LA UNIN DE HECHO

Antecedentes.
El antecedente ms antiguo que se conoce de la unin de hecho es el concubina
tus romano. No obstante que, hay algunos escritores que pretenden encontrar
otras fuentes, existe un criterio casi unnime acerca de considerar la cuna de la misma
en el Derecho Romano.
Sin embargo, la unin de hecho regulada en la actualidad en Per, tiene poco en
comn con el concubinato de Roma, pues, el matrimonio romano consista en una
situacin jurdica a la cual se le reconoci efectos jurdicos y en la misma situacin se
encontraba el concubinato; de manera que en ninguno de los dos se requera
formalidad alguna para su constitucin.
En tal virtud, cabe analizar la diferencia entre el matrimonio y el concubinato en Roma.
La diferencia crucial entre ambos era de calidad, pues, el primero de los mencionados
estaba formado por personas de la misma condicin social; no as el concubinato, el
cual estaba integrado por personas de distinta posicin social, por ejemplo: el
gobernador de una provincia o sus hijos no podan unirse en matrimonio con
una mujeroriunda de la misma, por ser considerada de distinta clase social; mas en
este caso solo unirse en concubinato. De igual forma, se unan en concubinato los
ingenuos (personas que nunca haban sido esclavas) con mujeres libertas (ex
esclavas, que haban sido liberadas de tal posicin por ser tambin considerados de
diferente estrato social).
Los efectos legales de esta unin en Roma
La mujer no era elevada al nivel social del marido, y no tena el ttulo de mater
familiae, el cual era de distincin en la civilizacin romana. Asimismo, la mujer no
constitua dote como en las justas nupcias y para la terminacin de esta unin no se
exiga formalidad alguna como en el caso del divorcio.
Adems de los efectos legales mencionados, se afirma que en dicha unin en un
principio el padre no ejerci la patria potestad sobre los hijos procreados en ella y en
consecuencia, estos no adquirieron la posicin social de aquel, sino segua la de la
madre.
Sin embargo, la situacin anterior cambio en la poca del emperador cristiano
Constantino (312-337 d.c.) quien, reconoci ese lazo natural entre el padre y los hijos
procreados en concubinato. Ms tarde en poca de Justiniano (527-565 d.c.) se
reconoci a los hijos habidos en estas uniones, derechos a alimentos y limitados
derechos a la sucesin normal Ab-Intestato, as como tambin, derechos sucesorios
limitados a las concubinas.
No obstante, a pesar de lo indicado en el prrafo anterior, desde Constantino se trat
hacer desaparecer el concubinato, se inst a los concubinarios a legitimizar a sus hijos
naturales, por medio de convertir el concubinato en Iustae Nuptiae, esta es la

denominada legitimacin por subsiguiente matrimonio. La misma direccin que segua

Justiniano.
En el Per, en la Etapa republicana: las fuentes del Derecho de Familia despus de
la independencia fueron principalmente la legislacin castellana, el Derecho Cannico
y el Concilio de Trento.
El unin de hecho subsisti como un hecho efectivo y con innegable difusin, sin que
tuvieran eficacia para hacerla desaparecer las sanciones de carcter penal dictadas en
la poca republicana, que disponan que "el marido que incurra en adulterio, teniendo
manceba en la casa conyugal, ser castigado con reclusin en segundo grado; y con
la misma pena en tercer grado, si la tuviese fuera. En cambio, no se consideraba
como delito la unin de hecho de las personas libres (Peralta Andia, 2002: p.76).
Marco Terico
El concubinato.
El concepto de unin de hecho o concubinato, se entiende que es aquella unin
duradera y estable entre dos personas de sexo opuesto, que hacen vida marital con
todas las apariencias de un matrimonio legtimo.
La existencia del concubinato como una realidad social de unin entre un hombre y
una mujer, ha existido y contina existiendo en nuestra patria, paralelamente a la
institucin del matrimonio. Es muy cierto, que en un nivel inferior al de la unin legal,
que es el matrimonio, existe la unin de hecho, que es el concubinato. La
palabra concubinato, proviene
de
dos voces latinas: cum
cubare, que
significan comunidad de hecho, de lo que se infiere que la palabra concubinato
significa etimolgicamente comunidad de hecho o mejor dicho sugiere una modalidad
de las relaciones coitales, mantenidas fuera del matrimonio, como una expresin de la
costumbre. En sentido comn se considera como concubinato a toda clase de unin
extramatrimonial. Constituye concubinato en esta acepcin la unin de un casado con
una soltera o viceversa (amancebamiento, amante, de personas impedidas para
contraer matrimonio; uniones incestuosas, sacrlegas, de menores de edad, etc;
uniones pasajeras u ocasionales, etc.). A este fenmeno social denominaciones como:
Unin marital de hecho, Unin de hecho, Manceba, Unin extramatrimonial,
Concubinato notorio, Barragana, Concubinato mora uxorius, etc. Se puede distinguir
dos acepciones de la palabra concubinato: una amplia, segn la cual lo habr all
donde un varn y una mujer hagan, sin ser casados, vida de tales; y otra restringida,
que exige la concurrencia de ciertos requisitos para que la convivencia marital sea
tenida por" concubinaria.
En el sentido amplio, el Concubinato es la unin de hombre y mujer que sin ser
casados hacen vida de tales con cierta permanencia o habitualidad. No precisa la
concurrencia de otros elementos, tal es as que puede tener lugar entre personas
libres o entre quienes estn unidos a terceras personas por vnculos legales o tienen
algn otro impedimento. Esta clase de concubinato es el que vulgarmente se llama
"manceba". El maestro CORNEJO CHVEZ, sostiene que sobre este hecho ... Lo
habr, all donde un varn y una mujer, hagan sin ser casados, vida, de tales

