INTRODUCCIN.

El concepto de posesin como hecho, con prescindencia del

derecho y su proteccin mediante los interdictos

y las acciones

posesorias es el resultado de una larga evolucin del Derecho,

especialmente del procesal, desde Roma hasta la actualidad.
Desde ya dejamos constancia que para la doctrina y legislacin
predominantes, las nicas acciones posesorias son los interdictos.
Nuestro ordenamiento jurdico, en cambio, distingue entre acciones
interdictales, con las que se tutela la posesin como hecho, con
prescindencia del derecho, y

acciones posesorias, para proteger al

que tiene derecho a la posesin.

Tal como veremos en el desarrollo de esta monografa, los
interdictos son acciones que protegen el solo hecho de la posesin,
no importando para ello la calidad del poseedor, sea este de buena
fe o de mala fe; nuestro Cdigo seala que son procesos posesorios
de carcter sumarsimo que tienen por objeto retener la posesin
(interdicto de retener) o recobrar la posesin (interdicto de
recobrar). Esta institucin se funda en razones histricas y de orden
prctico, pues, en el derecho romano no se distingua entre
interdictos y acciones posesorias y es recin en el derecho cannico
cuando adquirieron su propia fisonoma.
En el trabajo que presentamos a continuacin trataremos sobre sus
antecedentes histricos, su concepto, el problema sobre su
naturaleza jurdica, su fundamento y la importancia de la proteccin
posesoria, los elementos de la posesin y los requisitos de la
posesin que se exigen Asimismo expondremos brevemente sobre
el

despojo

y,

su

configuracin

del

tipo

penal,

adems

mencionaremos sobre las clases de interdictos, estos son: el

interdicto de retener y el interdicto de recobrar, cul es su rgimen

legal, su finalidad,

Tambin desarrollaremos el tema de la

prescripcin liberatoria o extintiva y la defensa posesoria judicial.

Nos ocuparemos del proceso y el tramite a seguir y los elementos
inherentes a este proceso

y por ltimo haremos un breve

comentario, para luego terminar el desarrollo del tema con las

conclusiones.
En nuestra legislacin los Procesos De Interdictos en el Cdigo de
Procedimiento Civil en sus Arts. del 591 al 620. Son los procesos
encaminados a obtener del juez una resolucin rpida, que dicta sin
perjuicio de mejor derecho, a efecto de evitar un peligro o de
reconocer un derecho posesorio.
Por ejemplo el Interdicto De Obra Nueva Perjudicial (CPC, 591 inc. 4,
615), que tiene por objeto la suspensin de la obra que ha sido
iniciada y cuya continuacin y ejecucin podra lesionar otros
derechos.
En el adjetivo Civil, estos interdictos Son:
1. Interdicto de adquirir la posesin,
2. Interdicto de retener la posesin
3. Interdicto de recobrar la posesin
4. Interdicto de impedir obra nueva perjudicial
5. Interdicto para evitar un dao temido
Estos interdictos se tramitan va proceso sumario ante juez
instructor dentro de una ao de producidos los hechos, excepto los
de adquirir la posesin y la denuncia de dao temido que podr
intentarse en cualquier tiempo (CPC, 592).

Los interdictos nacieron en el Derecho Romano, como un medio

otorgado por el pretor para proteger la posesin. Como sabemos, la
posesin puede ser legtima o no legtima; sin embargo se
consider importante proteger al poseedor actual de un Los
interdictos nacieron en el Derecho Romano, como un medio
otorgado por el pretor para proteger la posesin.
Antecedentes histricos.
Segn la teora ms aceptada, las acciones posesorias eran
desconocidas en los primeros tiempos del derecho romano,
admitindose nicamente la reivindicacin; el juez slo adjudicaba
provisionalmente a una de las partes la posesin del objeto litigioso,
mientras duraba el pleito (nterin dictae) para prevenir incidencias
hasta que se decidiera sobre la propiedad. Pero, luego de
introducido el sistema formulario, se separ la posesin de la
propiedad y se protegi a aquella, breve y sumariamente, por los
llamados interdictos posesorios
Los

interdictos

fueron

medidas

administrativas

de

polica

dictadas por un magistrado con el fin de mantener el orden jurdico

administrativo y de polica que debe reinar en la comunidad.
Consisten en un mandato emanado del magistrado, posteriormente
de los magistrados cum imperio, o sea el pretor, el proconsul y el
praeses provinciae, con el fin de dirimir determinados intereses
privados.
El magistrado con su mandato, a instancia de una de las partes,
ordena a la otra

a observar un determinado comportamiento, que

puede consistir en un facere (hacer) o en un no facere (no hacer). Si

el demandado no se allanaba a acatar la orden del pretor, entonces
se someta el asunto a la decisin del juez.

El pretor romano tena, adems de su prerrogativa jurisdiccional

(jurisdictio), el ejercicio del imperio (imperium) por el que daba
rdenes

mediante

los

siguientes

medios

compulsivos:

las

stipulationes praetoriae; la integrum restitutio (acordada a favor de

quien ha perdido la posesin por dolo, cautividad o fraude); la
missio in possesionem y los interdictos.
En Roma la posesin (poder de hecho) y la propiedad (poder de
derecho) eran el anverso y reverso de una misma realidad. Con el
interdictum, el pretor daba rdenes o prohibiciones para poner fin a
una controversia, cuya solucin no admita dilaciones. Adems, el
pretor tambin daba rdenes o prohibiciones generales, para todos,
mediante el edictum.
Los interdictos son remedios creados por el magistrado o por el
pretor para resolver relaciones que, por su naturaleza no se pueden
hacer valer por va de accin.
Por la naturaleza del comportamiento impuesto al destinatario y el
contenido del precepto prohibitivo o imperativo, los interdictos se
clasifican en prohibitorios, restitutorios y exhibitorios (Gayo 4,142
"Principalis igitur divisio in eo est, quod aut prohibitoria sunt
interdicta aut restitutoria aut exhibitoria").
1) Los interdictos prohibitorios de hacer alguna cosa. Por ejemplo, la
prohibicin de ejercer violencia contra el poseedor no vicioso, la
prohibicin de construir sobre terreno sacro o en ros o riveras
impidiendo la navegacin. Su formula fue: vim fieri veto o ne facias
o ne inmittas.
2) Los interdictos restitutorios de una cosa o la reconstitucin del
estado de hecho relativo a las condiciones de una persona o
tambin a la reposicin de la situacin preexistente a los actos de

disturbio. Por ejemplo, disponer la restitucin de un fundo a quien

ha sido despojado de l por la violencia.
3) Los interdictos exhibitorios que imponen la prestacin de
presentar personas o de cosas. Por ejemplo, exhibir la persona que
se desea declarar libre, que el padre exhiba a los hijos sometidos a
su potestad.
Otra clasificacin es la que distingue en los interdictos simplicia y
los interdictos duplicia (duplex): simple es el interdicto en cual un
contendiente tiene la calidad de actor y el adversario la calidad de
demandado (alter actor, alter reus est), como los interdictos
restitutorios y exhibitorios; dobles (duplex), por el contrario, son los
interdictos en los cuales las partes se colocan en un mismo plano,
porque cada una de las partes es a la vez demandante y
demandado.
Los interdictos posesorios tienen por objeto proteger o defender la
posesin actual o recuperar la posesin perdida. Se desconoce los
orgenes de la posesin y las defensas de las mismas por medio de
los interdictos. Es funcin del pretor asegurar la paz pblica, con
cuyo fin acuerda a los ciudadanos los interdictos posesorios, es
decir,

los interdictos son medidas policiales tendientes a asegurar

el orden en la ciudad. El procedimiento interdictal estaba destinado

a mantener el statu quo, en tanto que su alteracin pudiera
perturbar el orden pblico; su objeto era decidir sobre la posesin
que se disputaban dos partes contendientes que pretendan ser
poseedoras (carcter de judicia duplicia del interdicto) y tambin
para defender la posesin contra vas de hecho de terceros que no
podan alegar posesin.

Se distingui el interdicto destinado a conservar la posesin

(denominado interdicta retinendae possessionis) del tendiente a
recobrar la posesin prdida por violencia (llamado interdicta
recuperandae possessionis).
1) Los interdicta retinendae possessionis o acciones para conservar
la posesin, son dos: el uti possidetis y el utrubi.
a) El interdicto uti possidetis protege la posesin de casas y fundos
a condicin de que no sea viciosa respecto del adversario, es decir,
cuando el poseedor no haya conseguido la cosa del contrario, nec vi
nec clam nec precario . El que despojaba a un anterior poseedor
nec vi nec clam nec precario , tena a su favor la excepcin de
posesin viciosa. No se exige que sea justo o injusto respecto a
cualquier

tercero.

El vencedor consigue la

cesacin de las

perturbaciones y la reparacin de daos. Era anual, prescriba al

ao contado a partir de la violencia.
El poseedor actual no poda reclamar la tutela posesoria cuando
haba tomado la cosa por violencia, en forma clandestina o cuando
era un precario, por lo que poda ser despojado por obra de quien, a
su vez, haba sufrido un despojo anterior.
b) El interdicto utrubi, originariamente protegi a los esclavos, pero
luego se extendi a todos los muebles. Como las cosas muebles
pasan fcilmente de una mano a otra, debido a eventualidades
naturales o por huda de los esclavos o de los animales, la victoria
era atribuida no al poseedor actual, sino al que haba posedo (nec
vi, nec clam, nec precario) por ms tiempo en el ao anterior al
interdicto. Tambin era anual (maiore parte anni).
El uti possidetis y el utrubi eran dobles (duplex), es decir, que se
dirigan a las dos partes, cada una de ellas tena una pretensin a la

