Voces: DERECHO COMPARADO ~ CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL ~ PROCEDIMIENTO

CIVIL Y COMERCIAL ~ DERECHO PROCESAL ~ COSA JUZGADA ~ RECURSOS ~ CODIGO

PROCESAL PENAL DE LA NACION ~ PARTE ~ COSTAS ~ JURISPRUDENCIA ~ OBLIGACION
SOLIDARIA ~ EFECTOS DEL LITISCONSORCIO ~ ADHESION AL RECURSO ~ EFECTOS DEL
RECURSO DE APELACION ~ LITISCONSORCIO FACULTATIVO ~ PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ~
REFORMATIO IN PEJUS ~ LITISCONSORCIO ~ LITISCONSORCIO NECESARIO ~ FUNDAMENTO
DEL RECURSO ~ NULIDAD ~ ARBITRARIEDAD ~ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ~
RECURSO DE APELACION ADHESIVO ~ RECURSO DE APELACION ~ SENTENCIA ~
PROCEDIMIENTO PENAL
Ttulo: El efecto extensivo de los recursos
Autor: Hitters, Juan Manuel
Publicado en: LA LEY 25/08/2011, 25/08/2011, 1 - LA LEY2011-E, 728

Sumario: I. Preliminar. II. Algunos ejemplos de aplicacin prctica del

benefici comuni remedii. III. Contenido de la sentencia revocatoria y su
posible nulidad por falta de tratamiento del benefici comuni remedii. IV. El
problema que apareja la imposicin de costas cuando se aplica el benefici
comuni remedii. V. Conclusiones.
Abstract: "Desde el punto de vista del derecho fondal, al judicializarse una
obligacin solidaria, generalmente regir a nivel recursivo el sistema de la
apelacin adhesiva o litisconsorcial (efecto de extensin subjetiva o benefici
comuni remedii)."
I. Preliminar
A.- La teora de la personalidad recursiva. La teora de la personalidad
recursiva implica que las impugnaciones contra determinados fallos judiciales
benefician o perjudican exclusivamente a quien las interpuso, sin propagarse en
sus efectos hacia los litisconsortes que adoptaron una actitud pasiva frente a la
misma providencia.
Destacamos que aunque a la "personalidad" se la erige como regla, (1) resulta
ms extrao en la prctica encontrar casos de aplicacin de este postulado, que
de aquellos en los cuales se adoptan las excepciones que ameriten el llamado
efecto extensivo (o extensin subjetiva) hacia el litisconsorte que consinti el
pronunciamiento (benefici comuni remedii o apelacin "adhesiva").
Es que, esta ltima consecuencia rige para todos los litisconsorcios
necesarios y para los facultativos cuya obligacin sea solidaria o in solidum,
segn algunas opiniones. Mientas tanto, la referida pauta de la "personalidad"
quedara relegada a los procesos cuyo origen obedezca a obligaciones del tipo
mancomunadas (obviamente, con litisconsorcio de formacin voluntaria).
Desde ya, esta mancomunidad casi ha cado en desuso en la prctica civil y
en mayor medida en la jerga mercantil, ya que en esa rama la solidaridad se
presume en muchos casos (art. 480 ap. 1 C. Com.).
Vemos entonces, que cuando gobierna el denominado postulado benefici
comuni remedii, los principios de congruencia y su "pariente" el brocrdico
latino tantum appellatum quantum devollutum sufren una variacin implicando
que quien no se alz en contra de un pronunciamiento que causa agravio,
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tambin podra verse beneficiado por su posterior resultado favorable. Desde el

punto de vista del litigante apelante, cuadra anticipar que no habra violacin al
principio de la non reformatio in pejus.
Anticipamos que la legislacin procesal civil no contiene normas sobre este
particular instituto, a diferencia de lo que ocurre en los ritos penales (arts. 441
C.P.P.N., 430 C.P.P.B.A.). Precisamente en dichos ordenamientos se lo
denomina efecto extensivo. (2)
Nos proponemos, entonces, realizar una somera descripcin del estado de la
situacin, para luego efectuar una mirada acerca de algunos inconvenientes o
aspectos disvaliosos que pueden sobrevenir con la aplicacin del efecto
extensivo, especialmente cuando no se encuentra legislado. Desde ese
escenario, intentaremos brindar algunas respuestas en pos de una mayor
seguridad jurdica para todos los partcipes de la controversia.
B.- Precisiones terminolgicas: Apelacin adhesiva, adhesin a la apelacin,
apelacin derivada y adhesin a los argumentos. Dado que no hay absoluto
consenso a nivel autoral o forense sobre la denominacin y alcances de estos
institutos (anarqua terminolgica), a los fines de lograr nuestro propsito,
corresponde al menos mencionar qu significado le atribuiremos a cada uno en
esta presentacin.
B.1.- Apelacin adhesiva (o litisconsorcial). Esta precisamente ser objeto de
estudio en este ensayo. Se refiere a las consecuencias de una impugnacin hacia
los restantes litisconsortes, tal como se anticip (benefici comuni remedii).
Podra decirse que su contracara es la denominada "personalidad de los
recursos". Algunos le colocan el rtulo exclusivo de "apelacin adhesiva". (3)
En Italia se lo denomina incidental, tanto a sta como a la que mencionamos en
el punto "I.B.3", (4) situacin que incrementa la confusin.
B2.- Adhesin a la apelacin. En cambio, la adhesin (implcita) a la
apelacin da cuenta de la obligacin de la alzada de tratar aquellas defensas o
ataques planteados por el vencedor en la instancia anterior, pero que fueron
desplazados por el sentenciante. (5) Obviamente, es requisito que apele el
derrotado, dado que quien triunf se encontrar imposibilitado de hacerlo.
A modo de ejemplo, puede darse el supuesto en que el demandado oponga
ms de una defensa y que el resolutorio acoja la primera por ser previa (por
ejemplo prescripcin), sin necesidad de tratar la otra (excepcin de pago,
verbigracia). (6) Entonces, de ser atacada por el accionante, en ese caso no slo
el rgano superior deber adentrase en el tratamiento de la que fue
expresamente juzgada, sino que de revocar la decisin, tambin tendr que
abocarse al conocimiento de la restante sin necesidad de peticin alguna. Para
algunos, (7) es necesario volver a invocar las cuestiones al contestar los
agravios del apelante.
Pero resulta necesario sealar que en esas hiptesis se impone que toda la
cuestin materia del litigio pase al superior en la misma extensin y con la
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misma plenitud con que fue sometida al inferior. (8)

