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CONSTITUCIONAL
AUTORES: JOAQUIM FALCO, LVARO PALMA DE JORGE E DIEGO WERNECK ARQUELLES.
COLABORADORES: THAMY POGREBINSCHI, BRUNO MAGRANI, MARCELO LENNERTZ,
PEDRO CANTISANO E VIVIAN BARROS MARTINS
7 EDIO
ROTEIRO DE CURSO
2009.2
Sumrio
1. ROTEIRO DE CURSO
1.1. APRESENTAO GERAL: UM CURSO CONFESSIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
1.1.1. A Confisso Prvia
Trata-se de um curso confessional a favor da constituio como prtica da democracia. Prtica do aluno em sua dupla qualidade: como cidado que opta pelos
valores do respeito ao outro, da participao, da igualdade, da liberdade e da solidariedade, e como prossional do direito, que pode e deve ajudar na construo das
instituies democrticas. O compromisso com a democracia faz com que o curso
assim se amolde em suas mltiplas frentes.
Na frente epistemolgica, combate toda ambio de exclusividade de qualquer
teoria, doutrina ou anlise em querer denir o que seja constituio. Entende, ao
contrrio, que, quanto maior o nmero de enfoques analticos diferentes disposio do aluno, melhor e mais completa ser sua compreenso da constituio.
Na frente de capacitao prossional, procura treinar o aluno para trabalhar a
constituio como uma obra aberta, como uma questo mais do que uma resposta,
como um problema mais do que uma soluo. A constituio aparece como um
constructo e no como um datum. Como um futuro a ser construdo futuro pelo
qual ele, aluno, enquanto advogado, juiz ou procurador, co-responsvel. A constituio surge como um processo em permanente mudana, onde o futuro prossional agente privilegiado.
Na frente histrica, focaliza a constituio como uma tendncia das instituies
democrticas da sociedade brasileira, s vezes descontinuada, s vezes conitante,
em favor da incluso poltica, social e econmica. Esta tendncia facilmente observvel na contnua expanso dos direitos fundamentais e na crescente incluso
eleitoral.
Finalmente, na frente didtica, a constituio aparece como matria-prima e
fonte para o debate, a discusso, o confronto de idias, a elaborao dos raciocnios,
a descoberta da argumentao. As aulas sero sempre inconclusivas, sem respostas
absolutas ou denitivamente certas. Um compromisso com o pluralismo analtico,
por sua vez, permite que o aluno opte por sua prpria perspectiva, escolha sua posio, adote seu conceito de constituio.
1.1.2. A sensibilizao inicial (Bloco I)
Neste ponto, o curso se debrua sobre um de seus pilares principais: a possibilidade de mltiplas perspectivas na anlise da constituio. O objeto do conhecimento a constituio enquanto norma positiva estatal pode at ser provisoriamente
nico e unvoco, mas as maneiras, seus signicados, o modo de entend-la e de
deni-la so necessariamente mltiplos. O curso no adota uma nica denio do
que seja constituio, mas estimula mltiplos conceitos dentro de uma epistemologia aberta. Nenhuma estratgia analtica exclui a outra aprioristicamente. Mesmo
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constituio? O que mudaria, se que algo mudaria? Busca-se com isto levar o aluno a identicar os fatores reais de poder como fatores constituintes. Em seguida,
trata da tenso entre constituio real e constitucional formal, que em Lewenstein
aparece como encontros e desencontros entre a realidade e as constituies normativa, semntica e nominal. Um pequeno texto de Humberto Maturana oferece
uma conotao extremamente contempornea, ao sublinhar a importncia do domnio emocional e do reconhecimento da legitimidade do outro no cumprimento
e elaborao da constituio. O pluralismo analtico se amplia neste horizonte
psico-social.
Fecha-se o bloco com uma aula sobre Validade, Legalidade, Legitimidade e Eccia. Estes clssicos conceitos da doutrina jurdica ajudaro a analisar as constituies brasileiras no prximo bloco, a histria das constituies. Ao mesmo tempo,
servem de tipologia sobre as diferentes maneiras pelas quais se apresenta a tenso
entre constituio como norma e constituio como realidade social. A noo de
validade decorre do conceito de sistema normativo fechado, que s pode ser aberto
atravs do conceito de legitimidade, que, por sua vez, necessita do conceito de eccia e, em nosso curso, do conceito de domnio emocional de Maturana. H que
se sublinhar, pois, a seqncia destes conceitos: validade, legalidade, legitimidade e
eccia. A constituio dever ser analisada com recurso conjunto aos quatro. Esta
aula se desenvolve a partir de dois casos: o fechamento do Comrcio no Rio de Janeiro por ordem do Comando Vermelho, e o combate ao download de msicas pela
Internet no Brasil.
1.1.4. O Constitucionalismo Brasileiro (Bloco III)
Entra-se, ento, no Bloco III, centrado na histria das constituies e no constitucionalismo Brasileiro. Aqui, temos trs objetivos principais. O primeiro montar
em sala um laboratrio social para os diversos enfoques analticos dados no primeiro bloco. Ao contar a histria das constituies, conta-se a histria do conito e
do consenso entre interesses sociais plurais, conitantes s vezes, concorrentes sempre. A mudana de constituio aparece como ruptura ou evoluo do subsistema
poltico e econmico com repercusses no sistema normativo. Sempre ser no seu
primeiro momento a expresso de um pacto com maior ou menor dose de consenso, com maior ou menor diferena entre os vencedores e vencidos. O quadro nal
expressa a constituio num emaranhado de subsistemas que interagem.
O segundo objetivo historiogrco, na medida em que familiariza os alunos
com os fatos, personagens e acontecimentos da evoluo constitucional brasileira,
alm das principais caractersticas de cada constituio. nfase deve ser dada na
tessitura das relaes entre todas, bem como na inter-relao delas com ideologias
mundiais: liberalismo, fascismo, socialismo etc.
Finalmente, o terceiro objetivo a interpretao propriamente dita da histria
constitucional do Brasil, que aponta para as constituies como um projeto de
poder das elites, renovado a cada momento, e que procura incorporar os demais
segmentos sociais, mas que, ao faz-lo, invariavelmente acaba por se democratizar,
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O bloco sobre constitucionalismo demonstrou como nascem e morrem as constituies no Brasil, ou seja, como o Brasil tem mudado de constituio. O prximo
bloco mostra como o Brasil muda ou pode mudar a constituio atual. Conrmase a constituio como processo aberto, como construo, e no como um dado
esttico. Este bloco tem uma mensagem principal: ao contrrio do que informa a
doutrina clssica, a mudana na constituio no ocorre apenas pela revoluo ou
mesmo pela poltica em sentido estrito. A constituio vigente pode ser mudada
por dois mecanismos bsicos: explicitamente, pela emenda constitucional (e a se
muda o texto), ou implicitamente, pela interpretao judicial ou legislativa, e a no
se muda o texto.
A aula desse bloco objetiva, principalmente, demonstrar a tese de que mudana constitucional pode ser obtida tambm atravs da interpretao. Esta noo
ser abordada a partir do contraponto com o processo de mudana formal, atravs
de emenda constitucional. Nesse sentido, sero abordados brevemente os limites
do poder de reforma da Constituio, anunciando-se a pedra no caminho as
clausulas ptreas, tema que ser aprofundado em Constitucional II. Aqui, o contraste com o processo constitucional norte-americano importante; este processo
tambm estaria presente aqui no Brasil. As duas interpretaes possveis judicial
e congressual sero focalizadas atravs de estudos de caso especcos. No fundo
existe uma sub-reptcia disputa de poder sobre quem dar a palavra nal sobre os
conitos entre os poderes legislativo ou judicirio. O caso escolhido o da aplicao da licena maternidade a mes adotivas. Anuncia-se, assim tambm, o ltimo
bloco: a interpretao judicial da constituio.
1.1.6. A interpretao da Constituio (Bloco V)
O bloco nal tem uma mensagem-sntese principal: inexiste constituio enquanto s texto, objeto e signicante. Constituio texto e interpretao, sujeito-intrprete e objeto, signicante e signicado. Mais uma vez, defende-se a
tese da constituio como uma arena sem vencedores prvios, um sistema aberto construo atravs da argumentao. Defende-se uma epistemologia constitucional democrtica. Este bloco , no fundo, um grande laboratrio onde o
pluralismo analtico e a histria do constitucionalismo brasileiro sero aplicados
como instrumentos da vida prossional futura dos alunos, como cidados, juzes
ou advogados. Uma segunda mensagem, to importante quanto a primeira, que
este arsenal analtico no existe por si s. Ele apenas meio para que os advogados
juzes argumentem, raciocinem, expressem, defendam e legitimem seus interesses
ou de seus clientes. Nesse sentido, os interesses sociais que no constitucionalismo
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assumiram uma dimenso macro interesses de classe, de grupos, etc. agora assumem dimenso micro, como interesses dos clientes, ou do autor e ru, ou ainda
do prprio juiz.
O bloco joga com um conceito simplicado de interpretao, entendida atravs
de seus trs elementos bsicos: sujeito, mtodo e objeto. Mtodo entendido no no
sentido cartesiano, isto , como o conjunto de regras graas s quais os que as observam exatamente jamais tomaro como verdadeiro o que falso, mas apenas como
conjunto de instrumentos conceituais possivelmente teis na aplicao de normas
jurdicas, em especial das normas constitucionais. Iniciamos com uma aula que, ao
invs de enfocar o objeto, o artigo constitucional, encaminha-se para o sujeito. A
deciso sobre o que ou no constitucional um ato de conhecimento ou um ato
de vontade? Como ato de conhecimento, o intrprete se anularia e somente conta
o objetivo como um datum. Se prevalecer o ato de vontade, a interpretao aparece
como um constructo e mltiplas possibilidades se abrem; muitos seriam os sujeitos e
todos so muito imprevisveis. Passa a existir uma incerteza que o sustento de um
pluralismo interpretativo defendido pelo curso.
A primeira aula centra-se no texto legal, objeto da interpretao. Que esta
norma? Trata-se de um ponto xo a partir do qual diversos signicados vo se
conitar, sendo a prpria escolha do ponto xo matria de disputa. Qual o artigo
a aplicar? Como interpret-lo? Escolhido esse ponto xo, pode ser questionado ou
ser aceito pelos participantes da argumentao. Da porque a aula caminha para a
relao entre pensamento dogmtico e pensamento zettico, conceitos com os quais
os alunos entraro em contato atravs do texto de Trcio Sampaio Ferraz Jr. sobre
ensino jurdico. Em seguida, ser demonstrado que o artigo constitucional ponto
xo dogmtico a partir do qual no se tem mais uma atitude zettica na verdade um topos, caixa vazia que pode acomodar vrias interpretaes, arena onde
brigam as interpretaes concorrentes que lutam pelo bem escasso: s uma ser
considerada constitucional. O caso estudado o caso do HC 71373-4 RS, sobre a
possibilidade de coleta forada de material gentico para exame de DNA em ao
de investigao de paternidade.
A segunda e a terceira aulas do bloco dizem respeito aos instrumentos da interpretao constitucional. No mais o sujeito nem mais o objeto. Focamos agora
o mtodo, os instrumentos disposio dos intrpretes. O objetivo treinar os
alunos no emprego de conceitos tcnicos hoje largamente utilizados na aplicao
das normas constitucionais. Inicia com princpios de interpretao especicamente
constitucional, a partir das premissas da supremacia e da unidade da Constituio,
que pede uma interpretao sistemtica e integradora, necessria para que se d
uma coerncia constituio. Esta sistematicidade particularmente importante se
levarmos em conta o processo gentico constituinte que nos legou uma constituio analtica, prolixa e at mesmo contraditria. O fundamental no discutir em
tese o catlogo de princpios expostos pela doutrina, mas enfatizar o carter instrumental pragmtico destes princpios. O caso envolve debate sobre sade pblica e
liberdade de informao em torno da questo de propaganda de cigarro, a partir de
ADIn proposta pela Confederao Nacional da Indstria.
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2. ROTEIRO DE AULAS
AULA 1: LEI DE COTAS: PRIMO INTER PARES?
2. NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
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B) O CASO
A Lei do Estado do Rio de Janeiro que determina que 50% das vagas da UERJ
sero destinados a negros e pardos constitucional?
Em 2001, o deputado estadual Jos Amorim (PPB) enviou Assemblia Legislativa do Rio de Janeiro o projeto de lei n 2490, com o seguinte artigo:
Art 1o Fica estabelecida a cota mnima de 40% (quarenta por cento) para as populaes negra e parda no preenchimento das vagas relativas aos cursos de graduao
em todas as instituies pblicas de educao superior universidades do Estado
do Rio de Janeiro.
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Branco
Negro
7,5
7,0
4,0
Brasil
Rio de Janeiro
Por outro lado, constata-se tambm que o ideal de igualdade entre os cidados
um ideal indispensvel democracia, inclusive inserido na prpria constituio. Em
sua 14 Emenda, a constituio norte-americana diz textualmente:
Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the
jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the state wherein they
reside. No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or
immunities of citizens of the United States; nor shall any state deprive any person of
life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within
its jurisdiction the equal protection of the laws.
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Branco
Negro
Brasil
Rio de Janeiro
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Alegava-se, por exemplo, que a lei seria extremamente difcil de ser aplicada, diante
da tradio cultural de miscigenao brasileira. muito difcil estabelecer em denitivo quem negro e quem no . Diante da reao da sociedade e da ameaa de
deciso contrria do Supremo, a lei foi modicada. O critrio racial no mais o
nico para a reserva de vagas. A nova lei diz:
Art. 5 Atendidos os princpios e regras institudos nos incisos I a IV do artigo
2 e seu pargrafo nico, nos primeiros 5 (cinco) anos de vigncia desta Lei devero
as universidades pblicas estaduais estabelecer vagas reservadas aos estudantes carentes no percentual mnimo total de 45% (quarenta e cinco por cento), distribudo da
seguinte forma:
I 20% (vinte por cento) para estudantes oriundos da rede pblica de ensino;
II 20% (vinte por cento) para negros; e
III 5% (cinco por cento) para pessoas com decincia, nos termos da legislao
em vigor e integrantes de minorias tnicas.
Pergunta-se: diante da constituio federal, o Brasil pode adotar leis que estabelecem o sistema de cotas com o objetivo de promover o ideal da igualdade?
E outros tipos de ao armativa? Essas leis podem utilizar qualquer critrio? O
critrio racial? O critrio da desigualdade econmica? O critrio do gnero, como
por exemplo, o artigo 7, XX da prpria Constituio? O critrio da nacionalidade?
O critrio da decincia fsica, como por exemplo, no art. 37, VIII? O critrio da
idade, como na preferncia de tramitao de processos de idosos na justia?
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I)
OBRIGATRIOS
Pena, Srgio D. Pena. Retrato Molecular do Brasil, in Falco, Joaquim e
Arajo, Rosa Maria Barbosa de. O Imperador das Idias: Gilberto Freyre em
questo. Rio de Janeiro: Topbooks, 2001 (tpicos Razes Filogenticas do
Brasil e No existem raas)
Merola, Ediane. Notas baixas e critrios de cotas para negros provocam polmica na Uerj. Reportagem publicada no jornal O Globo em 11/03/04.
Gois, Antnio e Petry, Sabrina. Na era das cotas, negro o 1 lugar em medicina. Reportagem publicada na Folha Online em 08/02/04
O GLOBO. Estudante ganha ao contra Uerj. Reportagem publicada no
jornal O Globo de 17/03/04.
Trechos da petio inicial da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) sobre a lei estadual do Rio de Janeiro n 4151/03 (lei de cotas), proposta pela
CONFENEN (Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino)
UNGER, Roberto Mangabeira. Justia racial j, artigo publicado no jornal
Folha de So Paulo em 13/01/04.
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II)
c2) Legislao
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Provo/ 2002
A parte da natureza varia ao innito. No h, no universo, duas coisas iguais.
Muitas se parecem umas s outras. Mas todas entre si diversicam. Os ramos de
uma s rvore, as folhas da mesma planta, os traos da polpa de um dedo humano,
as gotas do mesmo uido, os argueiros do mesmo p, as raias do espectro de um
s raio solar ou estelar. Tudo assim, desde os astros, no cu, at os micrbios do
sangue, desde as nebulosas no espao, at os aljfares do rocio na relva dos prados.
A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais,
na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios
da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade agrante, e no igualdade real. Os apetites
humanos conceberam inverter a norma universal da criao, pretendendo, no dar
a cada um, na razo do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se
equivalessem. (Barbosa, Rui. Orao aos Moos. 18. ed. Rio de Janeiro: Ediouro,
2001, pp. 53-55)
A partir desse texto, analise a validade da adoo da discriminao positiva no
Brasil, oferecendo exemplos; a relao entre o princpio da igualdade e o da proporcionalidade, a possibilidade de o juiz decidir unicamente com base no princpio da
eqidade.
Provo/ 2003
(Estcio:) Eu creio que um homem forte, moo e inteligente no tem o direito
de cair na penria.
(Salvador:) Sua observao, disse o dono da casa sorrindo, traz o sabor do chocolate que o senhor bebeu naturalmente esta manh, antes de sair para a caa.
Presumo que rico. Na abastana impossvel compreender as lutas da misria, e a
mxima de que todo homem pode, com esforo, chegar ao mesmo brilhante resultado, h de sempre parecer uma grande verdade pessoa que estiver trinchando um
peru... Pois no assim; h excees. Nas coisas deste mundo no to livre o homem, como supe, e uma coisa, a que uns chamam mau fado, outros concursos de
circunstncias, e que ns batizamos com o genuno nome brasileiro de caiporismo,
impede a alguns ver o fruto de seus mais hercleos esforos. Csar e sua fortuna!
toda a sabedoria humana est contida nestas quatro palavras. (Assis, Machado de.
Helena. Rio de Janeiro: W.M. Jackson Inc. Editores, 1962. cap. XXI: p. 221). Identique a convergncia ou divergncia do pensamento do personagem Salvador ao
iderio que inspira o Estado liberal, no tocante garantia de igualdade perante a lei
e de liberdade de agir, como condicionantes do sucesso individual.
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NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
Um dos princpios jurdicos que fundamenta a ambio de exclusividade do sistema normativo, ou do ordenamento jurdico em regulamentar a conduta do cidado,
o de que tudo que no est proibido est permitido. Ou seja: tudo o que a norma,
a lei, ou a lei maior (a constituio) no proibiu seria juridicamente permitido. Todas as relaes sociais so de alguma maneira passveis de serem entendidas ou como
proibidas ou como permitidas juridicamente. Caberia ento constituio dizer o
que permitido e o que proibido ela deteria a ltima palavra sobre se determinada realidade ou relao social deve ser permitida ou proibida. Esta aula partiria ento
do pressuposto de que Relao social = Relao jurdica = Relao constitucional.
O seu objetivo treinar esta viso, esta maneira de analisar a sociedade.
B) O CASO
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tado deveres que decorrem da natureza humana ou da vontade divina. Mais: para
que no existam dvidas sobre esta doutrina, o diretor determinou tambm que o
nico mtodo didtico possvel seria a aula conferncia, expositiva, cando vedada
a realizao de perguntas por partes dos alunos.
A classe ser divida em dois grupos, escolha do professor, cada um com a tarefa
de defender uma posio oralmente e por escrito.
Na leitura dos textos, procure responder as perguntas seguir. Elas o ajudaro a
realizar a atividade em sala:
t
t
t
t
0RVFSFMBPTPDJBM $JUFUSTFYFNQMPT
0RVFWPDFOUFOEFQPSSFMBPKVSEJDB $JUFUSTFYFNQMPT
$PNPQPEFNPTDPOFDUBSSFMBFTTPDJBJTFSFMBFTKVSEJDBT
0RVFUSBOTGPSNBVNBSFMBPTPDJBMOVNBSFMBPKVSEJDB
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Casos/Jurisprudncia
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NOTA AO ALUNO:
A) INTRODUO
O objetivo desta aula proporcionar a voc um primeiro contato com as Constituies. No apenas a Constituio Federal de 1988, como tambm as outras Cartas de nossa histria e algumas Constituies Estrangeiras (Americana, Portuguesa,
Europia etc.).
Ainda assim, a Constituio de 1988 ser o objeto central de anlise da aula. Os
objetivos so (a) dar uma viso geral da carta poltica brasileira e (b) ensinar-lhe a
manuse-la.
Assim, a aula tem um objetivo instrumental agora, voc aprender a lidar
com este documento jurdico chamado Constituio. No desenvolvimento desta
habilidade, precisar aprender: a estrutura da Lei maior; buscar assuntos no ndice remissivo; saber como o ADCT se integra na Constituio; buscar atualizaes
(emendas) em sites; procurar jurisprudncia constitucional e smulas do STF; e, por
m, uma noo bsica de redao e organizao legislativa.
B) ATIVIDADES
1) Esta uma competio para averiguar sua capacidade de encontrar com preciso e velocidade assuntos na constituio federal. Sero vrias rodadas, com crescentes nveis de diculdade. O professor pedir a voc que encontre determinados
assuntos na constituio.