posesin; cada parte era a la vez demandante y demandado. Por

efecto de la prohibicin del pretor, se fijaba la posesin en la
persona de uno de los contendores. Respecto del uti possidetis,
Ulpiano (L. 1, D. 4317) y Gayon (148 a 150, 156 a 160) dicen: Uti
nunc possidetis eun fundum, quo de agitur, quod nec vi, nec clam,
nec precario alter ab altero possidetis, ita possideatis, adversus ea
vim fieri veto.
Las Institutas y el Digesto asimilan el utrubi al uti posssidetis. Se
dispuso que solamente tutelan a quien tiene efectivamente la
posesin en el momento de promover el interdicto.
2) Los interdictos recuperandae possessionis tambin son dos: de vi
(o unde vi) y de vi armata, que tienen por funcin hacer recuperar
la posesin a quien ha sido despojado por la violencia.
El interdictum de vi se concede cuando media expulsin de un
inmueble por la violencia cuando la posesin no fuese viciosanec vi
nec clam nex precario).
El interdictum de vi armata se concede cuando la expulsin se
produce por un grupo de sujetos o por una persona armada, con
independencia de toda invocacin de vicio en la posesin del
peticionante.
En poca de Justiniano el interdictos de vi armata se asimil al
interdicto de vi.
El interdicto de vi se concede no slo cuando el poseedor ha sido
expulsado de la casa o del fundo, sino tambin cuando se le impida,
por cualquier manera, continuar en la posesin, por ejemplo,
cerrndole el acceso a su fundo. El poseedor obtiene dentro del ao
la restitucin de la posesin y resarcimiento de daos. Despus del
ao el invasor responde slo de lo que ha obtenido con la

expoliacin. Se ventila en proceso simple. Transcurrido un ao

desde el despojo violento (vi deiectus) se poda interponer la
exceptio temporis.
La

doctrina

possessionis

tambin
al

refiere

interdicto

de

como

interdictos

precario

al

recuperandae

de

clandestina

possessione.
El interdicto de precario cuando el precarista no restitua la cosa
que le fuera confiada. Por precario se entenda una posesin
obtenida con ruegos, cuya duracin dependa de la voluntad de
quien la daba. Si el precarista rehusa la restitucin del bien
solicitada por el propietario concedente de la posesin natural o
servidumbre, su posesin se convierte en viciosa y procede el
interdicto.
El interdictum de clandestina possessione para los casos en que
alguien tome la posesin de un inmueble clandestinamente.
Para la recuperacin de los muebles en el Derecho anterior a
Justiniano est el interdictum utrubi. En el Derecho justinianeo el
poseedor expoliado puede utilizar las acciones de robo y de rapia,
as como la actio ad exhibendum y las conditiones possessionis, las
cuales no son remedios posesorios.
El proceso interdictal se inicia con la postulatio de la parte que
solicita la tutela y llama in ius al adversario; el magistrado,
mediante causae cognitio (previa indagacin del caso concreto),
valora la existencia de los presupuestos necesarios para la
concesin del interdicto, para luego concederlo o denagarlo
(interdictum reddere). Si el destinatario no obedece el mandato
interdictal, la parte que ha solicitado la tutela puede recurrir al
procedimiento per sponsionem; proceso que Gayo define cum

poena y cum periculo , por cuanto comporta para la parte

perdedora el pago de una suma a ttulo de pena. La parte que ha
solicitado y obtenido el interdicto vuelve a llamar al adversario para
que comparezca ante el magistrado y lo desafa a prometer
mediante sponsio una suma de dinero fijada discrecionalmente por
el pretor. El demandado, a su vez, puede contestar e interdicto e
invitar al actor a una stipulatio, para la hiptesis que no resulte
alguna violacin de la orden impartida por el pretor. Las partes se
comunican las frmulas y si se avienen a una doble litis contestatio,
se difiere al iudex la tarea de cerciorarse cual de las dos sumas es
la que se debe, si aquella objeto de la sponsio o aquella prometida
con la stipulatio y, por tanto, verificar indirectamente si se ha
violado o no el precepto interdictal.
Al lado del procedimiento antes descrito se afirma con el transcurso
del tiempo, para los interdictos restitutorios y exhibitorios, el
procedimiento per formulam arbitrariam, llamado sin periculo en
cuanto no subsiste para el perdedor el riesgo de pagar una suma de
dinero. El destinatario del interdicto antequam ex iure exeat, o sea
antes que se concluya la fase in iure puede solicitar la designacin
de un rbitro que proceda directamente a la verificacin de la
situacin de hecho. En el periodo post clsico romano los interdictos
son asimilados a las actiones.
El procedimiento extraordinario se estableci por Diclesiano, a fines
del s. III, durante el perodo del imperio o perodo del Derecho
romano post clsico. Se abolieron las frmulas

y la palabra accin

adquiri su significacin actual. Por excepcin se conservaron los

interdictos y la restitutio in integrum (restitucin por entero).
Sealamos como conclusin importante que el Derecho romano fue
el que creo a los interdictos como la ms genuina forma de defensa
9

de la posesin, lo que ha heredado el Derecho actual. De otro lado,

el Derecho romano conceda los interdictos al que posea nec vi nec
clam nec precario, por lo que el demandado tena a su favor la
excepcin para poder demostrar el carcter violento, clandestino o
precario de la posesin del demandante. Este modo de defensa
interdictal ha sido abandonado por el Derecho actual que protege a
todo poseedor.
En el Derecho cannico se protege la posesin reprimiendo la
violencia que los herejes y los seores feudales haban ejercido
contra los obispos despojndolos de su sede y de los bienes de su
iglesia. En el s. IX, mediante las falsas decrtales de Isidorus
Mercator, se concedi a los obispos la exceptio spolii. El remdium
spolii aparece como un privilegio de los obispos, actuando como
incidente previo de un proceso criminal; el obispo despojado de su
sede o de sus bienes utilizaba una excepcin de modo que no poda
ser juzgado en el snodo mientras no era restituido en su cargo o en
sus bienes.
En el Derecho francs de la Edad Media se cont con tres acciones
de proteccin de la posesin: 1) La accin de recuperacin, para
proteger al desposedo violentamente; tiene su origen en las
fausses decretales y el canon reintegranda del Derecho cannico; 2)
La accin de mantenimiento contra los actos perturbatorios de la
posesin; 3)La denuncia de obra nueva para hacer cesar la molestia
que resultaba para un propietario a causa de las obras nuevas
emprendidas por su vecino.
La antigua legislacin espaola reconoci los interdictos de adquirir,
conservar y recuperar. La Ley de Enjuiciamiento Civil espaola
incorpor los interdictos de obra nueva y de obra vieja.

10

Las legislaciones modernas del sistema romano germnico han

adoptado

la

proteccin

posesoria

romana,

con

algunas

modificaciones, tanto en los relativo a la retencin de la posesin

como a la recuperacin de la misma.
La doctrina moderna no es unnime en cuanto a la proteccin
posesoria. Wolf dice: "cabe la duda de si an hoy son necesarias las
pretensiones de proteccin posesoria; las medidas provisionales del
artculo 940 de la ley procesal civil alemana podran colmar
plenamente la necesidad, pues en la prctica son raras las
demandas

de proteccin posesoria.

Cun superflua

es

esta

proteccin por medio de demanda nos los ensea el Derecho

extranjero: el Derecho francs (Cdigo de Procederes civ. 23 y ss.)
solamente

conoce

las

demandas

de

proteccin

posesoria

inmobiliaria, y aun stas dentro de lmites reducidos; el Derecho

ingls (igual que el Derecho germnico medieval) desconoce en
absoluto el procedimiento judicial de proteccin posesoria".
Respecto de las cosas muebles el art. 2488 del Cdigo argentino,
antes de su modificacin por Ley 17.711, dispona que ellas "no
pueden ser objeto de la accin de despojo sino cuando el poseedor
fue despojado de ellas junto con el inmueble. Al despojado de cosas
muebles corresponde nicamente la accin civil de hurto u otra
semejante, haya o no procedido la accin criminal".
No obstante el debate doctrinario, el Derecho positivo actual
admite a los interdictos como el medio o forma natural de defensa
de la posesin considerada como hecho.
Naturaleza jurdica de los interdictos.
Sobre las acciones posesorias o acciones interdctales, Parra (1994),
citado

por

Villarroel

(1998),

dice:

11

son

juicios

de

carcter

sumarsmo y contencioso. La doctrina no ha sido constante con

respecto a su naturaleza jurdica, sobre si son mobiliarias o
inmobiliarias, reales o personales. Brice ((S/F), citado por Villarroel
(1998), es tajante al afirmar que "no son petitorias por cuanto no
versan sobre la propiedad ni las decisiones que recaen son
definitivas (p. 104).
Referente

es

mobiliario

inmobiliario,

el

Cdigo

de

Procedimiento Civil establece que la accin de despojo se admite

con respecto a cosas muebles o inmuebles, de manera que tendra
el carcter segn la clase de bienes sobre las cuales versare.
Sobre el carcter real o personal, Raviart (1914), citado por
Villarroel (1998), expresa que la accin de amparo es real y la de
despojo personal. Al referirse al carcter real que le atribuye al
interdicto de amparo, el mencionado autor sostiene que la posesin
es protegida por el derecho moderno por cuanto se le considera
como presuncin de propiedad, cuando se refiere al despojo, afirma
que su razn de ser y principio generador est es una va de hecho
perturbadora de la paz pblica y ha sido instituida ms para
proteger o garantizar la posesin que para la reparacin de un
hecho ilcito. Este interdicto tiende fundamentalmente a reprimir un
delito -cual es el despojo- en consecuencia debe considerarse como
una accin personal.
Brice (S/F), citado por Villarroel (1998), no est de acuerdo con sta
posicin, el autor patrio piensa que ambas acciones, de despojo y
de amparo son reales, porque las dos versan sobre la cosa; la de
despojo es una especie de reivindicacin provisoria, pues se le pide
al juez que restituya la cosa de que se ha desposedo y la de
perturbar o amparo se refiere tambin a la cosa, pues va dirigida a
evitar que se moleste en la posesin legtima que se est ejerciendo
12

sobre ella; no se trata pues, de una accin incoada para exigir de

otro el cumplimiento de una obligacin previamente contrada, por
lo que no se puede sostener que es personal.
Savigny (S/F), citado por Villarroel (1998), considera que las
acciones interdctales son de carcter personal, por cuanto estas no
tienden a tutelar el derecho de posesin, sino el hecho mismo de la
posesin. Jimnez (1975), citado por Villarroel (1998), explica que
se acepta la circunstancia de ser una accin personal que tutela el
hecho simple de la posesin, agotndose en esa accin toda la
capacidad jurdica de legitimarse procesalmente para proteger su
posesin

perturbada

arrebatada.