El sistema es "implcito" en el C.P.C.C.N. y C.P.C.C.B.A. En estos
regmenes, y en los que han seguido sus aguas, como es sabido no es necesaria
actividad alguna del apelado, ya que la Cmara debe tratar las defensas o
argumentos desechadas en la sentencia del a quo, aun si el apelado no contesta
los agravios. (9)
Entonces, y por derivacin del principio de congruencia y eventualidad, (10)
las restantes defensas incoadas oportunamente como subsidiarias en la
contestacin de demanda (al igual que los argumentos del escrito liminar),
quedarn reeditadas ante el ad quem.
Asimismo, podr suceder que el actor triunfe ntegramente, pero sin que el
iudex haya considerado todos los argumentos insinuados en su pretensin. En
este sentido, si el condenado apela, el accionante tendra el derecho de "valerse"
de la adhesin a la apelacin. (11) Ello no debe confundirse con el caso en el
cual el juez otorga la totalidad de una indemnizacin reclamada, pero que
resulta obvio considerar un hecho sobreviniente que incrementaba su monto.
En nuevo C.P.C.C. San Juan (art. 264, con su reforma de 2010), impone a la
Cmara, en caso de revocar la sentencia, a tratar "las cuestiones que hubiesen
recuperado trascendencia". Entendemos que ese sistema adjetivo se ha volcado
hacia la adhesin implcita, al igual que la Nacin y Provincia de Buenos Aires,
pero con un mandato de expreso tratamiento de esas cuestiones para la alzada.
Pero vale la pena poner de relieve que la adhesin a la apelacin no slo debe
funcionar en las cmaras, sino tambin en las cortes provinciales y en la
Federal. Desde ya que, tcnicamente, no correspondera denominarla adhesin a
la apelacin, porque el recurso impetrado ante esos organismos no siempre lleva
ese nombre. Al respecto podemos citar un pronunciamiento de la Suprema Corte
bonaerense que aplic esta institucin al resolver un recurso extraordinario
local. (12)
En consecuencia, puede decirse que las pautas antes descriptas se aplican
por regla a los recursos en general y no slo a la apelacin.
Ciertos doctrinarios denominan a este instituto como apelacin incidental.
(13)
B.3.- Apelacin derivada. En el C.P.C.C. de Crdoba (art. 372), se establece
un mecanismo de adhesin "expresa", al tener el recurrido la carga de
"adherirse" en la contestacin del embate deducido por la contraria. Algo
similar establece el art. 245 ap. 2 del C.P.C.C. de Santa Fe, el art. 253.1 del
Cdigo General del Proceso de Uruguay y el art. 461 de la L.E.C. Espaa del
ao 2000, entre otros.
La adhesin siempre debe ser expresa y los fundamentos de sta equivalen
tcnicamente a una expresin de agravios. Desde ya que tendr que sustanciarse
previo a su resolucin.
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Las diferencias con la adhesin (implcita) son varias, porque en la derivada:

a) la sentencia siempre debe favorecer (y perjudicar) parcialmente a ambos
litigantes; b) debe ser requerida de manera positiva por el interesado (apelado)
usualmente al contestar los agravios; c) la competencia de la alzada se ampla
para todas las cuestiones o rubros que no haban sido otorgadas al apelado.
En sntesis, se trata de un instituto que evita la especulacin, ya que si una
parte resulta parcialmente vencedora y se encuentra satisfecha con el
pronunciamiento, puede supeditar su agravio sobre la porcin desestimada, para
la oportunidad en que lo haga la contraria. Si su contraparte apela, entonces, al
contestar los agravios podr tambin expresar los propios sin necesidad de
haber recurrido "por las dudas", como ocurre en los sistemas nacional y
bonaerense.
Ciertos autores con los que coincidimos llaman a esta figura como
"apelacin derivada", (14) porque no se trata de una verdadera adhesin. Para
otros es una "apelacin adhesiva"(15) o una "adhesin a la apelacin". (16)
Debe aclararse que aun en los sistemas que permiten la apelacin derivada,
no se descarta que los propios rganos de alzada empleen la adhesin
(implcita) a la apelacin, al igual que la adhesiva (litisconsorcial) por tratarse
de tres instituciones diferentes.
B.4.- Adhesin a los argumentos. Es una figura tpica del Derecho Procesal
Penal, regulado por el artculo 439 del C.P.P.N. (445 C.P.P.B.A.), implicado que
un litisconsorte podr adherirse a los fundamentos del recurso del otro, siempre
que se trate de cuestiones comunes. Desde ya, en dichos ordenamientos hay
particularidades que no son aplicables al mbito civil.
El mayor obstculo para la utilizacin de esta figura en el campo civilstico,
lo encontramos en el art. 265 del C.P.C.C.N. (art. 260 C.P.C.C.B.A.), que
establece que "No bastar remitirse a presentaciones anteriores".
Pero la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires interpret que
"adherirse a los argumentos" de otro litigante, no significa precisamente una
remisin a presentaciones anteriores. (17) Sera un exceso ritual dijo el
Tribunal que los jueces al sentenciar se puedan adherir al voto de otro y que
las partes no puedan hacerlo, teniendo entonces que repetir en vano de forma
textual lo que dice el otro. De este modo, se permiti la mera adhesin a los
argumentos o a la expresin de agravios, sin necesidad de reiterar los
fundamentos comunes ya esgrimidos en el expediente.
En adicin a lo resuelto en dicho fallo, agregaremos que tambin se permite a
los justiciables adherirse a la contestacin de demanda efectuada previamente
por otro coaccionado.
En un pronunciamiento posterior, (18) el mismo organismo permiti como
vimos la fundamentacin por adhesin tambin para un recurso
extraordinario local, dado que en anteriores decisiones lo haba hecho con
muchos reparos. De ms est decir que el adherente correr la suerte del otro
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impugnante.
Ciertamente, para que rija esta figura de adhesin en los esquemas donde el
recurso se deduce con carcter previo a sus fundamentos, quien lo invoque
debi haber apelado y luego podr hacer suyos los argumentos comunes del
otro. Tal es el caso del recurso de apelacin en la mayora de los ordenamientos
del pas, salvo excepciones como vgr. en la ley de amparo (art. 15 ley
16.986, art. 17 ley 13.928 Pcia. Buenos Aires) (Adla, XXVI-C, 1491) y el
Cdigo Procesal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (art. 56 inc.
2), en los cuales se debe interponer fundadamente. Los recursos extraordinarios
provinciales y federal tambin se deducen fundadamente en el mismo acto
procesal.
Entonces, cuando la motivacin del embate se realiza de manera promiscua a
su interposicin, ser esta misma la oportunidad para recurrir expresamente y
adherirse a los argumentos del otro.
II. Algunos ejemplos de aplicacin prctica del benefici comuni remedii
A. Desde la ptica del derecho sustantivo
A.1.- Generalidades. Desde el punto de vista del derecho fondal, al
judicializarse una obligacin solidaria, generalmente regir a nivel recursivo el
sistema de la apelacin adhesiva o litisconsorcial (efecto de extensin subjetiva
o benefici comuni remedii).
Recordemos que sobre el centro de la cuestin debatida en la causa, el
recurso que interponga un codemandado solidario (aunque tambin podra ser
un coactor solidario (19)), debera beneficiar a sus restantes litisconsortes (arts.
713, 714 y concs. del C. Civ.). Tal vez ese efecto no se vislumbre sobre
cuestiones estrictamente aplicables a un solo litisconsorte.
Tambin es importante puntualizar que mayormente la doctrina del foro ha
equiparado (en los efectos precitados, al menos) a las obligaciones de tipo in
solidum con las solidarias (ver punto "II.A.2"). En la mayora de estos supuestos
habr litisconsorcio voluntario (Art. 88 C.P.C.C.N.).
Los ejemplos de obligaciones in solidum, que se equiparan a las solidarias a
estos fines, podran derivar en procesos por daos y perjuicios causados de
delitos o cuasidelitos, tales como accidentes de trnsito (asegurado-asegurador),
juicios por mala praxis mdica (mdico-hospital, en ciertos casos),
publicaciones periodsticas (periodista-editorial, en ciertos casos), etc.
La nota caracterstica impuesta por la jurisprudencia mayoritaria (citada en el
punto "II.A.2") es que debe existir una sola prestacin e identidad de objeto,
impidindose que (por causas comunes) algunos de los codemandados sean
condenados y otros no. Por ejemplo, en la responsabilidad por mala praxis
mdica en la que se encuentran demandados el galeno y el sanatorio, si se
prueba el obrar diligente del profesional, tambin habr que absolver al
instituto.
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Los principios procesales de aplicacin son el de congruencia, (20) el