2) Agora que voc aprendeu como manusear a Constituio, vamos aprender a
utilizar Internet para buscar artigos, assuntos, jurisprudncias e smulas que sero
teis em seu dia-a-dia como advogado. Seu professor lhe dar uma lista de assuntos
que devem ser encontrados nos sites abaixo.
SITES DE BUSCA GERAIS
t www.google.com
t www.yahoo.com
t www.altavista.com
t www.cade.com.br
BRASIL
t www.stf.gov.br Supremo Tribunal Federal
t www.planalto.gov.br Presidncia da Repblica do Brasil
t www.senado.gov.br Senado Federal
t www.camara.gov.br Cmara de Deputados
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t
t
t
t
t
INTERNACIONAIS
t www.ndlaw.com
t www.supremecourtus.gov
t www.wto.org (http://docsonline.wto.org)
t http://www.wipo.int/
t http://europa.eu.int/eur-lex/
t http://www.parlement.fr/
t http://www.conseil-constitutionnel.fr/
C) MATERIAL DE APOIO
a) Texto Complementar
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NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
O objetivo desta aula entender o conceito geral de sistema como um instrumento de anlise. Aqui, ainda no trataremos do sistema jurdico propriamente
dito. Abordaremos a teoria geral do sistema, com algumas noes de sistema social
e de sistema poltico, respectivamente, de Talcott Parsons e de David Easton.
Antes de entrar nos conceitos especcos, cabe ressaltar a importncia do conceito de sistema. Aprender o conceito de sistema no signica ter uma viso positivista
do direito, muito pelo contrrio. O que se pretende aqui mostrar como a noo
de sistema pode ser til como um instrumento de anlise. Eles so culos para compreender a realidade de forma a entend-la, analis-la e poder sugerir alternativas
a ela. Em especco, a noo de sistema ajuda na compreenso de determinados
conceitos importantes ao direito, tais como, por exemplo:
t BTSFMBFTFUFOTFTEFOUSPFGPSBEPPSEFOBNFOUPKVSEJDP
t PNUPEPEFJOUFSQSFUBPTJTUFNUJDBFEBBOBMHJDB
t PDPODFJUPEFBOUJOPNJBEBTOPSNBTFEFMBDVOB
Os conceitos envolvidos na noo de sistema so: o input, o output, os elementos ou subsistemas internos, o processamento (converso ou estrutura de tomada
de deciso) e o feedback. Input a entrada do sistema, a provocao do ambiente
externo, so as demandas do meio. O output a outra interface, a sada do sistema.
O sistema comunica-se como meio externo, ele aberto. Desta abertura resulta seu
carter dinmico, a constante interao interna e externa. A interna o processamento do input que se d atravs da inter-relao entre os elementos internos e/ou
os subsistemas e a externa a prpria troca com o meio, j descrita. O feedback,
por ltimo, uma ferramenta de manuteno do sistema no ambiente, uma vez
que permite um output que no foi bem recebido pelo sistema possa ser reavaliado
e eventualmente modicado. Estes conceitos esto representados nos esquemas na
pgina anterior para melhor entendimento.
B) O CASO
Leonardo acordou eufrico na sexta-feira. Aps 4 longos anos, sua banda nalmente iria tocar na grande nal do Concurso Nacional de Bandas. Passou o dia
inteiro ensaiando para no cometer nenhum engano na hora do show. De to concentrado que estava, Leonardo acabou perdendo a noo do tempo. Quando caiu
em si, faltavam apenas 20 minutos para o incio da competio. E o pior! Apesar do
show estar marcado na Barra da Tijuca, ele ainda estava em sua casa, em Botafogo.
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Esquema 1
Esquema 2
Conflito,
Divergncias Sociais
Deciso
Lei
Sentena
Contrato
Declarao
Tratado
Etc...
Leo no pensou duas vezes. Mesmo com a habilitao vencida, colocou o equipamento no carro de seu pai e partiu levando seus colegas de banda.
Dirigia como um louco! Cortava carros pela direita, cantava pneus nas curvas,
fechava os outros motoristas e quase atropelou uma senhora que vagarosamente se
esforava para atravessar a rua. E Leo continuaria seu ritmo louco at o show no
fosse um outro motorista como ele. Ao avistar o sinal, Leo desacelerou um pouco,
mas continuou, conante que ningum atravessaria seu caminho. Mas Leo estava
errado. Ao passar pela esquina da rua, ele colide seu veculo com outro. Para sua sorte, ambos os veculos estavam em baixa velocidade, o que evitou que algum sasse
machucado. Mas no evitou o grande prejuzo: dois faris quebrados, um pra-choque amassado, radiador e pneus furados, cap empenado, e por a vai. Leonardo,
que sempre foi violento, sai de seu carro furioso. Sua expresso era clara. Ele iria
agredir o motorista do outro veculo. Ao perceber que o motorista do outro veculo
tambm era seu amigo, Dudu, um dos integrantes da banda, saiu do carro e disse:
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Calma Leo, isso no vai levar a nada. H um policial ali perto. Ns podemos
tentar resolver isso de outra maneira.
Tendo perdido suas chances de participar da competio, Leonardo estava desesperado e no sabia o que fazer. No estava nem certo de quem estava com a razo.
Como ele iria resolver isso? Nesse momento, Carlos, um outro amigo, que estava no
carro e o mais calmo de todos, sugeriu uma alternativa: uma negociao amigvel.
Ele se disps a conversar com o dono do outro carro e tentar obter um justo valor
pelos danos causados. Dudu discordou. Disse que o sujeito dicilmente aceitaria
pagar. Como conhecia ambos e tinha presenciado o acidente, Dudu props ser o
rbitro para resoluo do acidente. Dessa forma, uma terceira pessoa imparcial ao
caso daria a deciso.
Mas isso foi antes de Marcelo sair do carro. Marcelo, como a maioria dos estudantes de direito, s pensava em processar o motorista. Seus olhos brilhavam com
a possibilidade de obter uma gorda quantia, no s para reparar o carro do amigo,
como tambm para compensar a perda da competio.
O que voc faria no lugar de Leonardo?
a)
b)
c)
d)
OBRIGATRIOS
Verbete Sistemas Enciclopdia Mirador.
PARSONS, Talcott. Papel e sistema social, in IANNI, Otvio e CARDOSO,
Fernando H. (orgs.). Homem e Sociedade.
II)
ACESSRIOS
Ferraz, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito. Pp.172-174 e 249250.
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NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
Voc est andando pela orla de Copacabana, em uma tarde ensolarada de domingo. Ao parar para descansar em um quiosque, v uma famlia inteira um casal
e trs lhos adolescentes jogar na areia todos os cocos que tinham acabado de
tomar. Ningum em volta parece ter cado muito incomodado com o gesto. Infelizmente, voc pensa, esse tipo de desrespeito parece ter se tornado banal demais em
nossa cidade. Logo, porm, repara no ter sido o nico a prestar ateno na cena.
Um Agente de Fiscalizao de Limpeza Urbana, que estava passando pelo local,
prontamente saca do bolso um bloco e preenche alguma coisa em uma folha, que
ento destaca e entrega famlia.
Isso um Auto de Infrao, diz o Agente. Os senhores acabaram de violar o
Art. 83 da Lei Municipal de Limpeza Urbana e, por isso, devem pagar uma multa,
que estou xando provisoriamente em R$ 300,00. Se os senhores quiserem contestar a
multa, sugiro seguir os procedimentos do Decreto 21.305/01 da Prefeitura. O Decreto
pode ser encontrado na pgina da COMLURB na Internet. Alguma dvida?1.
A famlia ca atnita. O pai se levanta, revoltado. Comea a discutir com o
Agente. Curioso, voc se aproxima disfaradamente para ouvir a discusso. Logo
percebe que o argumento principal do pai para no pagar a multa a suposta falta
de autoridade do Agente. Quem ou o que lhe conferiu esse poder de aplicar multas?
A famlia parecia no ver razo alguma para obedec-lo. At porque, argumenta
o pai, ningum nunca ouviu falar de agentes da COMLURB aplicando multas
por algum ter jogado lixo no cho. Voc repara que boa parte dos curiosos que
acompanham a discusso parece concordar com a armativa. A aquiescncia ainda
maior quando ele arremata: Todo mundo faz isso e no multado. Por que voc
acha que ns deveramos te obedecer? Essa uma lei que no pegou; se ningum
obedece, voc no pode aplic-la.
O Agente de Limpeza est um pouco desorientado. Ele novo nesta rea e
ningum havia questionado sua autoridade antes. A impresso de que ele mesmo
comea a duvidar da validade do seu ato. O Decreto 21.305/01 da Prefeitura confere aos Agentes de Limpeza a responsabilidade de aplicar as multas e penalidades
previstas na Lei Municipal de Limpeza Urbana isso foi tudo que lhe disseram
durante o seu treinamento, concludo h alguns meses. Mas por que o Decreto e
a Lei Municipal devem ser obedecidos? De onde vem, em ltima instncia, a sua
autoridade, se no dessas duas leis? uma questo que nunca tinha passado pela
sua cabea.
Vejamos: a Lei Municipal de Limpeza Urbana (Lei 3273/01) estabelece em seu
artigo 83 a penalidade que foi aplicada famlia no quiosque. Indiretamente, esta
lei confere validade ao auto de infrao celebrado pelo Agente de Limpeza, pois
1
http://www.rio.rj.gov.br/
comlurb/
28
ele recebe sua competncia para aplicar multas por meio do Decreto Municipal
21.305/01, que regulamenta a Lei de Limpeza Urbana.
Uma questo, porm, permanece em aberto: de onde a Lei de Limpeza Urbana
retira sua autoridade? Certo, ela d validade ao decreto, que d validade multa
aplicada pelo Agente. Mas confere validade Lei 3273/01?
Reetindo sobre a questo e pesquisando um pouco na Internet, voc pensa ter
encontrado uma soluo para a questo. A Lei de Limpeza Urbana vlida por ser
um ato legislativo conforme os parmetros e a competncia estabelecidos na Lei
Orgnica do Municpio do Rio de Janeiro, cujo artigo 30 e seus incisos I e VI estabelecem ser competncia do Municpio legislar sobre assuntos de interesse local
e organizar e prestar (...), entre outros, os servios de limpeza pblica, coleta
domiciliar e remoo de resduos slidos. Como estudante de Direito, voc sabe
que a Lei Orgnica do Municpio do Rio de Janeiro tem previso constitucional.
Diversos dispositivos da Constituio conferem aos Municpios a prerrogativa e o
dever de se organizarem para cumprir suas tarefas junto populao, especialmente
os artigos 23, VI, 29 e 30, I, que dispem:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios:
VI proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas;
Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o
interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara
Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos (...)
Art. 30. Compete aos Municpios:
I legislar sobre assuntos de interesse local;
V organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem
carter essencial;
Observando essa cadeia de validade, voc se detm no ltimo quadro a Constituio Federal de 1988. Todos os outros quadros so concretizaes de competncias e
FGV DIREITO RIO
29
?
Art. 23, VI, art. 29 e art. 30, I da Constituio Federal de 1988.
Aps a leitura dos textos, imagine que o ordenamento jurdico brasileiro possa
ser representado gracamente pela pirmide abaixo. Estabelea suas divises internas (camadas), indicando a posio de diferentes normas das quais voc j ouviu
falar. No esquea de indicar o que se encontra no vrtice da pirmide: seria a
Constituio ou a norma fundamental? Caso voc ache que seja a Constituio,
onde voc situaria a norma fundamental neste esquema grco?
2
Segundo Raul Machado Horta,
O poder constituinte o responsvel pela elaborao da Constituio. A funo constituinte
a atividade desse poder criador
da Constituio. Em qualquer
de suas denominaes Assemblia Nacional Constituinte,
Congresso Constituinte, Conveno Constituinte -, que servem
para identificar o rgo, o poder
constituinte originrio sempre
o autor da Constituio. (Direito
Constitucional. 4a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. P. 51)
30
Aps completar o grco que ser discutido pelo professor procure pesquisar
e trazer para a sala de aula as cadeias de validade referentes a:
1) Multa de trnsito;
2) Nota Zero atribuda por um professor da DIREITO RIO a um aluno,
como sano por comprovada utilizao de cola durante a prova.
Utilize como parmetro para realizar estas tarefas a cadeia de validade que traamos para a multa do agente de Limpeza Urbana.
C) TEXTOS
i) Obrigatrios
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1994,
pp. 215 a 232 e pp. 246 a 263.
Hart, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2a edio, 1994.
Heller, Hermann. Teoria do Estado. So Paulo: Ed. Mestre Jou, 1968 (trad.
Lycurgo Gomes da Motta). Pp. 318 a 327 (A constituio escrita).
Warat, Luis Alberto. Quadrinhos Puros do Direito. Buenos Aires: ALMED.
31
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
O tema desta aula so as antinomias constitucionais. Mas o que so antinomias constitucionais? Segundo o prof. Trcio Ferraz, podemos denir, portanto,
antinomia jurdica como a oposio que ocorre entre duas normas contraditrias
(total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo mbito normativo, que colocam o sujeito numa posio insustentvel pela ausncia
ou inconsistncia de critrios aptos a permitir-lhe uma sada nos quadros de um
ordenamento dado. importante notar que existem critrios previstos pelo ordenamento jurdico para a resoluo de simples conitos entre normas. Esses
critrios so os da temporalidade, da especialidade e da hierarquia.
A importncia da antinomia para o Direito Constitucional mltipla. Por um
lado, explica a existncia de normas contraditrias, hierarquicamente situadas no
mesmo patamar, esta contribuio sendo lha direta do processo constituinte radicalmente democrtico e da sociedade plural e conitante como a brasileira. Por
outro, ao impor ao intrprete a constituio como obra aberta, deixa-lhe espao
interpretativo para sintonizar sua deciso aos valores, princpios e objetivos de sua
poca. A pergunta desta aula : como resolvemos os conitos entre normas, quando
os critrios tradicionais, que esto dentro do sistema, no os resolvem?
B) O CASO
Em 1999, o jornalista Ruy de Castro, que j havia publicado dois best sellers,
Chega de Saudade, sobre a bossa nova, e O anjo Pornogrco, sobre Nelson
Rodrigues, pela editora Companhia das Letras, lanou pela mesma editora uma
biograa independente e no ocial da vida de Garrincha. Esse livro teve tambm
imediato sucesso de vendas por ser Garrincha dolo nacional, e sua histria sempre
despertar grande interesse do pblico. O livro narra sua infncia em Pau Grande, as
diculdades que sofreu, e depois sua performance como jogador do Botafogo e da
seleo responsvel pelas Copas de 58 e 62, tido como igual a Pel. A vida pessoal
de Garrincha sempre foi conturbada. Ele sempre deu entrevistas ao lado de suas namoradas, mesmo estando casado legalmente. Seu desempenho sexual era conhecido
por todos os seus colegas e jornalistas mais prximos. Durante a copa do mundo de
1962, no Chile, ele conhecera a cantora Elza Soares, que estava no pas como representante do Brasil. O romance cou conhecido e Garrincha no fez muito esforo
para escond-lo, mesmo tendo uma esposa e oito lhas. Elza era sua amante publicamente e inclusive tinha acesso aos vestirios, onde todos os jogadores trocavam
de roupa. Garrincha teve sucesso absoluto, vrias namoradas e era unanimemente
reconhecido como um grande namorador.
FGV DIREITO RIO
32
Dos 14 lhos que Garrincha ocialmente teve, apenas duas de suas lhas foram
entrevistadas, tendo os outros tomado conhecimento do livro aps a publicao.
Apesar dessas entrevistas, o livro foi feito sem uma autorizao formal da famlia.
Os fatos narrados se sustentam em depoimentos de diversas pessoas prximas e
jornalistas.
Na ocasio de sua morte, suas lhas estavam na maior pobreza. Garrincha entregou-se ao alcoolismo e teve um nal de vida triste. Diante do sucesso do livro,
instruda por advogados, trs delas interpuseram uma ao contra a editora, pedindo indenizao por danos morais e materiais, tendo em vista o perl traado do pai,
que alegaram ser irreal, e o fato de o livro ter sido escrito sem autorizao formal da
famlia. As informaes alegadas como ofensivas memria de Garrincha referiamse s seguintes passagens do livro: o captulo intitulado A Mquina de Fazer Sexo
e as menes ao alcoolismo.
O juiz de primeira instncia reconheceu preliminarmente esse direito e deu deciso
favorvel s lhas, concedendo indenizao por danos materiais e morais. Na segunda instncia, porm, os advogados do escritor conseguiram modicar a deciso. O
Desembargador Joo Wehbi Dib no reconheceu o pedido de indenizao por danos
morais feito pelas herdeiras, usando como argumento que o tamanho do pnis do
jogador citado no livro deveria ser motivo de orgulho para a famlia, e no de ofensa.
As asseveraes de possuir um rgo sexual de 25 centmetros e ser uma mquina de fazer sexo, antes de serem ofensivas, so elogiosas, malgrado custa crer que um
alcoolista tenha tanta potncia sexual, justica o desembargador. H que assinalar
que ter membro sexual grande, pelo menos neste Pas, motivo de orgulho, posto
que signica masculinidade, continua.
O desembargador cita ainda a foto da capa do livro para justicar seu voto e
comentar a polmica sobre o tamanho do pnis do jogador: No consta que tenha
sido medido. Demais disso, na foto da capa est com as pernas abertas e no ostenta
nenhum volume, descreveu.
Procuradas, as lhas mostraram-se inconformadas com a deciso. Era uma vergonha para sua famlia e a memria de seu pai, ver aspectos ntimos da vida dele,
sua privacidade sendo tratados dessa forma.
Como voc decidiria tal questo?
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Jurisprudncia
No caso a seguir, incide outra antinomia de normas constitucionais: entre a defesa de uma manifestao cultural e a preservao da fauna. Para ter acesso ao inteiro
teor do acrdo, visite o site www.stf.gov.br.
RE 153531 / SC SANTA CATARINA
RECURSO EXTRAORDINRIO
FGV DIREITO RIO
33
OBRIGATRIOS
Sarmento, Daniel. A Unidade da Constituio e a Insucincia dos Critrios
Clssicos para Resoluo dos seus Conitos Normativos, extrado de A Ponderao de Interesses na Constituio de 1988 (pgs. 26-40).
Ferraz Jr, Trcio Sampaio. Para que serve a Constituio Brasileira?
II)
ACESSRIOS
vila, Humberto. Teoria dos Princpios: da denio aplicao os princpios
jurdicos. Editora Malheiros: So Paulo, 2003.
34
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
Analisando em detalhes a deciso como um tipo de procedimento, o autor explicita quatro elementos constitutivos:
Impulso, motivao, reao e recompensa. Impulso pode ser entendido como
uma questo conitiva, isto , um conjunto de proposies incompatveis numa
situao que exigem uma resposta. A motivao corresponde ao conjunto de expectativas que nos fora a encarar as incompatibilidades como um conito, isto , como
exigindo uma resposta. A reao propriamente a resposta exigida. A recompensa
o objetivo, a situao nal na qual se alcana uma relao denitiva em funo do
ponto de partida. Neste quadro, a deciso um procedimento cujo momento culminante um ato de resposta.4
3
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A
Cincia do Direito, p. 89.
4
Idem, p. 88.
35
Exemplos na Constituio?
Organizao
Definidora de Direitos
Programtica
Aps terminar de ler os textos e preencher o quadro acima, reita: ser que
todas as normas que tm status constitucional em nosso pas se enquadram na
36
diviso do Prof. Barroso? Ser que, alm das normas consideradas indispensveis
s Constituies (materialmente constitucionais), existem outras que esto na
Constituio to somente por fora do processo formal de elaborao da mesma
(normas formalmente constitucionais)? Voc consegue pensar em artigos da nossa
Constituio que exempliquem esse problema?
A partir da leitura dos textos, reita sobre os trechos abaixo, retirados de tradicionais manuais de direito constitucional. Eles esto em acordo ou desacordo
entre si? O que eles dizem compatvel com o texto de Lus Roberto Barroso?
Voc concorda ou discorda das teses expressas nestes trechos?
Se h regras que, por sua matria, so constitucionais ainda que no estejam
contidas numa Constituio escrita, nestas costumam existir normas que, rigorosamente falando, no tm contedo constitucional. Ou seja, regras que no dizem
respeito matria constitucional (forma de Estado, forma de governo etc)
(FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2002)
Em suma, a Constituio, em seu aspecto material, diz respeito ao contedo,
mas to-somente ao contedo das determinaes mais importantes, nicas merecedoras, segundo o entendimento dominante, de serem designadas rigorosamente
como matria constitucional - Paulo Bonavides.
(BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros,
2006)
Dene-se a Constituio em sentido substancial pelo contedo de suas normas.
(...) Em suma, ela denida a partir do objeto de suas normas, vale dizer, o assunto
tratado por suas disposies normativas. Pode-se, segundo esta acepo, saber se
uma dada norma jurdica constitucional ou no, examinando-se to-somente o
seu objeto
(BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997)
B) CASO I
37
C) CASO II
Voc certamente j percebeu que um dos mais recorrentes tpicos de discordncia entre os alunos e alunas da sua turma diz respeito temperatura da sala de aula.
