTNEZ DE AGUIRRE, Las nuevas coordenadas del derecho de la
contratacin, en Actualidad civil, Madrid, 1994, nm. 14, pg. 244. Actualmente, esta
forma contractual alcanza el 60% del total de operaciones y en un futuro cercano ser
la regla general, y la contratacin paritaria ser la excepcin, recibiendo, por ello, el
calificativo
de
contratacin
domstica
o
artesanal,
recuerdaARIAS

SCHREIBER, Contratos celebrados por adhesin y clusulas

contratacin, enGaceta jurdica, Lima, 2000, t. 84-B, pg. 9.

generales

de

[6] Cfr. GALGANO, El negocio jurdico, Valencia, 1992, pgs. 69 ss.; FERRI, Lezioni sul
contratto, Bologna, 1982, pgs. 111 ss.; ALFARO, Las condiciones generales de la
contratacin, Madrid, 1991, pgs. 31 ss.; DEZ-PICAZO, Fundamentos, cit., pg.
367; BALLESTEROS, Las condiciones generales, cit., pgs. 30 ss.; STIGLITZ STIGLITZ, Contratos de adhesin, clusulas abusivas y proteccin al consumidor,
Buenos Aires, 1985, pg. 47.
[7] No han faltado, sin embargo, voces radicales que sostienen que toda la
interpretacin jurdica es pura retrica, entre otras razones, porque no existe un caso
cuya solucin sea jurdicamente cierta y, adems, porque el intrprete no est sujeto a
algn vinculo calificable como jurdico que pueda limitar su libertad de atribuir a las
normas los significados que ms le agraden. Un importante comentario a esta tesis
puede verse en DENOZZA, La struttura dellinterpretazione, enRivista trimestrale di
diritto e procedura civile, Milano, 1995, nm. 1, pgs. 8 ss.; MONATERI, Interpretare la
legge (I problemi del civilista e le analisi del diritto comparato), en Rivista di diritto
civile, Padova, 1987, nm. 6, pgs. 560 ss.
[8] Aplicar el derecho es, fundamentalmente, interpretarlo, recuerda LEGAZ Y
LACAMBRA, Filosofia del derecho, Barcelona, 1979, pg. 541. La labor interpretativa es
consustancial al derecho. No es posible concebir su existencia sin que al mismo
tiempo aparezca la interpretacin, por ms primitivo que tal derecho fuere. An el
derecho puramente consuetudinario exiga la actividad del intrprete, especialmente
tratndose de su aplicacin, agrega CRACOGNA, La interpretacin en el derecho
privado comparado, en Derecho civil, Lima, 1992, pg. 183.
[9] Cfr. CLEMENTE DE DIEGO, Instituciones de derecho civil, Madrid, 1959, t. I, pg.
126; PUIG BRUTAU,Introduccin al derecho civil, Barcelona, 1981, pg. 298.
[10] Cfr. DEZ-PICAZO, Experiencias jurdicas y teora del derecho, Barcelona, 1975, pg.
225. appunto linterpretazione la viva esperienza del diritto, che nella coscienza
dellinterprete trova il suo fuoco, tra il rispetto della norma nella sua formale espressione
e la situazione quale data, dove appunto lesigenza di una sintesi nellimpero di un
marcato e acquisto valore, explica BATTAGLIA, Il diritto nel sistema dei valori,
en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1964, nm. 2, pg. 498.
[11] Cfr. BARREIRA, Empresas. La contratacin, Buenos Aires, 2000, t. 2, pg. 63. En
esta tarea interpretativa, agrega este autor, no interesa la denominacin asignada por
las partes al negocio jurdico; la calificacin del contrato de ningn modo es decisiva.
Lo verdaderamente importante es lograr desentraar la intencin prevaleciente de las
partes contratantes y de los alcances de las obligaciones asumidas por cada una de
ellas.
[12] La interpretacin es un acto de comprensin y, por ende, una toma de posicin
axiolgica. Los jueces no valoran solamente conductas, sino tambin leyes, puesto
que eligen, del conjunto que el ordenamiento jurdico presenta, las normas que
considera aplicables al caso en particular. Por ello, escribe PUIG BRUTAU, slo se habla
de interpretacin cuando esta comprensin no se produce de manera inmediata e
instantnea, sino que exige cierto esfuerzo reflexivo o de razonamiento. Interpretar
significa alcanzar la comprensin de unos hechos significativos a travs de una