No

podr

el

poseedor

querellante entonces reclamar por la va del posesorio ordinario sus

derechos lesionados, pues la decisin le afecta a l con la
inmutabilidad de la Cosa Juzgada, aun cuando esta sea meramente
formal.
Otro sector de la doctrina se inclina por considerar a los interdictos
como una accin de carcter real, porque al proteger la posesin
como el derecho que tienen sobre una cosa, aun cuando carezca de
ius disponendi, se colorea con todo el derecho real que protege, por
ende, se legitima frente a cualquier persona que perturbe o despoje
el bien de su actual poseedor, con abstraccin del derecho superior
que este pueda tener sobre la cosa. Es comn encontrar la divisin
en acciones reales petitorias y acciones reales conservatorias,
siendo obvio que en este ltimo caso se est realizando un
sealamiento tcito a la posesin y a los interdictos.
Teoras que fundamentan la Accin Interdictal.
Teora de la Presuncin: Es aquella que fundamenta la accin
interdictal en virtud de un principio segn la cual hace presumir

13

como existente a la propiedad. Es decir, se dice que para quien

tienen la posesin, la ley presume que tienen la propiedad. Tal
principio est recogido desde el punto de vista normativo boliviano,
en tanto y en cuanto existe una presuncin en el Cdigo Civil de
que quien posee lo hace con nmus de dueo, como lo prev el
artculo 88 del cdigo Civil cuando seala: Se presume la posesin
de quien ejerce actualmente el poder sobre la cosa, siempre que no
se pruebe que comenz a ejercerlo como simple detentador.
Si bien es cierto que el principio de la presuncin de la propiedad en
cabeza del poseedor tiene formulacin legal, no es menos cierto
que realmente la razn por la cual se presume la propiedad a favor
de quien tenga la posesin, es la idea comn, de principio general y
aceptacin social, de entender que quien tiene el seoro o dominio
sobre la cosa es el propietario.
Esta presuncin no presume que la posesin sea inmediata, por
cuanto ello dejara fuera de ese criterio a quienes ejercen la
posesin a ttulo precario, lo cual supondra que este tipo de
poseedor no tendra a su favor la presuncin en comentario, y esta
postura no es acertada, por cuanto la ley no distingue al tipo de
poseedor para crear un sucedneo de prueba, que es la presuncin
posesoria.
Distinto, es vincular la posesin con la propiedad, e inclusive
tomarla como razn de la proteccin de la posesin, se pretende
entonces que la razn del interdicto es la presuncin de la
propiedad, ello significara que todas las acciones posesorias, ms
all del interdicto tendran siempre la misma justificacin.
Teora de la personalidad: Considera como fundamento de la
proteccin que se da al poseedor, el hecho de que el ataque que se

14

hace contra la posesin, es en realidad un ataque contra la

personalidad del poseedor. Se dice que todo acto de posesin
contiene una personalidad que exige respeto por parte de todos,
independientemente de la justeza o no, del apego o no que se
pueda tener del derecho en lo que respecta al orden jurdico en el
cual exista el acto posesorio.
De acuerdo con esta teora la razn por la cual se defiende la
posesin, vendra a ser el derecho a la personalidad que tiene el
poseedor, como bien se afirma en materia posesoria, ello funciona
as, inclusive para quien tenga la posesin independientemente o
no de la justeza o legitimidad de la posesin.
Quizs se pueda analizar crticamente tal tesis, por cuanto en el
fondo todo derecho est referido a una personalidad en concreto y
no solamente la posesin, toda agresin al Derecho, a las normas, y
a los principios fundamentales jurdicos significan en el fondo un
ataque a la personalidad y no necesariamente al caso exclusivo de
la posesin, con la cual se estara en presencia de un principio
general, que no impone necesariamente su concretizacin en lo que
es el problema posesorio.
Teora de la Continuidad: Segn la cual el derecho toma en
cuenta a sus instituciones de diversas maneras; as como toma en
cuenta a la costumbre, a la usucapin, a la prescripcin, al principio
de permanencia; se supone que se debe respetar, proteger,
defender la posesin porque la misma se hace para mantener el
estatus de una situacin provisional, y el interdicto corresponde a
un

principio

cautelar

que no

hace mencin

un derecho

permanente sino a lo provisional, del cual nace la accin interdictal.

Al igual la teora antes reseada, si bien tiene basamentos ciertos

15

no menos cierto es que su condicin de principios generales no

caracteriza o individualiza la razn de la proteccin posesoria.
Teora de la Paz Social: Segn la cual lo que se defiende en razn
del interdicto es la paz social y se refleja en ese derecho que se
establece con respecto a la posesin, que se concreta en la relacin
objeto persona y el podero que sta ltima ejerce sobre aqulla.
Se considera que el interdicto es un modo de evitar las acciones de
hecho segn las cuales el hombre por si mismo se hace justicia; el
derecho a hacerse justicia por s mismo que est proscrito del orden
jurdico, porque precisamente la funcin del orden jurdico es
garantizar la paz.
Esta teora es la acogida en el caso venezolano, incluso la
Jurisprudencia Nacional halla el fundamento, la justificacin de los
interdictos, en base al principio de la paz social. En definitiva la
garanta de la paz social, que es el reflejo del motivo existencial del
derecho el cual es permitir la vida del hombre en sociedad,
reglndola y normndola constituye la razn ltima de los
interdictos, su justificacin.
Fundamento e importancia de la proteccin posesoria.
Desde tiempos muy remotos y en los ms diversos lugares, el
Derecho ha protegido y protege la posesin independientemente de
que corresponda o no corresponda al titular del derecho e incluso
contra este titular. Este hecho al parecer tan ilgico, pero al mismo
tiempo tan universal, ha preocupado a los juristas quienes han
elaborado numerosas teoras para explicar el fundamento de la
proteccin de la posesin.
Teoras.
Clasificacin.
16

Ihering clasific las diversas teoras que pretenden sealar la razn

de ser de la tutela legal de la posesin, en teoras absolutas y
relativas, segn que justifiquen dicha proteccin en la posesin
considerada en s misma, o en consideraciones o instituciones
extraas a la posesin.
Teoras absolutas.
Dentro de esta categora merecen sealarse al menos dos:
A) La teora de la inviolabilidad de la voluntad, defendida
especialmente por Gaus, segn la cual se protege la posesin por el
hecho de que sta es voluntad de tener las cosas. Si la proteccin
de la propiedad es mayor que la proteccin de la posesin ello se
debe a que la propiedad es la voluntad de tener las cosas por efecto
tanto de la voluntad particular (del propietario) como de la voluntad
universal (la ley), mientras que la posesin es la voluntad de tener
las cosas slo por efecto de la voluntad particular (del poseedor);
pero, en ambos casos, lo que se protege es siempre voluntad
incorporada a la materia. Molitor, Lenz, Windscheid y otros siguen
ms o menos la misma orientacin, aun cuando no comparten la
fundamentacin hegeliana con que Gaus expone su teora. Muy
cercana es la concepcin de Bruns segn el cual "el hombre en
virtud de su personalidad tiene derecho sobre las cosas y as al
tomarlas con voluntad de dueo adquiere la propiedad de ellas si a
nadie pertenecen y, caso contrario, adquiere un derecho de rango
inferior que es la posesin"; y
B) La teora de Sthal quien seala que resulta necesario proteger la
posesin porque sta constituye la manera como el hombre logra
satisfacer sus necesidades mediante las cosas.
Teoras relativas.

17

Dentro de esta categora pueden sealarse entre otras las

siguientes:
Teoras que fundamentan la proteccin posesoria en la prohibicin
de la violencia.
Con distintos matices se encuentra esa idea central en varios
autores:
a) De acuerdo con Savigny el motivo de la proteccin posesoria
viene a ser un motivo jurdico privado, ya que considera que esa
proteccin obedece a la idea de que la perturbacin posesoria es un
delito civil contra la persona del poseedor.
b) De acuerdo con Rudorff el motivo es un motivo jurdico pblico,
ya que para l la perturbacin posesoria es un atentado contra el
ordenamiento jurdico. En efecto, si quien pretende ser el verdadero
titular del derecho posedo por otro, pudiera actuar directamente
contra el poseedor, se estara consagrando una forma de hacerse
justicia por s mismo, contraria al inters de la paz social que exige
que

las

situaciones

de

hecho

no

puedan

alterarse

sin

la

intervencin de la autoridad competente.

B) Teora de Thibaut. De acuerdo con este jurista la proteccin del
poseedor deriva del principio general de que nadie puede vencer
jurdicamente a otro (en concreto, al poseedor), si no tiene motivos
preponderantes en los cuales fundamentar su pretensin.
C) Teora de la prerrogativa de la probidad. Segn Rder y sus
seguidores la razn de proteger al poseedor es la consideracin de
que, hasta prueba en contrario, debe suponerse la probidad de
todos y que, por tanto, si alguien acta como poseedor, hasta
prueba en contrario debe considerarse que lo hace porque tiene
derecho a ello. Por ende, la proteccin posesoria es en principio

18

provisional y est sujeta a desaparecer a consecuencia de un juicio

petitorio donde se demuestre que el poseedor no tiene el derecho
correspondiente.
D) Teoras que vinculan la proteccin posesoria a la proteccin de la
propiedad. Dentro de este grupo pueden distinguirse diferentes
rdenes de argumentacin:
a) Desde tiempos antiguos hay autores que arguyen que la
posesin hace presumir la propiedad y que, por lo tanto, la
proteccin de la posesin se justifica como la proteccin de la
propiedad probable.
b) Otros autores como el nombrado Gaus, puesta la mirada en la
usucapin, sealan que la posesin se protege porque es la
propiedad que comienza. Y,
c)