O termostato do aparelho de ar-condicionado deve car em quantos graus? Qual
a temperatura ideal para o estudo? Devemos manter a mesma temperatura o ano
todo, ou melhor que ela seja varivel?
Algumas pessoas entendem que a melhor opo manter o ar-condicionado
sempre com fora total ou quase total; no geral, justicam sua posio com base no
fato de que o Rio de Janeiro uma cidade quente e, mesmo quando a temperatura
l fora est mais fria, a sala de aula rapidamente esquenta e torna as aulas muito
FGV DIREITO RIO
38
D) MATERIAL DE APOIO
d1) Textos
I)
OBRIGATRIOS
Barroso, Luis Roberto. Uma tipologia das normas constitucionais, extrado
de Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. Pp. 91-102 e 118 a 122.
FALCO, Joaquim. O ingresso do Terceiro Setor na Pauta Legislativa, pgs.
19-20 e 21.
II)
COMPLEMENTARES
Canotilho, Joaquim J. G. Teoria da Constituio. Pp. 65 a 84. (Aproximao
Problemtica do Poder Constituinte).
Teixeira, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Org. e Atual. por Maria Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. Pp. 316-331.
Torres Jnior, Ivan Vernon (coord.). Constituio Federal, Anteprojeto da Comisso Afonso Arinos, ndice Analtico Comparativo. Ed. Forense.
39
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO:
40
Propriedade privada e funo social da propriedade? Propriedade privada e reduo das desigualdades regionais e sociais? Livre concorrncia e busca do pleno emprego? Livre concorrncia e tratamento favorecido para pequenas empresas
brasileiras? No seriam idias contraditrias, surgidas de doutrinas econmicas e
polticas conitantes?
De fato. Mas, na nossa Constituio, elas convivem. No mercado de idias da
Assemblia Constituinte, no poderia haver uma nica e completa posio vencedora
em algo to importante quanto a Ordem Econmica brasileira, dada a amplitude do
espectro de posies possveis nessa matria. Provavelmente, o neoliberal e o defensor
do intervencionismo estatal extremo caram um pouco desapontados com o resultado da deliberao e votao (o artigo 170 e seus incisos). O que compreensvel.
Como vocs j puderam observar, a Constituio , em ltima instncia, uma escolha entre alternativas concorrentes. s vezes, porm, a opo escolhida um precrio
arranjo entre interesses distintos, que, atravs da negociao, chegam a um resultado
que, embora no atenda ao mximo s expectativas de todos, o nico desfecho possvel em um cenrio onde o consenso o mais escasso dos bens. Voc no acha que,
nesse caso, a mudana possvel seria melhor do que a continuidade integral?
A mudana possvel, ento, representada por uma ata: a Constituio. Este
conceito aponta para vrios elementos que devem ser levados em conta na anlise
jurdico-constitucional: (a) seu aspecto de documento formal (ata) dotado de alguma preciso e permanncia (escrito), (b) contm o resumo os pontos importantes
da reunio, (c) obriga os participantes, pois serve de testemunho da reunio e, ao
mesmo tempo, de diretriz normativa para o comportamento futuro dos dali em
diante, e (d) pressupe a existncia de conitos, diversidade, diferenciao que se
suspendem momentaneamente e se conciliam em torno de um pacto, (e) pacto este
formado por vontades, aspiraes e desejos que abrem mo de alguns interesses especcos em nome de um interesse maior a independncia, a nao, a integrao
territorial, a segurana jurdica etc; (f ) nalmente, a evidncia de que esses interesses no caram dos cus, no foram ditados pelo direito divino dos reis, mas pelo
povo, ainda que o povo naquele momento estivesse restrito aos representantes de
determinadas classes sociais.
No geral, o responsvel pela redao desta ata chamado tradicionalmente de
Poder Constituinte. Tambm se costuma fazer uma distino entre Poder Constituinte
FGV DIREITO RIO
41
Originrio que elabora a ata-Constituio e, com isso, funda uma ordem jurdica
nova e Poder Constituinte Derivado que altera a redao da ata-Constituio
em um momento posterior sua criao, dentro dos limites estabelecidos pelo Poder
Constituinte Originrio. O Poder Constituinte Derivado tambm chamado Poder
Constitudo, j que, na verdade, simplesmente uma competncia constituda e
delineada pelo Poder Constituinte Originrio. Em nossa Constituio, esses limites
esto previstos basicamente no artigo 60, 4.
No se preocupe se estes conceitos agora parecem abstratos. Nos textos selecionados para esta aula, voc ter apenas o primeiro de muitos outros contatos com
os conceitos de Poder Constituinte Originrio, Poder Constituinte Derivado,
Assemblia Constituinte etc. Todos sero discutidos de forma mais detalhada ao
longo do curso.5 Para a discusso do caso desta aula, procure imaginar apenas que a
turma est reunida para exercer o Poder Constituinte Derivado: vocs no podem
fazer uma Constituio nova, apenas alterar a redao da Constituio existente
dentro dos limites que ela mesma prev. Voc j tentou imaginar o tipo de debates
e o tipo de problemas que esto envolvidos em um processo de deciso sobre o
contedo de uma Constituio?
B) O CASO.6
42
admitindo a interveno cirrgica. Apesar de experimental e em carter de pesquisa, o procedimento cirrgico realizado por uma equipe mdica especca, com
base na Resoluo 1.652/2002 do Conselho Federal de Medicina.
Com o sucesso da cirurgia, Alexandre teve alterada sua plstica sexual, passando
a possuir uma genitlia feminina compatvel com a aparncia totalmente feminina
j esboada no seu corpo. Apesar de sua nova aparncia e de seu comportamento
feminino, deparou-se com grave problema: sua identicao masculina. Mesmo
autodenominando-se de Alexandra, era fato que seu assento de nascimento registrava o sexo masculino e seu nome como Alexandre, como de resto em toda sua
documentao. Socialmente e sexualmente, Alexandra. Juridicamente, Alexandre.
Para solucionar esta ltima esquizofrenia, constitui advogado e entra em juzo requerendo alterao do nome e registro de sexo feminino no lugar de masculino em seu
assento de nascimento, com reexo em toda sua documentao civil.
Inspirada na vida de Alexandra, sua irm leva toda a situao para os palcos, na
forma de pea teatral, e isso acaba chamando a ateno da imprensa e da sociedade.
Rapidamente, formam-se grupos pr e contra Alexandra. O assunto gura nos principais noticirios e programas de televiso, e tambm tema de acalorados debates
entre grupos formadores de opinio, dentre os quais destacam-se:
LGBTS (LSBICAS, GAYS, BISSEXUAIS, TRANSEXUAIS E SIMPATIZANTES)
Defendem o direito felicidade e realizao pessoal como sendo inalienveis.
Para tanto, argumentam a favor da tolerncia e do respeito diferena como fundamentos bsicos de uma sociedade livre, fraterna e plural. Insistem que a vivncia
da sexualidade uma questo da vida privada e, por isso, no pode ser objeto de
reprovao pblica. Defendem o direito ao casamento de pessoas do mesmo sexo
e da adoo de lhos pelo casal homossexual. Para eles, Alexandra tem o direito ao
registro do novo nome e sexo.
TFP (TRADIO, FAMLIA E PROPRIEDADE)
Defendem a famlia tradicional como um dos principais fundamentos morais da
sociedade. Argumentam que o sexo e a sexualidade so dons de Deus dados aos homens, e que conguram aberraes todos os comportamentos contrrios natural
relao homem-mulher. Para eles, a ordem social e a virtude pessoal repousam na
integridade do carter, mensurvel por uma vida reta e em harmonia com os bons
costumes, com as Leis de Deus e as Leis dos homens. Por isso, so contra o pleito de
Alexandra e a ao dos mdicos que realizaram a cirurgia. Acham que estes devem
ser responsabilizados criminalmente.
COMISSO DE DIREITOS HUMANOS DA OAB
Defendem o Princpio da Dignidade Humana como marco fundante para a
compreenso do caso. Argumentam que a dignidade a qualidade intrnseca e ao
mesmo tempo distintiva de cada ser humano, fazendo-o merecedor de respeito e
considerao, seja por parte do Estado, seja por parte da comunidade. Para eles,
cada um tem o direito de ser responsvel pelo prprio destino, devendo o Poder
FGV DIREITO RIO
43
Judicirio proteger esta autonomia dos cidados como forma de preservao da democracia. So a favor da mudana de nome e sexo de Alexandra no Registro Civil,
mas defendem a promulgao de Lei especca que autorize tanto o procedimento
mdico como o procedimento de registro civil.
LIGA DOS JURISTAS INDEPENDENTES
Defendem que a democracia constitucional exige que os interesses de uns no se
sobreponham aos interesses de muitos. Argumentam que a realizao do pleito de
Alexandra violaria direito de terceiros, que poderiam se iludir com sua aparncia e
manter com ele/ela relacionamento amoroso que jamais manteriam se conhecessem
sua condio de transsexual. Para eles, a satisfao egocntrica no deve violar a
boa f da sociedade juridicamente organizada. Apontam possveis situaes inslitas,
como a prtica de modalidades desportivas categorizadas em masculinas e femininas:
o que prevaleceria, a aparncia sexual ou a constituio orgnica? No se posicionaram em relao aos mdicos.
CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA
Defendem que a nalidade ltima de toda norma jurdica evitar ou minimizar
ao mximo o sofrimento humano. Argumentam que a questo do transsexual no se
reduz ao desejo sexual por pessoas do mesmo sexo, mas, antes, se dene pela recusa
em aceitar o fentipo do prprio sexo, o que gera estado insuportvel de sofrimento,
podendo mesmo conduzir ao suicdio. Por isso, o ordenamento jurdico deve amparar e proteger especialmente esse indivduo e o seu direito vida. No apenas apiam
o pedido judicial de Alexandra, como so entusiastas da cirurgia de transgenitalizao nos casos em que o tratamento teraputico convencional se revela insuciente.
MINISTRIO PBLICO
Os representantes do Ministrio Pblico que atuaram no caso defenderam que
impossvel alterar por meio de norma jurdica a identidade biolgica de cada um,
pois esta denida cromossomicamente e de forma imutvel. Argumentam que a
aceitao do pleito de Alexandra seria uma co jurdica tola e absurda, pois a denio do sexo no ato de vontade, mas determinao biolgica. Lembram que h
limites naturais, sociais e jurdicos para o que se pretenda fazer e caso prevalecesse a
posio de Alexandra, qualquer um poderia fazer o que bem entendesse. Para evitar
tal desvario, a ao do Estado deve regrar no cercear o exerccio dos direitos de
forma a evitar excessos e conitos de interesses. Ainda alegam que o respeito natureza das coisas o fundamento primeiro do Direito Natural. Iro propor representao criminal contra os mdicos da cirurgia, alegando crime de Leso Corporal.
FNI (FRUM NACIONAL PELA IGUALDADE)
Defendem que o ponto principal do caso a superao de todas as formas de
discriminao, o que preconizado pela lei. Assim, argumentam que a nica forma
de superao denitiva do estado de preconceito contra Alexandra a alterao do
nome na sua documentao civil, o que dizem ser admissvel conforme a legislao.
FGV DIREITO RIO
44
Com relao mudana do sexo no assento de nascimento, armam ser conseqncia lgica, mas defendem que seja averbada a expresso transexual no registro
civil e documentos para evitar a violao da boa f de terceiros.
Para a atividade desta aula, a turma ser dividida em grupos. Cada grupo representar os interesses de uma das faces acima. O professor conduzir as negociaes entre todos os grupos, que, ao nal da aula, devem chegar a uma deciso sobre
uma proposta de redao de um artigo de lei ou de uma emenda constitucional que
regulamente a questo da transexualidade no Brasil.
Para chegar a essa deciso, os diversos grupos tm que decidir como ser tomada:
por voto? Por maioria simples? Por maioria qualicada? Alm disso, ser preciso
explicitar tanto os critrios que fundamentam cada deciso, quanto a existncia
ou no, em cada ponto controvertido, de um critrio capaz de unir as diferentes
demandas, fazer convergir os divergentes.
Cada grupo poder trazer por escrito sua proposta inicial, como se fosse um
projeto de lei com a devida exposio de motivos.
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I)
OBRIGATRIOS
Caneca, Frei. Eis Porque. (editado)
Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 18a. ed. So Paulo: Atlas, 2005.
Cap. 2 (Poder Constituinte).
Sunstein, Cass. Acordos Constitucionais sem Teorias Constitucionais, in Revista de Direito Administrativo, n.246, 2007 (no prelo) (editado).
II)
ACESSRIOS
Bonavides, Paulo e Andrade, Paes. Histria Constitucional do Brasil. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1991.
Rodrigues, Jos Honrio. A Assemblia Constituinte de 1823. Petrpolis: Vozes,
1974.
Morel, Marco. Frei Caneca Entre Marlia e a ptria. Rio de Janeiro: FGV,
2000.
Canotilho, Joaquim J. G. Teoria da Constituio. Pp. 65 a 84. (Aproximao
Problemtica do Poder Constituinte).
45
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
Imagine se um dia, por um desastre ou milagre qualquer, ctcio ou real, impossvel ou plausvel, o Brasil amanhecesse sem Constituio. Isto , ao raiar do sol,
quando os brasileiros despertassem de seu sono, nenhum exemplar da Constituio
brasileira pudesse ser encontrado... Absolutamente todos, sem sobrar nenhum, teriam desaparecido das estantes das bibliotecas, dos arquivos, das grcas, dos computadores... Imagine que no tivesse sobrado nenhum registro sequer impresso
ou digital para contar a histria. Nem mesmo os anais da constituinte, as atas da
elaborao da Lei Maior teriam restado intactos. Seria como se um incndio tivesse
queimado todos os papis onde a Constituio estivesse escrita, como se um vrus
tivesse apagado todos os seus registros eletrnicos e digitais.... Como se uma grande
amnsia tivesse at mesmo deixado em branco a memria fresca dos professores de
direito constitucional.
O que aconteceria nessa situao? Ora, o pas no poderia car sem constituio,
como sabemos. Seria preciso redigi-la novamente? Como isso seria feito? Voc acha
que seria possvel reconstituir a mesma Constituio que tnhamos antes? Ou ser
que ela seria diferente? E por qu? O que voc acha que aconteceria neste dia hipottico em nosso pas? As instituies continuariam funcionando? As demais leis,
infraconstitucionais, continuariam vigorando? Como os funcionrios pblicos e os
cidados comuns reagiriam? Eles deixariam de obedecer s instituies e s demais
leis do pas, por exemplo?
Esse caso hipottico nos leva a identicar fatores mais ou menos organizados
que, paralela e independentemente da Constituio, regem nosso comportamento
dirio, bem como o prprio funcionamento das instituies do pas. O conjunto
desses fatores chamado por Lassalle de Constituio Material, em oposio
Constituio Formal, que nada seria alm de uma folha de papel. Voc j parou
para vericar o extenso rol de liberdades que a Constituio de 1967 previa para os
cidados brasileiros? Direitos que jamais chegaram a sair do papel. No eram obstculo para o poder puro e simples.
Em ltima instncia, o ponto de Lassalle que as decises tomadas pelos constituintes em nada inuenciam a realidade do pas. Ser verdade? O povo e as instituies continuariam mesmo sendo regidos por fatores no-escritos, mas muito
visveis os fatores de poder na sociedade? Segundo o autor, a folha de papel, na
pior das hipteses, apenas esconderia esses fatores e, na melhor, os reetiria, tornando-os explcitos. No haveria margem de manobra entre constituinte e a realidade.
Nesta concepo, a nica alternativa parece ser a de conformar ao funcionamento
dos pactos de poder j existentes.
FGV DIREITO RIO
46
B) O CASO
47
270, por exemplo, os gastos com previdncia aumentariam em R$ 1,5 bilho, argumentava o governo.
Em entrevista realizada durante as comemoraes do 1 de maio (Dia do Trabalho), o Ministro Jos Dirceu justicou da seguinte forma o aumento concedido:
Reprter Ministro, quanto ao salrio mnimo, no dava mesmo para dar um
aumento maior?
Ministro Jos Dirceu Ns demos um salrio mnimo com convico de que
era o possvel. Sabemos que um salrio mnimo abaixo do que era esperado pelo
pas, mas importante que o pas crie emprego, cresa e garanta investimento. H
um aumento real no salrio mnimo, h um aumento signicativo no salrio famlia
para aquele que tem lhos menores, e o que possvel fazer nesse momento, mas
ns vamos trabalhar para melhorar o valor do mnimo em 2005. Ns temos que
garantir a retomada do crescimento e a criao de emprego. isso que o pas quer.
E o salrio mnimo foi estabelecido com base nesse farol, nesse horizonte, o horizonte de fazer o pas crescer, reduzir os juros, manter um supervit, manter a meta
de inao para garantir que os investimentos voltem, mas, tambm, trabalhar para
reduzir os juros.
Reprter Ficou para quem essa deciso?
Ministro Jos Dirceu A deciso do presidente da Repblica e todos ns
apoiamos. Eu, particularmente, apio, defendo e sustento.
Reprter Mas como ca a promessa de dobrar o valor do salrio mnimo? Do jeito que est indo, o senhor acha que ainda vai dar para dobrar o mnimo? possvel?
Ministro Jos Dirceu Vamos trabalhar. Esse o objetivo do governo e o objetivo do pas. Ns temos que trabalhar para aumentar o valor do salrio mnimo.
A CUT apresentou uma proposta para o governo e um plano para que haja uma
poltica denitiva para o salrio mnimo, e no que todo ano se discuta qual o valor.
Ns temos o problema que todo o pas sabe: o salrio mnimo est vinculado Previdncia. Se voc d um aumento de R$ 300,00 no mnimo, voc tem R$ 12 bilhes
que o pas no tem de onde tirar na Previdncia.8 (...)
Reprter Ministro, no Congresso fala-se em alterar a Medida Provisria do
salrio mnimo. O senador Paulo Paim um dos que armou que deve haver mudana. O senhor acha que na prtica isso possvel? Eles podem modicar o texto,
mas o problema continuar sendo fontes de recursos?
Ministro Jos Dirceu Se o governo no deu o aumento o maior que R$ 260,00,
alm do reajuste do salrio famlia para R$ 20,00, porque o Oramento de 2004
e as condies do pas e as condies internacionais no permitem um aumento
maior. evidente que o governo teria dado, agora, o Congresso Nacional soberano
para debater e decidir.
Reprter Ministro, enquanto no houver deciso sobre essa desvinculao do
mnimo dos clculos dos benefcios da Previdncia, o senhor acha que no ser possvel dar um aumento real maior para o salrio mnimo?
Ministro Jos Dirceu Sempre possvel dar aumento real para o salrio mnimo, sempre possvel desde que a economia cresa e que o pas reduza os juros,
8
Trecho obtido no site da Casa Civil da Presidncia da Repblica:
(https://www.presidencia.gov.
br/casacivil/site/exec/arquivos.
cfm?cod=428&tip=ent), acesso em 13/08/04.
48
que voc tenha o servio da dvida menor, e que ns possamos diminuir o dcit
da Previdncia, porque na Previdncia o dcit de R$ 30 bilhes. evidente que
voc no pode impunemente acrescentar 5%, 10% a mais nesse dcit, porque isso
reete imediatamente nos juros, reete diretamente na credibilidade do pas, na
dvida pblica interna. Ento, o governo, quando tomou essa deciso, tomou analisando todas essas variveis. O esforo do governo nesse momento para garantir os
investimentos em infra-estrutura, garantir os investimentos sociais e o crescimento
do pas. Ns estamos buscando o crescimento. evidente que aumentar a demanda
pode ajudar no crescimento econmico, mas voc precisa pesar os prs e os contras,
o custo/benefcio. Com a situao que estamos vivendo nesses ltimos 30 dias de
instabilidade internacional, de possibilidade de aumento de juro nos Estados Unidos, de presses todos aqui sabem que h presses sobre o Oramento da Unio, o
governo tem que cumprir com determinadas obrigaes, principalmente garantir os
investimentos na infra-estrutura no foi possvel dar um salrio mnimo maior que
R$ 260,00. Agora, o governo sempre procurar dar um aumento mximo, o maior
possvel, real, para o salrio mnimo. Se esse ano foi 5% foi porque no foi possvel
dar maior. Tenho certeza que no ano que vem teremos uma situao melhor. Mas a
grande questo realmente a vinculao com a Previdncia.9
9
Trecho obtido no site da Casa
Civil da Presidncia da Repblica
(https://www.presidencia.gov.
br/casacivil/site/exec/arquivos.
cfm?cod=413&tip=ent), acessado em 13/08/04.
49
de 29/04/96, que dispunha sobre o salrio mnimo xado para o ano. Alm disso, em
maio de 1996, o Supremo julgou a medida cautelar da ao impetrada pela CNTS.
