HIPOTECA

Clusula oro. Leyes de emergencia

"Malaver A. A. y otros c/ Banco Hipotecario Franco-Argentino s/ devolucin de dinero"
CNCIV EN PLENO - 21/10/1921
"La jurisprudencia de las Cmaras en Pleno que relevaba a los deudores
hipotecarios de la obligacin de pagar en oro, no es aplicable a los contratos de mutuo
de esa ndole celebrados con posterioridad a la sancin de las leyes de emergencia en la
materia."

SENTENCIA DE 1 INSTANCIA
Buenos Aires, Septiembre 30 de 1919.//
Y VISTOS:
Estos autos, de los que resulta:
1 - Don Antonio Blanco, en representacin de los seores Antonio A. Jos Mara y Alberto J.
Malaver demanda al Banco Hipotecario Franco-Argentino la devolucin de la suma de $ 23.819,16
m/n. con los intereses correspondientes desde el da 22 de Agosto de 1917.
Los actores recibieron del Banco en virtud del contrato de mutuo cuya copia consta de fojas 2 a
fojas 6 la cantidad de 475.000 francos oro, equivalente a 95.000 pesos oro sellado, por el trmino de
cinco aos y con un inters del 9 % anual. Establecise que los deudores podan efectuar el reembolso
del prstamo antes del vencimiento del plazo fijado, pero despus de transcurridos tres aos contados
desde la fecha de la escritura. En virtud de esta ltima disposicin sus mandantes resolvieron cancelar
la deuda en giros sobre Pars. As lo comunicaron a la sociedad acreedora el 12 de Junio de 1917.
Negse sta a dar por cancelada la deuda en esa forma y aleg que slo lo admita en monedas de oro.
Una vez insistieron los actores en efectuar el pago en giro. Esta vez no obtuvieron contestacin alguna.
En 12 de Agosto de 1917, fecha en que se efectu la cancelacin de la deuda, el Banco se opuso
a que se pusiera anotacin alguna de protesta en la escritura de cancelacin. Esta circunstancia los
oblig a levantar el mismo da protesta ante el escribano, doctor Luis A. Aliaga.
Solicita se condene al Banco a la devolucin de la suma de $ 23.819,16 m/n, que sus mandantes
han pagado indebidamente y sus intereses desde el 22 de Agosto de 1917, con costas.
Funda su derecho en lo preceptuado en los artculos 784, 786, 788 y 792 del Cdigo Civil.
2 - Corrido traslado de la demanda es evacuado por el apoderado del Banco demandado, don
Juan E. Duprat.
Expone: Es exacto cuanto refiere la demanda sobre la existencia del referido contrato, monto de
475.000 francos oro, equivalentes a 95.000 pesos oro sellado, como asimismo la negativa del Banco
demandado a recibir el pago en giros sobre Pars.
La suma acordada, en prstamo por su mandante a los seores Malaver, segn contrato, era de
475.000 francos oro, en monedas metlicas de oro efectivo y sonante. El equivalente de esa cantidad,
como se estableci expresamente en la respectiva clusula del contrato, era de pesos 95.000 oro
sellado.