Ya

Ihering

sealaba

que

la

proteccin

posesoria

es

el

complemento de la proteccin de la propiedad en el sentido de que,

como en la inmensa mayora de los casos el poseedor es el
propietario, la proteccin acordada al poseedor tiene por funcin
facilitar

la

prueba

al

propietario

quien,

si

no

fuera

as,

frecuentemente se encontrara con que en la vida prctica, muchas

veces su derecho quedara invalidado por las dificultades de poder
probarlo.
En el fondo pues, la proteccin posesoria vendra a ser, en trminos
generales, la ventaja procesal concedida al propietario de arrojar
sobre los dems la carga de la prueba.
La posesin.
La posesin es una de las instituciones ms importantes de los
Derechos Reales, porque depende de ella en muchos casos la
adquisicin o prdida de derechos, especialmente de propiedad que
19

es vital en esta materia y que las personas individuales o colectivas

luchan en el transcurso de sus vidas.
Posesin, en su primer entendimiento significa acto de poseer o
tener una cosa corporal con nimo de conservarla para s o para
otro; por tal razn, poseer es tener una cosa en su poder, para
usarla, gozarla y aprovecharla.
El

legtimo

propietario

de

un

Derecho

Real

hace

respetar

inicialmente su derecho por intermedio de la posesin, que es el

elemento esencial de esta institucin del Derecho Civil, y en caso
de perderla tiene derecho a su restitucin con el objeto de hacer
respetar su derecho e interrumpir la posesin de la contraparte.
Posesin es tener una cosa corporal (bienes muebles o inmuebles)
con nimo de conservarla para s o para otro; por tender algn
derecho real sobre el mismo que debe ser respetado por todos.
Recordemos que la propiedad es el poder jurdico que el hombre
adquiere sobre las cosas de conformidad con la voluntad general
que es la Ley. La posesin, por el contrario, es el poder jurdico que
el hombre establece sobre la cosa de conformidad a su voluntad
individual. Cuando ambos poderes se concentran en la misma
persona, el hecho es conforme al derecho; por eso la posesin es el
poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que
denotan la atencin de tener sobre ella el derecho de propiedad u
otro derecho real.
Cuando una persona posee una cosa reconociendo el derecho de
propiedad u otro derecho real en otra persona, se llama tenencia;
por lo tanto, ste ltimo posee legtimamente en nombre de otro.
Naturaleza jurdica de la posesin. Teoras.

20

Ya en Roma se discuta si la posesin era un simple hecho, como

sostena Paulo, o un derecho, como opinaba Papiniano. Con el
tiempo ha continuado la polmica y se han multiplicado las
opiniones:
En su tiempo, Pothier y los antiguos romanistas, modernamente
romanistas como Ferrini y Bonfante junto con civilistas como
Baudry-Lacantinerie, Aubry y Rau, y Planiol y Ripert, coincidan en
sostener que la posesin es un simple hecho ya que consiste en
situaciones materiales y es protegida independientemente de la
titularidad del derecho cuya apariencia crea. As, se insiste en
contraponer la posesin como hecho frente a la propiedad y dems
derechos precisamente como derechos.
Otros autores como Puchta, Bekker y Ihering, Laurent, Ferrara,
Chiror, Tartufari y Dusi, afirmaban que la posesin es una relacin
tutelada por el ordenamiento jurdico y que, en consecuencia el
poseedor tiene un derecho subjetivo, aunque se trate de un derecho
debilitado en el sentido de que el titular de otro derecho puede
vencerlo en juicio petitorio.
No faltan autores para quienes la detentacin tiene carcter de
mero hecho mientras que la posesin propiamente dicha es un
derecho. Esta teora creada por algunos glosadores tuvo sus
partidarios en el antiguo derecho francs y los tiene sobre todo
entre algunos romanistas modernos.
Una importante corriente sostiene que la posesin tiene un doble
carcter.
A) En este sentido Savigny destacaba que la posesin naca de una
situacin de hecho, pero que al propio tiempo era una situacin de
derecho porque produca consecuencias jurdicas; porque, a veces

21

esas consecuencias se producan sin que existiera la mencionada

situacin de hecho y porque, otras veces, no se producan a pesar
de que se daba la suso dicha situacin de hecho.
Wolff, por su parte, hace la distincin en los siguientes trminos: a)
la posesin es situacin de hecho cuando se la entiende como
seoro de hecho sobre una cosa o como otra situacin que la ley
asimila al seoro de hecho en cuanto que le confiere la misma
proteccin, mientras que b) la posesin es situacin de derecho
cuando se entiende por posesin los derechos derivados de las
situaciones antes referidas.
Para Messineo la posesin nace en virtud de una situacin de hecho
que inmediatamente se convierte en una relacin a la cual debe
reconocrsele el carcter de relacin de derecho porque produce
consecuencias jurdicas. Afirma, asimismo que la posesin es uno
de los derechos subjetivos ya que si fuera un simple hecho no
conferira a su titular ningn poder jurdico ni sera transferible ni
servira de fundamento para intentar acciones. La particularidad de
la posesin, de acuerdo con Messineo, est pues, no en ser un
simple hecho, sino en ser un derecho subjetivo de naturaleza
interina o provisional y que, generalmente, subsiste o se extingue
en funcin de su ejercicio actual (en el sentido de que, de ordinario,
subsiste mientras se la ejerza y se extingue cuando se deja de
ejercer).
Elementos de la Posesin
Siguiendo la escuela clsica del Derecho, no queda dudas que la
posesin tiene los siguientes elementos que dan vida a esta
institucin del Derecho Civil:

22

- El corpus. Es el elemento material de la posesin; es decir, tener la

cosa, o es el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa
determinada y concreta.
- El animus. Es la intencin de actuar como dueo de la cosa o tener
algn otro derecho real.
"Para hablar de posesin, es menester la existencia de dos
elementos constitutivos, uno objetivo, el otro subjetivo: 1) El corpus
possessionis, es decir el poder de hecho del sujeto sobre la cosa, el
elemento material de la posesin, y 2) El nimus possidendi
(elemento espiritual) o intencin de actuar por su propia cuenta o
de alegar para s un derecho real sobre la cosa. Ambos elementos
deben coexistir al mismo tiempo, cuando alguien tiene el mero
poder de hecho pero no est acompaado del nimus o sea de la
intencin de ejercitar una actividad correspondiente al ejercicio de
un derecho real, se perfila un fenmeno diverso de la posesin que
se llama detentacin".
Con mucho criterio seala el profesor Borda que "las ideas de
corpus y nimus no han hecho sino complicar innecesariamente el
concepto de la posesin; se trata simplemente de proteger ciertas
situaciones de disfrute, ciertas conductas del hombre respecto de
las cosas. El presupuesto fctico de la posesin no es por
consiguiente la aprehensin de la cosa ni la posibilidad de
aprehenderla, sino un cierto seoro de hecho sobre ella. La ley
determinar qu debe entenderse por tal seoro o, para decirlo con
mayor precisin, en qu casos la conducta de una persona respecto
de una cosa merece la proteccin posesoria".
Importancia de la presuncin de la posesin.

23

En el Derecho y especialmente en los Reales que es objeto de la

presente obra, es importante tomar en cuenta las presunciones en
materia de la posesin y la tenencia de las cosas, porque la
continuidad,

el

tiempo

el

momento

de

la

posesin

son

importantes para adquirir o perder derechos reales; razn por la

cual, es importante en muchos casos determinar desde cundo se
ejerce la posesin, cmo ha comenzado la misma, cmo ha
transcurrido, si ha cambiado el ttulo de la posesin por el de
tenencia o viceversa, etc., que a continuacin analizaremos.
Las presunciones son medios de prueba que disponen las partes en
el proceso judicial y que debe ser valorada por el juzgador al
momento de fallar y decidir sobre los hechos controvertidos.
Presunciones de la posesin.
La norma en estudio regula varias presunciones con relacin a la
posesin con el fin de establecer la continuidad de la misma y otros
aspectos que son importantes a la hora de adquirir o perder
derechos reales por efectos de la posesin.
La primera se refiere a que se presume la posesin de quien ejerce
actualmente el poder sobre la cosa, siempre que no se pruebe que
comenz a ejercerlo como simple detentador; por consiguiente, si la
persona ha ingresado a tener la cosa como simple detentador (por
ejemplo como inquilino) no puede considerarse o presumirse que el
mismo es poseedor sino simplemente detentador de la cosa y
mientras no demuestre que ha cambiado su ttulo no se rompe esta
presuncin.
La segunda presuncin se refiere a que si el poseedor actual prueba
haber posedo antiguamente, se presume haber posedo en el
tiempo intermedio, excepto si se justifica otra cosa por un medio

24

probatorio contundente; es decir, si alguien prueba por un medio

idneo haber posedo anteriormente y posee actualmente, se
presume la posesin en el tiempo intermedio.
Sobre este punto el profesor Tafur seala que "establecida su causa
o punto de partida, ser necesario demostrar la relacin material
con el bien en los intervalos posteriores y el extremo final con la
prueba directa de su existencia en cuanto posesin y tiempo, o su
defecto, mediante las presunciones legales de la naturaleza de la
posesin (a nombre propio) de la relacin material subsiguiente y
de la continuidad de la misma entre la posesin anterior y la actual
sin que haya prueba en contrario".
Sobre las presunciones de la posesin nuestra Legislacin (1976)
dispone "I. Se presume la posesin de quien ejerce actualmente el
poder sobre la cosa, siempre que no se pruebe que comenz a
ejercerlo como simple detentador. II. El poseedor actual que prueba
haber posedo antiguamente, se presume haber posedo en el
tiempo intermedio, excepto si se justifica otra cosa. III. La posesin
actual no hace presumir la posesin; pero si hay ttulo que
fundamenta la posesin, se presume que se ha posedo en forma
continua desde la fecha del ttulo, salva la prueba contraria".
Sobre esta presuncin la Legislacin de Espaa sentencia que "Se
presume que la posesin se sigue disfrutando en el mismo concepto
en que se adquiri, mientras no se pruebe lo contrario". Presuncin
coincidente con la prevista en nuestra Legislacin.
La ltima presuncin se refiere a que la posesin actual no hace
presumir la posesin; pero si hay ttulo que fundamenta la posesin,
se presume que se ha posedo en forma continua desde la fecha del
ttulo, salva la prueba contraria, es decir, en este caso el ttulo que

25

acredite la posesin inicial es fundamental, porque quin demuestra

con ttulo que inicialmente ha comenzado a poseer se presume que
siempre ha estado en posesin y que la misma es continua.
Sobre esta presuncin la Legislacin del Per decreta que "si el
poseedor actual prueba haber posedo anteriormente, se presume
que posey en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario".
Sobre la precisin de la posesin la Corte Suprema tiene la
siguiente jurisprudencia: Quien est en poder de la cosa o terreno
tiene a su favor la "presuncin de no precariedad" prevista en el
pargrafo. I del Art. 88 del Cdigo Civil mxime si no se ha
demostrado que el poseedor haya ingresado a ttulo de precarista
(inquilino, tolerado o simple tenenciero). (Auto Supremo N 3, de 3
de enero de 2001. Sala Civil II. Ministro Relator Dr. Guillermo
Arancibia Lpez).
El Despojo.
El despojo constituye una privacin ilegal de la posesin que, por
ser ilegal, no genera el efecto de la perdida de la posesin ni su
adquisicin por un tercero, pues el despojado conserva la posesin
durante el ao siguiente al despojo, en consecuencia, la perdida
solo puede revorcarse por el transcurso del ao.
Una persona es despojada, cuando pierde la posesin o tenencia de
una cosa determinada en forma total o parcial, contra su voluntad y
por imperio de una tercera persona que toma la cosa con la
intencin de ejercer actos materiales posesorios y desconociendo
los derechos y garantas del otro.
El despojo puede presentarse con o sin el ejercicio de la violencia, o
por medios clandestinos, por abuso de confianza o cualquier medio

26

que tenga por objeto eyectar a un legtimo poseedor o tenedor de

una cosa.
El profesor Borda indica que "despojo significa privacin total o
parcial de una cosa. Si un tercero realiza actos posesorios sin
impedir que el poseedor tambin los realice simultneamente. Hay
turbacin

no

despojo.