llamado tantum appellatum quantum devollutum (21) y el de economa
procesal. (22)
No se violan, en cambio, los postulados de non reformatio in pejes (23) o el
de disposicin procesal. (24)
A.2.- La evolucin de la doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires. A modo informativo, destacaremos el derrotero observado en la
doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, con relacin al
benefici comuni remedii en los ltimos aos.
Comenzamos nuestro relato en el ao 2001, con la causa "lvarez", (25) en
la cual se resolvi el tema recin una vez que la sentencia fue ejecutada al
litisconsorte (condenado) que no la haba recurrido.
Precisamente se trataba de un proceso por daos y perjuicios por mala praxis
mdica, con dos demandados (clnica y mdico). El juez de primera instancia
haba condenado a ambos. Habiendo apelado slo la clnica, la Cmara revoc
la decisin por encontrar que el dao reprochado fue provocado por caso
fortuito, pero nada se mencion sobre las consecuencias de ese nuevo decisorio
hacia el mdico.
Es as que al actor promovi ejecucin de sentencia contra el galeno que no
apel la condena en su contra. Ante esta circunstancia, ste dedujo la
inhabilidad de ttulo por la va de la excepcin de falsedad legislada para el
trmite de la ejecucin. El juez hizo lugar a la defensa entendiendo que la
absolucin de la alzada tambin le era aplicable al ejecutado. Esa decisin fue
confirmada por la Cmara, y tambin por la Suprema Corte, con expresa
invocacin de la extensin de los efectos del recurso de la clnica por tratarse de
una obligacin in solidum.
Para la minora, siendo el proceso de esencia dispositiva y existiendo
litisconsorcio voluntario, quien consinti la sentencia, deba cumplirla.
Represe que la sentencia absolutoria fue "extendida" al mdico en un
momento ulterior, como consecuencia de una defensa deducida al ejecutarse la
condena contra ste.
En una etapa de desarrollo posterior, ese mismo rgano superior local, al
resolver los recursos extraordinarios, directamente menciona si le resultan
aplicables los efectos del embate de un litisconsorte hacia otro, sin necesidad
que las partes se lo requieran.
A modo de ejemplo, podemos citar el caso "Ramos". (26) Se trataba de un
accidente de trnsito por el cual se encontraban demandados una sociedad de
bomberos y la compaa aseguradora.
El juez de primera instancia rechaz la accin, mientras que la alzada
conden parcialmente a ambos enjuiciados. Pero slo la sociedad de bomberos
dedujo el pertinente recurso extraordinario (de inaplicabilidad de la ley) ante la
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Suprema Corte.
Este rgano cas la sentencia y rechaz la pretensin, pero con la salvedad
que la absolucin tambin se extenda a la aseguradora no recurrente, en
atencin a la naturaleza de la obligacin. Para ello, emple argumentos
similares al fallo precitado.
Esta situacin fue reiterada en varios decisorios posteriores, a punto tal que
en algunos se lleg a modificar la tasa de inters con aplicacin extensiva al
codemandado no recurrente. (27)
Es decir, no slo se ha utilizado este instituto para las cuestiones principales,
sino tambin para las accesorias.
B.- Desde la doble perspectiva: adjetiva y sustantiva. Sin importar en qu
categora obligacional se encuadre el reclamo, claramente cualquier
litisconsorcio necesario tambin participar de la modalidad del benefici
comuni remedii.
La funcin del sistema procesal sobre este tpico ser la de ocuparse de la
regulacin formal que plantea la repercusin de instituciones de la ley de fondo,
siendo necesaria la actuacin en litisconsorcio cuando la decisin deba ser
pronunciada respecto de todos. (28)
El Procurador de la Corte Suprema de la Nacin, en un dictamen que no
compartimos, indic que exista litisconsorcio necesario cuando intervena en el
proceso el asegurado y la aseguradora, ya que la participacin de esta ltima
vena impuesta por la ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677). En ese sentido,
entendi dicho funcionario que obviamente deba aplicarse el efecto
extensivo del recurso de un codemandado hacia otro en funcin del carcter de
la intervencin. La Corte Suprema, al emitir el fallo, (29) slo expres que la
Cmara Nacional (a quo) haba incurrido en exceso de competencia al absolver
tambin a quien no haba apelado la condena impartida por el juez (principio de
disposicin), pero nada aclar acerca de la naturaleza del litisconsorcio.
Entendemos que un fallo de esa naturaleza le deja al justiciable un sabor
amargo porque no se logra comprender si ms all del eventual exceso de
competencia del a quo (Cmara), existi en el caso litisconsorcio necesario o
no.
Desde ya, que de ser la participacin litisconsorcial "necesaria", el resultado
del pronunciamiento debi de haber sido opuesto, aunque en otro precedente
(30) se dijo que an en esas circunstancias la obligacin puede ser divisible.
De todos modos, nos cuesta comprender en los lineamientos del caso "Avila",
si Mximo Tribunal prioriz el eventual exceso de competencia de la Cmara,
ya que nada aclar sobre el carcter del litisconsorcio o la divisibilidad
obligacional.
A mayor abundamiento, la Suprema Corte bonaerense haba establecido la
teora del litisconsorcio necesario entre el asegurado y asegurador, en algunas
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causas anteriores, (31) pero luego se volc hacia el carcter "voluntario". (32)
Anticipamos que los litisconsorcios necesarios, a veces reconocen como
"causa de su formacin" a una obligacin solidaria (vgr., responsabilidad de
ambos padres o tutores), pero en otras ocasiones su determinacin se debe a
cuestiones conexas entre el derecho sustantivo y adjetivo (vgr., la divisin de
cosas comunes), porque ser su naturaleza la que definir su encuadre (art. 89
C.P.C.C.N.).
C.- Aplicacin del llamado efecto extensivo. Nuevos requisitos de validez
para los fallos de alzada? Desde luego que en los supuestos que hemos
mencionado en los puntos "II.A" y "II.B", se aplica la extensin subjetiva de los
efectos recursivos.
Ahora bien, la postura adoptada por el Alto Tribunal provincial en la ltima
etapa mencionada en el punto "II.A.2" (caso "Ramos" y otros) podra significar
una nueva exigencia para las cmaras de apelaciones, en lo relativo a la validez
de sus sentencias.
Nos referimos a la necesidad u obligacin de que la alzada trate como una
cuestin ms en el acuerdo sentencial que implique una decisin revocatoria
total o parcial, precisamente al efecto extensivo (o no) sobre el litisconsorte no
recurrente.
El siguiente interrogante radica en determinar si esta "nueva" obligacin para
las cmaras, debe regir slo para los litisconsorcios voluntarios, dado que en los
casos de litisconsorcio necesario la consecuencia extensiva (benefici comuni
remedii) es natural.
Estos inconvenientes sern abordados en el punto "III".
III. Contenido de la sentencia revocatoria y su posible nulidad por falta
de tratamiento del benefici comuni remedii
A.- Introduccin. Como hemos anticipado en el punto "II.C", en el supuesto
de que el ad quem hiciere lugar al recurso deducido por un litisconsorte,
revocando total o parcialmente la sentencia y adems, se tratare de un supuesto
que genere efecto expansivo sobre quien no impugn, la cuestin a dilucidar
radica en determinar si ello debe (o no) consignarse en el resolutorio.
Esta temtica no es menor, porque de adoptarse la postura acerca de la
exigibilidad de ese "nuevo" recaudo, podra resultar nula la sentencia de la
alzada por no haber abordado una "cuestin esencial" sometida implcitamente a
su competencia.
Creemos que tcitamente ya se ha incorporado dicho recaudo y que parece no
haber marcha atrs.
B.- Posibilidades recursivas o defensivas del litisconsorte beneficiado
tcitamente.
B.1.- Introduccin. El siguiente interrogante radica en resolver si quien
guard una actitud pasiva o expectante ante la sentencia desfavorable de
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primera instancia, pero ahora "beneficiado" por la resolucin favorable de la