actividad razonadora que permite pasar de lo dudoso a lo cierto, de lo desconocido a

lo conocido (Introduccin, cit., pg. 302).
[13] Interpretar un contrato, recuerda MOSET ITURRASPE, es observar las
manifestaciones negociales, las clusulas o las estipulaciones, para determinar el
autntico significado de la voluntad declarada por las partes (Contratos, Buenos Aires,
1987, pg. 259). En esta misma lnea, SPOTAestima que interpretar un contrato es
determinar el autntico significado de la voluntad declarada por las partes
(Instituciones de derecho civil. Contratos, Buenos Aires, 1984, vol. II, pg. 73).
[14] La terminologa utilizada en sus inicios fue la de contratos de adhesin; luego fue
sustituida por la de contratos por adhesin; hace algunos aos se propuso la de
contratos con clusulas predispuestas. Esta ltima, por ejemplo, es la que emple el
Proyecto Cdigo Civil argentino vetado en 1987, art. 1157; el Proyecto de la Comisin
Federal, art. 1198.3; y el Proyecto de la Comisin designada por el Decreto 468/1992,
art. 870. Cfr. MARTNEZ RUIZ, Contratos por adhesin, en Contratos, Homenaje a
Marco Aurelio Risola, Buenos Aires, 1997, pg. 183. En doctrina, esta terminologa es
seguida por REZZNICO, Contratos con clusulas predispuestas, Buenos Aires, 1987.
[15] Cfr. ALFARO, Las
condiciones
generales,
cit.,
pgs.
38
ss.; VIDELA
ESCALADA, Contratos por adhesin, en Estudios de derecho civil en homenaje a
Hctor Lafaille, Buenos Aires, 1968, pgs. 718 ss.; LPEZ DE ZAVALA, Teora general
de los contratos, Buenos Aires, 1971, pg. 76; REZZNICO,Contratos, cit., pgs. 269
ss.; MOSSET ITURRASPE, Contratos, cit., pg. 126; STIGLITZ, El derecho contractual y la
proteccin jurdica del consumidor en Amrica Latina, en Anuario de derecho civil,
Madrid, 1991, t. XLIV, fasc. III, pg. 1265; ALPA RAPISARDA, Il controllo dei contratti
per adesione, en Rivista del diritto commerciale e del diritto generali delle
obbligazioni, Padova, 1989, nm. 9-12, pg. 538; MARTNEZ RUIZ, Contratos por
adhesin, cit., pg. 187. A partir de 1901, ao en el que SALEILLES introduj el trmino
contrat dadhesion a la esfera jurdica La dclaration de volont (Contribution a
ltude de lacte juridique dans le code civil allemand), Paris, 1901, se ha desarrollado
toda una polmica por definir qu es lo que debe entenderse por este tipo negocial.
Incluso, unos han puesto en discusin el mismo trmino: proponindose varias
denominaciones, a saber, contratos standard, contratos tipo, contratos reglamento,
contratos a condiciones generales, contratos con clusulas predispuestas, etc.; otros,
en cambio, han centrado su debate en establecer si son en realidad contratos, actos
unilaterales o normas de derecho objetivo. Al respecto, SANTOS BRIZ recuerda que la
palabra adhesin tiene un significado tan general en nuestro idioma que no sirve para
designar una categora especial de contratos; no obstante, reconoce que se trata de una
terminologa de aceptacin casi universal (Derecho econmico y derecho civil, Madrid,
1963, pg. 113).
[16] Il contratto in genere, en CICU - MESSINEO (dirs.), Trattato di diritto civile e
commerciale, Milano, 1968, vol. XXI, t. I, pg. 422.
[17] Cfr. BALLESTEROS, Las condiciones generales, cit., pgs. 41 ss.
[18] Cfr. DURN RIVACOBA, Condiciones generales de la contratacin y clusulas
abusivas, enRevista de derecho privado, Madrid, 2000, febrero, pg. 119.
[19] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, Factoring, en Tratado de derecho privado, Lima, 2001, vol.
III, pg. 135.