Ahora bien: los seores Malaver pretendieron cancelar su deuda, mediante el pago de 84.519,57
pesos oro sellado en giros sobre Pars. El Banco rechaz esta forma de pago, porque le era perjudicial.
Adems, era facultativo de ste, por el contrato, recibir o no, giros. Fundada su actitud en la clusula
tercera que establece la moneda nacional al cambio corriente al da del pago. (Ley 1.130, decreto del 2
de Diciembre de 1881, Leyes 2.871 y 9.478. Artculos 616, 617 y 619 del Cdigo Civil)).
Debe descartarse el argumento invocado por los actores que se refiere a la imposibilidad en que
se encontraban de cancelar la deuda en oro en virtud de quedar suspendidos los efectos de la Ley de
Conversin, como consecuencia de la promulgacin de la Ley 9.678. La prueba de ello est en que,
mes y medio despus de promulgada la referida ley, el Banco entreg a los seores Malaver los
475.000 francos oro, importe del prstamo hipotecario.
Solicita sea rechazada esta accin con especial condenacin en costas.
3 - Abierta la causa a prueba, se produce la que certifica el actuario a fojas 30 vuelta.
4 - Alegan sobre su mrito, la parte actora (fojas 89) y la demandada (fojas 90 y siguientes) y
se dicta la providencia de autos para sentencia, que queda consentida.
Y CONSIDERANDO:
La cuestin planteada, gira en torno a la interpretacin que corresponde dar a la clusula tercera
del contrato de prstamo hipotecario transcripto a fojas 2, en presencia de los alcances de la Ley 9.478.
De acuerdo con la jurisprudencia dictada en Tribunal Pleno (Boletn Judicial, nmero 7.088) la
ley de Conversin hizo de imposible cumplimiento uno de los trminos de la clusula antes referida;; y
en consecuencia el deudor cancelaba la deuda pagando en giros.
En presencia de esta resolucin, los actores pretendieron pagar privadamente en giros. A ello se
opuso la demandada, por las razones expuestas a fojas 7. Ante tal actitud, vironse obligados a pagar
la suma exigida por el acreedor, con la protesta que consigna la escritura de fojas 9.
El fondo de la cuesti0n ha sido resuelto en forma tan terminante y reiterada por el superior, que
no () cabe, anlisis de loa argumentos expuestos a contrario por la demandada. Mientras duren los
efectos de la Ley 9.478, el deudor hipotecario no puede ser obligado a pagar en monedas de oro
"sonante y contante", pues no existe el mercado de oro; cumple entregando giros.
A este respecto, nada significa el resultado de la prueba producida para justificar la existencia
de oro en establecimientos privados, pues ante los trminos de la referida ley, no es posible concederle
entera fe, dado el peligro de colocar al deudor en la urgencia de adquirir oro a un precio superior al
legal. (Boletn Judicial, nmeros 7.444 y 7.471). Establecidas estas premisas, es indudable que al
efectuar los actores el pago de acuerdo con las exigencias del acreedor, han pagado ms de lo que
deban y debe serles devuelto el excedente.
A ello tiendo la disposicin del artculo 784 del Cdigo Civil, cuyo fundamento legal queda
explicado en su nota ilustrativa.
El error de hecho o de derecho en que incurrieron los actores, que tuvieron que pagar bajo
protesta una suma superior a la adeudada por haber sido compelidos a ello por el acreedor, los coloca
en situacin de repetir su importe.
Para aclarar ms an estos criterios remtese la sentencia a los fundamentos expuestos por la
Excma. Cmara 1 con fecha 9 de Septiembre prximo pasado en los autos seguidos por don Alberto
F. Casas contra el mismo demandado.

Ninguna observacin se ha hecho respecto al monto de la suma objeto de la accin in rem verso,
la que ha sido acreditada por medio del oficio de fojas 32 y corresponde tenerla por exacta. Debe
devolverse con ms sus intereses, desde la fecha del pago, a estilo de los que cobra el Banco de la
Nacin Argentina en sus descuentos diarios.
Por estos fundamentos y disposiciones legales citadas, fallo: Condenando al Banco Hipotecario
Franco Argentino a pagar a los actores la suma de $ 23.819,16 moneda nacional y sus intereses desde
la fecha de su pago indebido, a estilo de los que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus
descuentos diarios, con costas. Regulo en $ 700 m/n. los honorarios del Doctor Figueroa y en $ 230 de
igual moneda los derechos procuratorios de Blanco.
Fdo.: R. BUNGE. - P. A. S. - Ante m: Francisco D. Quesada.

FALLO DE LAS EXCMAS. CMARAS CIVILES EN PLENO

En Buenos Aires, capital de la Repblica Argentina a veintiuno de Octubre de mil novecientos
veintiuno, reunidos los Seores Vocales del Excmas. Cmaras 1 y 2 de Apelaciones, en la Sala de
Acuerdos de la 1, de acuerdo con lo dispuesto en la segunda parte del artculo 6 de la Ley 7.055 para
conocer del recurso interpuesto en los autos caratulados "Malaver, don Antonio y otros contra el
Banco Hipotecario Franco-Argentino, sobre devolucin de dinero", respecto de la sentencia corriente a
fojas 99, el Tribunal estableci la siguiente cuestin: Es arreglada a derecho la sentencia apelada de
fojas 99?
Practicado el sorteo result que la votacin deba tener lugar en el orden siguiente: Seores
Vocales, Doctores Pera, Zapiola, Jurez Celman, Repetto, Colmo, Gigena, Salvat, Estrada, Mndez y
Casares.
El Seor Vocal, Doctor Pera, dijo:
El caso sometido a la resolucin del Tribunal es idntico al que motivara el fallo de la Excma.
Cmara 1 en el juicio "Cobo, don Hctor contra Banco Hipotecario Franco Argentino", de fecha 26
de Diciembre de 1919.
Se trata de un mutuo celebrado con fecha 14 de Septiembre de 1914, es decir, con posterioridad
a las leyes de emergencia, especialmente las nmeros 9.478, 9.481, 9.483 y 9.484.
El actor declara en la escritura de fojas 2, recibir en dicha fecha la suma de cuatrocientos setenta
y cinco mil francos equivalentes a noventa y cinco mil pesos oro sollado efectivo y sonante, que el
Banco demandado le facilita "en calidad de prstamo al otorgante y a sus representados en dicha
especie de oro en este acto" (vase fojas 2).
No existiendo, entonces, circunstancia alguna, por lo dems, no alegada, que determine una
situacin distinta de la que arriba se enuncia, mi voto es por la negativa, refirindome en un todo a las
consideraciones en que all fundara por mi parte igual solucin, las que reproduzco en un todo, atenta
la convocatoria decretada de ambas Cmaras a Tribunal Pleno, en virtud de lo dispuesto por la Ley
7.055.
Dije en aquella oportunidad, que el caso debera considerarse con prescindencia de lo resuelto
en los acuerdos extraordinarios anteriores que se invocan como antecedentes, fundamental de la
demanda. Esos pronunciamientos se refieren slo a obligaciones contradas antes de la guerra y de las