Sin

embargo,

esto

no

requiere

necesariamente la exclusin del anterior poseedor de toda la cosa;

basta que lo excluya de una de sus partes, como puede ser una
habitacin de un inmueble".
La mayora de la doctrina seala que en todos los casos, el
poseedor o tenedor debe haber sido privado de la posesin por
medios ilegales; ya sea en forma clandestina, por abuso de
confianza o en forma violenta.
El artculo 351 del Cdigo Penal al tipificar el delito de despojo
prescribe: "El que en beneficio propio o de un tercero, mediante
violencia, amenazas, engao, abuso de confianza, o cualquier otro
medio, despojare a otro de la posesin o tenencia de un inmueble o
del ejercicio de un derecho real constituido sobre l, sea que el
despojo se produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en l o
expulsando a los ocupantes, incurrir...".
De la norma legal sustantiva transcrita se desprende que existen
varias formas comisivas del delito de despojo y que para su
configuracin no necesariamente debe exigirse que el actor acte
con violencia o que su conducta se subsuma a todos los elementos
objetivos establecidos en el tipo; el ilcito de despojo se consuma,
ya sea despojando a otra persona "de la posesin o tenencia de un
inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre l, sea
que se produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en l o

27

expulsando a los ocupantes

y que para dicho fin tambin se

emplee indistintamente la violencia, amenazas, engao, abuso de

confianza o cualquier otro medio. (Autos Supremos Nros. 254 de 22
de julio de 2005 y 338 de 5 de abril de 2007).
Defensa extrajudicial de la posesin.
Antes de ingresar a analizar los procesos en proteccin de la
posesin, estudiemos la defensa extrajudicial de la posesin que
establece la doctrina y otras legislaciones extranjeras.
Debemos partir del principio general del Derecho que nadie puede
hacer justicia por manos propias; ms al contrario toda persona
individual

colectiva

que

considere

que

sus

derechos

se

encuentran restringidos, amenazados, perturbados y vulnerados,

debe acudir a la jurisdiccin correspondiente para hacer valer los
mismos.
La nueva Constitucin Poltica del Estado (2009) establece varios
principios y valores, como el de equidad social, bienestar comn,
justicia social; como as declara a Bolivia un Estado pacifista.
Nuestra economa jurdica no permite hacer justicia privada o
defender inicialmente la posesin; sin embargo, algunos estudiosos
del Derecho sealan que toda persona que ve atacada su posesin,
tiene derecho a repelar la agresin de hecho con una fuerza
proporcionada y oportuna.
Con mucho criterio seala el profesor Musto que "la defensa
extrajudicial de la posesin no es sino la aplicacin en el campo
posesorio, del principio de la legtima defensa por la persona que
sufre una agresin, y exige similares presupuestos".
Por ejemplo, la Legislacin de la Argentina tiene la siguiente
disposicin legal: "El hecho de la posesin da el derecho a
28

protegerse en la posesin propia y repulsar la fuerza con el empleo

de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxiliares de la
justicia llegaran demasiado tarde; y el que fuese desposedo, podr
recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que
no exceda los lmites de la propia defensa".
El profesor Zeballos comentando esta norma legal indica que "es
una expresin del principio de legtima defensa; porque nadie tiene
la obligacin de soportar una agresin injusta sin que la misma
pueda defenderse en forma adecuada y proporcional".
Si una persona es atacada en su integridad fsica tiene igual
derecho a defenderse con todos los recursos de hecho que sean
proporcionados al ataque, tambin puede hacer lo propio si es
atacada su posesin; porque si el usurpador utiliza la fuerza, el
poseedor debe repeler con la misma fuerza y proporcin, hasta que
las autoridades llamadas por ley intervengan.
La Legislacin nacional no autoriza expresamente la defensa de la
posesin en forma extrajudicial; sin embargo, tampoco la prohbe;
empero considero que todo legtimo poseedor puede repeler las
agresiones injustas de terceros que tengan por objeto restringir su
derecho, por lo menos hasta que las autoridades policiales y
judiciales tomen cartas en el asunto.
Nuestra Constitucin dispone: "Toda persona tiene derecho a la
peticin de manera individual o colectiva, sea oral o escrita, y a la
obtencin de respuesta formal y pronta. Para el ejercicio de este
derecho

no

exigir

ms

requisito

que

la

identificacin

del

peticionario"; por lo tanto, los derechos se ejercen por intermedio

del proceso judicial.
Requisitos para la defensa extrajudicial de la posesin.

29

De acuerdo a varios estudiosos del Derecho para que proceda la

defensa extrajudicial de la posesin se requiere los siguientes
requisitos:
-

Nace para proteger el hecho de la posesin o tenencia de la

cosa.
Igualmente, procede para recuperar; sin embargo, debe ser
inmediata

(simultnea)

un

tiempo

prudencial

que

efectivamente el poseedor tiene conocimiento del hecho.

La parte interesada en defender la posesin debe haber dado
comunicacin a la fuerza pblica y la misma no llega en un plazo

prudencial o llega demasiado tarde o no acude nunca.

Debe oponerse una fuerza suficiente y proporcional; es decir,
una defensa que sea idnea para repeler la agresin injusta.

Acciones policiales.
stas

se

diferencian

la

defensa

extrajudicial

que

realiza

directamente el afectado, porque en las acciones policiales se

acuden a las instancias policiales competentes con el objeto de
evitar una turbacin, molestia o desalojo ilegal o ilegtimo.
El profesor Valdz seala que "las acciones policiales llamadas as
porque constituyen remedios rpidos, oportunos, destinados a
preservar la paz, la ley y el orden pblico, protegiendo el corpus
posesorio, ya sea contra turbaciones arbitrarias o despojos. Su base
y fundamento se encuentra en el principio que prescribe que nadie
puede hacerse justicia por su propia mano"
Los Interdictos.
La

palabra

interdicto,

proviene

en

su

etimologa

del

latn

interdictum y su significado es el de inter = entre y dictum =

dicho. Se aplica en el mbito jurdico para designar a aquellas
personas que tienen prohibidos o restringidos el ejercicio de ciertos

30

derechos, por haber sufrido alguna interdiccin (prohibicin) en

sede judicial a causa de padecer demencia, ser delincuente, haber
sido declarado en quiebra, etctera. Estas prohibiciones tambin
pueden ser impuestas por va eclesistica a los sacerdotes por
penalidades en virtud de latae sentenciae, e implican no poder
ejercer ciertos ministerios.
Jurdicamente adems, se aplica para proteger al poseedor de un
bien, contra quien amenaza su pacfico goce o lo ha privado del
mismo, o para quien pretende tomar la posesin de un bien a causa
de un ttulo legtimo, o cuando existe un riesgo, como sucede en el
interdicto de obra nueva.
El Cdigo de Procedimiento Civil boliviano establece en su Art. 591
cuatro clases de interdictos, los cuales constituiran demandas que
se tramitara a travs de un proceso sumario por la celeridad que se
tramitan, los interdictos son procesos especiales que tienen sus
propias reglas y son los siguientes:
-

Adquirir la posesin
Retener la posesin
Recobrar la posesin
Impedir una nueva obra perjudicial o evitar un dao temido.

Estas demandas debern presentarse ante jueces instructores que

tengan la competencia y sern presentadas dentro del primer ao
de producidos los hechos que se denuncian, excepto en los de
Adquirir posesin y Denuncia de dao temido que pueden
intentarse cualquier momento.
Toda sentencia que se dicte sobre los interdictos de adquirir, retener
y recobrar la posesin, no impide que los herederos y albaceas
puedan realizar el ejercicio de las acciones y derechos que les
corresponda.

31

Cuando la parte demandada pierda el proceso o no sale a su favor,

correr Costas (pago de daos y perjuicios) en su contra, lo mismo
ocurre cuando la parte demandante termina con proceso en contra,
en todos los casos estas sentencias podrn ser apeladas en el plazo
de 3 das sin que esta apelacin impida que el proceso prosiga.
Interdicto de recobrar posesin.
EL interdicto de recobrar la posesin o conocido tambin por la
doctrina como despojo, tiene por objeto obtener la restitucin de la
posesin o tenencia de una cosa. Esta accin protege el hecho de la
posesin.
Se distingue del interdicto de retener en que en ste el actor
conserva la posesin y su objeto es hacer cesar los actos materiales
de perturbacin o turbacin; en cuanto la posesin se pierde, el
interdicto de retener no procede y deber intentarse el de recobrar.
Como veremos el procedimiento de este interdicto es el mismo que
el

de

retener

la

nica

diferencia

fundamental,

estriba

exclusivamente en el objeto de la prueba.