[20] Cfr. DE LA PUENTE, Clusulas generales de contratacin, en AA.VV., Contrato &

mercado, Lima, 2000, pg. 42.
[21] Cfr. ROPPO, Contratti standard, Milano, 1975, pg. 1; PAGADOR, Condiciones
generales y clusulas contractuales predispuestas. La ley de condiciones generales
de la contratacin de 1998, Madrid, 1999, pg. 13.
[22] Cfr. LETE ACHIRICA, Condiciones generales, clusulas abusivas y otras nociones
que conviene distinguir, en Actualidad civil, Madrid, 2000, nm. 17, pg. 638.
[23] Tanto la doctrina como la legislacin comparadas, conscientes que esta forma de
contratar trae como consecuencia la limitacin de la autonoma de la voluntad, han
elaborado todo un conjunto de controles (judicial, administrativo y legal), que se ponen
en prctica antes o despus de la celebracin del contrato, con el nico propsito de
evitar que se coarte o elimine la voluntad libre de la otra parte contratante.
Cfr. OCALLAGHAN, Control y requisitos de las condiciones generales de los contratos,
en proteccin de los consumidores, en NIETO CAROL (coord.), Seguridad jurdica y
contratacin mercantil, Madrid, 1994, pg. 210; BALLESTEROS, La ley de condiciones
generales de la contratacin, derecho del consumo, derecho del mercado y mbito
subjetivo del control de las clusulas abusivas, en Actualidad civil, Madrid, 2000,
nm. 20, pgs. 744.
[24] Cfr. BALLESTEROS, Las condiciones generales, cit., pg. 30. Esta forma de
contratacin, escribeFERRI, no satisface solamente la exigencia de la produccin y del
comercio, sino que adems se adecua tambin al rpido ritmo de la vida moderna, a la
necesidad de no perder tiempo, comn tambin al consumidor (Lezioni sul contratto,
cit., pg. 112). El fundamento de estas instituciones, apunta MIRABELLI, no est en la
exigencia de tutela del contratante ms dbil, sino en la relevancia del fenmeno
prctico de la predisposicin de clusulas uniformes y en la exigencia de
contemporizar los intereses de ambas partes contratantes (Dei contratti in generale,
enCommentario del codice civile, Torino, 1980, Libro IV, tomo 2, pg. 137).
[25] En opinin de BERCOVITZ, lo decisivo no es la redaccin de las clusulas
generales sino su utilizacin, porque lo que coloca al consumidor en desventaja es que
la otra parte las haya podido estudiar, as como el hecho de no poder introducir
cambios (La defensa contractual del consumidor en la LCU, en BERCOVITZ
BERCOVITZ, Estudios jurdicos sobre proteccin de los consumidores, Madrid, 1987,
pg. 189).
[26] La idea de pluralidad se entronca con la propia razn de ser del uso de las
clusulas generales: la racionalizacin y el ahorro de costes de la actividad
empresarial. Vase DEZ-PICAZO,Las condiciones generales de la contratacin y
clusulas abusivas, en AA.VV., Las clusulas generales de la contratacin y clusulas
abusivas, Madrid, 1996, pg. 29. En la doctrina se han formulado algunas
interrogantes acerca de cul ha de ser el nmero mnimo de contratos a los que deben
aplicarse las clusulas generales para que stas caigan en el mbito de las citadas
normas. Para evitar cualquier discusin, se ha propuesto que se parta del hecho que
el predisponente de las clusulas generales tiene la intencin de aplicarlas, de forma
que la primera aplicacin estara ya sometida a las normas protectoras de la ley.
Cfr. BERCOVITZ, La defensa contractual, cit., pg. 190;RODRGUEZ, Notas sobre el
concepto de contrato de adhesin, en Revista de derecho bancario y burstil, Madrid,
1994, nm. 56, pg. 1065.