leyes que en su consideracin se dictaran, contemplndolas especialmente desde el punto de vista de la

influencia que dichas circunstancias de hecho y de derecho pudieron tener en su cumplimiento y sobre
todo con respecto a la exclusin o no del substitutivo de emergencia, que se reclamara, entonces, por
el acreedor.
Mientras que la relacin jurdica trada al fallo del Tribunal, ha sido contratada despus de
dictadas dichas leyes y bajo el imperio de las causales a que respondiera su sancin, bien conocidas,
por ende, de las partes contratantes en su repercusin inmediata v en las consecuencias que habran de
reportarles para su debido cumplimiento.
No puede, por lo tanto, comprenderse esta litis dentro de la interpretacin consagrada para los
casos anteriores, que de otro modo sera forzoso aplicarle.
Resuelta as esta cuestin, que es precia en el orden del procedimiento, como lo exigen los
propsitos elementales de la unificacin de jurisprudencia, la solucin del caso para m no es dudosa
dentro de los antecedentes y consideraciones que me determinaron entonces a declarar slo viable el
pago en giros, ante la exigencia premiosa del acreedor sobre un substitutivo no comprendido expresa
ni implcitamente en su contrato.
Remitindome a dichos acuerdos para no incurrir en innecesarias repeticiones, quiero expresar
solamente que no concurre tampoco, aqu, a mi juicio, ninguna de las circunstancias de hecho y
razones de derecho que primaran en los casos precedentes.
Desde luego, el cumplimiento de este contrato no puede decirse afectado por acontecimientos
imprevistos, que, en igual forma perturbaran el juego regular de las prestaciones libradas a la opcin
del acreedor: la falta de cotizacin oficial del oro -no de la existencia, material de ste en los depsitos
bancarios y cajas particulares- y el cierre de la Caja en las operaciones de entrega de metlico a
cambio de papel, se haban producido.
La convencin celebrada en presencia de tales hechos bien notorios para las partes, puede
decirse que ni expresa ni implcitamente contenga para ellos, como trmino de la alternativa, una
prestacin de cumplimiento imposible; que en realidad vendra a dejar sin efecto desde su comienzo,
ya que no media causal interruptiva alguna en el intervalo entre su produccin y su ejercicio, la opcin
establecida en favor del acreedor?
La equivalencia de prestaciones, base de la alternativa, que en este caso se calculara a plena
conciencia de las restricciones legales de la una y de las contingencias de la otra, puede entenderse
determinada por motivos distintos de los que primaran en la fijacin voluntaria de las partes?
La imposibilidad en el hecho, de la entrega material del metlico en las condiciones del
contrato, no ha sido alegada ni probada: la imposibilidad que se aduce es mucho anterior al mismo; no
podra serlo atento lo precedente, porque las circunstancias de aqul y su ejecucin son las mismas; no
podra, tampoco, serlo porque reconocida la opcin del acreedor ella habra de resolverse para esta
prestacin en ltimo trmino dentro de los principios que rigen en el derecho comn la imposibilidad
del pago en obligaciones de tal naturaleza que siempre tienen un equivalente para realizarlo (artculos
608, 894 y concordantes del Cdigo Civil).
No puede alegarse fuera por lo mismo, una causa de extincin de la facultad del acreedor, ya
que dentro de las consecuencias implcitas del contrato, (artculo 1.198 del Cdigo Civil), con relacin
al momento en que se celebraba existan como bases de inmediata percepcin y de elemental clculo,
tales emergencias.