alzada, tiene agravio por el vaco que generara el hecho de no haberse
consignado expresamente el efecto extensivo hacia l. Y en su caso, qu medio
de impugnacin podr emplear.
Sin nimo de pecar por reiterativos, recordemos que este sujeto no haba
impugnado la sentencia del rgano inferior, por lo que se podra sostener que
en principio no podr cuestionar la del superior en funcin del principio de
preclusin o de congruencia. Consideramos que sta sera una solucin cmoda
y sencilla para el judicante y hasta aceptable, pero verdaderamente injusta.
Como fundamento de su recurso, consideramos que podra argumentar que
hubo una "pseudo"reformatio in pejus, porque el fallo se modific slo de
manera expresa en favor del peticionante. Decimos "pseudo", porque
la reformatio in pejus que no impugn, estara en iguales condiciones que antes,
pero en peor situacin que quien s lo hizo (considerando especialmente que
algunas obligaciones son indivisibles, tal como lo hemos destacado).
Desde esta perspectiva, tambin tendra el mismo dficit la providencia que
no aborde las cuestiones sometidas por el mecanismo de adhesin (implcita) a
la apelacin.
De este modo, cabe indagar cul sera el carril recursivo idneo, en razn de
los principios de especificidad e infungibilidad de los medios de impugnacin.
Nuestra mirada se enfocar en la estrategia procesal que el letrado debera
adoptar, considerando la dificultad que plantea el tema.
B.2.- Si la sentencia revocatoria emanare de una Cmara de provincia,
podra tolerarse una aclaratoria (33) y/o el pertinente recurso extraordinario de
nulidad ante el Superior Tribunal Local.
La denominacin de este ltimo medio de ataque variar, segn la provincia
de que se trate. En Buenos Aires se lo regula como Recurso Extraordinario de
Nulidad, mientras que en San Juan la va apta sera el recurso extraordinario de
inconstitucionalidad (omisin de cuestin esencial por violacin de formas
art. 11 inc. 3, ley 2275) (Adla, XIX-B, 1645).
Al respecto, al mximo rgano jurisdiccional bonaerense ha edictado que
debe declararse la nulidad de un fallo de alzada que no trat las defensas
preteridas en la instancia liminar. (34) Si bien ese resolutorio se refiere a la
adhesin "implcita" a la apelacin, no vemos reparos en que se aplique la
misma solucin ante la ausencia de tratamiento del efecto expansivo (apelacin
adhesiva o litisconsorcial) como cuestin esencial, ya que en ambos supuestos
la competencia de la alzada para abocarse a esos themas se encuentra
debidamente justificada.
Debemos reparar que si el fallo atacado tambin origina un agravio federal,
adems del recurso extraordinario de nulidad, en la Provincia de Buenos Aires
habra que plantear el de inaplicabilidad de ley, habida cuenta que este ltimo es
el medio adecuado para denuncia ese vicio.
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Desde ya que, por el principio de la no promiscuidad de los fundamentos

recursivos, cada uno debe guardar autonoma de fundamentos y de redaccin.
(35) Entonces, por el carril de la nulidad extraordinaria se deber alegar el vicio
de naturaleza "local" (omisin de cuestin esencial). Mientras que por la va de
la inaplicabilidad de ley, habr que hacer lo propio con respecto al agravio
federal, de existir.
De todos modos, se est gestando en la Corte Suprema Nacional una
tendencia hacia el sistema del recurso indiferente, (36) por lo que lo
mencionado precedentemente sobre la exigencia de plantear dos recursos podra
atenuarse en poco tiempo.
B.3.- Si proviniere de las Cmaras Nacionales o Federales, podra incoarse
una aclaratoria o Recurso Extraordinario Federal (por arbitrariedad de ser el
caso, ya que no encuadra como cuestin federal tpica art. 14 ley 48)
(Adla, 1852-1880, 364).
Desde ya que, sin pretender ingresar en el tema, no ser sencillo lograr que la
Corte Suprema de la Nacin aborde el ltimo remedio.
De todos modos, en la citada causa "Avila", ese cuerpo jurisdiccional, revoc
el pronunciamiento de la Cmara que haba extendido los efectos del recurso a
quien no lo haba deducido. Como vemos, se ingres a ese organismo mediante
el remedio federal, pero para lograr el resultado opuesto al que planteamos en
este trabajo.
B.4.- De ser un decisorio emanado de Superiores tribunales locales,
correspondera articular un Recurso Extraordinario Federal por arbitrariedad.
Tambin podra proceder una aclaratoria, al menos ante la Suprema Corte
bonaerense, dado que la misma es de creacin pretoriana y no posee contornos
muy definidos.
B.5.- Si fuera de la Corte Suprema de la Nacin, slo podra caber la va de
la aclaratoria o la revocatoria. Ambos supuestos fueron creados
jurisprudencialmente para su uso ante ese tribunal.
Este rgano tiene reiteradamente decidido que sus decisiones no son
susceptibles de recursos de reposicin, revocatoria o nulidad, salvo excepciones
creadas por la propia doctrina tales como correcciones de errores de hecho y
derecho, (37) exceso ritual manifiesto (reposicin in extremis), (38) o errores
manifiestos e inequvocos. (39)
B.6.- Otra solucin posible, para cuando el recurso que deba argumentar el
beneficiado no incluido en la resolucin tenga pocas posibilidades de xito
(vgr., un recurso extraordinario federal), ser la de no plantearlo, pero luego
deducir la excepcin de falsedad de la ejecucin de la sentencia cuando el actor
la pretenda ejecutar (citando la doctrina del referido caso "Alvarez").
C.- Proyecto de solucin legislativa. Una adecuada garanta de acceso a la
justicia se configurara segn creemos con la inclusin en la norma que
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regula la competencia de la sentencia de Cmara o cortes, de la obligacin de