[27] Cfr. MIRABELLI, Dei contratti, cit., pgs. 141 ss.; MESSINEO, Il contratto, cit.,
pgs. 431 ss.; LETE ACHIRICA, Condiciones generales, cit., pg. 641; DE LA
PUENTE, Clusulas generales, cit., pg. 50; CRDENAS, Las clusulas generales de
contratacin y el control de las clusulas abusivas, enContrato & mercado, cit., pg.
91; DURN RIVACOBA, Condiciones generales, cit., pg. 118; SOTO, La contratacin
contempornea, el respeto a la autonoma privada y la proteccin a los contratantes
dbiles, en Revista Jurdica del Per, Trujillo, 2001, nm. 23, pg. 69.
[28] En este sentido, REZZNICO, Contratos, cit., pg. 129.
[29] El citado paralelismo, explica VATTIER, se puede mantener porque las condiciones
generales y los contratos por adhesin se implican mutuamente; mientras las primeras
predeterminan unilateralmente el contenido de los futuros contratos por adhesin,
stos concretan las condiciones generales en las singulares relaciones entabladas
entre la empresa y el adherente (Las clusulas abusivas en los contratos de
adhesin, en Revista crtica de derecho inmobiliario, Madrid, 1995, nm. 630, pg.
1527). Un importante tratamiento de los contratos por adhesin y los celebrados a
clusulas generales, y sus diferencias, realizan: GARCA AMIGO,Condiciones generales
de los contratos, Madrid, 1969, pgs. 136 ss.; DE LA PUENTE, El contrato en general,
Lima, 1996, t. III, pgs. 21 ss.; BIANCA, Diritto civile. Il contratto, Milano, 1984, pgs. 340
ss.; ALFARO, Las condiciones generales, cit., pgs. 152 ss.; BALLESTEROS, Las
condiciones generales, cit., pgs. 61 ss.; RODRGUEZ, Notas, cit., pg. 1060.
[30] Cfr. ALFARO, Las
condiciones
generales,
cit.,
pg.
155; LEYVA
SAAVEDRA, Factoring, cit., pgs. 138 ss. Ambos conceptos hacen referencia a la misma
realidad, aunque contemplada desde distintos puntos de vista: la expresin
condiciones generales corresponde al punto de vista de la empresa (en cuanto que
son los trminos por ella utilizados en la generalidad de contratos a estipular), mientras
que contratos de adhesin corresponde al punto de vista del consumidor o adherente
(puesto que manifiesta su consentimiento contractual simplemente por la adhesin a
las condiciones generales, predispuestas por el empresario), seala LASARTE, Curso
de derecho civil patrimonial. Introduccin al derecho, Madrid, 1993, pg. 330.
[31] Cfr. DE LA PUENTE, Clusulas generales, cit., pg. 45. Segn este autor
nacional, pese a las citadas diferencias, existe un elemento comn al contrato por
adhesin y a las clusulas generales de contratacin, y es su rigidez, en el sentido de
ser inmodificables. Formulada la oferta del contrato por adhesin o predispuestas las
clusulas generales de contratacin, en consecuencia, no cabe introducir variaciones
en ellas. Esto no es, en la prctica, del todo cierto, ya que la oferta contractual que
contiene clusulas generales s admite modificaciones. Las empresas factoras, por
ejemplo, habitualmente negocian, con las empresas que le soliciten la celebracin de
un factoring, algunas de las clusulas generales que utilizan en sus contratos, y lo
hacen pensando en brindarles un mejor servicio.
[32] Un amplio estudio de estas reglas de interpretacin en: OSTI, Contratto,
en Novissimo digesto italiano, Torino, 1959, vol. IV, pgs. 521 ss.; IRTI, Principi e
problemi di interpretazione contrattuale, en Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, Milano, 1999, nm. 4, pgs. 1139 ss.; CARRESSI, Linterpretazione del
contratto, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 1964, nm. 2,
pgs. 552 ss.; LEYVA SAAVEDRA, Contratos de empresa, cit., nm. 23 ss.
[33] Uno de los principios rectores de la hermenutica contractual, es el que dispone
rechercher quelle a t la commune intention des parties contractantes. Segn este