La imposibilidad causada por las leyes ocasionales que en su origen no le comprenden, tampoco
existe; si por ellas se suspenda la comercialidad del oro en su tipo legal, no impedan que aqulla se
conviniera en ltimo extremo con arreglo a los tipos extorsivos y para los otros inculcados del agio
privado ni que se resolviera con sujecin a los principios mencionados del Cdigo Civil, que despus
de tales acontecimientos y para los contratos celebrados en esa forma haban recobrado todo su
imperio.
Sera finalmente con lo expuesto, a mi juicio, alejarse de los hechos y entrar al campo de lo
conjetural suponer que las partes, en las clusulas de la convencin celebrada en tales condiciones,
pudieran referirse no a los que palpaban y trataban de evitar, sino a situaciones hipotticas que
hubieran de introducir modificaciones para un futuro incalculado.
No es dable, entonces, aceptar la demanda, a menos que se parta de la base de que al convenir
aqu la alternativa, confiriendo expresamente la opcin al acreedor, se ha pactado a sabiendas como
trmino de la misma una prestacin imposible y no del supuesto bsico de la ley de que los contratos
se hacen para cumplirse y de la regla primaria tambin que manda extenderlos en todas sus clusulas
expresas o implcitas referentes aqu al modo, tiempo, lugar y dems circunstancias de la obligacin,
con los que la facultad acordada al acreedor debo funcionar dentro de las mismas, como en la poca
normal.
No existen finalmente ni las dudas que para los contratos anteriores permitieron con arreglo a
principios analgicos de interpretacin rigurosa de la ley, pronunciarse por la liberacin ni menos
consideraciones de equidad que sin contrariar sus preceptos, al fin y al cabo informantes de aqulla en
su espritu y en su inteligencia verdadera, impusieran en este caso una solucin parecida.
No alcanzo, en sntesis, cmo un pronunciamiento que slo contemplaba la situacin de las
partes ante circunstancias extraordinarias que ni pudieron prever ni aun previstas evitar, desde que no
caba apreciarlas anticipadamente en sus alcances de todo orden se pretenda aplicar del mismo modo a
las relaciones contradas despus de tales sucesos y bajo la vigencia de las leyes que si para loa otros
alteraron fundamentalmente el funcionamiento regular de sus convenciones, para stos constituan en
ltimo trmino solamente la norma dentro de la cual habran de celebrarse y cumplirse.
Sentado lo anterior, relativamente a la manera de apreciar en general los contratos de mutuo
celebrados con posterioridad a las leyes de emergencia, queda resuelto tambin el caso prctico en el
que toca decidir solamente la procedencia o improcedencia de la repeticin reclamada, por haberse
efectuado el pago exigido por el acreedor en un trmino de la alternativa, que, a juicio del deudor, no
pudo imponrsele.
Lo resuelve, asimismo, de acuerdo con lo anterior, la circunstancia de que tal pago se hiciera al
tipo mnimo que pudo recibir el actor por la conversin de metlico segn las Leyes 3.871 y 9.481;
tipo previsto por la Ley 9.478 para las obligaciones puras y simples, anteriores a la misma, mientras
perduraran los motivos de su promulgacin, y que debe considerarse virtualmente comprendido y no
excluido del contrato, y atentos, adems, los informes acompaados especialmente el de la Bolsa de
Comercio, fojas 65 puntos d), f), g) y h) justificando que la fijacin de ese tipo constituy el motivo
determinante de la suspensin de cotizaciones con lo cual se acredita el curso del cambio corriente en
plaza en las mismas condiciones de la convencin y el pago.
En resumen y de acuerdo con lo que entonces expresara, resulta asimismo aqu:
1 Que no hay fuerza mayor por la cual la falta de oro cotizable en las mismas condiciones que

al celebrarse los contratos anteriores a la clausura de la Caja y dems circunstancias se produjo all la
imposibilidad del cumplimiento en metlico; esa falta de cotizacin, forma, por el contrario, en el
presente, una de las bases estipuladas al fijar el precio recproco de las prestaciones comprendidas en
la alternativa;
2 Que no mediando variante alguna de dichas circunstancias, en el tiempo de la obligacin y
del pago ni cabe privar al acreedor de su derecho de opcin ni entenderse supeditado el ejercicio de tal
derecho, como sera necesario, al restablecimiento de la normalidad en el cambio de la moneda, desde
que las partes as lo han pactado y fijado el plazo, con independencia de toda reserva o condicin que
tampoco cabe suponer previeran ni aproximadamente dentro del mismo, al respecto;
3 Que estando incluido en ese contrato inalterado, el pago en metlico, debe ste cumplirse en
la forma convenida con entera libertad por los contratantes, y atentas las consecuencias que se
desprenden, tuvieran presente en todos los extremos ya considerados;
4 Que no hay exclusin sino inclusin virtual; aqu, como queda sealado, del oro al tipo que
se constata ser el curso corriente del cambio en obligaciones anlogas ;
Por todo lo cual, creo que no median antecedentes de hecho ni fundamentos de derecho por los
que legal, equitativa y lgicamente, pueda afirmarse que las partes entendieron verosmilmente
celebrar el contrato con otros alcances o limitaciones.
El Seor Vocal, Doctor Zapiola, dijo:
No tratndose de la renovacin de un prstamo efectuado con anterioridad a la Ley 9.478 que
fue el caso resuelto en 16 de Diciembre de 1919 por el Tribunal de que formo parte, sino de un
prstamo nuevo realizado el 14 de Septiembre de 1914, o sea despus de clausurada la Caja de
Conversin, me parece evidente que el actor no puede invocar tal circunstancia para dejar de cumplir
su obligacin en la forma estipulada.
Las leyes de emergencia no son ni pueden ser aplicables a un caso como el presente, pues
realizado el prstamo de que se trata en este juicio, despus de los extraordinarios acontecimientos que
motivaron dichas leyes, los deudores no pueden sostener que medie en el caso un acontecimiento
imprevisto o una emergencia cualquier, que impida o pueda impedir el cumplimiento del contrato en la
forma convenida con el acreedor.
Considero por lo dems injusto, que los deudores pretendan excusarse de pagar su obligacin en
oro sellado efectivo y sonante, tal como se estipul en la escritura de fojas 2, por razn de encontrarse
todava clausurada la Caja de Conversin cuando estando ya clausurada esa oficina, recibieron el
importe del prstamo en oro sellado efectivo y sonante, como se establece en la misma escritura que
hace plena fe a ese respecto, por ms que los actores no hayan puesto en duda tal circunstancia.
En resumen y en definitiva, opino que tratndose de un prstamo hecho en oro sellado efectivo
y sonante despus de clausurada la Caja de Conversin, no son ni pueden ser aplicables las
consideraciones y disposiciones legales que fundaron la decisin de la mayora en el Tribunal Pleno de
20 de Abril de 1917, y por consecuencia que el acto jurdico de que se trata, est regido por el contrato
que le dio origen en toda la amplitud de sus estipulaciones.
A mrito de estas breves consideraciones y fundamentos concordantes del voto precedente, voto
igualmente por la negativa.