Aps uma pesquisa preliminar no site do STF e em outros sites especializados,
voc encontra o relatrio e o voto do Ministro Celso de Mello no julgamento da
ADI 1458 MC / DF, tambm referente constitucionalidade do salrio mnimo,
cuja ementa se encontra transcrita a seguir:
EMENTA: DESRESPEITO CONSTITUIO MODALIDADES DE
COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO.
O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de
um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo
com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios
que nela se acham consignados. (...) Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los
efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever
de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto
constitucional. (...) A omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em
menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualica-se como
comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante
inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos
que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a
prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. As situaes conguradoras de omisso inconstitucional ainda que se cuide de omisso
parcial (...) reetem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do
Estado qualica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudana
da Constituio, expondo-se, por isso mesmo, censura do Poder Judicirio.(...).
O Deputado Joo Mximo d equipe de assessores duas horas para se prepararem para a prxima reunio, quando decidir se leva ou no o projeto adiante.
s 19:00h, voc est de volta sala dele, j com seus argumentos engatilhados. O
Deputado est lendo o voto do Min. Celso de Mello na referida ADI 1458 MC /
DF. Ento, ao terminar a leitura, vira para voc e pergunta: Se fosse ministro do
STF na poca deste julgamento, como voc votaria?.
Ao tentar responder questo colocada pelo Deputado, procure reetir, a partir
das categorias expostas por Karl Loewenstein:
t $PNPQPEFNPTDMBTTJmDBSPBUVBMTBMSJPNOJNPEF3
&TUBOPSNB
contribui para a nossa Constituio ser de que tipo?
t &NRVFDBUFHPSJBWPDJODMVJSJBPTBMSJPNOJNPEF64
QSPQPTUP
pelo deputado Joo Mximo?
50
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Casos / Jurisprudncia
OBRIGATRIOS
Lasalle, Ferdinand. A Essncia da Constituio. Rio de Janeiro: Editora Liber
Iuris, 1995. (ler apenas pginas 05 a 18 e 25 a 39)
Loewenstein, Karl. A Classicao Ontolgica das Constituies, in Teoria
de La Constitucin.
II)
ACESSRIOS
Hesse, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Editora Srgio Fabris, 1991.
51
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
10
O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas.
11
52
mais certo ser dizer que o Estado, no seu todo, consoante ensinamento de Laband,
tem a competncia da competncia.
O Estado, como ordenao do poder, disciplina as formas e os processos de execuo coercitiva do Direito. Esta pode consistir na penhora, como quando o juiz
determina que certo bem seja retirado do patrimnio do indivduo, para garantia de
um seu dbito, se as circunstncias legais o autorizarem. Coao pode ser a prpria
priso, ou seja, a perda de liberdade inigida ao infrator de uma lei penal. Coao
pode ser a perda da prpria vida, como acontece nos pases que consagram a pena
de morte. Pode chegar-se ao extremo de tirar o bem supremo, o que no nos parece
harmonizvel com a natureza do Direito.
Podemos armar que,em nossos dias, o Estado continua sendo a entidade detentora por excelncia da sano organizada e garantida, muito embora no faltem
outros entes, na rbita internacional, que aplicam sanes com maior ou menor
xito, como o caso, por exemplo, da Organizao das Naes Unidas (ONU).
Cresce, porm, dia a dia, a importncia de entidades supranacionais, que dispem
de recursos ecazes para lograr a obedincia de seus preceitos. Instituies, como o
Mercado Comum Europeu e o Mercosul, cada vez mais se convertem em unidades jurdico-econmicas integradas, marcando, sem dvida, uma segunda fase no
processo objetivo de atualizao das sanes. Seria, todavia, exagero concluir, luz
desses exemplos, pela evanescncia do Estado ou seu progressivo desaparecimento,
quando, na realidade, o poder estatal cresce, concomitantemente, com aqueles organismos internacionais.12
A partir da bibliograa recomendada, reita: qual a importncia da coero estatal para o cumprimento de normas jurdicas? Como este mecanismo tem funcionado (ou no tem funcionado) no Brasil de hoje? O Estado tem conseguido obter das
pessoas o cumprimento de normas constitucionais? Por que certas normas constitucionais pegam e outras no? Como pode ser importante para o operador do direito saber quais as chances de uma norma produzir ou no seus efeitos na prtica?
B) O CASO I
No dia 24/02/03, o comrcio da capital carioca recebeu ordens para fechar suas
portas. Embora no tivessem por hbito folhear a constituio todo dia de manh e
antes de dormir, os comerciantes no tiveram problemas em perceber que, juridicamente, o comando apresentava alguns problemas.
Na forma, ao contrrio do que exige a Constituio, a exigncia do fechamento
do comrcio no veio da polcia, dos bombeiros, do exrcito, da sade pblica ou de
outro rgo do Estado do qual estamos acostumados a receber exigncias do gnero.
A notcia simplesmente comeou a correr, sem que ningum pudesse identicar e
pedir satisfaes autoridade por trs da ordem.
No contedo, o comando tambm surpreendia nenhuma calamidade pblica
ou excepcional interesse pblico foi invocado para justicar os prejuzos que os comerciantes viriam a sofrer por aquele dia de trabalho perdido. Alis, nenhum moti-
12
53
54
de tera-feira (25/02/2003), e aquele que ousar abrir as portas ser punido de uma
forma ou de outra, no adianta, no estamos de brincadeira, quem est brincando
a poltica com esse total abuso de poder e com essa roubalheira que o judicirio passe
a escravizar as prises e agir dentro da lei antes que seja tarde. Se as leis foram feitas
para serem cumpridas, porque esse abuso? C.V.R.L.13
13
55
sem precisar de intermedirios; por outro, justamente por permitir a troca rpida
e descentralizada de arquivos protegidos por direitos autorais, o programa tornava
muito difcil uma scalizao precisa da destinao e utilizao dos arquivos. Na
prtica, era impossvel saber se os direitos autorais e direitos conexos aos dos autores
(editoras, gravadoras, intrpretes etc) estavam sendo respeitados, pois todo e qualquer contedo, uma vez disponibilizado por um usurio do Napster, poderia ser e
na maioria das vezes era imediatamente copiado e redistribudo por milhes de
outros usurios.
Em 2000, a Recording Industry Association of America RIAA ajuizou uma ao
na justia americana em face dos responsveis pelo Napster. Os motivos da medida
foram os seguintes:14
RIAA, on behalf of its members, sued Napster because it launched a service that
enables and facilitates piracy of music on an unprecedented scale. () Napster has
built a system that allows users who log onto Napsters servers to obtain infringing
MP3 music les that are stored on the computers of other users who are connected
to the Napster system at the same time. Napster provides advanced search capabilities, as well as direct hyperlinks to the MP3 les housed on its users computers. ()
At any single point in time, millions of users may be logged onto Napster trading
millions of pirated sound recordings.
The overwhelming majority of the MP3 les oered on Napster are infringing
and the district court found that Napster knows this and even encourages it.
Napster is thus enabling and encouraging the illegal copying and distribution of copyrighted music. Just because Napster itself may not house the infringing recordings
does not mean Napster is not guilty of copyright infringement. Copyright law has
long recognized that someone who materially contributes to infringing activity, with
knowledge of that activity, is liable for copyright infringement as if that person did
the copying him or herself.
14
56
Compare qual a atual redao do artigo 184 do Cdigo Penal, dada pela Lei
10.695/2003.
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe so conexos:
Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
1o Se a violao consistir em reproduo total ou parcial, com intuito de lucro
direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretao, execuo ou fonograma, sem autorizao expressa do autor, do artista intrprete
ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
15
BRASIL. Congresso. Cmara
dos Deputados. Comisso Parlamentar de Inqurito da Pirataria. CPI da Pirataria. Relatrio.
Braslia: Cmara dos Deputados,
2004, p. 20.
16
57
com o Cdigo Penal tinha uma redao diferente, que reetia um tempo em que
a pirataria no era um problema to evidente para as empresas. Em 2003, diversos
artistas foram at o Palcio do Planalto pedir ao Presidente Lus Incio Lula da
Silva que aprovasse medidas mais severas no combate pirataria. O lobby resultou
na promulgao da Lei 10.695/03, que deu ao artigo 184 sua atual redao, no
lugar de:
Art. 184 Violar direito autoral: (Redao dada pela Lei n 6.895, de
17.12.1980)
Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. (Redao dada pela
Lei n 6.895, de 17.12.1980)
1 Se a violao consistir em reproduo, por qualquer meio, com intuito
de lucro, de obra intelectual, no todo ou em parte, sem a autorizao expressa do
autor ou de quem o represente, ou consistir na reproduo de fonograma ou videofonograma, sem autorizao do produtor ou de quem o represente: (Pargrafo
acrescentado pela Lei n 6.895, de 17.12.1980 e alterado pela Lei n 8.635, de
16.3.1993)
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de Cr$ 10.000,00 (dez mil
cruzeiros) a Cr$ 50.000,00 (cinqenta mil cruzeiros).
2 Na mesma pena do pargrafo anterior incorre quem vende, expe venda, aluga, introduz no Pas, adquire, oculta, empresta, troca ou tem em depsito,
com intuito de lucro, original ou cpia de obra intelectual, fonograma ou videofonograma, produzidos ou reproduzidos com violao de direito autoral. (Pargrafo
acrescentado pela Lei n 6.895, de 17.12.1980 e alterado pela Lei n 8.635, de
16.3.1993)
HC 80379/SP Hiptese de ilegalidade da ao estatal, mesmo quando supostamente amparada pela populao: O clamor pblico no constitui fator de legitimao da privao cautelar da liberdade (...). O excesso de prazo, quando exclusivamente imputvel ao aparelho judicirio no derivando, portanto, de qualquer
FGV DIREITO RIO
58
OBRIGATRIOS
Barroso, Lus Roberto. O Conceito de Efetividade, extrado de O Direito
Constitucional e a Efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
(pgs.84-89)
Levi, Lucio. Legitimidade. In Dicionrio de Poltica. Bobbio, Norberto et al
(org). Braslia: Editora da UNB, 2002. (ler apenas os tpicos I, III, IV e V)
Falco, Joaquim. O Brasil Ilegal. Publicado na Folha de So Paulo em
12/02/04.
Maturana, Humberto. Constituio Poltica e Convivncia, extrado de
Emoes e Linguagem na Educao e na Poltica. Belo Horizonte: Editora da
UFMG, 1999. Pgs. 74-79.
II)
ACESSRIOS
Santos, Boaventura de Souza. Uma cartograa simblica das representaes
sociais: prolegmenos a uma concepo ps-moderna do Direito (artigo
disponvel no site www.dhnet.org.br)
_____________. Notas sobre a histria jurdico-social de Pasrgada. (artigo
disponvel no site www.dhnet.org.br)
59
60
Nas prximas aulas, o objeto de nossas discusses ser a experincia constitucional brasileira. Como base nos instrumentos analticos discutidos no bloco anterior (os diversos conceitos de Constituio, bem como os parmetros intra e extranormativos com base nos quais avali-las), abordaremos as Constituies uma
a uma, viajando no tempo e no espao para encontrar suas inuncias ideolgicas
na experincia constitucional de outros pases, especialmente a Frana e os Estados
Unidos.
Neste percurso, contudo, as Constituies so as unidades de anlise, mas no
sero o nico elemento a ser levado em conta. Assim, procure ter em mente as seguintes chaves explicativas para estudar a histria constitucional brasileira:
As Constituies so inuenciadas (e, numa certa medida, tambm inuenciam)
uma srie de idias, realidades e bandeiras polticas e sociais, nacionais e internacionais. Ou seja, no so um sistema fechado, mas um sistema aberto aos demais
subsistemas do sistema social;
Uma Constituio no pode ser entendida em um vcuo jurdico, sem referncia s Constituies que a antecederam. O que d sentido aos dispositivos de uma
carta constitucional e, portanto, o que nos permite falar em inovao, avano
ou retrocesso o pano de fundo da histria constitucional do pas. A anlise
comparativa das Constituies brasileiras servir para ressaltar a tessitura de idias,
projetos disputas e interesses que as une. A Constituio um constructo complexo,
que se desenvolve e eventualmente se aperfeioa no correr da Histria.
A histria constitucional brasileira deve ser passada como uma evoluo em direo democracia e incluso social e poltica. Evoluo por vezes incerta, com
avanos e recuos, mas que, em longo prazo, apresenta uma visvel tendncia democratizao e incluso. A progressiva ampliao dos direitos constitucionalmente
reconhecidos (Direitos Civis e Polticos, Direitos Sociais e Direitos Difusos) e sua
especicao (Direitos de minorias ou grupos vulnerveis) um importante indicador dessa tendncia. Outro indicador a evoluo do sistema eleitoral de incluso
progressiva, ou mesmo a prpria idia de democracia concomitante.
Alm dos atores tradicionais (Executivo, Judicirio e Legislativo), um outro ganha cada vez maior relevo no espao constitucional brasileiro, principalmente devido ampliao e especicao dos direitos constitucionais: a sociedade civil organizada. Com o repertrio de direitos e princpios previstos na Constituio de 1988,
e que podem servir de fundamento as diversas reivindicaes sociais, maior o espao
que tm para atuar independentemente da atuao direta dentro do Legislativo. A
responsabilidade e a inuncia de ONGs, da imprensa e de outras associaes civis
no desenho do futuro do pas enorme.
O futuro jurdico-institucional do Brasil est em aberto. No h nenhum constrangimento denitivo quanto forma que nossas Constituies devem prever para
nossas instituies. Mesmo a tradicional noo de democracia, por exemplo, ganhou,
FGV DIREITO RIO
61
62
AULA 10: BRASIL COLNIA E IRAQUE. DO PODER DIVINO DOS REIS AO ESTADO
DE DIREITO
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
O direito cumpre, entre outras funes, a de organizar uma dada sociedade. Alis,
voc j parou para pensar no que signica Constituio? O documento que leva
esse nome , por assim dizer, o que constitui e d estrutura jurdica a determinada
comunidade.
Em linhas gerais, a histria do constitucionalismo no tem sido outra seno a
limitao e organizao do exerccio do poder estatal a partir de uma tcnica especca a de consagrao de direitos e regras de competncia atravs de uma Constituio (aqui tomada em sentido amplo). Alm de organizar o poder, ela tambm o
limita, atravs do estabelecimento de direitos dos cidados e de procedimentos que os
governantes devem seguir na gesto das coisas pblicas. claro que nem sempre essa
Constituio fruto da organizao popular, ou nem mesmo da maioria em uma
sociedade. O chamado Estado de Direito governo de leis, e no de homens, vinculando tanto os cidados quanto os agentes do Estado pode se basear em normas com
fontes muito diferentes, s vezes mais democrticas, s vezes mais autoritrias; s vezes
escolhidas pelo povo ou parte do povo, s vezes simplesmente impostas.
B) O CASO
Para explorar melhor essas idias, vamos pensar e comparar dois exemplos concretos. O primeiro o Regimento de Thom de Souza (1542), entregue pelo rei D. Joo
III ao primeiro governador geral do Brasil para orientar sua gesto. Uma verso editada
do Regimento encontra-se no anexo ao material didtico.
O segundo exemplo a Lei para Administrao do Estado do Iraque para o Perodo de Transio (de 08 de maro de 2004), em vigor desde junho de 2004. A Lei
foi promulgada para organizar a reconstruo do pas aps a interveno estrangeira
(liderada pelos EUA, sob a alegao de o Iraque possua e pretendia usar armas de
destruio em massa), que culminou na deposio de Saddam Hussein. Vencida a
guerra, o governo provisrio, formado por Estados integrantes da Coalizao que
apoiou a iniciativa dos EUA, transferiu ocialmente seu poder sobre a regio ao Governo Interino do Iraque. Comeava assim o chamado perodo de transio, regido
pela Lei de Administrao e programado para acabar em agosto de 2005, quando uma
Constituio Iraquiana ser elaborada e apresentada ao povo para ser referendada at
outubro de 2005.
Agora, leia com ateno os artigos abaixo, extrados da Lei para Administrao do
Estado do Iraque:1
63
64
deprived of his life or liberty, except in accordance with legal procedures. All are equal
before the courts.
Article 15.
(A) No civil law shall have retroactive eect unless the law so stipulates. There shall
be neither a crime, nor punishment, except by law in eect at the time the crime is
committed.
(B) Police, investigators, or other governmental authorities may not violate the sanctity of private residences, whether these authorities belong to the federal or regional
governments, governorates, municipalities, or local administrations, unless a judge or
investigating magistrate has issued a search warrant in accordance with applicable law
on the basis of information provided by a sworn individual who knew that bearing
false witness would render him liable to punishment. Extreme exigent circumstances,
as determined by a court of competent jurisdiction, may justify a warrantless search,
but such exigencies shall be narrowly construed. In the event that a warrantless search
is carried out in the absence of an extreme exigent circumstance, the evidence so seized,
and any other evidence found derivatively from such search, shall be inadmissible in
connection with a criminal charge, unless the court determines that the person who
carried out the warrantless search believed reasonably and in good faith that the search
was in accordance with the law.
(G) Every person deprived of his liberty by arrest or detention shall have the right of
recourse to a court to determine the legality of his arrest or detention without delay and
to order his release if this occurred in an illegal manner.
(I) Civilians may not be tried before a military tribunal. Special or exceptional courts
may not be established.
Article 16.
(B) The right to private property shall be protected, and no one may be prevented
from disposing of his property except within the limits of law. No one shall be deprived
of his property except by eminent domain, in circumstances and in the manner set forth
in law, and on condition that he is paid just and timely compensation.
(C) Each Iraqi citizen shall have the full and unfettered right to own real property in
all parts of Iraq without restriction.
Acessado a partir do
site http://usinfo.state.
gov/journals/itps/1202/
ijpp/pj7-4rice.htm, em
20/04/04.
3
Assessora do Presidente
Bush para assuntos de Segurana Nacional.
65
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I OBRIGATRIOS
SCHMITT, Carl. Os Princpios do Estado de Direito Liberal, extrado de Teoria
de La Constitutin.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado de Direito. Lisboa: Gradiva Publicaes, 1999 (captulos 1, 2, 4, 6, 7).
REGIMENTO de Thom de Souza (editado).
II ACESSRIOS
FULLER, Lon. The Morality of Law. New Haven: Yale Univ. Press, 1964. (trecho
sobre As Reformas do Rei Rex)
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade. Rio de Janeiro: Editora Paz e
Terra, 1992, pp. 93-104.
NEUMANN, Franz. A mudana da funo do direito na sociedade moderna. In
Estado Democrtico e Estado Autoritrio. Rio de Janeiro: Zahar, 1969.
UNGER, Roberto Mangabeira. Direito na sociedade moderna. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1979. pp. 187 a 191.
66
67
/PNFBSVNUFSPEPTTFOBEPSFT
4VTQFOEFSPTNBHJTUSBEPTiOBGPSNBEBMFJw
1FSEPBSFSFEV[JSBTQFOBTJNQPTUBTBPTSVTDPOEFOBEPTQPSTFOUFOBJSSFDPSSWFM
"QSPWBSFTVTQFOEFSJOUFSJOBNFOUFBTSFTPMVFTEPT$POTFMIPT1SPWJODJBJT5
Conforme a histria brasileira nos conta, D. Pedro I era o prprio Poder Moderador, isto , este Poder era no apenas representado pela sua pessoa, mas era a sua prpria pessoa. E veja o que diz o dispositivo constitucional seguinte, o artigo 99:
Art. 99 A Pessoa do Imperador inviolvel, e Sagrada: Ele no est sujeito responsabilidade alguma.
4
FAORO, Raymundo, citado em BONAVIDES, Paulo
e ANDRADE, Paes de.
Histria Constitucional do
Brasil. P. 90.
5
68
B) O CASO
Leia abaixo os seguintes trechos do discurso que D. Pedro I proferiu na Constituinte de 1823:
Depois de ter arranjado esta provncia, e dado imensas providncias para as outras, entendi que devia convocar, e convoquei, por Decreto de 16 de fevereiro do ano
prximo passado, um Conselho de Estado composto de Procuradores Gerais, eleitos
pelos povos, desejando que eles tivessem quem os representasse junto a mim, e ao mesmo tempo quem me aconselhasse e me requeresse o que fosse a bem de cada uma das
respectivas provncias. No foi somente este o m, e o motivo, por que z semelhante
convocao, o principal foi para que os brasileiros melhor conhecessem a minha constitucionalidade, o quanto eu me lisonjearia governando a contento dos povos, e quanto
desejava em meu paternal corao (escondidamente, porque o tempo no permitia que
tais idias se patenteassem de outro modo) que esta leal, grata, briosa e herica Nao
fosse representada numa Assemblia Geral, Constituinte e Legislativa, o que, graas
a Deus, se efetuou em conseqncia do Decreto de 3 de junho do ano pretrito, a
requerimento dos povos, por meio de suas Cmaras, seus Procuradores Gerais e meus
Conselheiros de Estado. (...)