principio, que se asienta en una vieja regla que recomienda tomar en cuenta lo que se
quiere ms que lo que se dice, la interpretacin debe orientarse a indagar y encontrar
la real voluntad de las partes contratantes; o como lo llaman los cdigos civiles francs
(art. 1156), italiano (art. 1362) y espaol (art. 1281), la comn intencin de las partes.
La indagacin o valoracin debe hacerse sobre el comportamiento de las partes que
presidi la formacin y celebracin del contrato; esto es, sobre la voluntad histrica, la
que sirvi de base para la estipulacin del contrato, no la voluntad que las partes
puedan tener en un momento posterior, explica DEZ-PICAZO, Fundamentos, cit., pg.
396. Esta valoracin no recae sobre la voluntad u otros elementos psquicos, sino
sobre el contenido contractual, que es un material objetivo de interpretacin. En este
material hay que buscar lo que las partes contratantes han querido y quieren efectiva y
comnmente, no lo que muestran querer aparente e individualmente. Queda claro,
entonces, que ms importante que conocer la voluntad individual, es conocer la
voluntad comn de las partes contratantes, ya que sta es la que realmente forma el
contrato.
[34] Uno de los principios rectores del law in action, no cabe duda, es el principio de
buena fe; en sede interpretativa, igualmente, su papel es muy importante, tanto que se
le considera la piedra angular en la interpretacin de los contratos. No es casualidad,
entonces, que se diga que el contrato debe ser interpretado segn la buena fe. Este
principio tuvo su ms amplio desarrollo y aceptacin en el mbito del derecho
comercial. En este sector se conceba la buena fe como un estndar de conducta y,
como tal, presida no slo la ejecucin, sino la formacin e interpretacin del contrato.
Posteriormente, este principio fue trasladado a los Cdigos de comercio, como el
espaol de 1829 (art. 247) y el de 1885 (art. 57), y, a partir de ellos, a los Cdigos
civiles del siglo pasado, como el italiano de 1942 (art. 1366), el boliviano de 1976 (art.
520) y el peruano de 1984 (art. 1362). Sin embargo, el mayor reconocimiento al
principio de buena fe se ha dado en los Principios Unidroit sobre los contratos
comerciales internacionales (art. 1.7.1), que ha extrado a la buena fe de entre los
principios interpretativos para colocarla como una regla rectora de todo el comercio
internacional.
[35] El principio de conservacin es un canon hermenutico que inspira todo el
ordenamiento jurdico, de all que venga enunciado en casi todos los cdigos civiles
para la materia contractual, a saber: el francs, art. 1157; el italiano, art. 1367; el
espaol, art. 1284; el chileno, art. 1562; el mexicano, art. 1853; el uruguayo, art. 1300;
y el peruano, art. 170. Esta regla est presente tambin en los Principios Unidroit, art.
4.5. Habitualmente, se habla de un principio de conservacin del contrato (favor
contractus), del negocio (favor negotii) o del acto jurdico, de un principio de
conservacin de la sentencia y de los otros actos procesales y, como si fuera poco, de
un principio de conservacin de la norma jurdica. En todos estos casos, se aplica la
siguiente regla: cada acto jurdico de significado ambiguo debe, en la duda, ser
entendido en su mximo significado til. Vase GRASSETTI, Conservazione (principio
di), en Enciclopedia del diritto, Milano, 1961, vol. IX, pg. 173. Segn el principio de
conservacin, el contrato o las clusulas deben ser interpretadas en el sentido en que
puedan tener algn efecto jurdico; es decir, entre una interpretacin que conduce a
privar al contrato o la clusula de efectos y otra que le permite producirlos, debe
optarse por esta ltima, ya que, slo as, las partes podrn lograr los efectos jurdicos
y econmicos perseguidos con el contrato proyectado. Este principio admite una
puntual excepcin: no optar por la conservacin de una clusula cuando ello comporte
la invalidez del contrato en su integridad.

[36] Recuerda DE CASTRO que, en la actualidad, la opinin de los autores se inclina

decididamente a favor del carcter vinculante de las reglas sobre interpretacin, por
ser mandato del legislador y por ser, precisamente, un remedio frente a la arbitrariedad
judicial (El negocio jurdico, Madrid, 1997, pg. 80). En la doctrina espaola comparten
el carcter vinculante de estas normas, entre otros, ALBALADEJO, Derecho civil,
Barcelona, 1996, t. I, vol. 2, pg. 361; LACRUZ BERDEJO, Elementos de derecho civil,
Barcelona, 1994, t. II, vol. 1, pg. 52. En la doctrina argentina, VIDELA ESCALADA,La
interpretacin
de
los
contratos
civiles,
Buenos
aires,
1964,
pg.
46; MARTORELL, Tratado de los contratos de empresa, Buenos Aires, 1993, t. I, pg.
282. En la doctrina peruana, ARIAS SCHREIBER,Exgesis del cdigo civil peruano de
1984, Lima, 1987, t. I, pg. 81; TORRES VSQUEZ, Acto jurdico, Lima, 1998, pg.
342; VIDAL RAMREZ, El acto jurdico, Lima, 1999, pg. 268.
[37] Cfr. ALFARO, La interpretacin de las condiciones generales de los contratos,
en Revista de derecho mercantil, Madrid, 1987, nms. 183-4, pgs. 27 ss.
[38] Cfr. OCALLAGHAN,
Control
PICAZO, Fundamentos, cit., pg. 412.

requisitos,

cit.,

pg.