El Seor Vocal, Doctor Jurez Colman, dijo:

Mi opinin es contraria a la de los Seores Vocales que me han precedido en la emisin del
voto.
Como lo recuerda el Seor Camarista, Doctor Pera, este juicio es igual al seguido por don
Hctor Cobo contra el Banco Hipotecario Franco Argentino; y en aquella oportunidad expliqu las
razones que me inducan a pensar que el caso quedaba comprendido en el fallo del Tribunal Pleno
dictado el 20 de Abril de 1917.
El tiempo me ha confirmado ms en esa opinin y desde luego afirmo que tal es la inteligencia
que darnos a nuestros votos respectivos en la ltima causa citada, el doctor Pico, autor del que
suscribieron los cinco miembros de la Cmara 2a y yo.
Posteriormente se fall una causa en que la escritura hipotecaria se firm despus de dictadas
las leyes de emergencia; pero como circunstancias de hecho permitieran asegurar que era la
renovacin de un prstamo anterior, se resolvi que deba declararse el caso comprendido en la
jurisprudencia del Tribunal Pleno.
Y yo me pregunto: qu diferencia existe legalmente y en el hecho a los fines de fijar el
momento en que las personas contraen un compromiso, entre contraerlo originariamente o renovarlo
en una fecha dada?
Todo esto me haca pensar que ste era un asunto irrevocablemente resuelto por el doctor Pico y
tena el propsito de demostrarlo; pero el voto en contrario del seor Vocal, Doctor Zapiola, uno de
los Seores Camaristas que suscribieron, el del Doctor Pico, hace intil una demostracin que por
eficaz que fuera, quedara contradicha por la simple manifestacin de quienes firmaron bajo otro
concepto.
Esta circunstancia y la de tratarse de un asunto que ha motivado extensos fallos en los que
hemos agotado la argumentacin, me deciden a referirme a lo que tengo expresado en casos anteriores
para fundar mi opinin favorable a las pretensiones de! actor.
Recordar, sin embargo, que el fundamento central de la jurisprudencia que consider
extinguido uno de los trminos de la alternativa y estableci que el pago deba hacerse en letras, fue
que el pago en oro se haba hecho imposible a virtud de la situacin legal y de hecho creada por la
guerra europea en nuestro mercado.
As lo expres el doctor Pico, y si bien se extendi en otras consideraciones, ellas tuvieron ms
un propsito de reforzar la argumentacin y de contestar la aducida en contra de su tesis, lo que
naturalmente, y l lo dice, lo alej de la sntesis y diluy un poco la verdadera razn que era la
inexistencia de oro. Y mientras este hecho no desaparezca y la clusula sea la misma, cualquier
distingo que se apoye en otro motivo importa volver sobre lo ya resuelto.
El Seor Vocal, Doctor Helguera, en el juicio caratulado "Lezica Alvear v. Banco Hipotecario
Franco - Argentino", recuerda que "las Cmaras resolvieron que no habiendo mercado legal para el
oro sellado despus de las leyes de emergencia, desapareci una de las formas de pago y no subsiste
sino la otra, la obligacin es, as, pura y simple y el deudor cumple abonando lo adeudado, en giros,
como se estipul, artculo 638 del Cdigo Civil".
En estos trminos me pareca indiferente que la deuda se contrajera antes o despus de dictadas
las leyes de emergencia, desde que, cuando se declara que no hay oro y que estipulado el pago en
forma alternativa, cumple satisfacindola en giros, es intil averiguar si el prstamo se hizo cuando