Este

interdicto

procede

cuando

los

actos

perturbadores

turbadores materializan el despojo de la posesin o tenencia

legtima de bien, total o parcial del inmueble y en la sentencia se
debe ordenar que se restituya la posesin o tenencia de la cosa.
El Interdicto de recobrar es la pretensin procesal en cuya virtud el
poseedor o tenedor de un bien mueble o inmueble, del cual ha sido
total o parcialmente despojado, requiere judicialmente que se le
restituya la posesin o la tenencia perdidas.
Es presupuesto del interdicto de recobrar que el que lo intente haya
sido despojado de la posesin o tenencia de la cosa con violencia o

32

clandestinidad, siendo su objeto restablecer el orden alterado

retrotrayendo las cosas a su estado anterior al acto despojante.
El interdicto de recobrar la posesin, en la prctica slo se acuerda
para proteger la posesin de inmuebles; y excepcionalmente de los
muebles cuando se ha sido despojado de ellos junto con el
inmueble; pero, es bueno recordar que la norma en estudio seala
que "quien quiera que poseyendo alguna cosa"; es decir, el
interdicto de recobrar procede tanto para bienes inmuebles como
para muebles.
Finalidad del interdicto de recobrar la Posesin.
El interdicto de recobrar busca recomponer una situacin de hecho
existente, de modo que el bien sea restituido tal como estaba al
tiempo del despojo, restablece el orden alterado, protege la
posesin actual, aunque sea viciosa, contra los ataques de su
detentacin material; ampara al mero hecho de la tenencia
Requisitos para la procedencia del interdicto de recobrar.
Conforme a varios autores estudiosos del Derecho, para que tenga
lugar el interdicto de retener se requiere:
Que el que lo promueve se halle en actual posesin o tenencia de
un bien mueble o inmueble.

Que

haya

sido

despojado

con

violencia

sin

ella,

clandestinamente o abusando un derecho de confianza.

Que el despojo o la eyeccin, se haya realizado dentro del ao de
producidos los hechos (caducidad de la accin).
Para que proceda el interdicto de recobrar la posesin adems se
debe demostrar los siguientes hechos:
Que la intente el poseedor o el simple tenedor actual.

33

 Que la posesin sea pblica.

Que la posesin sea pacfica.

Que la posesin sea continua.

Que la posesin sea de Buena Fe.

Estos requisitos tienen su razn de ser, ya que no se puede

amparar en la posesin cuando sta es viciosa o es contraria a la
ley.
Adems, el pargrafo III del Art. 1462 del Cdigo Civil (1976)
dispone que "la posesin adquirida en forma violenta o clandestina,
no da lugar a esta accin, a menos que haya transcurrido un ao
desde que ces la violencia o clandestinidad", norma legal que
viene a aclarar la procedencia de esta accin.
Sobre este asunto la Legislacin de Argentina dispone: "Para que
proceda el interdicto de recobrar se requerir:
1. Que quien lo intentare, o su causante, hubiere tenido la posesin
actual o la tenencia de una cosa mueble o inmueble.
2. Que hubiere sido despojado total o parcialmente de la cosa, con
violencia o clandestinidad".
Legitimacin activa en el interdicto de recobrar.
Como se ha considerado que el interdicto de recobrar ampara la
posesin actual, el mismo puede ser deducido tanto por el poseedor
como por el simple tenedor cualquiera sea la causa de la
desposesin, puesto que su objeto es amparar y proteger el corpus
posesorio, conforme a la naturaleza jurdica de los interdictos.
Al respecto nuestra Legislacin procesal dispone: "La demanda se
interpondr contra el despojante, o sus herederos, copartcipes o
beneficiarios del despojo"

34

Legitimacin pasiva en el interdicto de recobrar.

El interdicto de recobrar se puede intentar contra la persona que
realiz el acto de la desposesin, aun cuando pretenda haber
obrado por cuenta de terceros. Puede tambin intentarse contra
stos cuando el demandado hubiera procedido en cumplimiento de
rdenes de superior jerrquico; por consiguiente, la demanda puede
entablarse contra la entidad que ste representa.
El interdicto de despojo corresponde contra el despojante, sus
herederos y cmplices, aunque sean dueos del inmueble, de
acuerdo al principio que "el ttulo no justifica el despojo", y aun
cuando el despojante pretenda haber obrado por cuenta de
terceros.
Adems el Art. 1461 del Cdigo Civil (1976) es claro cuando seala
que "I. Todo poseedor de inmueble o de derecho real sobre
inmueble puede entablar, dentro del ao transcurrido desde que fue
despojado,

demanda

para

recuperar

su

posesin,

contra

el

despojante o sus herederos universales, as como contra los

adquirientes a ttulo particular que conocan el despojo. II. La accin
se concede tambin a quien detenta la cosa en inters propio".
La Prueba.
La prueba debe versar sobre la posesin real y momentnea de la
parte actora y acreditar que el demandado es el responsable del
despojo, como as la fecha en que ocurra la eyeccin, con el objeto
de determinar si los hechos se produjeron dentro del ao.
Sobre el tiempo el profesor Borda tiene un criterio diferente cuando
seala que "esta exigencia se vincula con el plazo de prescripcin
de la accin, que es de un ao. Pensamos que hay un error de
tcnica jurdica en esta exigencia. La prescripcin es una excepcin,

35

cuya alegacin y prueba, corresponde al demandado. Y por ello

creemos que en rigor, al actor le basta con probar la posesin y el
despojo, ya que mientras el demandado no oponga la prescripcin,
la accin del despojado es igualmente procedente, cualquiera sea el
tiempo en que l se produjo".
Considero que de esta manera debe interpretarse el plazo para
interponer la accin, y mientras el demandado no oponga la
excepcin de la caducidad o prescripcin de la accin interdicta,
aunque tardamente se haya demandado, debe declararse probada
la demanda si se ha probado la posesin y la eyeccin.
En esta accin se puede ofrecer cualquier medio probatorio; sin
embargo, el juzgador debe slo admitir las pruebas pertinentes e
idneas para demostrar los hechos contradictorios de la causa.
Bsicamente es admisible todo medio probatorio que no sea reido
contra la moral y buenas costumbres.
Presentada la demanda, el juez inmediatamente debe admitir la
accin y abrir en la misma resolucin el plazo probatorio de ocho (8)
das, que se pondr en vigencia desde el da hbil siguiente a la
citacin del demandado. Si fueran varios demandados, desde la
citacin al ltimo demandado, porque el plazo probatorio es comn
para todas las partes.
Al respecto la Ley procesal dispone: "Admitida la demanda el juez
abrir el plazo de prueba de ocho das".
Luego de vencido el plazo probatorio, de oficio o a peticin de parte,
el juzgador debe clausurar la vigencia de la estacin probatoria (sin
necesidad de alegatos) e ingresar inmediatamente el proceso a
despacho del juez para dictarse sentencia de acuerdo a lo probado
en la causa.

36

Actos que autorizan el interdicto de recobrar.

El interdicto de recobrar la posesin supone, necesariamente, la
desposesin del demandante sea en forma violenta o no, o en
forma clandestina o por maniobras dolosas; es decir, debe existir la
ejecucin de actos que importan la exclusin absoluta de la
posesin, por ejemplo: la construccin de un canal, de un edificio,
de un cerco, la posesin obtenida por medios clandestinos, la
construccin de una pared encerrando parte de un terreno, en caso
de inquilinos, sustituyendo un candado por otro en un portn de
acceso al bien alquilado; el alambrado de un campo; cuando se
haya alterado los lmites entre los inmuebles; cuando se hayan
arrancado los mojones y puesto en lugar distinto del que tenan;
cuando se haya hecho una nueva cerca y se haya colocado en el
lugar que no corresponde, etc.
"Las decisiones judiciales no autorizan el interdicto porque estn
amparados por el principio de regularidad procesal en cuya virtud
se presumen dictadas conforme a derecho; pero, cuando las
circunstancias

desvirtan

esa

presuncin,

el

interdicto

es

procedente; as se ha declarado que constituye un acto tpico de

violencia la posesin otorgada a raz de un juicio de desalojo en el
que no se oy a quien se encontraba en posesin del inmueble, o
cuando en el juicio de desalojo se desconoci el carcter de
inquilino, afirmando su posesin, y el demandante no acredit la
existencia de la locacin".
Finalmente, los actos administrativos pueden tambin, en ciertos
casos, autorizar el interdicto, como vimos al analizar el interdicto de
retener la posesin.
Medidas precautorias.

37

Durante el lapso que inexorablemente transcurre entre el comienzo

de un juicio y el dictado de la sentencia definitiva pueden surgir
innumerables circunstancias que tornen imposible o dificulten la
ejecucin forzada, o diluyan los efectos de la decisin final, por tal
situacin, nuestra legislacin, ha previsto diversas medidas que
pueden solicitarse y decretarse dentro de las llamadas medidas
precautorias, cuya finalidad se limita a asegurarse la eficacia
prctica de la sentencia.
Las medidas precautorias estn instituidas para garantizar el exacto
cumplimiento de la sentencia y son un instrumento en beneficio de
las partes para que los mismos no vean burlados sus derechos
reconocidos en la futura sentencia.
Estas medidas tambin pueden ser utilizadas en los interdictos y
especialmente

en

el

de

recobrar,

como

observaremos

continuacin.
Medida precautoria de restitucin inmediata.
La medida precautoria de "restitucin inmediata" no se encuentra
expresamente prevista en nuestra legislacin; sin embargo, por
imperio del art. 169 del Cdigo de Procedimiento Civil (1976), la
parte puede solicitar las medidas urgentes

que, segn las

circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el

cumplimiento de la sentencia.
Es por eso que en la presente accin, a solicitud de parte y cuando
el juez viera por conveniente, se podr decretar la "restitucin
inmediata" del bien despojado, cuando por las circunstancias
especiales del caso, hubiera riesgo en causar un serio perjuicio al
actor por la no restitucin del bien en forma inmediata.

38

La norma en estudio exige que el derecho de posesin invocado

fuere"

verosmil".