A todo o custo, at arriscando a vida, se preciso for, desempenharei o ttulo com que
os povos deste vasto e rico continente; em 3 de maio do ano pretrito, me honraram de
Defensor Perptuo do Brasil. Esse ttulo penhorou muito mais meu corao do que quanta glria alcancei com a espontnea e unnime Aclamao de Imperador deste invejado
Imprio. (...)
Como Imperador Constitucional, e mui especialmente como Defensor Perptuo
deste Imprio, disse ao povo no dia 1 de dezembro do ano prximo passado, em que
fui coroado e sagrado, que com a minha espada defenderia a Ptria, a Nao e a Constituio, se fosse digna do Brasil e de mim. Ratico hoje mui solenemente perante vs
esta promessa, e espero que me ajudeis a desempenh-la, fazendo uma Constituio
sbia, justa, adequada e executvel, ditada pela razo, e no pelo capricho, que tenha
em vista somente a felicidade geral, que nunca pode ser grande sem que esta Constituio tenha bases slidas, bases que a sabedoria dos sculos tenha mostrado, que so
as verdadeiras para darem uma justa liberdade aos povos, e toda a fora necessria ao
Poder Executivo. (...)
Uma Constituio, em que os trs poderes sejam bem divididos de forma que no
possam arrogar direitos que lhe no compitam, mas que sejam de tal modo organizados e
harmonizados, que se lhes torne impossvel, ainda pelo decurso do tempo, fazerem-se inimigos, e cada vez mais concorram de mos dadas para a felicidade geral do Estado. (...)
Todas as Constituies que, maneira das de 1791 e 92, tm estabelecido suas
bases, e se tm querido organizar, a experincia nos tem mostrado, que so totalmente
FGV DIREITO RIO
69
Aps a leitura, e com a ajuda do material de leitura selecionado para esta aula,
reita:
t *EFOUJmRVFPDPOUFYUPIJTUSJDPEPEJTDVSTPEF%PN1FESP*FPSFMBDJPOFDPN
os eventos posteriores ocorridos ao longo do processo constituinte at a promulgao da Constituio em 1824;
t $PNP TF FTUBCFMFDF P QSJODQJP EB TFQBSBP EF QPEFSFT OB $POTUJUVJP EF
1824? Exemplique com artigos da Constituio e com casos da prtica poltica
e constitucional do Imprio.
t &NRVFNFEJEBPEJTDVSTPEF%PN1FESPDPNQBUWFMDPNPUFYUPDPOTUJUVcional de 1824? Exemplique.
t 1PSRVF'SFJ$BOFDBTFSFDVTPVBKVSBSFBEPUBSB$POTUJUVJPEF
t 0RVFTJHOJmDBFOUFOEFSB$POTUJUVJPDPNPBBUBEPQBDUPTPDJBM 2VBJTFSBN
os interesses e agentes envolvidos nesta ata? (Recorde-se que a Constituio
como ata do pacto social foi tema da Aula 07 e que esse conceito foi elaborado
por Frei Caneca no texto Eis Porque verso editada disponvel no anexo ao
material didtico)
t 7PDDPODPSEBDPN'SFJ$BOFDBRVBOEPFMFBmSNBRVFB$POTUJUVJPEF
no garante a independncia do Brasil? Voc acha que a histria veio a comprovar esta armao ou no?
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I)
OBRIGATRIOS
BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes. Histria constitucional do Brasil. Braslia: Senado Federal, 1990. Pp. 89-103.
NOGUEIRA, Octaciano. A Constituio de 1824. Pp. 1-4 (A Eccia Histrica
da Constituio de 24), 12-14 (O Estado Unitrio na Carta de 24) e 45
(Idias-Chave).
II)
ACESSRIOS
BONAVIDES, Paulo e AMARAL, Roberto, (orgs). Textos Polticos da Histria do
Brasil. 3a edio, Braslia: 2002, Volume II.
BUENO, Jos Antonio Pimenta. Direito Pblico Brasileiro e anlise da Constituio
do Imprio. Braslia: Senado federal, 1978. (Ttulo V: Do Poder Moderador
pp. 203 a 224 -; e Ttulo VIII: Dos Direitos dos Brasileiros pp. 381 a 434).
Extrado de BONAVIDES,
Paulo e ANDRADE, Paes de.
Histria Constitucional do
Brasil, pp. 35 e ss.
70
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
71
No apenas nosso processo constituinte pode nos fazer evocar memrias da Frana.
A herana que os revolucionrios franceses legaram para o Brasil e o mundo no que
diz respeito garantia dos direitos fundamentais do homem tambm marcou presena
forte em 1987-1988. A subcomisso constituinte responsvel por elaborar a parte da
Constituio referente aos direitos e garantias individuais foi a segunda recordista em
nmeros de propostas. Foram 832 contribuies recebidas, contando todas que tiveram origem popular. Se somarmos as propostas recebidas pela comisso dos direitos
polticos, direitos coletivos e garantias, so mais 419 as contribuies a serem consideradas. E a est hoje o nosso artigo 5o, considerado internacionalmente uma das mais
completas e belas cartas de direito do mundo.
Ser que aprendemos bem a lio que nos oferece o constitucionalismo francs?
Compare a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, abaixo transcrita na ntegra, com a Constituio brasileira de 1988.
DECLARAO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO:8
Votada denitivamente em 2 de Outubro de 1789
Os representantes do Povo Francs, constitudos em Assemblia Nacional, considerando que a ignorncia, o esquecimento e o menosprezo aos Direitos do homem so
as nicas causas dos males pblicos e da corrupo dos governos, resolvem expor em
uma declarao solene os direitos naturais, inalienveis, imprescritveis e sagrados do
homem, a m de que esta declarao, sempre presente a todos os membros do corpo social, permanea constantemente atenta a seus direitos e deveres, a m de que os atos do
Poder Legislativo e do Poder Executivo possam ser a cada momento comparados com o
objetivo de toda instituio poltica e no intuito de serem por ela respeitados; para que
as reclamaes dos cidados, fundadas daqui por diante em princpios simples e incontestveis, destinem-se sempre manuteno da Constituio e ao bem-estar de todos.
Por conseguinte, a Assemblia Nacional reconhece e declara, em presena e sob os
auspcios do Ser Supremo, os seguintes direitos do Homem e do Cidado:
I Os homens nascem e cam iguais em direitos. As distines sociais s podem ser
fundamentadas na utilidade comum.
II O m de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem.
III O princpio de toda a Soberania reside essencialmente na Nao; nenhuma
corporao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que no emane diretamente
dela.
IV A liberdade consiste em poder fazer tudo quanto no prejudique o prximo;
assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem limites seno os que assegurem o gozo desses direitos. Tais limites no podem ser determinados seno pela lei.
V A lei s tem direito de proibir as aes prejudiciais sociedade. Tudo quanto
no proibido pela lei no pode ser impedido e ningum pode ser obrigado a fazer o
que ela no ordena.
VI A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito de concorrer, pessoalmente ou por seus representantes, para a sua formao. Ela deve ser a mesma
para todos, quer ela proteja, quer ela castigue. Todos os cidados, sendo iguais aos seus
http://www.dhnet.
org.br/direitos/anthist/
dec1789.htm
72
olhos, sendo igualmente admissveis a todas as dignidades, colocaes e empregos pblicos, e sem outra distino do que a de suas virtudes e seus talentos.
VII Nenhum homem poder ser acusado, sentenciado, nem preso se no for nos
casos determinados pela lei e segundo as formas que ela prescreveu. Os que solicitam,
expedem, executam ou fazem executar ordens arbitrrias, devem ser castigados; mas
todo cidado chamado ou preso em virtude da lei deve obedecer no mesmo instante; ele
se torna culpado pela resistncia.
VIII A lei s deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias, e ningum
pode ser punido seno em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente
ao delito e legalmente aplicada.
IX Todo sendo considerado inocente at que tenha sido declarado culpado, se se
julga indispensvel det-lo, todo rigor que no for necessrio para garantir sua deteno
deve ser severamente proibido pr lei.
X Ningum pode ser molestado por suas opinies, mesmo religiosas, contanto que
no perturbem a ordem pblica estabelecida pela lei.
XI A livre comunicao de pensamentos e de opinio um dos direitos mais
preciosos do homem; todo cidado pode, pois, falar, escrever e imprimir livremente,
respondendo pelo abuso dessa liberdade nos casos previstos pela lei.
XII A garantia dos direitos do homem e do cidado necessita da fora pblica; esta
fora instituda para o benefcio de todos e no para a utilidade particular daqueles aos
quais foi conada.
XIII Para o sustento da fora pblica e para as despesas da administrao, uma
contribuio comum indispensvel. Ela deve ser igualmente repartida entre todos os
cidados em razo das suas faculdades.
XIV Cada cidado tem o direito de vericar, por ele mesmo ou por seus representantes, a necessidade de contribuio pblica, de consenti-la livremente, de acompanhar
o seu emprego, de determinar a cota, a estabilidade, a cobrana e a durao.
XV A sociedade tem o direito de exigir contas a qualquer agente pblico de sua
administrao.
XVI Qualquer sociedade na qual a garantia dos direitos no for assegurada, nem a
repartio de poderes determinada, no tem constituio.
XVII Sendo a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum pode dela
ser privado, a no ser quando a necessidade pblica, legalmente reconhecida, o exigir
evidentemente e sob a condio de uma justa e anterior indenizao.
Aps a leitura da Declarao de 1789, reita: em que medida o texto nal da Constituio de 1988 reete a herana do constitucionalismo francs?
B) O CASO
Agora, leia com ateno o texto obrigatrio (ver abaixo c.2i). Trata-se de um discurso de Maximilien de Robespierre, proferido na poca da revoluo francesa. Aps a
leitura, procure responder s seguintes questes:
FGV DIREITO RIO
73
t 7PDBDIBRVFPEJSFJUPDPOTUJUVDJPOBMCSBTJMFJSPEFWFSJBJODPSQPSBSPJEFBMEF
fraternidade, como zeram os franceses? Como isso parece possvel? Imagine
um dispositivo constitucional que reita o ideal de fraternidade. Procure na
Constituio de 1988 um dispositivo de contedo semelhante ao que voc imaginou. Se no encontrar, redija como deveria ser este artigo e onde deveria ser
encaixado na nossa atual Constituio.
t $PNCBTFOPTUSTQSJNFJSPTQBSHSBGPTEPDBQUVMPEPEJTDVSTPEF3PCFTQJFSre (p. 95), reita sobre as seguintes questes: a) O que signicaria, no Brasil de
hoje, fazer precisamente o contrrio do que existiu antes de vs?; b) Como
possvel tornar os homens felizes e livres atravs das leis?
t 2VBMPEVQMPQSPCMFNBRVFPMFHJTMBEPSEFWFUFOUBSSFTPMWFS
TFHVOEP3PCFTpierre? Como voc acha que este problema pode ser resolvido? Voc acredita que
a Constituio de 1988 o resolve? Quais dispositivos parecem tangenciar esta
questo?
t 7PDFTUEFBDPSEPDPN3PCFTQJFSSFRVBOEPFMFBmSNBRVFiPQSJNFJSPPCKFUJvo de toda Constituio deve ser o de defender a liberdade pblica e individual
contra o prprio governo? Caso no esteja de acordo, qual, na sua opinio, deve
ser o primeiro objetivo de toda constituio?
t 2VBJTTPBTMJFTEF3PCFTQJFSSFTPCSFPQSJODQJPEBTFQBSBPEFQPEFSFT
Como voc acha que suas idias sobre a responsabilidade dos governantes so
aproveitadas (ou podem vir a ser aproveitadas) pelo direito constitucional
brasileiro?
t 7PDDPODPSEBDPN3PCFTQJFSSFRVBOEPFMFBmSNBRVFiB%FDMBSBPEF%JSFJUPT
a Constituio de todos os povos; as outras leis so mutveis por sua natureza,
e so subordinadas a ela? Como voc acha que a Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789 se reete na Constituio brasileira de 1988?
t 2VBMPDPOnJUPFYJTUFOUFFOUSFBiWPOUBEFHFSBMwFBiGPSBQCMJDBw
EFRVFGBMB
Robespierre? Voc acha que este conito se apresenta na histria constitucional
brasileira? Como?
A partir das suas reexes sobre as perguntas acima, e com base no material da
aula anterior, voc dever preparar para a prxima aula um dilogo imaginrio entre
Robespierre, Frei Caneca e D. Pedro I. Como ele seria? Tente redigir este (im)provvel
dilogo, destacando na fala dos personagens as eventuais diferenas ou semelhanas de
posicionamento em relao s seguintes questes, entre outras:
t
t
t
t
t
t
74
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Casos / Jurisprudncia
RE 226855 / RS Trata-se de recurso extraordinrio no qual o STF recorre Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (em especial, ao seu art. 2o) e
Constituio Francesa de 1793.
EMENTA: Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS. Natureza jurdica
e direito adquirido. Correes monetrias decorrentes dos planos econmicos conhecidos pela denominao Bresser, Vero, Collor I (no concernente aos meses de abril e
de maio de 1990) e Collor II. O Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS),
ao contrrio do que sucede com as cadernetas de poupana, no tem natureza contratual, mas, sim, estatutria, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. Assim, de
aplicar-se a ele a rme jurisprudncia desta Corte no sentido de que no h direito adquirido a regime jurdico. Quanto atualizao dos saldos do FGTS relativos aos Planos Vero e Collor I (este no que diz respeito ao ms de abril de 1990), no h questo
de direito adquirido a ser examinada, situando-se a matria exclusivamente no terreno
legal infraconstitucional. No tocante, porm, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao
ms de maio de 1990) e Collor II, em que a deciso recorrida se fundou na existncia
de direito adquirido aos ndices de correo que mandou observar, de aplicar-se o
princpio de que no h direito adquirido a regime jurdico. Recurso extraordinrio
conhecido em parte, e nela provido, para afastar da condenao as atualizaes dos
saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto atualizao
no ms de maio de 1990) e Collor II.
Votao: Por maioria, na preliminar de prejudicialidade, vencidos os Mins. Marco
Aurlio, Celso de Mello, Nri da Silveira e Carlos Velloso. Por maioria, nas preliminares de vista dos autos e de sobrestamento do julgamento, vencido o Min. Marco Aurlio. Por maioria, no mrito vencidos, em parte, o Mins. Ilmar Galvo e, na outra parte,
os Mins. Marco Aurlio, Seplveda Pertence e Nri da Silveira. Resultado: Conhecido
em parte, e nesta provido. Veja: Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado e
Revoluo Francesa de 1789.
ADI 1497 MC / DF Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade na qual o
STF recorre Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (em especial,
ao seu art. 2o) e Constituio Francesa de 1793.
Ementa: TRIBUTO CONTRIBUIO CPMF EMENDA CONSTITUCIONAL N 12/96 INCONSTITUCIONALIDADE EC 12/96. Na dico da
ilustrada maioria, no concorre, na espcie, a relevncia jurdico-constitucional do pedido de suspenso liminar da Emenda Constitucional n 12/96, no que prevista a possibilidade de a Unio vir a instituir a contribuio sobre a movimentao ou transmisso
de valores e de crditos e direitos de natureza nanceira, sem a observncia do disposto
nos artigos 153, 5, e 154, inciso I da Carta Federal. Relator vencido, sem o deslocamento da redao do acrdo. Votao: por maioria, vencidos os Mins. Marco Aurlio e
Ilmar Galvo. Resultado: indeferida. Acrdos citados: ADI-829 (RTJ-156/451), ADI830, ADI-939 (RTJ-151/755), RE-138284 (RTJ-143/313), RE-165939, RE-177137.
FGV DIREITO RIO
75
OBRIGATRIOS
ROBESPIERRE, Maximilien de. Discursos e Relatrios na Conveno. Rio de Janeiro: EditoraUerj/Contraponto, 1999. Captulos 5 e 6, pp. 87-112.
II)
ACESSRIOS
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992.
Artigos: A Revoluo Francesa e os Direitos do Homem, pp. 85-112, e A
Herana da Grande Revoluo, pp. 113-130.
SIEYS, Emmanuel Joseph. O que o Terceiro Estado? Rio de Janeiro: Editora Liber
Juris, 1988.
FURET, Franois. Ensaios sobre a Revoluo Francesa. Lisboa: A Regra do Jogo
Edies, 1978.
______________. Penser la Rvolution franaise. Paris : Gallimard, 1978.
GRANDMAISON, Olivier Le Cour (org.). Les Constitutions franaises. Paris : ditions La Dcouverte, 1996.
76
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
77
I (...)
Seo 1 Todos os poderes legislativos conferidos por esta Constituio sero conados a um Congresso dos Estados Unidos, composto de um Senado e de uma Cmara
de Representantes.
Seo 3 S o Senado poder julgar os crimes de responsabilidade (impeachment).
Reunidos para esse m, os Senadores prestaro juramento ou compromisso. O julgamento do Presidente dos Estados Unidos ser presidido pelo Presidente da Suprema
Corte. E nenhuma pessoa ser condenada a no ser pelo voto de dois teros dos membros presentes.
Seo 8 Ser da competncia do Congresso:
Lanar e arrecadar taxas, direitos, impostos e tributos, pagar dividas e prover a defesa
comum e o bem-estar geral dos Estados Unidos; mas todos os direitos, impostos e tributos sero uniformes em todos os Estados Unidos; (...)
Seo 9 No poder ser suspenso o remdio do habeas corpus, exceto quando, em
caso de rebelio ou de invaso, a segurana pblica o exigir.
No sero lanados impostos ou direitos sobre artigos importados por qualquer Estado.
No se conceder preferncia atravs de regulamento comercial ou scal, aos portos
de um Estado sobre os de outro; nem poder um navio, procedente ou destinado a um
Estado, ser obrigado a aportar ou pagar direitos de trnsito ou alfndega em outro.
II (...)
Seo 1 O Poder Executivo ser investido em um Presidente dos Estados Unidos
da Amrica. Seu mandato ser de quatro anos, e, juntamente com o Vice- Presidente,
escolhido para igual perodo, ser eleito pela forma seguinte:
Cada Estado nomear, de acordo com as regras estabelecidas por sua Legislatura, um
nmero de eleitores igual ao nmero total de Senadores e Deputados a que tem direito
no Congresso; todavia, nenhum Senador, Deputado, ou pessoa que ocupe um cargo
federal remunerado ou honorico poder ser nomeado eleitor.
III (...)
Seo 1. O Poder Judicirio dos Estados Unidos ser investido em uma Suprema
Corte e nos tribunais inferiores que forem oportunamente estabelecidos por determinaes do Congresso. Os juzes, tanto da Suprema Corte como dos tribunais inferiores,
conservaro seus cargos enquanto bem servirem, e percebero por seus servios uma
remunerao que no poder ser diminuda durante a permanncia no cargo.
Seo 2. A competncia do Poder Judicirio se estender a todos os casos de aplicao da Lei e da Eqidade ocorridos sob a presente Constituio, as leis dos Estados
Unidos, e os tratados concludos ou que se conclurem sob sua autoridade; a todos os
casos que afetem os embaixadores, outros ministros e cnsules; a todas as questes do
almirantado e de jurisdio martima; s controvrsias em que os Estados Unidos sejam
parte; s controvrsias entre dois ou mais Estados, entre um Estado e cidados de outro
Estado, entre cidados de diferentes Estados, entre cidados do mesmo Estado reivindicando terras em virtude de concesses feitas por outros Estados, enm, entre um
Estado, ou os seus cidados, e potncias, cidados, ou sditos estrangeiros.
IV (...)
FGV DIREITO RIO
78
Seo 4 Os Estados Unidos garantiro a cada Estado desta Unio a forma republicana de governo e defende-lo-o contra invases; e, a pedido da Legislatura, ou
do Executivo, estando aquela impossibilitada de se reunir, o defendero em casos de
comoo interna.
V Sempre que dois teros dos membros de ambas as Cmaras julgarem necessrio,
o Congresso propor emendas a esta Constituio, ou, se as legislaturas de dois teros dos
Estados o pedirem, convocar uma conveno para propor emendas, que, em um e outro
caso, sero vlidas para todos os efeitos como parte desta Constituio, se forem raticadas
pelas legislaturas de trs quartos dos Estados ou por convenes reunidas para este m em
trs quartos deles, propondo o Congresso uma ou outra dessas maneiras de raticao.
VI Esta Constituio e as leis complementares e todos os tratados j celebrados ou
por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos constituiro a lei suprema do pas; os
juzes de todos os Estados sero sujeitos a ela, cando sem efeito qualquer disposio em
contrrio na Constituio ou nas leis de qualquer dos Estados.
VII A raticao, por parte das convenes de nove Estados ser suciente para a
adoo desta Constituio nos Estados que a tiverem raticado.
Dado em Conveno, com a aprovao unnime dos Estados presentes, a 17 de
setembro do ano de Nosso Senhor de 1787, e dcimo segundo da Independncia dos
Estados Unidos. Em testemunho do que, assinamos abaixo os nossos nomes.