212; DEZ-

[39] Cfr. RIZZO, Condizioni generali del contratto e predisposizione normativa,

Camerino, 1983, pg. 269.
[40] Cfr. ALFARO, La interpretacin, cit., pg. 30; BARREIRA, Empresas, cit., pg. 69.
[41] Un par de ejemplos ayudarn a graficar la idea. Como contradiccin directa
puede servir el siguiente: en una clusula general se dispone que no se responde por
prdidas o roturas de las mercaderas y en una clusula particular se establece que
la responsabilidad por prdidas se limitar a $ 20.00 por kilogramo; como
modificacin de los derechos y obligaciones valga el siguiente: en una clusula
particular el subastador declara que el cuadro materia de la subasta es autntico, en
tanto que en una clusula general se excluye cualquier responsabilidad del subastador
en caso de falta de autenticidad, salvo el derecho a devolucin de lo pagado en caso
que se trate de una falsificacin deliberada.
[42] Cfr. ALFARO, La interpretacin, cit., pg. 32.
[43] Cfr. GARCA AMIGO, Ley alemana occidental sobre condiciones generales, en
Revista de derecho privado, Madrid, 1978, pg. 388; PATTI, Responsabilit
precontrattuale e contratti standard. Art.1337-1342, en SCHLESINGER (dir.), Il codice
civile, Milano, 1993, pg. 465; ALFARO,Las condiciones generales, cit., pg.
298; TOBAJAS, Aproximacin a las acciones colectivas de la ley 7/1998 sobre
condiciones generales de la contratacin, en Actualidad civil, Madrid, 2001, nm. 6,
pg. 210.
[44] Segn esta norma, cuando exista contradiccin entre las condiciones generales
y las condiciones particulares especficamente previstas para ese contrato,
prevalecern stas sobre aqullas, salvo que las condiciones generales resulten ms
beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares.
[45] Uno de los principios rectores que marcan el inicio y el paso de toda la
hermenutica contractual es, sin duda, el que dispone que la interpretacin debe
orientarse a indagar y encontrar la real voluntad de las partes contratantes; o como lo
llaman los cdigos civiles francs (art. 1156), italiano (art. 1362) y espaol (art. 1281),

la comn intencin de las partes. La indagacin o valoracin debe hacerse sobre el

comportamiento de las partes que presidi la formacin y celebracin del contrato;
esto es, sobre la voluntad histrica, la que sirvi de base para la estipulacin del
contrato, no la voluntad que las partes puedan tener en un momento posterior. Esta
valoracin no recae sobre la voluntad u otros elementos psquicos, sino sobre el
contenido contractual, que es un material objetivo de interpretacin. En este material
hay que buscar lo que las partes contratantes han querido y quieren efectiva y
comnmente, no lo que muestran querer aparente e individualmente. Vase LEYVA
SAAVEDRA, Contratos de empresa, cit., nm. 23.
[46] Cfr. BALLESTEROS, Las condiciones generales, cit., pg. 269.
[47] Esta regla tiene su paralelo en el art. 8.2 LGDCU, que reza: No obstante lo
dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese clusulas ms
beneficiosas, stas prevalecen sobre el contenido de la oferta, promocin o
publicidad. Cfr. PREZ-SERRABONA, El contrato de seguro. Interpretacin de las
clusulas generales, Granada, 1993, pg. 224; OCALLAGHAN, Control y requisitos,
cit., pg. 212. Esta regla tambin est considerada en la ley argentina de defensa de
los derechos del consumidor, Ley 24.240. En su art. 37, seala que la interpretacin
del contrato se har en el sentido ms favorable al consumidor; cuando existan dudas
sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa.
Vase MARTNEZ RUIZ, Contratos por adhesin, cit., pg. 193; BARREIRA, Empresas,
cit., pg. 70.
[48] Cfr. ALFARO, La interpretacin, cit., pg. 43; ID., Las condiciones generales, cit.,
pg. 312. En opinin de DEZ-PICAZO, por condicin ms beneficiosa debe entenderse
aqulla que ample el mbito de los derechos del adherente o reduzca el de sus
obligaciones, cargas y deberes (Fundamentos, cit., pg. 413).
[49] Cfr. ALFARO, Las condiciones generales, cit., pg. 312; PREZ-SERRABONA, El
contrato de seguro, cit., pg. 224; BALLESTEROS, Las condiciones generales, cit., pg.
270.
[50] Cfr. COCA
PAYERAS,
Comentario
al
art.
10.2,
en BERCOVITZ

