El derecho fundamental a la libertad de empresa en la jurisprudencia

Vctorhugo Montoya Chvez

La Constitucin reconoce expresamente el derecho a la libertad de empresa (artculo 59 de la

Constitucin), garantizando su ejercicio y presentando explcitos sus lmites. Adems, la forma
de su proteccin se encuentra en el proceso de amparo (artculo 37.25 del Cdigo Procesal
Constitucional), con clara utilizacin por parte del Tribunal Constitucional en reiterada
jurisprudencia.
Este derecho de ndole constitucional, como concretizacin de los derechos y libertades
econmicas, es uno de los pilares de lo que se ha venido a denominar el Constitucionalismo
Econmico y su tutela adquiere especial relevancia cuando el marco de la libre iniciativa
privada est en juego, razn por la cual merece la pena realizar un estudio concienzudo sobre
la materia, aunque en esta oportunidad trataremos de restringirnos a lo que ha venido a
desarrollar la jurisprudencia constitucional.
1.

La libertad de empresa como derecho fundamental

Del ttulo del presente trabajo se deduce que estamos considerando a la libertad de empresa
como un derecho fundamental. Pero, por qu lo hacemos? Segn uno puede observar de la
Norma Fundamental, ella se adscribe inicialmente a un numerus clausus (artculo 2 de la
Constitucin), aunque luego deja abierta la puerta para presentar un numerus apertus (artculo 3
de la Constitucin), y as sobre la base de los principios de dignidad y democrtico sobrepasar
el nmero de derechos fundamentales previstos originariamente para integrar a este grupo
cualquier otro derecho constitucional, e incluso alguno no reconocido, como de hecho ya ha
sucedido con el derecho a la verdad.
De hecho, para que un derecho fundamental exista como tal la Constitucin debe reconocerles
su carcter de tal; si aqulla no los reconoce, stos no existiran: esta positivizacin permite la
transmutacin de criterios morales en autnticos derechos. Sin embargo, la norma del numerus
apertus nos permite una solucin distinta. Segn el planteamiento nacional, entonces, se permite
recoger la postulacin del modelo argumentativo y la utilizacin de su criterio formal, segn el
cual son fundamentales dos tipos de derechos: los que se expresan directamente a travs de las
Constituciones y los agregados. Estos ltimos se incorporan tanto de manera emprica -lase,
jurisprudencia- o normativa -a travs de la argumentacin jurdica existente-. Adems, este
planteamiento se ve secundado por una especie de fundamentalidad basado en tres guas: las
principales (razonamiento a partir de valores materiales y en relacin con un reconocimiento
expreso de los derechos; se produce una doble catalogarizacin), las auxiliares (de aplicabilidad
directa del derecho y posesin de un contenido esencial), y, las adicionales (uso de la

conexidad, entendida como la correspondencia entre derechos fundamentales y juez, y de la