haba o cuando no haba oro, pues, como ya lo he dicho en otra ocasin, la declaracin sobre
inexistencia de oro no obsta a que alguna persona lo tuviera y lo entregara, y si as lo haca no veo por
qu se iba a declarar al deudor excluido de una jurisprudencia que lo comprenda estrictamente en sus
trminos.
Voto, de consiguiente, por la afirmativa.
El Seor Vocal, Doctor Repetto, dijo:
Por las razones que expuse fundando mi voto en el juicio "Cobo, don Hctor contra Banco
Hipotecario Franco Argentino", fallado por este Tribunal el 26 de Diciembre de 1919, que ahora
reproduzco, y fundamentos concordantes de los votos precedentes, voto en igual sentido que los
Doctores Pera y Zapiola.
El Seor Vocal, Doctor Colmo, dijo:
Para fundar mi voto parto de esta premisa bsica, que resulta plenamente de autos: se trata de un
contrato, no de una prrroga, ni siquiera de una renovacin, hecho con posterioridad a la videncia de
las leyes llamadas de emergencia, particularmente de las Leyes 9.477, 9.478, 9.479 y 9.483, que, en
sntesis, suspendieron el artculo 7 de la Ley 3.871 (segn la cual viene a quedar como cerrada la Caja
de Conversin, en cuanto se establece la inconversin del papel) y prohibieron la exportacin del oro.
Tal circunstancia es decisiva para excluir la aplicacin al caso de la jurisprudencia plenaria
establecida en el asunto de las llamadas hipotecas a oro, que se fund, por sobre todo, en el
acontecimiento imprevisible y de fuerza mayor evidente contenido en tales leyes, por cuanto se hizo
legalmente imposible el pago en oro, convenido en el prstamo. Ac subsiste la misma dificultad o
imposibilidad, es cierto, pero no se puede alegar el otro extremo de la imprevisibilidad: las partes han
estado bien al cabo, al contratar de la situacin; cuando, entonces, han convenido ese pago en oro, es,
o porque han atendido a la posibilidad de hecho de tal pago, o porque se han sujetado a los principios
ordinarios en materia de obligaciones a oro, que son convertibles en moneda nacional, segn textos
expresos del Cdigo Civil y de la ley de monedas (artculos 619 y 11, y sus concordantes,
respectivamente), o porque han mirado cualquier otra solucin anloga, que jams puede implicar el
desconocimiento de la realidad, monetaria existente en aquel momento.
Y que el mercado de oro no est suprimido en el hecho, resulta no slo del contexto y espritu
de las leyes mencionadas, que no han prohibido ms que el mercado internacional, y aun as, apenas
en su fase de exportacin del oro, sino tambin de constancias concretas de autos: el oro es importado
en fuertes cantidades (informe de fojas 73 del Ministerio de Hacienda, informe de fojas 63 de la
Aduana); el comercio de oro en la Bolsa es positivo (fojas 65); la mayora de los Bancos operan en oro
en el mercado interno, y declaran que en la fecha del vencimiento de la obligacin aqu reclamada era
factible el pago de ella en oro (fojas 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 59, 60, 70, 71 y 85), si
bien no con la amplitud con que se haca eso antes de la guerra y de las leyes de emergencia, por ms
que algunos Bancos, particularmente el de Londres, (fojas 49) y el de la Nacin (fojas 58), declaran
que ellos no se hubieran encargado de la operacin de conseguir en plaza el importe en oro de la
susodicha obligacin, lo que por s nada dice contra aquel hecho, pues responde a criterios y
conveniencias especiales.
En tal virtud, establecido inequvocamente en favor del acreedor el derecho de elegir la forma