79
EMENDA VI Em todos os processos criminais, o acusado ter direito a um julgamento rpido e pblico, por um jri imparcial do Estado e distrito onde o crime
houver sido cometido, distrito esse que ser previamente estabelecido por lei, e de ser
informado sobre a natureza e a causa da acusao; de ser acareado com as testemunhas
de acusao; de fazer comparecer por meios legais testemunhas da defesa, e de ser defendido por um advogado.
EMENDA VIII No podero ser exigidas anas exageradas, nem impostas multas
excessivas ou penas cruis ou incomuns.
EMENDA IX A enumerao de certos direitos na Constituio no poder ser
interpretada como negando ou coibindo outros direitos inerentes ao povo.
EMENDA X Os poderes no delegados aos Estados Unidos pela Constituio,
nem por ela negados aos Estados, so reservados aos Estados ou ao povo.
EMENDA XIII (...)
Seo 1 No haver, nos Estados Unidos ou em qualquer lugar sujeito a sua jurisdio, nem escravido, nem trabalhos forados, salvo como punio de um crime pelo
qual o ru tenha sido devidamente condenado.
EMENDA XIV (...)
Seo 1 Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas
a sua jurisdio so cidados dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residncia,
Nenhum Estado poder fazer ou executar leis restringindo os privilgios ou as imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nem poder privar qualquer pessoa de sua vida,
liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio a
igual proteo das leis.
EMENDA XV (...)
Seo 10 O direito de voto dos cidados dos Estados Unidos no poder ser negado ou cerceado pelos Estados Unidos, nem por qualquer Estado, por motivo de raa,
cor ou de prvio estado de servido.
EMENDA XVI O Congresso ter competncia para lanar e arrecadar impostos
sobre a renda, seja qual for a provenincia desta, sem distribu-los entre os diversos Estados ou levar em conta qualquer recenseamento ou enumerao.
Aps analisar o material de leitura e a Constituio Norte-Americana, procure responder s seguintes questes:
t 0RVFGPSBNPTBSUJHPTGFEFSBMJTUBT 2VBMFSBPPCKFUJWPEFTFVTBVUPSFT
t 2VBJTTPBTQSJODJQBJTDPOUSJCVJFTEF.BEJTPO
)BNJMUPOF+BZ
t "OBMJTBOEPB$POTUJUVJP/PSUF"NFSJDBOB
WPDEJSJBRVF.BEJTPO
)BNJMton e Jay foram vitoriosos ou derrotados em sua campanha? Por qu?
t 7PDBDIBRVFVNQSPDFTTPEFMFHJUJNBPEB$POTUJUVJPDPNPPMFWBEPB
cabo pelos autores federalistas funcionaria no Brasil?
t /BTVBPQJOJP
EFUPEBTBTDPOUSJCVJFTEPTGFEFSBMJTUBTQBSBBPSHBOJ[BPEP
Estado e dos Poderes, qual parece a mais interessante?
80
Boa parte das idias desenvolvidas por Alexander Hamilton, James Madison e dos
outros founding fathers do constitucionalismo norte americano sobretudo no tocante ao federalismo, separao de poderes e o controle judicial de constitucionalidade
vieram a ser incorporados, de forma mais ou menos explcita, no texto constitucional
de 1891, promulgado pouco aps a proclamao da Repblica. A Constituio de
1891 considerada, portanto, um marco da recepo do pensamento constitucional
norte-americano no direito brasileiro.
Um dos principais expositores e defensores das idias constitucionais norte-americanas foi o clebre jurista e advogado Rui Barbosa. Mas a recepo dos novos institutos
e teorias no direito brasileiro no foi imediata, nem simples um tpico cenrio de
aplicao de novas idias e conceitos por instituies antigas, desenhadas e consolidadas em um contexto diferente, para agir e reagir de forma diferente. O pioneirismo de
Rui, ento, est justamente no fato de levado s ltimas conseqncias prticas os elementos norte-americanos da Constituio de 1891, no que se refere ao federalismo
e separao de poderes, em uma comunidade jurdica habituada a pensar e agir nas
matrizes tericas da Inglaterra e da Frana.
A partir das reexes feitas sobre o constitucionalismo americano e da anlise do
texto de Rui Barbosa, tambm indicado como leitura para esta aula, procure responder
s seguintes questes:
t 3FMBDJPOFBTJEJBEF3VJ#BSCPTBFEPT'FEFSBMJTUBTTPCSFSeparao de Poderes e
Federalismo.
t 2VBJTBTTFNFMIBOBTFEJGFSFOBTFOUSFPNPEFMPEFTFQBSBPEFQPEFSFTFN
desenhado na Constituio de 1824 e aquele adotado em 1891?
t 2VBJTBTDPOUSJCVJFTEPTGFEFSBMJTUBTQBSBPEJSFJUPDPOTUJUVDJPOBMRVFWPD
acha que foram mais aproveitadas no Brasil?
t 7PDDPOTFHVFJEFOUJmDBSBMHVNBIFSBOBEPTGFEFSBMJTUBTOB$POTUJUVJPEF
1988? Qual? Identique os artigos em questo.
t 2VBMBDPOUSJCVJPEBFYQFSJODJBDPOTUJUVDJPOBMEB3FWPMVP'SBODFTBFEPT
Estados Unidos para essa discusso, sobretudo na aplicao de idias abstratas
como separao de poderes e direitos individuais?
B) O CASO
81
governo. Mas o que o prprio governo, seno a maior das crticas natureza humana?
Se os homens fossem anjos, no seria necessrio governo algum. Se os homens fossem
governados por anjos, o governo no precisaria de controles externos nem internos.
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Casos / Jurisprudncia
82
OBRIGATRIOS
BARBOSA, Rui. O Liberalismo e a Constituio de 1988. Textos selecionados e organizados por Vicente Barretto. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira e Fundao Casa de Rui Barbosa, 1991, pp. 49-57 (formas de governo), pp. 187-189
(federao).
MADISON, James et alli. O Federalista. Artigo I, pp. 93-96 (introduo); Artigo IX,
pp. 128-132 (federao); Artigo XLVII, pp. 331-337 (separao de poderes).
MARSHAL, Justice John. Voto no caso Marbury X Madison (1803)
II)
ACESSRIOS
Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica de 04 de julho de
1776.
Artigos Anti-Federalistas (1787-1789).
Aula Magna proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, sobre o caso Marbury v. Madison. In: DVD Aula Magna TV Justia STF.
c4) Questes de Concursos
83
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
10
A expresso de Oliveira
Vianna, em seu O Idealismo
da Constituio.
11
Conforme observa Miguel Seabra Fagundes na
srie de palestras compiladas em Reforma Constitucional (org. de Mario
Brockmann Machado e
Ivan Vernon Gomes Torres
Jr., Rio de Janeiro, 1997).
84
a Carteira de Trabalho etc. O desao que se coloca hoje como dar um novo sentido,
um signicado democrtico a instituies que no o foram em sua origem.
B) O CASO
Em 30 de novembro de 1937, pouco tempo depois da promulgao da Constituio de 1937 e da instaurao do Estado Novo, Getulio Vargas editou o Decreto-Lei de
n.25, com a seguinte redao:
Decreto Lei n 25 de 30 de novembro de 193712
O Presidente da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, usando da atribuio que
lhe confere o art. 180 da Constituio, decreta:
Art. 1 Constitui o patrimnio histrico e artstico nacional o conjunto dos bens
mveis e imveis existentes no Pas e cuja conservao seja de interesse pblico, quer por
sua vinculao a fatos memorveis da histria do Brasil, quer por seu excepcional valor
arqueolgico ou etnogrco, bibliogrco ou artstico.
1 Os bens a que se refere o presente artigo s sero considerados parte integrante
do patrimnio histrico e artstico nacional depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o
Art. 4 desta lei.
2 Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e so tambm sujeitos
a tombamento os monumentos naturais, bem como os stios e paisagens que importe
conservar e proteger pela feio notvel com que tenham sido dotados pela Natureza ou
agenciados pela indstria humana.
Art. 6 O tombamento de coisa pertencente pessoa natural ou pessoa jurdica
de direito privado se far voluntria ou compulsoriamente.
Art. 7 Proceder-se- ao tombamento voluntrio sempre que o proprietrio o pedir e
a coisa se revestir dos requisitos necessrios para constituir parte integrante do patrimnio
histrico e artstico nacional a juzo do Conselho Consultivo do Servio do Patrimnio
Histrico e Artstico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietrio anuir, por escrito,
noticao, que se lhe zer, para inscrio da coisa em qualquer dos Livros do Tombo.
Art. 8 Proceder-se- ao tombamento compulsrio quando o proprietrio se recusar a anuir inscrio da coisa.
Art. 9 O tombamento compulsrio se far de acordo com o seguinte processo:
1) O Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, por seu rgo competente, noticar o proprietrio para anuir ao tombamento, dentro do prazo de quinze
dias, a contar do recebimento da noticao, ou para, se o quiser impugnar, oferecer
dentro do mesmo prazo as razes de sua impugnao;
2) no caso de no haver impugnao dentro do prazo assinado, que fatal, o diretor
do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional mandar por simples despacho
que proceda inscrio da coisa no competente Livro do Tombo;
3) se a impugnao for oferecida dentro do prazo assinado, far-se- vista da mesma,
dentro de outros quinze dias fatais, ao rgo de que houver emanado a iniciativa do
12
Editado para os fins da
aula.
85
Desde 1937, essa lei tem sido aplicada regularmente para tombar bens mveis e
imveis vinculados a fatos memorveis da histria do Brasil ou possuidores de excepcional valor arqueolgico ou etnogrco, bibliogrco ou artstico.
Entre os processos de tombamento iniciados com base no Decreto-Lei 25/1937,
podemos citar o Corredor da Vitria (Salvador, Bahia).13 O Corredor o trecho da
Av. Sete de Setembro localizado logo aps o Campo Grande, onde aquela avenida se
estreita at atingir o Largo da igreja de N.S. da Vitria. Pediu-se o tombamento do
bem com base no argumento de que o Corredor fornece a quem o percorre uma idia
da espacialidade e ambincia primitivas ali reinantes nas primeiras dcadas do sculo
XX. Contudo, a deteriorizao e a especulao imobiliria no local, uma das reas
mais nobres de Salvador, estariam ameaando a integridade deste conjunto arquitetnico que, segundo a regional do Sindicato Nacional dos Arquitetos da Bahia, possui
um incontestvel interesse do ponto de vista histrico, cultural e social.14 O motivo
da deteriorao: diversas pessoas e entidades privadas e estatais estariam construindo
modernos nos fundos dos terrenos das antigas manses do Corredor da Vitria, prejudicando assim a ambincia do local.
Um outro imvel tombado foi o famoso hotel Copacabana Palace. Contudo, dada
a permanente utilizao comercial do imvel, freqente haver tenses entre a necessidade de reformas e a proteo integridade esttica do prdio. Leia, por exemplo, o
problema descrito na notcia abaixo:
Agncia Estado (www.estadao.com.br), 07 de abril de 2000
Copacabana Palace cria polmica
Rio de Janeiro A construo de um anexo com dez andares e 162 apartamentos
de luxo no Copacabana Palace est mobilizando os moradores do bairro mais famoso
do Rio. O plano da rede inglesa Orient Express, dona do hotel, usar a rea dos fundos,
que d para a Avenida Nossa Senhora de Copacabana, onde cam o teatro, o antigo
cassino e algumas lojas, hoje desativados. Os vizinhos alegam que, alm de a rea ser
tombada, a infra-estrutura de trnsito, gua e esgoto do bairro no suportaria o acrscimo de tantas unidades.
13
Processo n 1.451-T-99
do IPHAN.
14
Ofcio do SINARQ-BA
n56/98.
86
Alm dos nveis Federal e Estadual, o tombamento tambm pode ocorrer no mbito
do Municpio. Foi o caso do Quiosque Oxumar, situado na orla do bairro da Barra
da Tijua, no Rio de Janeiro, nos termos da Lei 3263, de 23 de agosto de 2001:
Lei 3263, de 23 de agosto de 2001
Tomba, por interesse artstico-cultural e esportivo, o quiosque denominado Oxumar,
situado na Barra da Tijuca.
Art. 1 . Fica tombado por interesse artstico-cultural e esportivo, o local denominado Quiosque Oxumar situado na orla martima da Barra da Tijuca, na Avenida do
Pep 10-B.
(....)
87
t "SFHVMBNFOUBPEPJOTUJUVUPEPUPNCBNFOUPEP%JSFJUPCSBTJMFJSPDPOTUJUVcional?
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I)
OBRIGATRIOS
CHACON, Vamireh. Constituio de 1937. Verbete do Dicionrio HistricoBiogrco Brasileiro: Ps 1930.
FILHO, Alberto Venncio. Constituio de 1934. Verbete do Dicionrio Histrico-Biogrco Brasileiro: Ps 1930. (editado)
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. A Constituio de 1946, in Histria Constitucional do Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. Apenas pginas
409-417!
II)
ACESSRIOS
BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes. Histria Constitucional do Brasil.
MORAIS, Fernando. Olga.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas.
MACHADO, Mario Brockmann (org.). Reforma Constitucional.
COHEN, Adam. Whats New in the Legal World? A Growing Campaign to Undo the
New deal. Publicado no The New York Times em 14/12/04.
Verbete do Dicionrio Histrico-Biogrco Brasileiro: Ps 1930 sobre Constituio
de 1934.
88
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
Em 1968, o ex-Presidente Joo Goulart foi denunciado pelo Ministrio Pblico por
supostos crimes comuns praticados durante o exerccio de seu mandado presidencial.
FGV DIREITO RIO
89
Ora, tendo em vista terem sido os direitos polticos do presidente Joo Goulart
suspensos, o que faria cessar a competncia por prerrogativa de funo (de Presidente
da Repblica), a questo era saber de quem seria a competncia para o julgamento: da
Justia Comum ou do Supremo Tribunal Federal? Se obedecssemos o AI-2, a competncia seria da Justia Comum; por outro lado, se entendssemos pela prevalncia
do disposto na Constituio de 1967, posterior ao AI-2, ento a competncia seria do
Supremo.
O Supremo Tribunal Federal proferiu deciso, no sentido de que a competncia
seria da Justia Federal Comum do antigo Estado da Guanabara. Em recente seminrio
promovido pela Ordem dos Advogados do Brasil, onde se discutia o papel do Supremo
Tribunal Federal durante o regime militar, um professor de direito sugeriu a realizao
de um julgamento simulado da causa. Segundo o professor, o STF somente teria decidido daquela forma por conta do momento histrico pelo qual o pas passava. Achava
que um novo julgamento poderia conrmar se a deciso do STF no Caso Joo Goulart
era acertada.
E voc? Concorda com a deciso do Supremo?
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Jurisprudncia
OBRIGATRIOS
BONAVIDES, Paulo. Histria Constitucional do Brasil. 3 ed. Rio de Janeiro: Paz
e Terra, 1991, pp. 427 e seguintes.
15
Vale lembrar que, segundo a jurisprudncia do
Supremo ento vigente, o
foro especial por prerrogativa de funo (nesse caso,
a prerrogativa dos Presidentes da Repblica de
serem julgados pelo STF)
continuaria sendo aplicvel a Jango mesmo aps
o trmino de seu mandato,
desde que o suposto crime
tivesse sido cometido no
perodo que ocupou a Presidncia.
90
ACESSRIOS
SILVA, Jos Afonso. Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2005.
Pp. 86 a 87.
GASPARI, Elio. A Ditadura Escancarada. So Paulo: Companhia das Letras,
2002.
LINS E SILVA, Evandro. O Salo dos Passos Perdidos. Rio de Janeiro: Ed. FGV,
1997, pp. 377 e seguintes.
DA COSTA, Emlia Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a Construo da Cidadania. So Paulo: UNESP, 2006. Pp. 160 a 178.
c3) Legislao
91
A) INTRODUO
A eleio para os membros do Legislativo era direta, mas o povo no podia escolher
o ocupante do cargo individualmente mais importante do pas o de Presidente da Repblica. Nos anos dez anos anteriores promulgao da Constituio de 1988, cresceu
e se intensicou a oposio ao regime autoritrio. Comeou a car claro para todos
inclusive para o prprio governo que a sociedade reconhecia a importncia de eleger
diretamente seu Presidente.
No dia 27 de novembro de 1983, na praa do Pacaembu (So Paulo), a campanha
Diretas J teve incio, atravs de manifestao pblica convocada pelo Partido dos Trabalhadores (PT). Durante todo ano de 1984, explodiram em vrios pontos do pas manifestaes de apoio campanha, exigindo eleies diretas para o cargo de Presidente da
Repblica. Apesar de a Emenda Constitucional que estabeleceria a eleio direta proposta pelo Senador Dante de Oliveira em 1983 ter sido rejeitada em 1984, dali em
diante o pas seguiu caminho em direo redemocratizao, passando inclusive pelas
eleies diretas. Um percurso ntido, ainda que por vezes incerto.
A Assemblia Constituinte foi o coroamento desse processo, ainda que seja apenas o
passo inicial no caminho muito mais rduo da construo e consolidao de nossas instituies democrticas. A Constituio de 1988 j abriga uma outra concepo de democracia, reexo da insatisfao e mobilizao da sociedade brasileira na dcada anterior.
Tal concepo identica-se no conceito de democracia como combinao de previsibilidade das regras da deciso e incerteza quanto aos resultados. Ela exige que o processo eleitoral constitua-se em um processo cujos resultados, para serem democrticos,
FGV DIREITO RIO
92
precisam ser incertos no se pode saber de antemo que um determinado candidato vai
ganhar ou que um determinado grupo vai conseguir fazer seu candidato.
A democracia representativa necessita de mais do que de eleies. Necessita de alternncia do poder e, mais, que o resultado desta alternncia seja sempre incerto. Inexiste
democracia quando j se tem certeza de quem vai ganhar sempre o candidato A ou B,
mesmo com eleies peridicas.
Esta incerteza estaria reetida na situao atravs de um complexo sistema de participao do povo nos vrios e mltiplos processos decisrios do poder estatal, ou melhor,
nas decises por meio das quais o estado distribui recursos que so escassos: o dinheiro,
as oportunidades, a coero e a proteo das leis. As decises estatais so de diversas naturezas e, por isso, necessitam de processos diversos de tomada de deciso. A Constituio
de 1988 reete esta complexidade, na medida em que adota o conceito de democracia
concomitante que a interao entre democracia representativa, direta e participativa, tornando certas reas mais ou menos sensveis participao imediata ou mediata do povo.
Depois da leitura dos textos de Joaquim Falco, procure preencher o quadro abaixo:
Principais Instrumentos?
Artigos?
Democracia Direta
Democracia Representativa
Democracia Participativa
B) O CASO I
Na tipologia aqui proposta, o critrio bsico que distingue os trs tipos de democracia a representao. Na democracia direta, ela inexiste; na representativa, ela monoplio dos partidos polticos. Na participativa ela ampla, com ascenso das ONGs,
entidades de classes, sindicatos, do Terceiro Setor em geral.
Por essa razo existe uma concorrncia entre partidos polticos e Terceiro Setor. Essa
concorrncia est latente no Projeto de Lei n 07/2003, proposto ao nal da Comisso
Parlamentar de Inqurito criada para investigar denncias de corrupo e desvio de
dinheiro pblico envolvendo ONGs. O Projeto dispe sobre o registro, a scalizao
e o controle das organizaes no-governamentais, nos seguintes termos:
PROJETO DE LEI DO SENADO N 7 de 200316
Dispe sobre o registro, scalizao e controle das organizaes
no-governamentais e d outras providncias.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Artigo 1 So livres a criao, a organizao, a estruturao interna e o funcionamento de entidades de direito privado, sem ns lucrativos, cujos objetivos e normas estatut-
16
Trata-se do substitutivo
proposto pelo Senador
Csar Borges e j aprovado
pelo Senado, e no do Projeto original.
93
rias visem a ns de interesse pblico, sendo vedado ao poder pblico negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessrios ao seu funcionamento. (...)
Artigo 2 As Organizaes no governamentais (ONGs) prestaro contas anualmente dos recursos recebidos por intermdio de convnios ou subvenes de origem
pblica ou privada, inclusive doaes, ao Ministrio Pblico, independentemente da
prestao de contas aos respectivos doadores.
Artigo 3 Fica criado o Cadastro Nacional de Organizaes No-Governamentais
(CNO), administrado pelo Ministrio da Justia, no qual sero inscritas todas as Organizaes No-Governamentais (ONGs) atuantes, a qualquer ttulo, no Pas.
1 Por ocasio da inscrio de que trata o caput deste artigo, a Organizao NoGovernamental (ONG) prestar esclarecimentos sobre suas fontes de recursos, linhas de
ao, tipos de atividades, de qualquer natureza, que pretenda realizar no Brasil, o modo
de utilizao de seus recursos, a poltica de contratao de pessoal, os nomes e qualicao de seus dirigentes e representantes e quaisquer outras informaes que sejam
consideradas relevantes para a avaliao de seus objetivos.