realidad social, que toma en cuenta la situacin real de un grupo cuando existe un virtual
peligro de afectacin del derecho fundamental de uno de sus miembros). De esta forma, el
Per ha acogido un rgimen mixto, al utilizar la clusula general de derechos- al mismo tiempo
de servirse de catlogos.
Por lo expuesto, la libertad de empresa se presenta como un derecho fundamental en vista que
su proteccin y salvaguardia pertenecen al cimiento mismo del Estado y que debido a eso, son
reconocidos por la Constitucin, mxime si es uno de las columnas en las que se sustenta la
Economa social de mercado (artculo 58 de la Constitucin).
Pero, a qu nos referimos cuando hacemos mencin a la libertad de empresa como un
derecho fundamental? De manera inicial y genrica, podra decirse que un derecho
fundamental es aquel derecho humano garantizado por el ordenamiento positivo, dentro de
una normatividad constitucional y que goza de una slida y preeminente proteccin.
Contribuyendo a este concepto, se debe aadir que es portador de la coexistencia de ideologas
heterogneas, se encuentran garantizados dentro de las normas nacionales y limitados
tmporoespacialmente, producto del estado de conciencia individual y colectiva de la
comunidad en un momento determinado.
En estricto, entender los derechos fundamentales es reconocer, como bien lo hace Solozbal
Echavarra, las facultades referentes a mbitos vitales del individuo en su propia libertad,
relaciones sociales o participacin poltica, imprescindibles para su desarrollo como persona y
derivados de su propia dignidad de tal. En substancia, los derechos fundamentales permiten la
convergencia de lo ideal y lo real: es una pretensin moral justificada, un subsistema dentro del
sistema jurdico y una realidad social. Caractersticas como estas, por ende, tambin pertenecen
a la libertad de empresa y slo as debemos entenderla.
De otro lado, los derechos fundamentales, a diferencia del resto de derechos constitucionales,
poseen un carcter de superrefuerzo. As, para que este planteamiento tenga una vigencia
autntica y efectiva es necesario que se den los resguardos indispensables para su proteccin.
Es vlido recordar, ahora, los postulados de la teora de las garantas procesales. Una garanta,
tal como seala Gavara de Cara, es el reflejo de la seguridad jurdica y el mecanismo terico
jurdico para conseguir la efectividad de los derechos fundamentales. Ello significa que tal
caracterizacin incluye la efectiva vigencia y proteccin frente a cualquier tipo de amenaza o
violacin, obliga a los Estados y a los particulares (drittwirkung) a cumplir con su deber de
garantizar los medios idneos para salvaguardarlos. Entonces, un slido resguardo de los
derechos fundamentales ha de conseguirse necesariamente a travs de una pluralidad de
remedios, y como ya se seal es el amparo el mecanismo idneo para la tutela de la libertad de
empresa.

2.

La libertad de empresa y Economa social de mercado

Como parte del Constitucionalismo Econmico, en el pas se ha optado por un modelo como
el de la Economa social de mercado (artculo 58 de la Constitucin), al cual debemos ceirnos
y remitirnos, en el que la iniciativa econmica es esencialmente privada y en el que la actividad
del Estado es bsicamente restringida. Dado el carcter social del sistema impuesto, el Estado
no puede mantenerse indiferente a lo que sucede en materia econmica, pero tampoco est
facultado para interferir arbitraria e injustificadamente en ella. De esta forma, de acuerdo a una
interesante acotacin de Hberle, la economa social de mercado puede ser objeto de una
limitada analoga con la democracia pluralista, de modo que los ciudadanos del mercado
puedan ser ciudadanos de la democracia.
La libertad de empresa en este marco, no puede entenderse lejano del modelo econmico
previsto, el cual posee un fuerte sustento en el respeto de las personas y la viabilidad del
Estado, aunque eso s, bajo la directriz de la dignidad de la persona humana, valor por
excelencia de nuestro orden constitucional, es primordial integrar el contenido social de la
Repblica -artculo 43 de la Constitucin-; el material tico del principio democrtico, presente
no slo como presupuesto de los derechos polticos, de lo que es ejemplo incuestionable el
artculo 35 de la Ley Fundamental, sino tambin en el ejercicio de los derechos econmicos y
sociales -v.g. el artculo 28-; el principio de soberana popular -artculo 3 y 43-; el principio de
igualdad, especialmente en su vertiente sustancial, contenida de manera manifiesta en el
artculo 59; y en el caso ms concreto de la economa, el principio de economa social de
mercado -artculo 58-, amn del bien comn (fundamento 7 de la STC 0008-2003-AI/TC). Si
bien en la actualidad existe un inters jurdico por descubrir lo que significa Constitucin
Econmica -al comenzar el TC a utilizar tal nomenclatura en la jurisprudencia-, tambin es
cierto que la materia est lejos de considerarse desarrollada en el pas.
Por Constitucin Econmica se entiende la determinacin de la Constitucin sobre la
ordenacin de la vida econmica, la cual debe tener dos plataformas sobre la cual sustentarse,
al igual que lo hace el resto de la Norma Fundamental: la dignidad de la persona (artculo 1 de
la Constitucin) y la democracia estatal (artculo 3 de la Constitucin). El Estado democrtico
de derecho es el marco jurdico-poltico en el que se desenvuelven las relaciones entre los
agentes econmicos. Y considerar al Estado como uno social y democrtico tiene una eficacia
prctica. En fin, es la democracia -y el respeto de la dignidad humana- el marco en el que habr
de entenderse a la Constitucin Econmica, y por ende, el espectro genrico en el cual se
desarrollar la libertad de empresa.
Al estar ntimamente relacionado el sistema econmico con el poltico, uno no puede ser
indiferente ante el tratamiento econmico que exista en el pas. Habr que defenderlo con la
misma fuerza como se protege a la democracia, sin que tal posicin signifique negar totalmente
la neutralidad econmica de la Constitucin. No se trata, pues, ni de asumir un texto
constitucional neutro a cualquier modelo econmico y capaz de sustentar cualquier tipo