del pago, en oro o en giros, o bien en dinero papel suficiente para adquirir lo uno o lo otro, resulta muy
admisible que ste haya optado por el pago en oro, lo que es igual, por el pago en papel bastante para
adquirir el oro, como en efecto se hizo.
Y surge inmediatamente, que el actor carece de derecho para repetir la diferencia (veintitrs mil
ochocientos diecinueve pesos con veintitrs centavos moneda nacional, o mejor, $ 23.819,16 m/n.,
segn se establece en el informe del Banco de la Nacin (fojas 32), que, segn esa parte, ha debido
abonar de ms para dejar satisfecho al acreedor, pues de haber pagado en giros, la suma entregada se
habra reducido cabalmente en esa cantidad.
La repeticin slo procede, en principio, cuando medie error disculpable, o falta de causa o
causa ilcita. La parte invoca a la vez las dos primeras circunstancias. Pero es evidente que el error
debe ser aqu excluido, pues no lo ha habido ni ha podido haberlo en quien paga conociendo por qu y
cmo paga, segn resulta de su protesta de fojas 9 y de su demanda de fojas 13: ha pagado forzado por
las circunstancias, pues deseaba afectar con otra hipoteca la misma propiedad que diera en garanta
anloga a la parte demandada, que se neg a recibir el pago en giros, y que por eso determin a la
actora a desinteresarla, bajo protesta y con reserva de repeticin.
De consiguiente, lo nico alegable es el pago sin causa, esto es, el pago hecho en consideracin
a una causa (el prstamo) que haba existido, pero que para la actora haba dejado de existir mediante
el pago de la suma necesaria para adquirir los giros, en la cual no pueden entrar, en concepto de la
misma veintitrs mil y pico de pesos antes indicados.
En el peor de los casos, de que el asunto no encuadrase literalmente en el principio del artculo
792 sobre el pago sin causa, mediara un enriquecimiento sin causa, en la tesis de la parte actora, que
conducira a la misma solucin: devolucin del monto del enriquecimiento. Nuestro cdigo, sin llegar
a lo general de normas como las de los artculos 62 y 812 de los cdigos suizo de las obligaciones y
civil alemn, lo ha consagrado en disposiciones esenciales y repetidas, de las cuales basta citar las ms
amplias de los artculos 2.306 y 2.309.
Sea lo uno o lo otro, es cierto que en cualquier hiptesis la actora ha debido probar que
efectivamente el pago de aquellos $ 23.000 m/n. careca de causa. Para ello era indispensable
demostrar que el pago en giros que pretenda y pretende era procedente. Slo en tal situacin habra
pagado ms de lo debido. Solo entonces habra resultado que el pago hecho no tena causa. Y slo as
habra sido posible la repeticin que invoca.
Esto nos vuelve al punto de partida. El pago en giros es un derecho del acreedor y no del
deudor. Y el acreedor renuncia a la opcin consiguiente, pues de acuerdo con lo estipulado, elige el
pago en oro (o en moneda nacional, al cambio correspondiente). Y como el pago en esta forma de la
eleccin insume todo lo que el deudor ha desembolsado para extinguir su obligacin, resulta que ha
pagado lo que estrictamente deba, por donde no hay sino los siete centavos antes aludidos que
resultan haber sido pagados de ms o sin causa, y por donde, entonces, slo en tal medida resultara
procedente la repeticin alegada.
Es esto lo que ha podido entrar en la comn intencin de las partes al contraerse el prstamo,
por ms que ello no responda a la conveniencias particulares de una de ellas. Excluida la circunstancia
de lo imprevisible de las leyes de emergencia, el ms elemental buen sentido ensea que el deudor
debe devolver exactamente lo que recibi (artculos 740 y 2.250 del Cdigo Civil), y que muy mal se
consultara tales principios si se admitiera que el deudor, que recibi $ 95.000 o/s. (escritura de fojas 2

y pericia de fojas 92), o su equivalente en moneda nacional, pudiese devolver tan slo $ 84.519 o/s.
(fojas 9, 13 y 32), o, lo que es igual, su equivalente en moneda nacional, lo que implicara en menos
para el acreedor los $ 23.000 susomentados.
Y conste que en el caso, excluida siempre la circunstancia referida, la situacin no sera pareja:
el acreedor saldra perdiendo, al paso que el deudor dejara de ganar. Hay, respecto de situaciones as,
aforismos romanos que son de eterna verdad: para no extenderme apenas si me limito a las citas
correspondientes (Digesto, libro L, ttulo 17, leyes 41, frag. 1.206, etctera) y s recuerdo aquello de
preferir a "qui certat de damno vitando" y no a quien "certat de lucro captando".
Adhiero, pues a los votos de los doctores Pera y Zapiola, y me pronuncio por la revocacin de la
sentencia recurrida, estimando que las costas deben ser satisfechas por su orden. A este respecto,
observo que se trata de un asunto en que el actor ha podido razonablemente fundar esperanzas, y que
la norma excepcional del artculo 221, particularmente ante el resultado del juicio, tendra plena
aplicacin.
El Seor Vocal, Doctor Gigena, adhiri al voto del Seor Vocal, doctor Zapiola.
El Seor Vocal, Doctor Salvar, dijo:
1 - En mi opinin, la sentencia apelada debe ser revocada. Por una parte, as lo exige la buena
fe que debe reinar en las relaciones jurdicas y la necesidad de que el deudor entregue precisamente, la
cosa debida (arg. artculo 740, 1 parte, Cdigo Civil). Por otra, las leyes, de emergencia dictadas en
1914, se refieren slo a las obligaciones anteriores a ella; en cuanto a las posteriores, quedaban regidas
por los principios del derecho comn (artculos 619 y 740, 1 parte, Cdigo Civil).
2 - Esta misma doctrina ha sido consagrada por la Corte Suprema de la Nacin, con motivo de
las leyes de inconversin de 1875 y 1885, caso que tanta analoga ofrece con el sub jdice. Las
obligaciones a oro, contradas despus de la sancin de esa leyes, estableca la Corte, deban pagarse
en metlico o en papel moneda, por su valor corriente al da del vencimiento o el del pago (Fallos del
mencionado Tribunal, Octubre de 1877, tomo XIX pginas 360 y 369; Marzo 28 de 1889, tomo
XXXV, pagina 334).
Por estos fundamentos y concordantes expuestos por los seores vocales preopinantes, doctores
Pera, Zapiola y Colmo, voto negativamente.
El Seor Vocal, Doctor Estrada, dijo :
Considero equivocado el fundamento principal del fallo apelado, de que la sancin de la ley que
llama de inconversin, o sea la 9.478, hizo imposible el cumplimiento de una de las clusulas
alternativas del contrato de prstamo, es decir, la que establece la opcin del acreedor por el oro o los
giros, en el momento de la cancelacin;; pues sin entrar a considerar la ardua cuestin en cuyo debate
se ha agotado el estudio de la materia en interesantes y luminosos fallos, basta tener presente que el
contrato celebrado entre los actores y los demandados se celebr con posterioridad a la mencionada
ley 9.478 y las dems, generalmente llamadas de emergencia. Consta, adems, de la escritura de fojas
2 y del informe pericial de fojas 82, que en esa oportunidad el Banco prestamista entreg oro contante
y sonante y hasta se detallan a fojas 24 vuelta las monedas que componan la suma prestada, sin que
ello haya sido negado por los actores. Los principales establecimientos bancarios de la plaza han