2 Todos os rgos governamentais que detenham informaes no condenciais
sobre Organizaes No-Governamentais (ONGs), inclusive de natureza scal, registraria e nanceira, devero torn-las disponveis para o Cadastro Nacional de Organizaes No-Governamentais, conforme dispuser o regulamento. (...)
Artigo 5 Fica condicionada a prvia autorizao do Ministrio da Justia, conforme dispuser regulamento, o desenvolvimento de atividades no Pas por parte de Organizaes No-Governamentais (ONGs) estrangeiras.
Pargrafo nico. As ONGs constitudas antes da vigncia desta Lei tero prazo a ser
denido em regulamento, para atender ao disposto neste artigo. (...)
Artigo 7 Esta Lei entra em vigor na data da sua publicao.
17
Publicado no Dirio
Oficial de 30 de junho de
2004, pg. 1993.
94
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I)
OBRIGATRIOS
FALCO, Joaquim Falco: Transformaes dos Partidos e da Lei e A Democracia Concomitante. In Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de Janeiro:
FGV, 2004.
Parecer n. 633/04, do Senador Csar Borges.
COMPARATO, Fbio Konder. Organizar o contra-poder popular. Publicado na Folha de So Paulo em 22/02/2004.
II)
ACESSRIOS
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986
(captulo Democracia Direta e Democracia Representativa)
BENEVIDES, Maria Victoria et al. (orgs.). Reforma Poltica e Cidadania. So Paulo: Editora Fundao Perseu Abramo, 2003 (artigos diversos, especialmente os
de Maria Victoria Benevides, Wanderley Guilherme dos Santos, Francisco Whitaker e Gustavo Venturini)
FALCO, Joaquim A Estatizao da Sociedade Civil. In Folha de So Paulo em
30/07/2004.
COMPARATO, Fbio Konder. Ainda sobre o contrapoder popular. Publicado na
Revista Ponto de Vista em 15/10/2004.
_________________________. Viva o povo brasileiro! Publicado na Folha de So
Paulo em 15/11/2004.
PREZWORSKI, Adam. Amas a Incerteza e Sers Democrtico in Novos estudos
CEBRAP, n. 09, jul/1984 (artigo)
95
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacca das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus,
a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Constituio de 1967
O Congresso Nacional, invocando a proteo de Deus, decreta e promulga a seguinte CONSTITUIO DO BRASIL.
Constituio de 1946
96
Resolve assegurar Nao a sua unidade, o respeito sua honra e sua independncia, e ao povo brasileiro, sob um regime de paz poltica e social, as condies necessrias
sua segurana, ao seu bem-estar e sua prosperidade, decretando a seguinte Constituio, que se cumprir desde hoje em todo o Pais:
Constituio de 1934
Ns, os representantes do povo brasileiro, pondo a nossa conana em Deus, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para organizar um regime democrtico,
que assegure Nao a unidade, a liberdade, a justia e o bem-estar social e econmico, decretamos e promulgamos a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA DOS
ESTADOS UNIDOS DO BRASIL
Constituio de 1891
97
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
Ao contrrio do que em geral se acredita, no somente atravs da emenda constitucional que se muda a Constituio. Existem outras situaes e outros mecanismos no
explcitos, mas que provocam uma real e explcita mudana atravs da interpretao
seja jurdica, seja social.
Se a mudana jurdico-formal explcita e institucionalizada, atravs de uma nova lei ou
mesmo de um novo acrdo do Supremo, a mudana pela interpretao social difusa e
no formalizada, e em geral precede e cria o ambiente poltico-jurdico fora sua formalizao jurdica. Exemplos desta pr-mudana constitucional social difusa ocorrem na extenso
dos contedos dos direito humanos e sociais. Como o direito igualdade dos negros nos
Estados Unidos. Ou o progressivo reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo
sexo no Brasil, atravs do conceito de unio estvel. Abaixo esto elencadas as hipteses em
que se muda de Constituio e hipteses em que se muda a Constituio.
Mudana de Constituio
t Mudana de texto
t Emenda constitucional art. 60 da Constituio Federal de 1988.
t Mudana de interpretao
t Atravs de novas normas:
t Pelo Congresso Nacional art. 84 da Constituio Federal de 1988.
t Pelo Poder Executivo art. 48 da Constituio Federal de 1988.
t Por deciso judicial
t Pelo Supremo Tribunal Federal art. 102 da Constituio Federal de 1988.
t Por senso comum/costume
t Pela sociedade senso comum.
At agora voc viu as hipteses de mudana de Constituio, da substituio de
uma por outra. Nesta aula voc estudar as maneiras de se mudar a Constituio.
Para isso, leia o caso abaixo.
FGV DIREITO RIO
98
B.1) O CASO I
B.2) O CASO II
Diz a Constituio dos Estados Unidos da Amrica (1787) em sua Emenda VII:
Excessive bail shall not be required, nor excessive nes imposed, nor cruel and unusual punishments inicted. [No podero ser exigidas anas exageradas, nem impostas multas
excessivas ou penas cruis ou incomuns].
Diante desse dispositivo, voc consideraria inconstitucional a aplicao da pena
capital a menores de idade nos Estados Unidos?
Ao preparar sua argumentao, procure pesquisar sobre como a justia norte-americana vem aplicando esse dispositivo.
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Jurisprudncia
Recurso Extraordinrio n 197807-4 Rio Grande do Sul. Rel. Min. Octavio Gallotti, publicado em 18/08/2000.
FGV DIREITO RIO
99
Ementa: No se estende me adotiva o direito licena institudo em favor da empregada gestante pelo inciso XVIII do art. 7, da Constituio Federal, cando sujeito
ao legislador ordinrio o tratamento da matria.
c2) Textos
I)
OBRIGATRIOS
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio, pp. 125134.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio (trecho sobre
Mutao Constitucional, pp. 145-149)
II)
ACESSRIOS
BULOS, Uadi Lammego. Mutao Constitucional.
SILVA, Virglio Afonso da. Ulisses, as Sereias e o Poder Constituinte Derivado:
sobre a inconstitucionalidade da dupla reviso e da alterao no quorum de 3/5
para aprovao de emendas constitucionais, in Revista de Direito Administrativo, n.226, 2001, p.11-32.
100
101
102
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
O ato de interpretar ato que cria direitos. Tanto faz se o que se interpreta a Constituio
(para fazer uma lei nova), uma lei (para produzir uma sentena) ou um contrato (para denir
o alcance de uma obrigao). Deste processo, participam pelo menos trs elementos: o sujeito
que interpreta, o objeto que interpretado e o mtodo com que o sujeito apreende o objeto.
Dessa constatao, dois problemas surgem. Um de ordem prtica: como interpretar a Constituio para podermos obedecer-lhe? Como interpretar um contrato para poder cumprir com
as obrigaes? O outro especicamente prtico-prossional: como interpretar dentro de regras e mtodos aceitos pela comunidade prossional? Anal, pressupe-se que o advogado deva
interpretar se no melhor, ao menos diferentemente do que o seu cliente. Esta habilidade de
interpretar, de argumentar e de defender seu cliente o que legitima a existncia e o exerccio
de sua prosso.
Este o pano de fundo a partir do qual estabelecemos trs objetivos principais para esta
aula. O texto bsico de onde se extraem estes trs objetivos e que os sintetiza A Interpretao, de Kelsen. Os objetivos so:
1) Em primeiro lugar, trata-se de estabelecer que, do ponto de vista da cincia do direito, inexiste a possibilidade de uma nica interpretao ser a correta e as demais
incorretas, embora possam existir armativas logicamente dedutveis sobre as propriedades do sistema jurdico (por exemplo, a lei especial prevelece em face da lei
geral). Contudo, do ponto de vista da interpretao jurdica (sobretudo da interpretao), nenhuma certeza lgica possvel.
2) Em segundo lugar, trata-se de estabelecer que existe sempre um pluralismo interpretativo. Ou seja, vrias interpretaes so aceitveis e tudo vai depender da escolha
do sujeito que interpreta. Esta a posio de Kelsen, mas, em ltima instncia, no
poderia ser de outra maneira. A interpretao uma deciso, uma escolha do sujeito.
Inexiste interpretao unvoca. Este ponto importante. Signica que sempre existem na escolha inuncias que no podem ser controladas por regras jurdicas ou
mesmo morais. Interpretar necessariamente um ato com componentes arbitrrios
(ao menos para os parmetros estritamente jurdicos). Sem um espao livre delimitado para o intrprete exercer sua vontade e escolher, no h que se falar em interpretao. Existiria apenas aplicao. Justamente por existir essa inafastvel margem
de arbitrariedade que existem recursos processuais e outras aes contra a deciso
FGV DIREITO RIO
103
104
B) O CASO
b1) Leia com ateno as notcias abaixo:18
15/10/2003 20:21 STF suspende julgamento de denncia contra deputado
Remi Trinta por fraude contra o SUS
Um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa suspendeu o julgamento da denncia oferecida em Inqurito (Inq 1968) pelo Ministrio Pblico Federal (MPF) em
face de suposta fraude contra o Sistema nico de Sade (SUS) praticada pelo deputado federal Remi Trinta (PL/MA), um dos donos da Clnica Santa Luzia, em So Luiz
(MA).
Segundo o MPF, as fraudes contra o SUS seriam enumeradas nas seguintes aes:
adulterao de datas; graas de controle semelhantes; prescries e evolues mdicas e
de enfermagem similares, utilizando-se o mesmo tipo grco; nmeros de leitos de enfermagem iguais aos nmeros de leitos da Unidade de Terapia Intensiva (UTI); cobrana de
exames no realizados, entre outras. O MPF pediu a instaurao de Ao Penal para que
Trinta e seus scios sejam processados e condenados por, supostamente, terem cometido
crime de estelionato.
Conforme a denncia da Procuradoria, as fraudes teriam alcanado cerca de R$ 700
mil apenas no ano de 1995. Evidencia-se que Remy Abreu Trinta, Maria Jos Abreu
Trinta e Nilson Santos Garcia, proprietrios e administradores da Clnica Santa Luzia,
beneciaram-se diretamente desse esquema de fraudes que, por sua condio de administradores, no poderiam desconhecer, aproveitando-se das Autorizaes de Internao
Hospitalares (AIHs) falsas para buscar, junto ao Sistema nico de Sade, pelo menos
ao longo de 1995, o pagamento de servios hospitalares indevidos, argumentou o Ministrio Pblico.
A defesa do deputado federal alegou atipicidade do fato criminal imputado, pois a
participao de Remi Trinta estaria limitada cobrana de faturas atrasadas, conforme
reconhecido em deciso judicial. Sustentou, ainda, que a denncia no conteria a congurao do crime de estelionato, ou seja, o efetivo prejuzo material, muito menos a
congurao do crime de uso de documento falso. Por m, alegou a incapacidade investigatria do Ministrio Pblico Federal.
O procurador-geral da Repblica, Cludio Fonteles, em parecer, se pronunciou no
sentido de que o crime de estelionato estaria devidamente qualicado na denncia, pois
a mesma apontaria as respectivas irregularidades e responsabilidade dos administradores
da clnica. Quanto capacidade investigatria do Ministrio Pblico (MP), Fonteles
exps que na viso do texto constitucional adotou, sem sombra de dvida, o sistema
acusatrio, e acho que o sistema que mais se coaduna com o Estado Democrtico de
Direito, em que as funes cam bem destacadas e denidas.
Apontou que a Constituio Federal confere, no texto do artigo 129, inciso I, a
titularidade da investigao criminal, necessariamente precedente ao ato acusatrio em
juzo, exclusivamente ao MP. Ao nal, opinou pelo recebimento da denncia, por fato
criminoso atribudo ao deputado federal e outros.
18
Obtidas no site do Supremo Tribunal Federal
(www.stf.gov.br).
105
O ministro relator, Marco Aurlio, iniciou seu voto observando que a premissa inafastvel de que este inqurito s apenas surgiu diante de investigao promovida pelo
Ministrio Pblico. Firmou que o respaldo da denncia sobre os indcios de autoria
seria o que realmente foi apurado na investigao criminal realizada pelo Ministrio
Pblico, e no se teria nos autos outros elementos que pudessem embasar a denncia.
Marco Aurlio manteve seu convencimento segundo o qual o inqurito criminal no
deveria ser realizado pelo Ministrio Pblico, mas sim pela Polcia Federal, instituio
competente segundo o artigo 144, pargrafo 1, inciso I, da CF para apurar infraes
penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da
Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas.
O ministro ressaltou o comando constitucional que distingue a titularidade da Ao
Penal e a feitura de investigaes para fundament-la. Descabe concluir de forma diversa, sob pena de inverso da disciplina constitucional, potencializando-se o objetivo a
ser alcanado em detrimento do meio. O inciso I do artigo 129 da Constituio Federal
versa sobre a ao penal pblica e com esta no se confunde, fase que poder ou no
anteced-la, ou seja, a do inqurito, manifestou Marco Aurlio. Por m, considerou insubsistente a denncia apresentada, pois se basearia, exclusivamente, nos dados colhidos
pelo inqurito implementado pelo Ministrio Pblico, e a rejeitou.
O ministro Nelson Jobim adiantou seu voto, e considerou que o local para a manifestao do PGR seria no Congresso Nacional, onde, no momento da Constituinte, o
Ministrio Pblico intentou a possibilidade de produzir a investigao concorrentemente autoridade policial, por ser titular da Ao Penal Pblica. Porm, tal tentativa foi
vedada pela Constituio Federal.
Ainda, Jobim observou que a denncia pode ser ofertada pelo MP independente da
instaurao de inqurito criminal, desde que existam elementos sucientes a fundament-la. Ao contrrio, poder solicitar Polcia a instaurao de inqurito para apurao
dos fatos. Ao nal de seu voto, rejeitou a denncia. Aps os votos dos ministros Marco
Aurlio e Nelson Jobim rejeitando a denncia, pediu vista dos autos o ministro Joaquim
Barbosa.
01/09/2004 14:12 Direto do Plenrio: Supremo retoma julgamento de denncia contra o deputado Remi Trinta
O STF acaba de retomar o julgamento do Inqurito 1968, em que o Ministrio
Pblico Federal denuncia o deputado federal Remi Abreu Trinta (PL/MA) de suposto
desvio de recursos do Sistema nico de Sade (SUS) pela Clnica Santa Luzia, em So
Lus (MA), da qual ele scio.
Em 15 de outubro do ano passado, antes do pedido de vista do ministro Joaquim
Barbosa, os ministros Marco Aurlio, que o relator, e Nelson Jobim, que antecipou
seu voto, rejeitaram a denncia. Eles a consideraram insubsistente por se basear, exclusivamente, em dados colhidos pelo inqurito conduzido pelo Ministrio Pblico, e no
pela Polcia Federal.
106
Atravs das notcias acima, voc deve ter percebido quantos interesses distintos e excludentes podem ser afetados pela deciso do Supremo. No mnimo, tantos interesses quantos
so as interpretaes possveis da Constituio Federal e dos acontecimentos da Constituinte
relacionados a esta discusso. Imagine a responsabilidade dos juzes do Supremo Tribunal Federal ao decidirem uma questo como essa. No est em jogo apenas a possibilidade ou no
de o deputado Remi Trinta poder ou no ser formalmente denunciado neste caso. Entender
que a Constituio autoriza o Ministrio Pblico a conduzir investigaes por conta prpria
signica tomar partido entre diversos grupos que podem ser nitidamente diferenciados a partir
de sua posio neste caso os parlamentares, os policiais, o cidado comum, os magistrados, os
membros do Ministrio Pblico, entre outros.
Ser que, neste caso, os Ministros do Supremo esto apenas aplicando mecanicamente a
Constituio? o que cabe a voc analisar. Sua tarefa, agora, ser analisar os trechos dos votos
dos Ministros do Supremo, distribudos pelo professor, e procurar identicar quais os interesses
que podem ser relacionados a cada deciso e, mais do que isso, quais os fatores pessoais (prossionais, ideolgicos, corporativos etc) que podem ter inuenciado a deciso de cada um dos
Ministros. O importante no analisar o mrito da proposta vencedora, mas determinar qual
teria sido o fator decisivo de cada voto, vinculando-o ao indivduo concreto que pronuncia a
deciso.
107
Na petio inicial da ADI 3510 (30/05/2005), referente ao caso acima narrado, o Procurador-Geral da Repblica Cludio Fonteles apresenta os seguintes argumentos:
19
Fica, pois, assente (...) que a vida humana acontece na, e a partir da, fecundao: o
zigoto, gerado pelo encontro dos 23 cromossomos masculinos com os 23 cromossomos;
(...) porque a vida humana contnuo desenvolver-se (...) porque o zigoto, constitudo por uma nica clula, imediatamente produz protenas e enzimas humanas, (...)
capacita-se ele prprio, ser humano embrionrio, a formar todos os tecidos, que se
diferenciam e se auto-renovam, constituindo-se em ser humano nico e irrepetvel;
A partir da fecundao, a me acolhe o zigoto, desde ento propiciando o ambiente a seu desenvolvimento, ambientao que tem sua etapa nal na chegada ao tero.
Todavia, no o tero que engravida, mas a mulher, por inteiro, no momento da fecundao;
Estabelecidas tais premissas, o artigo 5 e pargrafos, da Lei 11.105/05, por certo
inobserva a inviolabilidade do direito vida, porque o embrio humano vida humana,
e faz ruir fundamento maior do Estado democrtico de direito, que radica na preservao da dignidade da pessoa humana.
Lei 11.105 de 24 de
maro de 2005, art. 5
permitida, para fins de
pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco
embrionrias obtidas de
embries humanos produzidos por fertilizao in
vitro e no utilizados no
respectivo procedimento,
atendidas as seguintes
condies:
A partir do texto de Kelsen, voc percebeu que podemos caracterizar todo ato de interpretao como envolvendo um componente volitivo (querer, preferir) e um cognitivo (conhecer). Ou
seja, alm do ato racional de identicao de possveis signicados de uma norma ou conjunto
de normas do ordenamento jurdico, valores morais e polticos, convices e experincias pessoais esto presentes no pensamento de magistrados, procuradores e ministros na hora de uma
deciso, inclinando-os a escolher esta ou aquela interpretao.
No caso em tela, ser que o Procurador Geral da Repblica, Cludio Fonteles, levou em conta
apenas dados jurdicos e cientcos para formar sua posio sobre a Lei de Biossegurana? Que
I sejam embries
inviveis; ou
II sejam embries
congelados h 3 (trs)
anos ou mais, na data da
publicao desta Lei, ou
que, j congelados na data
da publicao desta Lei,
depois de completarem
3 (trs) anos, contados a
partir da data de congelamento.
1o Em qualquer caso,
necessrio o consentimento dos genitores.
2o Instituies
de pesquisa e servios
de sade que realizem
pesquisa ou terapia com
clulas-tronco embrionrias humanas devero
submeter seus projetos
apreciao e aprovao
dos respectivos comits de
tica em pesquisa. (...)
108
outros fatores podem ter inuenciado sua deciso? Procure pesquisar a formao, as convices
pessoais e as opes polticas de Cludio Fonteles, a m de tentar descobrir que fatores podem ter
sido decisivos para que ele propusesse a ADIN questionando a lei em questo. Ser que a inuncia desses fatores extrajurdicos na deciso judicial pode ser compatibilizada com as exigncias do
Estado Democrtico de Direito? Como?
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
i) Obrigatrios
KELSEN, Hans. A Interpretao. Captulo VIII de Teoria Pura do Direito.
FALCO, Joaquim. A Conscincia do Ministro do Supremo (artigo)
________. Quem julga o Supremo? (artigo)
ii) Acessrios
FERRAZ Jr., Trcio Sampaio Ferraz. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso e Dominao. (A Cincia do Direito como Teoria da Interpretao).
HART, H. L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996.
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997.
ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy,
2000.
109
NOTA AO ALUNO
A INTRODUO
20
Acrdo no HC 71373-4,
Rel. p/ Acrdo Min. Marco
Aurlio.
110
B O CASO22
Tatiana Medeiros Rosa e Laura Medeiros Rosa, lhas de Helena Medeiros Rosa,
irms gmeas nascidas em 19 de novembro de 1999, no conhecem seu pai verdadeiro.
No incio de 1990, quando as gmeas foram concebidas, Helena estava se separando
22
Os fatos narrados a seguir so adaptaes livres
daqueles que deram origem ao HC 71.373-4 RS.
111
de Joo Alberto Pereira Machado, com quem no chegou a ser casada ocialmente. Ela
tem certeza de que ele o pai das crianas, mas por muitos anos preferiu no procurlo. Embora as gmeas tenham sido criadas junto ao atual marido da me, como se
fossem lhas do casal, a situao da famlia no inteiramente confortvel para a Helena. Ela no se sente bem com o fato de sua pssima relao com Joo os dois s se
falaram uma vez desde a separao, justamente para discutir a paternidade das gmeas,
que Joo recusara a reconhecer ser um empecilho para que Tatiana e Laura conheam
ser verdadeiro pai.