intervencin, sino uno que dentro de mrgenes razonables de flexibilidad, permita la libre
configuracin del legislador tomando en cuanta las circunstancias histricas y econmicas de
cada periodo; y todo ello, dentro del hilo conductor de nuestro rgimen econmico, el cual,
basado en una economa social de mercado, busque el justo equilibrio entre el principio de
subsidiariedad y la solidaridad social (fundamento 28 de la STC 0034-2004-AI/TC). Por ende,
la Constitucin Econmica habr de referirse a un tipo de organizacin econmica regulado
por un rgimen jurdico de descentralizacin e independencia frente al Estado, el cual est
destinado a asegurar la existencia de una pluralidad de agentes econmicos en lo relativo a la
libre iniciativa, para participar en la actividad econmica, y la libre competencia, para ofertar y
demandar la provisin y suministro de bienes y servicios al pblico en general (fundamento 2
de la STC 0018-2003-AI/TC).
Nuestra Constitucin Econmica se traduce en la Economa social de mercado. sta se
presenta como condicin sine qua non del Estado democrtico de Derecho, y est sustentado en
los valores constitucionales de la libertad (artculo 2.24.a de la Constitucin), la igualdad
(artculo 2.2 de la Constitucin) y la justicia (artculo 44 de la Constitucin), siendo compatible
con los fundamentos axiolgicos y teleolgicos inspiradores del Estado. En esta misma lnea
ha ido el Tribunal Constitucional cuando expresa adems que en dicha Economa imperan los
principios de libertad y promocin de la igualdad material dentro de un orden democrtico
garantizado por el Estado, motivo por lo cual es una condicin importante del Estado social
y democrtico de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el
presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia (fundamentos 16 y 13.a
de la STC 0008-2003-AI/TC). De esta forma, con una adecuada proteccin a la persona, la
Economa social de mercado llega a asegurar la competencia y la transformacin de la
productividad individual en progreso social, y hacia mismo debe orientarse la libertad de
empresa, mxime si la propia Norma Fundamental ha sealado que la economa nacional se
sustenta en la coexistencia de diversas formas de empresa (artculo 60 de la Constitucin).
De hecho, este contenido social que se le dota a nuestra Economa no es gratuito ni mucho
menos. De esta forma en virtud del principio interpretativo de la unidad de la Constitucin, la
condicin social del Estado se instituye, de un lado, como un criterio hermenutico de las
clusulas constitucionales y del ordenamiento jurdico, en general; y, de otro, como una
institucin determinante del contenido esencial de los derechos fundamentales (fundamento
42 de la STC 0050-2004-AI/TC y otros).
En este marco, y por su estrecha relacin con la libertad de empresa, debemos insistir en que el
modelo constitucional econmico nos deriva a una libre iniciativa privada (artculo 58 de la
Constitucin), la misma que se concibe sobre la base de la dignidad (artculos 1 y 3 de la
Constitucin). Segn su configuracin constitucional, a travs de s, toda persona natural o
jurdica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonoma plena, la actividad econmica
de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la produccin y al
intercambio econmico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material