informado, tambin, que en la fecha de cancelacin del prstamo o sea el 22 de agosto de 1917, se
poda adquirir el oro necesario para dicha cancelacin, y adems las Leyes 3.871 y 3.478, esta ltima
sancionada precisamente para evitar los perjuicios de la situacin anormal que determin la sancin de
las leyes de emergencia, fijan claramente la forma de cumplir las obligaciones contradas a oro, forma
que el acreedor aceptaba, de acuerdo con el contrato de prstamo que constitua la ley de las partes
(artculos 1.197 y 1.198 del Cdigo Civil). As se cumpla bien y lealmente, la obligacin contrada, de
conformidad con lo establecido en los artculos 619, 740, 2.220, 2.240, 2.250 y sus concordantes del
Cdigo Civil, devolviendo al acreedor lo que se recibi en prstamo, sin que exista razn alguna de
hecho, como se dice, para ejercitar su derecho de opcin establecido en el contrato a favor del
acreedor y que slo tiene, en este caso, por finalidad y por efecto un enriquecimiento de los deudores
en perjuicio de aqul.
La jurisprudencia establecida por el Tribunal en pleno, en repetidos casos y especialmente en el
de Cazn con el demandado, el 20 de Abril de 1917, y de que se hace mrito en el fallo recurrido, no
es aplicable al caso sub jdice, desde que en aqullos se han resuelto situaciones jurdicas distintas,
por razn de la oportunidad o de las condiciones en que se celebraron los contratos que originaron los
respectivos litigios, como lo expresan los seores vocales preopinantes, doctores Pera y Zapiola.
Voto, por ello, por la negativa.
El Seor Vocal, Doctor Melndez, adhiri al voto del Seor Vocal, Doctor Estrada.
El Seor Vocal, Doctor Casares, dijo:
Las consideraciones que han formulado en el acuerdo los Seores Vocales que forman la
mayora, demuestran, en mi concepto, que el caso de autos no se encuentra comprendido dentro de la
situacin que contempl la jurisprudencia sentada por ambas Cmaras Civiles en el caso de que hace
mrito la sentencia recurrida y otros semejantes y demuestran, tambin, que no existe razn de hecho o
de derecho que pueda autorizar al demandante para sostener que al pagar la suma que deba al
demandado en la forma que indica, hiciera otra cosa que ejercitar su obligacin tal como la haba
asumido, acordando a la vinculacin contractual toda la fuerza de que la reviste la ley.
Por ello y dndolas por reproducidas, voto en sentido negativo.
Con lo que termin el acto, quedando acordada la siguiente sentencia.
FDO.: COLMO - JUAREZ CELMAN - REPETTO - PERA - ZAPIOLA - GIGENA - SALVAT
- ESTRADA - MELNDEZ - CASARES - Ante mi: Jorge Sauze.
Buenos Aires, Octubre 21 de 1921.
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votacin de que instruye el Acuerdo precedente, se revoca la sentencia
apelada de fojas 99.
Las costas, por su orden, dado el resultado del pronunciamiento. Devulvanse y repnganse los
sellos.//

FDO.: ALFREDO COLMO - TOMS JUAREZ CELMAN - ROBERTO REPETTO - JULIAN V.

PERA - JOS M. ZAPIOLA - AURELIANO GIGENA - RAIMUNDO M. SALVAT - ALBERTO
ESTRADA - PEDRO L. MELNDEZ - ANGEL CASARES - Ante m: Jorge Sauze.