A verso de Joo, contudo, bastante diferente. Helena mantinha relaes com
outros homens alm dele e, alm disso, na data da provvel concepo, os contatos
ntimos entre o casal j tinham diminudo muito, tendo em vista o desentendimento
que levou separao algumas semanas depois. Embora no tenha nada contra as meninas, considera um oportunismo da parte de Helena exigir o exame de DNA, pois
uma pessoa pblica que ter a imagem prejudicada pelo escndalo da imputao de
paternidade, ainda que falsa.
Nesse contexto, fracassaram todas as tentativas de resoluo amigvel da questo.
Em 2003, representando Tatiana e Laura, Helena ajuizou ao de Investigao de
Paternidade contra Joo Alberto Pereira Machado, na 2 Vara de Famlia e Sucesses
do Foro Central da Comarca de Porto Alegre.
Ao nal da audincia de conciliao e julgamento, diante da recusa de Joo em
se submeter coleta do material para realizao do teste de DNA, a Juza de Direito
decidiu for-lo a colaborar com a produo da prova da paternidade, nos seguintes
termos:
No presente caso, esto em jogo interesses de duas menores. Outrossim, pelo que
est nos autos, uma das partes est faltando com a verdade e o exame dirime dvida
estabelecendo, praticamente em denitivo, com quem est a verdade, desmascarando-se
ou a oportunista ou o que tenta eximir-se da responsabilidade da paternidade.
No h motivo para que o ru se negue ao exame, a menos que esteja com receio do
resultado. Hoje, com o avano das pesquisas genticas, inconcebvel que no seja feito
tal exame neste tipo de ao.
Assim, determino a realizao do exame, a ser realizado pelo perito j designado e
compromissado. Ocie-se para a marcao de data. Dever o ru comparecer, assim
que intimado, sob pena de conduo sob vara, eis que, no caso, seu corpo objeto
de direitos, no sendo cabvel invocar direito personalssimo de disponibilidade do
prprio corpo.
Para se defender da possvel violncia estatal (a conduo sob vara), Joo impetra
habeas corpus preventivo, a m de preservar sua liberdade de locomoo. Recurso aps
recurso, instncia aps instncia, a questo chega ao Supremo Tribunal Federal.
Conra os principais trechos do Relatrio e dos votos dos Ministros:
A ordem [de habeas corpus] antecipadamente programada constitui ameaa de coao, porque a conduo representar violncia contra a liberdade de locomoo do imFGV DIREITO RIO
112
petrante, cuja recusa foi manifestamente expressa nos autos. (...) Importa alertar para o
inusitado da indeterminao, porque no ordenamento processual brasileiro a conduo
da parte s se concebe com o sentido de priso.23
(...) Na matria suscitada, sem pronunciamento conhecido do Supremo Tribunal
Federal, vigoram preceitos que permitem a recusa de, na ao de que se trata, o investigado fornecer seu corpo ao exame. Na Constituio Federal existem as matizes mais
ecientes: o inciso II rearma a tradio de que ningum obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei (...); o inciso X consagrou que so inviolveis
a intimidade e a vida privada.24
O que temos agora em mesa a questo de saber qual o direito que deve preponderar
nas demandas de vericao de paternidade: o da criana sua real (e no apenas presumida) identidade, ou do indigitado pai sua intangibilidade fsica.25
(...) Vale destacar que o direito ao prprio corpo no absoluto ou ilimitado. Por vezes, a incolumidade corporal deve ceder espao a um interesse preponderante, como no
caso da vacinao, em nome da sade pblica. (...) Estou em que o princpio da intangibilidade do corpo humano, que protege um interesse privado, deve dar lugar ao direito
identidade, que salvaguarda, em ltima anlise, um interesse tambm pblico.26
certo que compete aos cidados em geral colaborar com o Judicirio (...) e que o
sacrifcio na espcie, uma simples espetadela no to grande assim. Todavia, princpios constitucionais obstaculizam a soluo dada recusa. Rero-me, em primeiro
lugar, ao da legalidade, no que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei. (...) A Carta Poltica da Repblica (...) consigna que so
inviolveis a intimidade, a honra e a imagem das pessoas inciso X do rol das garantias
constitucionais (artigo 5). Onde cam a intangibilidade do corpo humano, a dignidade da pessoa, uma vez agasalhada a esdrxula forma de proporcionar a uma das partes,
em demanda civil a feitura de uma certa prova? (...) irrecusvel o direito do paciente
de no permitir que se lhe retire, das prprias veias, poro de sangue, por menor que
seja, para a realizao do exame.27
[A consso cta] no bastante e suciente quando estamos diante de interesses
morais, como o direito dignidade que a Constituio assegura criana e ao adolescente (...). Ora, Sr. Presidente, no h no mundo interesse maior do que este: o do lho
conhecer ou saber quem o seu pai biolgico.28
23
24
25
26
27
113
Aps a leitura dos votos selecionados (que se encontram no anexo ao material didtico), reita:
t Quais os pontos xos da argumentao de cada uma das partes envolvidas autoras, ru, juza e Ministros do Supremo? Quais os artigos ou expresses da Constituio que, em conjunto ou separadamente, explicitam esses mesmos pontos xos?
t Quais os pontos xos comuns argumentao de todos os Ministros? Existe
acordo sobre algum topos?
t primeira leitura desses artigos, parece ser compatvel com a ordem jurdica
nacional algum ser conduzido fora para um exame de DNA? Parece ser
compatvel com a ordem jurdica nacional uma pessoa no poder saber qual a
sua verdadeira origem biolgica?
t Quais as diferentes concepes que cada Ministro extrai dos topoi que voc
identicou em cada voto?
t O texto dos pontos xos comporta todas as interpretaes possveis para
estas palavras e expresses? Todos os signicados atribudos aos topoi so
igualmente plausveis, se levarmos em conta o texto constitucional? Voc
consegue pensar em alguma interpretao que estes dispositivos no comportariam?
t Como Tribunal realizou a escolha dentre essas interpretaes de um mesmo
topos? Voc concorda com a escolha realizada pelo STF? Tente pensar em um
critrio estritamente jurdico que permita dizer quem est com razo.
t Qual voc consideraria a soluo mais justa para o caso? Voc consegue fundament-la a partir da Constituio?
C MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I)
OBRIGATRIOS
HC 71.373-4/RS (exame forado de DNA para investigao de paternidade), inteiro teor, constante no anexo do curso.
II)
ACESSRIOS
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso,
Dominao. So Paulo: Atlas, 2001. (Trechos selecionados pelo Professor).
VIEHWEG
Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. Traduo de Trcio Sampaio Ferraz Jr.
MENDONA, Paulo Roberto Soares. A Tpica e o Supremo Tribunal Federal. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002.
30
114
115
NOTA AO ALUNO
A INTRODUO
31
116
Supremacia , na verdade, o pressuposto de existncia de uma interpretao especicamente constitucional. Na medida em que s pode ser alterada por um procedimento
diferenciado, a Constituio no pode ser contrariada pela legislao ordinria. Os alunos devem se familiarizar com a idia de que a Constituio uma instncia argumentativa sempre acessvel, pois nenhum outro ato de nenhum dos trs Poderes lhe pode ser
contrrio; sempre possvel analisar questes jurdicas sob a tica constitucional. Nesse
sentido, a aula tambm tangenciar a temtica do controle de constitucionalidade.
Unidade a caracterstica de no-prevalncia em tese de uma norma constitucional
sobre outra. Nenhuma norma constitucional pertinente soluo de um caso concreto
pode simplesmente ser ignorada pelo intrprete, ainda que se reconhea que certas matrias seriam mais adequadamente regulamentadas pela legislao infraconstitucional
(por exemplo, a permanncia do colgio Pedro II na esfera federal).
A conseqncia da unidade da constituio para a atividade interpretativa o dever
de aplic-la de forma a evitar antagonismos entre as suas normas na prtica. Segundo
Canotilho, o princpio da unidade obriga o intrprete a considerar a constituio na
sua globalidade e a procurar harmonizar os espaos de tenso existentes entre as normas
constitucionais a concretizar.33
Embora o ponto seja facilmente perceptvel em tese, a natureza analtica e compromissria de nossa Constituio torna difcil na prtica a aplicao do princpio da
unidade. Na verdade, a obrigao de aplicar globalmente a Constituio o que torna
a sua interpretao verdadeiramente problemtica. Como conciliar, por exemplo, a
liberdade econmica, a liberdade de propaganda e o direito informao com a proteo sade pblica, ao consumidor e s crianas e adolescentes, por exemplo?
B O CASO
33
117
embalagens dos maos de cigarro com a utilizao de guras que ilustrem o sentido da
mensagem, que devem variar a cada cinco meses.
O artigo 3 da Lei 9.294/96 foi alterado em 2000 pela Lei 10.167, e, em 2001, pela
Medida Provisria 12.190-34. Segundo a CNI, a nova redao do dispositivo de clara
inconstitucionalidade, porque veda a propaganda de tabaco, ferindo o pargrafo 4 do
artigo 220 da Constituio que determina a restrio desse tipo de comercial. Para a
Confederao, o dispositivo fere a liberdade de expresso, de informao, de iniciativa
econmica e de concorrncia.
No h legitimidade para se impedir a venda de produto lcito ou a sua publicidade,
sem limitar direitos fundamentais dos eventuais clientes, nomeadamente, a liberdade
de conhecer e adquirir os produtos comercializados, alm de direitos das prprias empresas, que devem ter a liberdade de vender e tornar pblicos, com limitaes, os seus
produtos, observa a CNI na ao.
Ainda segundo a Confederao, a nova redao do artigo 3 d administrao pblica enorme liberdade para determinar o contedo das obrigaes e restries a serem
observadas pelas indstrias de fumo, obrigando, inclusive, as empresas a fazerem contrapropaganda de seus prprios produtos.
As restries legais no podem impedir ou proibir a divulgao dos produtos e servios, como o faz o caput do artigo 3 da lei impugnada, sob pena de abolir o prprio
direito propaganda constitucionalmente assegurado, alega a CNI.34
A lei impugnada pela Confederao Nacional da Indstria Lei 9294/96 dispe, em
seus prprios termos, sobre as restries ao uso e propaganda de produtos fumgeros,
bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrcolas, nos termos do 4 do
art. 220 da Constituio Federal.
Aps e leitura de trechos selecionados da ADIn proposta pela CNI (ADIn 3311),
distribudos pelo professor, imagine que voc o Ministro do Supremo Tribunal Federal designado para ser o Relator do caso. Prepare: 1) breve relatrio sobre o caso; 2)
seu voto sobre a questo, tentando abranger e enfrentar o maior nmero possvel de
argumentos constitucionais favorveis e contrrios ao acolhimento da ADI.
C MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I)
OBRIGATRIOS
BARROSO, Lus Roberto. Princpios de Interpretao Especicamente Constitucional., trecho de Interpretao e Aplicao da Constituio. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. (pgs. 103-112; 196-218)
II )
ACESSRIOS
BARROSO, Lus Roberto (org.). A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao,
Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
34
Fonte: www.stf.gov.br.
Acessado em 06 de outubro de 2004.
118
119
120
NOTA AO ALUNO
A INTRODUO
35
As expresses so de
Herbert Hart, referindo-se
respectivamente ao formalismo e ao realismo jurdicos norte-americanos.
36
MARCONDES, Danilo e
JAPIASS, Hilton. Dicion.
121
por exemplo; contudo, a nica dimenso de sua deciso que pode ser controlada
a argumentao jurdica que a fundamenta.37 Razoabilidade e proporcionalidade
so critrios para aferir a pertinncia e correo da fundamentao das decises, e no
para explic-las. O aspecto subjetivo das decises judiciais no passvel de eliminao,
apenas de atenuao.
Repare como signicativo o uso dos termos razoabilidade e proporcionalidade
no lugar de racionalidade. Racional e razovel so a mesma coisa? O razovel
apela ao senso comum, aos critrios aceitos como plausveis pela comunidade de juristas
e at mesmo de todos os cidados. O que torna um argumento racional sobretudo a
sua estrutura, independente de quem o analisa; a razoabilidade de um argumento, por
outro lado, depende em muito do olhar que a comunidade tem sobre aquela questo.
Assim, voc no deve se assustar com as discusses doutrinrias sobre as sub-regras
da proporcionalidade, ou das dimenses da anlise da razoabilidade de que trataremos
nesta aula. So, na verdade, construes jurisprudenciais por meio das quais se tenta
estabelecer, entre a subjetividade do juiz (insatisfatria) e a demonstrao matemtica
ou cientca (inaplicvel), a racionalidade possvel na argumentao jurdica.
B O CASO
Em 1993, atendendo previso constitucional da promoo da defesa do consumidor38, a Assemblia Legislativa do Paran promulgou a 10.248/93, exigindo que todo
botijo de gs vendido no Estado fosse pesado na presena dos compradores. O objetivo dos legisladores era permitir o ressarcimento imediato ao consumidor de eventuais
variaes no peso do botijo adquirido ou sobras de gs no devolvido.
Os efeitos sobre as empresas que comercializavam os botijes no Paran eram previsveis. Precisariam incluir no seu oramento despesas para compra e instalao das
balanas de preciso exigidas pela lei, alm dos custos de treinamento dos funcionrios
no seu uso e manuteno. Estimativas preliminares davam a entender que o volume
desses acrscimos seria considervel.
Em reunio na seo regional da Confederao Nacional do Comrcio (entidade
patronal no mbito da atividade comercial), os dirigentes de empresas estavam inquietos. Realmente, a Constituio previa a promoo da defesa do consumidor no mbito
estadual, e talvez a pesagem obrigatria pudesse contribuir em alguma medida para
esta nalidade. Mas os efeitos seriam drsticos! Os custos do empreendimento subiriam de tal forma que pensavam os empresrios a prpria viabilidade do negcio
caria comprometida. Defender o consumidor importante, mas esta medida no era
razovel.
Razovel, Irrazovel. Estas palavras foram repetidas muitas vezes naquela reunio e nos encontros subseqentes que a Confederao Nacional do Comrcio teve
com os parlamentares do Paran (ainda que, vale dizer, por vezes tenham sido acompanhadas de murros na mesa). Ningum dizia que a liberdade de iniciativa era mais importante do que a defesa do consumidor, nem o contrrio; o problema dos empresrios
do setor era com a maneira pela qual a defesa do consumidor estava sendo promovida
37
38
122
neste caso. Acreditavam que seus direitos estavam sendo prejudicados mais do que o
necessrio para proteger o consumidor, e isso pouco razovel. Os nocivos efeitos
econmicos sobre as empresas seriam desproporcionais em relao ao benefcio que os
consumidores teriam.
Conversando com seus advogados da CNC, descobriram que, sem querer, esboaram um importante argumento jurdico. Razoabilidade e proporcionalidade
disseram os advogados vinham h algum tempo aparecendo como fundamento de
decises judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal.
Os advogados da CNC zeram uma extensa pesquisa jurisprudencial e doutrinria
sobre o tema e concluram: a pesagem obrigatria dos botijes de gs na presena do
consumidor violava os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim, em
nome da Confederao Nacional do Comrcio, contestaram a medida no Supremo
atravs da Ao Direta de Inconstitucionalidade 855-2.
Aps a leitura dos trechos selecionados da petio inicial e da deciso do Supremo
Tribunal Federal, reita:
t Quais os topoi constitucionais que esto em conito?
t Quais os argumentos da Confederao Nacional do Comrcio para defender a
inconstitucionalidade da medida?
t Qual a interpretao que a CNC d a cada um dos topoi que fundamentam
seu pedido?
t Qual(is) o(s) sentido(s) de razoabilidade e de proporcionalidade em cada
uma das peas?
t Qual(is) a(s) funo(es) que este conceitos cumprem na argumentao da
CNC e do STF?
t Esse(s) sentido(s) coincide(m) com aqueles expostos na bibliograa recomendada?
t Como os laudos tcnicos contriburam para a aplicao daqueles dois conceitos
neste caso?
t Como os topoi de razoabilidade e proporcionalidade contriburam para a soluo do caso, na deciso do STF?
t Poderiam ter contribudo de outra forma?
t Voc concorda com a deciso do Supremo? Por qu?
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I)
OBRIGATRIOS
SILVA, Virglio Afonso. O Proporcional e o Razovel. In TORRENS, Haradja
e ALCOFORADO, Mario. A Expanso do Direito: Estudos de Direito Constitucional e Filosoa do Direito em homenagem a Willis Santiago Guerra Filho. Rio de
Janeiro: Lmen Juris, 2004.
123
II)
ACESSRIOS
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros, 2003.
BARROS, Suzana de Toledo. A Proporcionalidade e o Controle das Leis Restritivas de
Direitos no Brasil. Braslia: Braslia Jurdica, 1996 (pgs. 157-184)
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. (trecho sobre
Razoabilidade e Proporcionalidade)
SARMENTO, Daniel. O Princpio da Proporcionalidade, in A Ponderao de
Interesses na Constituio de 1988 (pgs. 77-96)
BARROS, Suzana de Toledo. A Proporcionalidade e o Controle das Leis Restritivas de
Direitos no Brasil. Braslia: Braslia Jurdica, 1996 (pgs. 157-184)
ALEXY, Robert. Derecho y Razn Prtica. Mxico: Fontamara, 1993
STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de Direitos Fundamentais e Princpio da
Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SILVA, Virglio Afonso. O Proporcional e o Razovel. In TORRENS, Haradja
e ALCOFORADO, Mario. A Expanso do Direito: Estudos de Direito Constitucional e Filosoa do Direito em homenagem a Willis Santiago Guerra Filho. Rio de
Janeiro: Lmen Juris, 2004.
124
NOTA AO ALUNO
A INTRODUO
Esta aula tem dois objetivos bsicos. Por um lado, trata-se de conhecer dois tipos
de estratgia interpretativa interpretao de bloqueio e interpretao legitimadora, que, a partir da constituio de 1988, tm sido muito utilizados na prosso
jurdica. Na verdade, estes tipos de interpretao correspondem a mecanismos conceituais capazes de solucionar um grave problema do direito: a existncia de uma
constituio meramente formal, enunciadora de direitos que nunca se concretizam.
Na medida em que se entende a constituio como sendo tambm uma constituio dirigente, prospectiva, que aponta para o futuro, estas duas estratgias de
interpretao servem para torn-la mais ecaz e, assim, aliar legalidade, eccia e
legitimidade.
Por outro, trata-se de analisar, identicar, debater e criticar o raciocnio que o parecer Direito da Mulher: Igualdade Formal e Igualdade Material adota e a argumentao com que se reveste. Argumentao, no caso, entendida como a forma pela qual o
raciocnio se expressa.
Essa anlise pode assumir diversas maneiras, no excludentes entre si, como por
exemplo:
a) O parecer se distingue de outros modelos de parecer? Como? E de outras peas
usuais da prosso jurdica, como memorandos e peas doutrinrias? Como?
b) Qual foi a estrutura interna e encadeamento do raciocnio adotado neste parecer? Quais as diversas etapas deste parecer enquanto deciso?
c) Este parecer ajuda ou no a construir a democracia no Brasil? Liste argumentos
contrrios e argumentos favorveis.
Basicamente, a aula se desenvolver numa crtica ao parecer. Muito mais ao parecer
enquanto argumentao do que ao mrito das teses que defende. De todas as maneiras,
Voc deve estar preparado para formular um parecer contrrio, em favor do governador
do Rio Grande do Sul, bem como redigir a minuta de uma sentena sobre o assunto.
Na prxima aula, voltar o debate sobre lei de quotas. Ser que os conceitos de
igualdade formal e igualdade material aqui discutidos podem colaborar com a sua participao na prxima aula?
125
B) MATERIAL DE APOIO
b1) Textos
I)
OBRIGATRIOS
FALCO, Joaquim. Direito da mulher: igualdade formal e igualdade material.
In AMARAL JNIOR, Alberto do, e PERRONEMOISS, Cludia (orgs.).
O Cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem. So Paulo:
Edusp, 1998.
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Interpretao e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, extrado de Interpretao e Estudos da Constituio de 1988. So
Paulo: Atlas, 1990.
II)
ACESSRIOS
CAPPELLETI, Mauro. Juzes Legisladores?. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris
Editor, 1993.
PIOVESAN, Flvia. Constituio e Modelo de Estado, extrado de Proteo Judicial contra Omisses Legislativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
126
GUSTAVO
ROCHA
SCMIDT
MARCELO DA
RANGEL
LENNERTZ
Mestrando
Master of Laws
pela New
York University
School
of Lawna(LLM2007/2008),
Proem Direito
Constitucional
e Teoria
do Estado
PUC-Rio, Especialista
curador
do
Municpio
do
Rio
de
Janeiro,
Scio
do
escritrio
Schmidt,
Loureno
em Direito do Estado pela UERJ, Professor de Sociologia Jurdica da UERJ.
& Kingston Advogados Associados e professor da FGV Direito Rio e da Escola
da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ.
127
FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO
Ronaldo Lemos
COORDENADOR DO CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE
Rogrio Barcelos
COORDENADOR DE ENSINO DA GRADUAO
Tnia Rangel
COORDENADORA DE MATERIAL DIDTICO
Wania Torres
COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAO
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANAS
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO
128