tratar expresamente: a) lo atinente a las defensas preteridas (sistema de adhesin
implcita a la apelacin, similar al art. 264 del nuevo C.P.C.C. de San Juan), y b)
lo referente al benefici comuni remedii.
Lo ubicamos como segundo y tercer prrafo del art. 279 del C.P.C.C.N. (dem
274 C.P.C.C.B.A., y los pertinentes de las dems provincias):
"Adems, decidir tambin sobre las cuestiones litigiosas que hubiesen
recuperado trascendencia, aunque no hayan sido materia de peticin. Tambin
considerar lo atinente a la extensin de los efectos del nuevo pronunciamiento
hacia los litisconsortes que no hayan recurrido.
El presente artculo regir en su totalidad (40) para las sentencias que dicte la
Corte Suprema de la Nacin (41) en instancia recursiva".
Consideramos que esta respuesta legal se acomoda a las Constituciones
locales, cuando en stas se incluyan tambin algunos de (o todos) los
presupuestos de validez de la sentencia, dado que como dijimos la
necesidad surge de la aplicacin misma de los principios procesales y adems
hemos visto que la propia jurisprudencia los ha considerado como tales.
IV. El problema que apareja la imposicin de costas cuando se aplica el
benefici comuni remedii
A.- Introduccin. Otro de los inconvenientes que trae aparejado el efecto
expansivo en los recursos, radica dilucidar si existe la posibilidad de imponerle
las costas devengadas por su interposicin tambin al litisconsorte que no lo
dedujo.
Como es esperable, el tema puede generar cierto resquemor en los judicantes,
ya que prima facie aparecera como injusto por violentar especialmente el
principio de congruencia. Pero entendemos que no es as en todos los casos, por
lo que trataremos de brindar algunas pautas.
Al respecto encontramos dos hiptesis: a) que el recurso prospere y beneficie
al otro colitigante, y b) que no prospere y se confirme la sentencia.
B.- Las dos hiptesis.
B.1.- Recurso que prospera y beneficia al otro colitigante. Proyecto de
solucin legislativa. En el primer caso, quien se aprovecha del resultado
favorable de la impugnacin, haba sido condenado por el rgano inferior
(probablemente con costas) y merced a la tarea desplegada por el letrado del
otro litisconsorte, ahora quedara absuelto o con la condena reducida en algn
modo. No interesa a estos fines si se trata de un litisconsorcio voluntario o
necesario.
Por lo general, en estos casos, las costas del recurso se le cargarn a la
contraparte perdidosa. Pero no olvidemos que el abogado que lo interpuso
(victorioso), adems de poder reclamarle los honorarios al vencido, tendr
igualmente derecho a hacerlo contra su propio cliente por la regla de la
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solidaridad que rige en materia arancelaria (arts. 49 y 50, ley 21.839; art. 58, ley
8904 Pcia. Buenos Aires) (t.o. 1980) (Adla, XL-C, 3601)
Ahora bien, el litisconsorte que se vio beneficiado por el embate sin correr
ningn riesgo econmico Tambin es o debera ser solidariamente responsable
por tales estipendios?
Si bien las leyes arancelarias no brindan una respuesta expresa al
interrogante, y aunque las normas de fondo tampoco lo hacen, nada obsta a que
el profesional intente extender la ejecucin tambin contra el ahora favorecido
por la nueva decisin, en funcin de la utilidad de la tarea y del enriquecimiento
sin causa.
Los principios generales del derecho arancelario abonan esta teora,
especialmente el de la presuncin de onerosidad.
A modo de conclusin, se podra incluir un prrafo en el artculo 50 ley de
honorarios 21.839 (art. 58, ley 8904 Pcia. Buenos Aires, y las respectivas leyes
de las dems provincias), con el siguiente tenor:
"Quien se viera beneficiado de algn modo por el recurso interpuesto por su
litisconsorte, tambin ser solidariamente responsable frente al profesional que
realiz la tarea, en los trminos de este artculo".
B.2.- Recurso que no prospera. Posibles soluciones para evitar abusos. Pero
la situacin se torna diferente cuando el recurso no prospera y se confirma la
sentencia o resolucin. Aqu, el litisconsorte que la haba consentido implcita
o expresamente puede ampararse en la inoponibilidad de los costos del fallido
acto procesal.
Con este fundamento, el profesional representante del litisconsorte
recurrente, no podra intentar percibir sus aranceles contra quien conform la
providencia, porque ningn beneficio le aparej su labor.
Del mismo modo, el abogado de la contraparte victoriosa queda impedido de
realizar peticin semejante contra quien no impugn, aun alegando que las
costas fueron cargadas al vencido.
Incluso, puede surgir un serio inconveniente cuando uno de los litisconsortes
(incluso representados por el mismo abogado) es insolvente. Si fuera este ltimo
el que recurre el fallo y, de rechazarse la impugnacin, las costas favorables al
ganancioso que haya devengado el embate seran de ilusorio cobro.
Es que esta situacin disvaliosa se genera precisamente por la aplicacin del
efecto expansivo de los recursos, pudiendo implicar que el cointeresado en su
resultado, y que posee suficiente caudal econmico, no participe del mismo para
evitar correr riesgos.
Dicho de otro modo, le es ms conveniente a ambos que nicamente apele o
recurra quien no puede afrontar los costos. Como dijimos, si se desestima,
ninguno desembolsar tales honorarios; pero si se hiciera lugar, beneficiar
tambin a quien no quiso arriesgarse.
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Para evitar entonces que ocurran abusos semejantes, corresponde preguntarse