Esto

significa

que

de

la

solicitud

debe

desprenderse la verosimilitud del derecho a proteger, de modo tal

que se justifique el aseguramiento de un eventual progreso de la
demanda; por consiguiente, el otorgamiento no requiere de prueba
terminante y plena del derecho invocado, basta pues, la simple
apariencia o verosimilitud del derecho y ella se obtiene analizando
los hechos relatados por el peticionante y la documentacin
acompaada.
Finalmente, para decretarse la medida precautoria de "restitucin
inmediata", la parte actora debe prestar previamente la fianza o
contracautela que exige el Art. 173 del Cdigo de Procedimiento
Civil (1976). La misma tiene por objeto asegurar a la otra parte el
resarcimiento de los eventuales daos que le irrogue la medida
indebidamente peticionada, ya sea por haberla pedido sin derecho
o abusado del mismo.
El propsito del interdicto de recobrar es la proteccin del poseedor
actual o del tenedor de una cosa contra actos materiales de
despojo, por lo que la medida precautoria de restitucin inmediata
resulta acertada como anticipo de la garanta jurisdiccional, en
cuanto persigue impedir que se vuelvan ilusorios los derechos cuyo
reconocimiento se busca, incluso para garantizar la integridad de la
cosa litigiosa que de otra manera podra verse alterada.
El Proceso Sumario.
Es el trmite que se ventila ante jueces instructores, reclamando el
reconocimiento de un derecho o el cumplimiento de una obligacin.
TRAMITE (Art. 478 CPC).- Los procesos sumarios, siempre que no
tuvieren un trmite especial y propio sealado en este Cdigo, se

39

tramitarn de acuerdo a las normas del captulo presente. (Arts.

317, 485, 625, 707)
DEMANDA.-

La

demanda

se

presentar

con

los

requisitos

establecidos en el art. 327. Presentada la demanda conforme al

artculo 327, se correr en traslado para que el demandado la
conteste dentro del plazo de cinco das en la forma sealada por el
artculo 346.
Con

la

demanda

contestacin

se

acompaar

la

prueba

documental, de acuerdo al artculo 330, y se ofrecern todas las

dems de que las partes intentaren valerse.
DECRETO.- El juez dentro de las 24 horas de recibido el memorial lo
admitir y correr en traslado al demandado ordenando su citacin
para que responda dentro del trmino de ley.
CITACIN.- La citacin con la demanda se har dentro de las 24
horas siguientes al da en que se hubiere dictado la providencia
correspondiente, pudiendo efectuarse en forma personal, por
cdula, por comisin o por edicto.
EXCEPCIONES PREVIAS. (Art. 481 CPC).- Las excepciones previas se
regirn por las mismas normas del proceso ordinario, pero debern
ser opuestas conjuntamente con la contestacin a la demanda.
(Arts. 336, 337)
CONTESTACIN Y RECONVENCIN.- El demandado deber contestar
la demanda dentro del plazo de 5 das, con la ampliacin que
corresponda en razn de la distancia, y, adems de oponer las
excepciones previstas en el Art. 336 del CPC, deber:
a) Reconocer o negar en forma explcita y clara los hechos
expuestos en la demanda.

40

b) Pronunciarse sobre los documentos acompaados o citados en la

demanda. Su silencio, evasivas o negativa meramente general
podrn estimarse como reconocimiento de la verdad de los
hechos a que se refieren dichos documentos.
c) Exponer con claridad y precisin los hechos que alegare como
fundamento de su defensa.
d) Cumplir con los requisitos establecidos en el art. 327 del CPC en
todo lo que fuere aplicable.
e) El demandado al margen de contestar la accin principal, en el
mismo escrito podr deducir reconvencin en la forma prescrita
para la demanda y ser admisible en el caso de que las
pretensiones formuladas derivaren de la misma relacin procesal
o fueren conexas con los invocados en la demanda. La
reconvencin se correr en traslado por el trmino de 5 das.
La reconvencin ser admisible en el caso de que las pretensiones
formuladas derivaren de la misma relacin procesal o fueren
conexas con las invocadas en la demanda. La reconvencin se
correr en traslado por el trmino de cinco das. (Arts. 349, 353).
RELACIN PROCESAL.- Presentados los escritos de demanda,
reconvencin y respuesta de ambos, declarada la rebelda o
rechazadas en su caso las excepciones previas y si no hubiere
hechos controvertidos, el juez declarar mediante auto la cuestin
como de Puro Derecho, procediendo de acuerdo a lo previsto en el
art. 354 prrafo. II) del CPC.
Si hubiere hechos controvertidos, el juez abrir el perodo de prueba
que no podr ser mayor de 20 das, sealar da y hora para
audiencia y fijar los puntos a probarse.
ETAPA PROBATORIA.- En los procesos sumarios, las partes podrn
ofrecer y producir todas las pruebas que interesaren a sus derechos

41

dentro de los 5 das primeros de la notificacin con el auto que fijare

los hechos a demostrarse y deber contener:
a)

El hecho que se tratare de demostrar, con indicacin de los

b)

medios de prueba que se ofrecieren.

La solicitud para citar al adversario,

adjuntando

el

interrogatorio en sobre cerrado, si se pretendiere provocar su

c)

confesin.
La lista de testigos con designacin de nombres y apellidos,
estado civil, profesin, oficio u ocupacin habitual, lugar de
trabajo, casa o localidad de habitacin. Si por circunstancias del
caso fuere imposible a la parte conocer alguno de esos datos,
bastar indicar los necesarios para poder individualizar al
testigo sin dilaciones y obtener su citacin. El interrogatorio
podr reservarse por las partes hasta la audiencia en que

d)

debern presentarse los testigos.

Los datos relativos al perito, incluyendo nombre y apellido,
nmero de matrcula profesional, lugar de trabajo, calle y

e)

nmero de casa o localidad de habitacin.

La solicitud para la comisin, si la prueba debiere reproducirse
en lugar distinto al asiento del juez o fuera de la repblica. La
pruebas

se

recibirn

en

audiencias

continuas

con

las

formalidades y debern producirse dentro del trmino fijado por

el juez; fuera de este perodo sern rechazadas de oficio,
excepto las preconstituidas y las comprendidas en el art. 331
del CPC.
CLAUSURA DE TERMINO.- Concluida la produccin de prueba, se
clausurar el trmino probatorio y sin necesidad de alegatos, se
pronunciar sentencia.
SENTENCIA.- La sentencia deber pronunciarse en el plazo de 20
das y se computar desde que el expediente hubiere ingresado en

42

despacho para resolucin. Cuando la sentencia declarare improbada

la demanda en todas sus partes, se condenar en costas al
demandante. Ser condenado en costas el demandado contumaz
contra quien se hubiere pronunciado sentencia condenatoria. En
procesos dobles no proceder condenacin con costas en primera
instancia.
EXPLICACIN Y ENMIENDA.- A peticin de parte y dentro de las 24
horas de su notificacin con la sentencia.
APELACIN.- La apelacin se interpondr fundamentando el agravio
sufrido ante el juez que los hubiere pronunciado dentro del plazo de
10 das y se conceder en el efecto devolutivo debiendo remitirse el
expediente original, quedando en el juzgado testimonio de las
piezas estrictamente necesarias, excepto, cuando se tratare de
sentencias dictadas en los procesos de menor cuanta a que se
refiere el inc. 1) del Art. 177 L.O.J., en los cuales la apelacin ser
en el efecto suspensivo.
AUTO DE VISTA.- El tribunal o juez de apelacin al recibir el
expediente, decretar su Radicatoria conforme al art. 231 del CPC,
y sin ms trmite resolver el recurso dentro del plazo de 6 das y
con preferencia a otras resoluciones. En este mismo plazo las partes
podrn presentar alegatos. El auto de vista deber circunscribirse
precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren
sido objeto de la apelacin y fundamentacin a que se refiere el art.
227 del CPC. El auto de vista podr ser:
a) Confirmatorio total, con costas en ambas instancias.
b) Confirmatorio parcial, sin costas.
c) Revocatorio total o parcial sin costas.
d) Anulatorio o repositorio, con responsabilidad al inferior.
43

e)

Si ambas partes fueren apelantes, no habr condenacin en

costas.
EXPLICACIN Y ENMIENDA.- Sern aplicables a las resoluciones
dictadas en recurso de apelacin en el efecto devolutivo las
disposiciones de los artculos 196 inc. 2) y 239 del C. de Pdto. Civil.
CASACIN.- El recurso de casacin se interpondr dentro del plazo
fatal e improrrogable de 8 das a contar de la notificacin con el
auto de vista o sentencia y se conceder ante la Corte Superior.
Presentado el recurso, se correr en traslado a la otra parte para
que conteste dentro del mismo plazo con intervencin fiscal.
El tribunal o juez de casacin resolver el recurso en una de las
siguientes formas:
1.- Declarndolo improcedente.
2.- Declarndolo infundado.
3.- Anulando obrados, con o sin reposicin.
4.- Casando el auto de vista.
La resolucin deber ser pronunciada en el plazo de 30 das,
computables desde la fecha en que se sorteare el expediente. (CPC,
257-258-259-260-261-262-264-250-271-204 ; LOJ, 249, 15).
EXPLICACIN Y ENMIENDA.- Sern aplicables a las resoluciones
dictadas en recurso de casacin las disposiciones del art. 196,2) del
CPC.
REVISIN.- No procede.
COMPULSA.- Juez de Partido en lo Civil (CPC. 284).
REACUSACIN.- Juez Partido Civil QUEJA. Sala Civil de Corte
Superior.

44

SUPLENCIAS.- El siguiente en nmero, el juez instructor de familia o

el juez instructor en lo penal.
EFECTOS
a) Con la demanda y contestacin se acompaar la prueba
documental, de acuerdo al art. 330 del CPC y se ofrecern todas
las dems de que las partes intentaren valerse. (CPC, 479, I1)327-330-346).
b) La reconvencin

ser

admisible

en

el

caso

de

que

las

pretensiones formuladas derivaren de la misma relacin procesal

o fueren conexas con las invocadas en la demanda. La
reconvencin se correr en traslado por el trmino de 5 das.
(CPC, 480-349-353).
c) En los procesos sumarios las partes podrn ofrecer y producir
todas las pruebas que interesaren a sus derechos, de acuerdo a
las normas sealadas en el libro II, ttulo II, Captulo VI del CPC.
(CPC, 483-370).
d) Se tramitarn y decidirn en proceso sumario:
a. Los procesos de menor cuanta a que se refiere el art. 177,
inc. 1) de la LOJ.
b. Los que sealen el cdigo de comercio y otras leyes. (CPC,
317-220-478-484; LOJ, 177 Inc. 1).
e) Los jueces, en cualquier estado de la causa, tienen la obligacin
de procurar la conciliacin de las partes, convocndolas a
audiencias en las que puedan establecerse acuerdos que den fin
al proceso o abrevien su trmite, excepto en las acciones
penales por delitos de accin pblica, y en las que la ley lo
prohba. (LOJ, 16).
f) Los jueces instructores en materia civil - comercial, conocern
en primera instancia de las acciones personales, reales y mixtas
sobre bienes inmuebles, muebles, dinero y valores cuya cuanta
sea de 501 a 30.000.- bolivianos.