(fundamento 17 de la STC 0008-2003-AI/TC). Aunque, claro, como cualquier bien

constitucionalmente protegido, su ejercicio tiene lmites, motivo por lo cual no puede aceptarse
que bajo el lema de una libre iniciativa privada, pueda llegar a afectarse los intereses de la
comunidad. El amplio concepto de la libre competencia supone dos aspectos esenciales,
dentro de los cuales puede encontrarse la libre iniciativa privada: a) La libertad de acceso al
mercado por parte de los diversos agentes econmicos. b) La libertad de iniciativa o actuacin
dentro del mercado. Desde la primera perspectiva, queda claro que quien tiene la capacidad de
producir un bien o prestar un servicio, debe acceder al mercado en condiciones
autodeterminativas, esto es, sin que nadie -ni el Estado ni el resto de agentes econmicospueda impedir o restringir dicha participacin. Desde la segunda perspectiva, es evidente que
tras haberse accedido al mercado, se debe gozar de la suficiente capacidad de
autodeterminacin para competir conforme a las propias condiciones y variables econmicas
impuestas por la llamada ley de la oferta y la demanda (fundamento 16 de la STC 3315-2004AA/TC). Por ello, uno tiene una capacidad autodeterminativa para poder determinar el tipo de
empresa que desea o busca constituir, as como el giro sobre el cual ella va a desarrollarse.
3.

La libertad de empresa y su configuracin constitucional

El derecho fundamental a la libertad de empresa se presenta, conjuntamente con el derecho a

la propiedad (artculos 2.8, 2.16, 70 y ss. de la Constitucin, ahora con un fin social), la libertad
de contratacin (artculo 2.14 de la Constitucin), el derecho y la libertad de trabajo (artculo
2.15 de la Constitucin) y ms an con el comercio e industria (artculo 59 de la Constitucin),
como un clsico derecho a favor de ofertantes de bienes y servicios. Es entendida, aparte de
ser elemento fundamental de los mercados, como el derecho que posibilita el desarrolla y
actuacin adecuados de las unidades de produccin de bienes o prestacin de servicios,
siempre con el fin de satisfacer a la persona.
En su ejercicio, claro est, no existe una plena libertad. Se ha hecho una amplia explicacin, de
los lmites que la Constitucin establece para la libertad de empresa, es decir, para el caso de la
proteccin de la moral -unindola con la proteccin de la infancia-, de la salud y de la
seguridad pblica (fundamento 32 y ss. de la STC 3330-2004-AA/TC.: As, el derecho a la
libertad de empresa traspasa sus lmites cuando es ejercido en contra de la moral y las buenas
costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas. Consecuentemente, el
ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de hacerse con
sujecin a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones bsicas que se derivan de la seguridad, la
higiene, la salud, la moralidad o la preservacin del medio ambiente).
La Constitucin no ha sido poco prolija en el tratamiento de la libertad de empresa, pues ha
hecho mltiples referencias al fin ltimo de este derecho, es decir, con relacin a la empresa. A
veces se le reconoce como ente dentro del cual se ejercen derechos (artculo 29 de la
Constitucin: El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades

de la empresa) o explicando la actuacin o la naturaleza de ciertos tipos de empresas, tal como

sucede con la pequea empresa y la forma superreforzada de su tutela y promocin (artculo 59
de la Constitucin: El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren
cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus
modalidades), con las empresas de radiodifusin y los lmites a su propiedad (artculo 61 in fine
de la Constitucin: las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de
expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni
acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares) o con las
empresas de ahorro (artculo 87 de la Constitucin: La ley establece las obligaciones y los
lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico, as como el modo y los alcances de
dicha garanta).
Desde el punto de vista positivo, este derecho tiene como marco una actuacin econmica
autodeterminativa, lo cual implica que el modelo econmico social de mercado ser el
fundamento de su actuacin, y simultneamente le impondr lmites a su accionar
(fundamento 26.d de la STC 0008-2003-AI/TC). As, su importancia es extraordinaria: la
libertad de empresa en cuanto autntico derecho subjetivo es la base, el apoyo sobre la que se
construye el sistema econmico constitucional. Por ende su presentacin en la Norma
Fundamental integra la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar el desarrollo de una
unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios para satisfacer la demanda de los
consumidores o usuarios. La libertad de empresa tiene como marco una actuacin econmica
autodeterminativa, lo cual implica que el modelo econmico social de mercado ser el
fundamento de su actuacin y, simultneamente, le impondr lmites a su accionar.
Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujecin a la ley siendo sus
limitaciones bsicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad o la
preservacin del medio ambiente, y su ejercicio deber respetar los diversos derechos de
carcter socio-econmico que la Constitucin reconoce (fundamento 53 de la STC 73392006-PA/TC; fundamento 53 de la STC 7320-2005-PA/TC, seguida por fundamento 62 de la
STC 0003-2006-PI/TC).
Avanzando un poco ms en su concretizacin, se ha dicho que su contenido est
determinado por cuatro tipo de libertades..., las cuales terminan configurando el mbito de
irradiacin de la proteccin de tal derecho. - En primer lugar, la libertad de creacin de
empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades econmicas, en
el sentido de libre fundacin de empresas y concurrencia al mercado... - En segundo trmino,
la libertad de organizacin contiene la libre eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de
empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, polticas de precios, crditos
y seguros, contratacin de personal y poltica publicitaria, entre otros). - En tercer lugar, est la
libertad de competencia. - En ltimo trmino, la libertad para cesar las actividades es libertad,
para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesacin de las actividades de la
misma cuando lo considere ms oportuno (fundamento 13 de la STC 3330-2004-AA/TC).