si una solucin posible sera que el juez intime a los no recurrentes para que
expresen su conformidad o disconformidad con la impugnacin deducida por su
litisconsorte (adhesin a los argumentos), bajo apercibimiento de no aplicarle el
efecto extensivo si el mismo prosperare.
Entendemos que la respuesta es compleja, porque el sistema de adhesin a
los argumentos no podr regir cuando haya transcurrido la oportunidad para
apelar (ver punto "I.B.4").
Adems, la nica solucin (utpica, por cierto) sera reformar el Cdigo
Civil, permitiendo aplicar el efecto personal de los recursos para estos casos.
Tambin habra que hacer lo propio en los digestos procesales, para que se
admita la adhesin a los argumentos sin haber recurrido.
Pero deber repararse que tambin esta hiptesis se podra atribuir
exclusivamente para obligaciones de dar sumas de dinero, porque sera
imposible vgr condenar a dividir un condominio a algunos titulares que no
apelaron la sentencia y a los dems no.
V. Conclusiones
Hemos intentado efectuar una mirada sobre algunas consecuencias
disvaliosas que pueden acarrear las teoras de la apelacin adhesiva o
litisconsorcial (benefici comuni remedii), en funcin de los principios
procesales que le son aplicables, pero sin pretender opacar sus bondades.
A tales efectos, pusimos la mirada en la necesidad de ampliar los requisitos
de la sentencia de alzada, en cuanto a la ausencia de tratamiento de la cuestin
y, finalmente, en la eventual imposicin de costas a quien no particip del
embate.
Los postulados de disposicin procesal, congruencia y tantum appellatum
quantum devollutum, no se encuentran en riesgo, pese a que por momentos
parecieran estar jaqueados o menoscabados. Es precisamente gracias a ellos que
podemos encontrar respuestas cuando la legislacin no las otorga y, de este
modo, poder navegar con buen rumbo hacia la tutela efectiva.
Por necesidad didctica, incursionamos tambin aunque con menor
detenimiento en los sistemas de la adhesin (implcita) a la apelacin, la
apelacin derivada y la adhesin a los argumentos.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) COUTURE, Eduardo J., "Fundamentos de Derecho Procesal Civil",
Roque Depalma Editor, tercera edicin Buenos Aires, ao 1958, pp.
369/70.
(2) En una causa penal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
extendido los efectos de un recurso extraordinario federal admitido, a los
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restantes coimputados que no haban cumplido con los requisitos mnimos para
su andamiento (16/07/1993, "Cortegozo", Fallos 1994 IV:729).
(3) PONCE, Carlos R., "La apelacin adhesiva e incidental", LA LEY, 1987A, 1094.
(4) HITTERS, Juan Carlos, "Tcnica de los recursos ordinarios", Librera
Editora Platense, segunda edicin (actualizada con la colaboracin de
HERNNDEZ, Manuel O.), ao 2004, 238.
(5) SCBA, C. 102.847, 03/11/2010, "Escobar c. Consorcio de copropietarios
s/daos y perjuicios".
(6) Cm. Civ. y Com. 1, San Martn, causa 52.182, RSD-480-3, 17/10/2003,
in re "Fisco Nacional s/incidente de revisin (en Valinotti s/concurso)".
(7) FASSI, Santiago C., "Lmites de los poderes del tribunal de segunda
instancia", LA LEY, 156-635.
(8) SCBA, C. 96.834, 03/03/2010, "Rule c. Durante s/daos y perjuicios".
(9) HITTERS, Juan Carlos, op. cit., 242 a 245. Cm. Civ. y Com. 1, sala
3 La Plata, causa 243.554, RSD-101-4, 11/05/2004, "Rodrguez c. Rodrguez"
En este fallo se hizo alusin a la afeccin al derecho de propiedad.
(10) Habida cuenta de que no se encuentra legislado expresamente.
(11) Para PODETTI, este mecanismo se puede utilizar para revalidar las
defensas o razones del triunfador (PODETTI, Ramiro, "Proceso Civil - Tratado
de los recursos", p. 173).
(12) SCBA, L. 102.918, 16/02/2011, "Lpez Cachaco c. Provincia de
Buenos Aires s/accidente de trabajo". El tribunal de trabajo haba rechazado la
demanda por ausencia de causalidad en el accidente de trabajo. Pero para la
Suprema Corte haba vinculacin suficiente para decretar la condena. A raz de
ello, el mximo tribunal debi analizar las defensas opuestas por el accionado al
contestar la demanda, que naturalmente no fueron atendidas por el a quo en
funcin de las circunstancias. Finalmente, la causa se devolvi el tribunal de
origen para que fije el porcentaje de incapacidad y el monto de la pena.
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(13) IBAEZ FROCHAM, Manuel, "Tratado de los Recursos en el Proceso