SALAS (dirs.), Comentario a la ley general para la defensa de consumidores y usuarios,

Madrid, 1992, pg. 328.
[51] Cfr. ALFARO, La interpretacin, cit., pg. 48.
[52] Debe reconocerse que no siempre es fcil decidir a cul de las dos clusulas han
otorgado las partes contratantes mayor valor, acota ALFARO, La interpretacin, cit.,
pg. 46.
[53] Cfr. DEZ-PICAZO, Fundamentos, cit., pg. 413.
[54] Cabe aqu citar algunos Cdigos civiles: el francs (art. 1162), el espaol (art.
1288), el italiano (art. 1370), el panameo (art. 1139), el uruguayo (art. 1304), el
portorriqueo (art. 1240), etc. El texto de los Principios UNIDROIT contiene una norma
referida a este principio, el art. 4.5, que dispone: Si las clusulas de un contrato
dictadas por una de las partes no son claras, se preferir la interpretacin que
perjudique a dicha parte. El Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1988 presenta,
igualmente, una norma parecida, el art. 1033.

[55] Esta regla tiene su origen en el modo romano de contratar, concretamente en

la stipulatio, en la cual la iniciativa de la declaracin contractual corresponda a aquella
parte en cuyo favor se crea una obligacin, mientras que a la contraparte le
corresponda solamente asentir. Era, pues, una regla de proteccin del deudor que
rezaba: in ambiguis contra stipulatorem. Vase ALFARO, La interpretacin, cit., pg.
49; BARREIRA, Empresas, cit., pg. 67.
[56] Cfr. DEZ-PICAZO, Fundamentos, cit., pg. 399.
[57] Cfr. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, Milano, 1980, pg. 189.
[58] Los cdigos civiles habitualmente aplican la regla contra proferentem a los
contratos por adhesin y a los estipulados a travs de clusulas generales: as,
Cdigo civil italiano, art. 1370; espaol, art. 1288; panameo, art. 1139;
puertorriqueo, art. 1240; peruano, art. 1401. Las leyes especiales aplican esta regla
slo a los ltimos: as, en Espaa, la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, art. 10, y la Ley de Condiciones Generales de la
Contratacin, art. 6.2. Dispone esta regla que las dudas en la interpretacin de las
condiciones generales oscuras se resolvern a favor del adherente.
[59] Cfr. DE CASTRO, El negocio jurdico, cit., pg. 88; ALFARO, La interpretacin, cit.,
pg. 50.
[60] En opinin de AMPARANZA, la regla contra proferetem sirve para atribuir al
declarante los riesgos derivados de su ambigedad en la redaccin. Esta regulacin,
sin embargo, rebasa la proteccin que se atribuye al adherente en tales situaciones, y
parece impedir al predisponente presentar argumentos en contra. Lo que no cabe
duda, es que esta regla constituye un baluarte eficaz para promover la redaccin clara
y comprensible de las condiciones contractuales, exigida en la Directiva 93/13 CEE,
art. 5.1.2 (Directiva comunitaria sobre las clusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores y sus repercusiones en el derecho espaol, en Revista
de derecho mercantil, Madrid, 1994, nm. 213, pg. 470).
[61] Una clusula es dudosa, a los efectos de la aplicacin de la regla contra
proferentem, cuando de su tenor literal o de su aplicacin al caso concreto pueden
deducirse dos o tres significados razonables. Ms concretamente, una clusula es
dudosa, al menos por tres motivos: porque sea indeterminada, es decir, porque no
delimita con precisin su mbito de aplicacin (el adherente no puede deducir con
exactitud en qu casos se va a aplicar la clusula general y en cules no); porque su
tenor literal sea incierto, esto es, porque el tenor literal de la clusula no proporciona
suficiente informacin sobre su significado (por ejemplo, la clusula arbitral que no
especifica si el arbitraje es de derecho o de equidad); o porque sea ambigua en
sentido estricto, es decir, que las palabras empleadas en la clusula tengan varios
significados admitidos. Cfr. ALFARO, La interpretacin, cit., pg. 52.
[62] En el caso de las clusulas generales, seala ALFARO, la imputabilidad de la duda
al predisponente proviene, bien del hecho de que haya sido l mismo el redactor de la
clusula o, bien que haya sido l quien haya provocado su inclusin en el contrato.
Este requisito permite excluir del mbito de aplicacin de la regla los casos en que la
duda provenga de una clusula pactada o de una clusula general que se limite a
reproducir una norma legal. En ambos casos, falta la responsabilidad por la
formulacin del predisponente (La interpretacin, cit., pg. 55).