Es claro que una actividad empresarial por una persona natural o jurdica merece toda la
proteccin constitucional, siempre y cuando est dentro de las cuatro libertades presentadas, y
si es que no sobrepasa los lmites que la propia Norma Fundamental establece. Por eso, es
interesante presentar cmo el Tribunal Constitucional desestim una demanda de
inconstitucional respecto a la franja electoral, en la cual se alega, entre diversos derechos
fundamentales, a la libertad de empresa. Los demandantes aseveraban que la aplicacin de una
norma de este tipo restringan restringir lo que denominaban la nica fuente de ingresos de las
empresas de radiodifusin (haciendo alusin a la publicidad), impidiendo la permanencia de
sus actividades y, consecuentemente, su concurrencia en el mercado. Haciendo uso de la teora
social de interpretacin constitucional, se seal que a la luz del anlisis de los ingresos que la
publicidad comercial genera para los medios de comunicacin privados, y que los propios
recurrentes han puesto en conocimiento de esta sede, el Tribunal Constitucional encuentra
imposible que el argumento de los recurrentes resulte acertado. En efecto, de conformidad con
la documentacin anexada a la demanda, y por slo citar un ejemplo, por 10 minutos al da de
publicidad comercial entre las 19:50 horas y las 20:00 (durante los das lunes a viernes),
Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A. (Frecuencia Latina), Andina de
Radiodifusin S.A.C. (ATV) y Compaa Peruana de Radiodifusin S.A. (Amrica), reciben
entre $ 26,660.00 (veinte seis mil seiscientos sesenta dlares americanos) y $ 30,000.00 (y
treinta mil dlares americanos). Esto quiere decir que slo por 10 minutos del da, en el horario
indicado, tales medios no facturan menos de $ 9`500,000.00 (nueve millones quinientos mil
dlares) al ao por concepto de publicidad. Siendo ello as, considerar que una franja electoral
que slo toma entre 10 y 30 minutos durante 28 das del ao, y que no se difunde todos los
aos, pueda situar en riesgo financiero a las empresas radiodifusoras, es un argumento que
carece de todo sustento, y que slo podra encontrar asidero en una perspectiva netamente
utilitarista, ajena (aisladamente considerada) a la funcin social que los medios de
comunicacin deben cumplir en un Estado social y democrtico de derecho como el peruano
(artculo 43 de la Constitucin) (fundamento 66 de la STC 0003-2006-PI/TC).
Complementando lo que se dice respecto a la libertad de empresa, se encuentra las libertades
de comercio y de industria (artculo 59 de la Constitucin). La primera de ellas se trata de la
facultad de elegir la organizacin y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de
mercaderas o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Debe
ejercerse con sujecin a la ley. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el
trfico de bienes lcitos, as como dedicarse a la prestacin de servicios al pblico no sujetos a
dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesin liberal (fundamento 26.e de la STC
0008-2003-AI/TC). Por su parte, la libertad de industria se presenta como la facultad de elegir
y obrar, segn propia determinacin, en el mbito de la actividad econmica cuyo objeto es la
realizacin de un conjunto de operaciones para la obtencin y/o transformacin de uno o
varios productos (fundamento 13 de la STC 3330-2004-AA/TC).