45

El despojo jams se justifica.

Existe un resabio antiguo y justo que seala que nadie puede
hacerse justicia por sus manos propias, caso contrario no habra
necesidad de los rganos judiciales para pacificar a la sociedad.
En este orden nuestra Legislacin procesal es bastante exigente
cuando dispone: "Aunque el despojante presentare ttulo de
propiedad tratando de justificar el hecho, no estar eximido de
restituir el bien y pagar costas y daos, ni de las sanciones penales
si hubiere obrado con fuerza y violencia, quedando a salvo sus
derechos para la accin ordinaria".
La accin de despojo que legisla nuestra ley, no es propiamente una
accin posesoria, porque es extraa a la posesin, desde que slo
tiene por objeto restablecer el orden prohibiendo que nadie pueda
hacerse justicia por s mismo; tiende a restablecer el estado de
hecho anterior al despojo, sin que sea admisible la discusin sobre
mejores ttulos al derecho de propiedad ni sobre la naturaleza de la
posesin, por eso el ttulo jams puede justificar el despojo. Esto
significa que el despojante no puede justificar el acto ilegal,
presentando el ttulo de propiedad, ya que el derecho propietario
debe ser discutido en un proceso de conocimiento y no en ste.
Por ejemplo, si el propietario de un bien inmueble alquila el mismo a
un tercero, y ste incumple con el pago de alquileres, el propietario
del inmueble no puede, invocando ser el titular de este, proceder
directamente desalojar por falta de pago de alquileres; por
consiguiente, previamente debe seguir un proceso de desalojo y no
tomar directamente medidas de hecho.
En este caso es procedente el interdicto de recobrar la posesin
porque el interdicto de recobrar no consiste en tutelar el derecho

46

que surge de las relaciones contractuales, sino en mantener el

orden y prevenir el empleo de la violencia.
Parte resolutiva de la sentencia.
Una vez clausurada la vigencia del plazo probatorio, corresponde al
rgano judicial dictar la resolucin de fondo, rechazando o
acogiendo la demanda. En el primer caso, se condenar en costas
al actor.
Sobre este aspecto de la sentencia nuestro procedimiento dispone:
La sentencia que declarare probada la demanda ordenar:
1. La restitucin del bien despojado, bajo apercibimiento de
lanzamiento.
2. El pago de costas, daos y perjuicios.
3. La remisin de testimonio al Ministerio Pblico en caso de que el
despojo se hubiere consumado con fuerza y violencia.
En esta accin es importante determinar con claridad cules son los
aspectos que debe abordar la parte resolutiva de la sentencia,
donde bsicamente debe ordenarse la inmediata restitucin del
bien despojado, bajo apercibimiento de expedirse mandamiento de
lanzamiento (desapoderamiento) en caso que el demandado o
terceros nieguen el cumplimiento de la sentencia.
Si se declara probada la demanda, la sentencia debe ordenar la
restitucin inmediata del bien indebidamente desposedo, bajo
apercibimiento de lanzamiento. Esto quiere decir que si el
demandado no restituye voluntariamente la posesin, se lo obliga
mediante la fuerza de la ley. Adems, debe condenarse en costas,
daos y perjuicios aunque la parte no lo haya solicitado porque se
trata de una imposicin legal y no convencional.

47

Al respecto la Legislacin de Guatemala precisa: "Juzgada la

pretensin jurdica, el demandado debe ser condenado a restituir el
inmueble con todos sus accesorios, con indemnizacin al poseedor
de todas las prdidas e intereses y de los gastos causados en el
juicio, hasta la total ejecucin de las sentencias".
Antecedentes al Ministerio Pblico.
Finalmente, si en la etapa probatoria se ha demostrado con prueba
contundente que el despojo se ha ejecutado con fuerza o violencia,
se debe remitir antecedentes al Ministerio Pblico para que se inicie
la accin penal correspondiente, ya que la parte no slo ha violado
normas civiles que interesen al orden privado, sino tambin ha
cometido un delito que afecta al orden pblico y que debe ser
sancionado por el Estado.
Para tener un debido proceso penal, previamente el representante
del Ministerio Pblico, debe realizar la investigacin respectiva,
previamente a imputar y con mayor razn para acusar.
Desposesin ordenada por autoridad pblica.
Sobre este punto la Legislacin procesal civil, decreta: "El juez o
cualquier autoridad que sin el trmite legal respectivo privare o
mandare a privar a alguien de su posesin, ser considerado
despojante y condenado a las mismas sanciones previstas en el
artculo precedente".
Como vimos, los actos administrativos pueden tambin, en ciertos
casos, autorizar el interdicto de recobrar la posesin. La privacin a
la posesin legtima de una persona sobre un bien inmueble o
mueble

se

debe

realizar

mediante

un

procedimiento

completamente legal y por autoridad competente, caso contrario

sera negar el debido proceso y el derecho de defensa, y adems

48

sera un acto arbitrario; por tal razn, todo despojo que se realice al
margen de la ley, debe ser sancionado, ya que nadie est
autorizado a hacer justicia por sus propias manos.
No obstante la norma en estudio deja claramente establecido que
cualquier autoridad ya sea judicial, administrativa o de alguna
ndole que privare o mandare a privar a alguien de su legtima
posesin sin que exista el debido proceso, es considerado
despojante; por consiguiente, sujeto pasivo de la accin penal
correspondiente. Para tal efecto se debe remitir al Ministerio Pblico
los antecedentes necesarios para que se inicie la accin penal.
Todas las personas y con mayor razn los funcionarios pblicos
tienen la obligacin y el deber de respetar y hacer respetar la ley, el
orden pblico y la seguridad jurdica; por lo tanto, si un funcionario
abusando de su autoridad o violando procedimientos ordena el
desalojo indebidamente debe ser sancionado y restituirse el bien
inmediatamente al afectado.
Conforme al Art. 351 del Cdigo Penal, existe delito de despojo, en
el caso de "el que en beneficio propio o de tercero, mediante
violencia, amenazas, engao, abuso de confianza o cualquier otro
medio, despojare a otro de la posesin o tenencia de un inmueble, o
del ejercicio de un derecho real constituido sobre l, sea que el
despojo se produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en l o
expulsando a los ocupantes, incurrir en privacin de libertad de
seis meses a cuatro aos".

49

CONCLUSIONES.
1. Segn la teora ms aceptada, las acciones posesorias eran
desconocidas en los primeros tiempos del derecho romano,
admitindose nicamente la reivindicacin; el juez slo
adjudicaba provisionalmente a una de las partes la posesin del
objeto litigioso, mientras duraba el pleito para prevenir
incidencias hasta que se decidiera sobre la propiedad. Pero,
luego de introducido el sistema formulario, se separ la posesin
de la propiedad y se protegi a aquella, breve y sumariamente,
por los llamados interdictos posesorios.
2. Los interdictos son acciones que tienden a proteger el hecho de la
posesin, no importando para ello la calidad del poseedor, por
esta razn, las acciones interdctales defienden indistintamente,
tanto al poseedor de buena fe, como al poseedor de mala fe, y
as lo entiende el Cdigo al referirse en trminos genricos a
todo poseedor.
3. La normativa legal dispone que todo poseedor de muebles inscritos
y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los
interdictos. Las acciones posesorias son procesos judiciales en
los cuales se protege el derecho a la posesin. En los interdictos,
en cambio, se tutela la posesin en s misma (derecho de
posesin). Los trmites judiciales de ambos procesos son
distintos; la accin posesoria se tramita en el proceso de
conocimiento; mientras que los interdictos se tramitan en el
proceso sumarsimo.
4. Para algunos autores los interdictos no son sino la reglamentacin
de las acciones posesorias del Cdigo Civil, mientras que para
los partidarios de la tesis dualista entienden que los interdictos
amparan el hecho material de la posesin, por razones de
tranquilidad social, para evitar que nadie se haga justicia por
mano propia.
5. La proteccin de la posesin no slo tiene importancia desde el
punto de vista de la tranquilidad social sino, tambin por sus
efectos prcticos. La posesin hace adquirir el dominio de los
inmuebles por el transcurso del tiempo, y causa la presuncin
propiedad de los bienes muebles; confiere el derecho de

50

retencin hasta el pago de ciertos crditos: de la propiedad, de

los frutos cuando es de buena fe, etc.
6. Los interdictos son procesos posesorios de carcter sumarsimo,
que tienen por objeto: Retener la posesin (interdicto de
retener) y Recobrar la posesin (interdicto de recobrar).
7. El interdicto de retener est destinado a evitar que el poseedor sea
perturbado en el ejercicio de su posesin y para que proceda
este interdicto de retener, se requiere que, el que lo intente se
halle en posesin actual y que, se haya tratado de inquietarlo en
ella, por actos materiales que se expresarn en la demanda.
8. El interdicto de recobrar procede cuando el poseedor es despojado
de su posesin, siempre que no haya mediado proceso previo.
Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurri en ejercicio del
derecho, la demanda ser declarada improcedente, lo
caracterstico es que el poseedor haya perdido la posesin, es
decir, la relacin de hecho con las cosas que le permita
aprovechar de su valor de uso.
9. La pretensin interdictal prescribe al ao de iniciado el hecho que
fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el
demandante puede ejercer su derecho en un proceso de
conocimiento, esto significa que el que ha dejado transcurrir el
tiempo sin interponer su demanda interdictal y ya no le queda
otra cosa que interponer un proceso de reconocimiento en razn
del silencio, o la inaccin del perturbado o despojado en la
posesin.
10.

El Cdigo Civil que seala sobre la defensa posesoria, que el

poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y
recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo,
pero en ambos casos debe abstenerse de las vas de hecho no
justificadas por las circunstancias. Todo poseedor de muebles
inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y
los interdictos. Si su posesin es de ms de una ao puede
rechazar los interdictos que promuevan contra l.

11.

El Cdigo Procesal Civil que dispone que el interdicto procede

respecto de inmuebles, as como de bien mueble inscrito,
siempre que no sea de uso pblico, tambin procede el

51

interdicto para proteger la posesin de servidumbre cuando esta

es aparente

52

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