[63] Es la carga de hablar claro que pesa sobre quien lleva la iniciativa contractual,
que se corresponde con una autorresponsabilidad cuando no se cumple
satisfactoriamente con ella, estima BETTI, Teoria generale del negozio giuridico,
en VASSALLI (dir.), Trattato di diritto civile italiano, Torino, 1955, vol. XV, t. II, pg. 364.
No se trata aqu de imponer una pena al estipulante, sino slo de atribuirle la
responsabilidad por la oscuridad creada, por lo que slo se aplicar, como queda
dicho en el texto, cuando no se haya logrado desentraar el sentido de lo acordado
por otros medios, dice LPEZ Y LPEZ, Comentario al art. 1.288,
en ALBALADEJO (dir.), Comentarios al cdigo civil y compilaciones forales, Madrid,
1981, t. XVII, vol. 2, pg. 52.
[64] Cfr. BALLESTEROS, Las
generale, cit., pg. 335.

condiciones

generales,

cit.,

pg.

191; BETTI, Teoria

[65] En numerosas sentencias del Tribunal Supremo espaol se hace alusin expresa
a que una jurisprudencia progresiva y en la lnea del momento histrico presente (art.
3 C.c.), impone la necesidad de que en la interpretacin de esta clase de contratos (se
refiere a los de adhesin) se marque en la decidida direccin de evitar abusos... Por
ello, la doctrina de esta Sala ha venido proclamando que en materia de dicha especial
forma de contratacin, los problemas interpretativos han de optarse por la ms
favorable al asegurado, tenindose en cuenta la totalidad del clausulado, conforme a
los arts. 1281 y 1285 del Cdigo civil, sin olvido del elemento intencional... [T.S. (Sala
Civil 1) Sentencia del 27 de noviembre 1991; publicada en Aranzadi, 1991, nm.
8496]. Sin embargo, opina BALLESTEROS, en sta como en otras sentencias, la
referencia a las reglas interpretativas es meramente formal porque lo que en realidad
se est haciendo es buscar la verdadera intencin de la parte contratante, de manera
similar a la que resultara si se aplicase la doctrina de las expectativas razonables (Las
condiciones generales, cit., pg. 284).
[66] Cfr. SERRANO, Interpretacin de los contratos de adhesin, en Contratos de
adhesin y derechos de los consumidores, Madrid, 1993, pgs. 206 ss.
[67] En este sentido, COCA PAYERAS, Comentario al art. 10.2, cit., pgs. 326 ss.
[68] Cfr. OCALLAGHAN, Condiciones generales de contratacin: conceptos generales
y requisitos, en Contratos de adhesin, cit., pg. 35.; SERRANO, Interpretacin, cit.,
pg. 207. La necesidad de amparar a la parte dbil del contrato, plasmada en el
principio de proteccin a los consumidores que proclama el art. 5 CE, no debe
conducir al absurdo de aplicar siempre los criterios que le sean ms beneficiosos con
independencia de lo que realmente se hubiese contratado, sino que debe seguir sus
propios cauces, seala BALLESTEROS, Las condiciones generales, cit., pg. 287.
[69] La propuesta ha sido presentada por el profesor DE LA PUENTE, que, entre sus
argumentos justificantes de la modificacin, seala que establecer, como lo hace el art.
1401, que la interpretacin debe hacerse, en caso de duda, a favor de la otra parte,
que ciertamente no es el espritu de la estipulacin, constituye una desnaturalizacin
de la interpretacin (Contratos en general, en Reforma del cdigo civil peruano.
Doctrina y propuestas, Lima, 1998, pg. 234).
[70] Nuestro parecer tiene sus antecedentes en los trabajos de BUONOCORE,
Contratti del consumatore e contratti di impresa, en Rivista di diritto civile, Padova,
1995, nm. 1, pg. 10;BALLESTEROS, La ley de condiciones generales, cit., pg. 753.