Civil", La Ley, 4 edicin, p. 168.
(14) LOUTAYF RANEA, Roberto G., "Adhesin al recurso de apelacin",
JA Doctrina 1975, 540.
(15) ACOSTA, Jos V., "Procedimiento Civil y Comercial en Segunda
Instancia", Rubinzal-Culzoni, t. I, p. 223. DE SANTO, Vctor, "El Proceso
Civil", Editorial Universidad, t. VIII-A, p. 314.
(16) BACARAT, Edgar, "La adhesin a la apelacin", Revista Zeus, Ao X,
Nro. 2279, t. 32, p. 2.
(17) SCBA, Ac. 62.093, 02/03/1999, "Danzi c. Dominguez s/daos y
perjuicios", LLBA, 1999-461.
(18) SCBA, C. 92.698, 25/11/2009, "Macchi c. Hospital Dr. Antonio
Cetrngolo s/daos y perjuicios".
(19) HITTERS, Juan Manuel - CAIRO, Silvina, "El coacreedor solidario que
asume el rol de tercero (co)actor en los procesos individuales. Inconvenientes
procesales. La cosa juzgada", Revista de Derecho Procesal (Rubinzal-Culzoni),
2006-2, p. 194 y ss. (ver punto B.2).
(20) Dado que el carcter de la obligacin exigira una solucin extensiva
hacia quien no recurri.
(21) La alzada posee competencia, y debe, tratar la cuestin.
(22) Habida cuenta que de resolverse positivamente en la primera
oportunidad, se evita el dispendio procesal, como el que ocurri en el caso
"Alvarez", citado infra.
(23) Por el mismo fundamento que deviene aplicable la congruencia,
precisamente no se conculca la non reformatio in pejus.
(24) Si bien es cierto que en los sistemas dispositivos las partes pueden
consentir expresa o tcitamente una resolucin y la competencia de los rganos
superiores se abre en la medida del recurso, tambin lo es que la naturaleza de la
obligacin amerita una solucin uniforme. Por eso, el problema no es
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estrictamente procesal.
(25) SCBA, AC 77.121, 27/12/2001, "Alvarez c. Maldonado s/daos y
perjuicios".
(26) SCBA, C. 101.647, 21/04/2010, "Ramos c. Sociedad de Bomberos
Voluntarios de Campana s/daos y perjuicios".
(27) SCBA, C. 104.564, 02/03/2011, "Casariego Chantres c. Di Constanzo
s/daos y perjuicios"; C. 102.771, 18/08/2010, "Montenegro c. Daz s/daos y
perjuicios".
(28) COLOMBO, Carlos J. - KIPER, Claudio M., "Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin anotado y comentado", La Ley, t. I, 2006, p. 569.
(29) CSN, 24/08/2004, "Avila c. Rodrguez", Fallos 327(3):3495.
(30) CSN, 25/09/1972, "Fisco Nacional c. Villanueva y Goi sucesin
s/expropiacin", Fallos 283:392.
(31) SCBA, L. 42.713, 29/08/1989, "Surez c. Mesiano s/accidente".
(32) SCBA, Ac. 43.067, 19/03/1991, "Marano c. Morzilli s/daos y
perjuicios"; Ac. 59.366, 10/06/1997, "Centeno c. Ponzio s/daos y perjuicios",
entre otros.
(33) Doctrina de la causa "Torres c. Borda s/despido", SCBA, L. 99.171,
16/2/2011. Cabe aclarar que este fallo se origin en una causa laboral, con
tribunal de instancia nica, por lo que a veces los criterios son ms flexibles.
All se dijo que en ciertas ocasiones, la falta de tratamiento de una cuestin
esencial, se puede enmendar tambin por la va de la aclaratoria.
(34) SCBA, C. 95.643, 18/11/2009, "Miara de Vzquez c. Expreso Granate
Lnea 293 s/daos y perjuicios".
(35) SCBA, C. 97.820, 09/06/2010, "Fedea S.A. c. O.M.P. S.A. s/cobro
sumario de sumas de dinero".
(36) CSN, 24/09/2010, causa "Chavez". Se trataba de un proceso penal, pero
entendemos que es de aplicacin tambin al mbito civil.
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(37) Causas: "Petrosur" (04-09-90), "Procelli" (09-10-90).

(38) LA LEY 1981-D, 490, in re "Magdalani".
(39) LA LEY 1991-D, 96, caso "Luchini". En estos autos se rechaz el
recurso por una cuestin y el tribunal olvid tratar otra (se hizo hincapi en la
economa procesal y en el adecuado servicio de justicia).
(40) No slo para el agregado que proponemos, sino tambin para la parte
existente sobre la adecuacin de la distribucin de costas (HITTERS, Juan
Manuel - CAIRO, Silvina, "Honorarios y de Abogados y Procuradores. Estudio
analtico del Decreto-Ley 8904/1977 de la Provincia de Buenos Aires y normas
complementarias. Breve comentario de la ley nacional 21.839 y su
concordancia", Lexis Nexis, ao 2007, p. 389).
(41) O el pertinente tribunal superior de la provincia en cuestin (vgr., para el art. 274 del C.P.C.C.B.A.).

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