En el sentido restringido.- El concepto lo da el eminente jurista Emilio VALVERDE,

cuando dice: El concubinato puede conceptuarse como la convivencia habitual, es
decir, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota
de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse en
matrimonio, de donde se infiere que no solamente la relacin coital espordica y
el libre comercio carnal, sino tambin la convivencia violatoria de alguna insalvable
disposicin legal relativa a los impedimentos para contraer matrimonio, queda excluido
del concepto estricto del concubinato. Tanto el concepto amplio como el restringido
excluyen del concubinato las uniones sexuales y coitales ocasionales o espordicas, el
libre comercio carnal y las relaciones homosexuales. Del mismo modo, no pueden ser
consideradas dentro de este concepto, en su acepcin restringida o estricta, las
relaciones practicadas entre personas unidas por un vnculo legal a otras en cuyo caso
se configuran situaciones que caen dentro del campo del Derecho Penal. Es muy
evidente, que existe gran disparidad en torno a su concepto.
Elementos del concubinato.
Los elementos constitutivos de las uniones maritales de hecho, se refieren al
concubinato en su acepcin estricta, o sea el concubinato perfecto o more uxorio que
es el nico que rene las condiciones que justifican la intervencin del Derecho
Positivo en la regulacin de sus efectos. Los elementos esenciales en la figura del
concubinato son:
Elemento de hecho.- Es el elemento central en el cual se crea y desenvuelve la figura
del concubinato. Est representado por la unin de carcter marital que se establece
entre un hombre y una mujer al margen de la ley, esto es, de facto. Se entiende como
carcter marital la imitacin que del matrimonio hacen los unidos al llevar la vida de
casados sin serlo. La naturaleza marital de esta unin que as se establece, excluye
otras clases de uniones que tienen fines distintos a la relacin concubinaria, como
sera por ejemplo la unin con fines de explotacin de un negocio- o la del patrn con
su sirvienta. Para que la unin de facto entre un hombre y una mujer constituya el
elemento de hecho sobre el que ha de erigirse el concubinato es necesario que rena
ciertos requisitos que pueden ser los siguientes: - La vida en comn bajo un mismo
techo. - La posesin de estado de casados. - La publicidad o notoriedad. La vida en
comn bajo un mismo techo consiste en la participacin por los concubinos de una
misma vivienda, lo que implica no solamente comunidad de lecho, de techo, de mesa;
es decir cohabitacin, sino tambin una asociacin Y conjuncin de intereses y
objetivos en la lucha por la existencia, factores stos que van a crear la comunidad de
vida que da a la relacin concubinaria la apariencia de una unin marital que en no
pocas veces es superada aparente y realmente. La posesin de estado de casados es
la situacin constante de relacin conyugal aparente en que viven los concubinos
frente a la opinin de los dems. Esta posesin de estado se configura objetivamente
a travs de la triloga clsica de nombre, trato y fama de casados aceptada y
compartida pblicamente por los concubinos que terminan por ser considerados por
los dems como consortes. La condicin de publicidad y notoriedad significa que,
adems de la comunidad de la vida, las relaciones deben ser notorias y pblicas. Una
convivencia a hurtadillas, con el evidente propsito de ocultarla del conocimiento de
os dems, imposibilita la configuracin de la unin marital de hecho; adems, la

publicidad asegura el control del deber reciproco de fidelidad, deber no presumido en

la unin libre como en el matrimonio, aunque implcitamente contrado.
Elemento temporal.- Es el tiempo aplicado a la duracin concubinaria Para que el
simple hecho de vivir juntos un hombre y una mujer en comunidad de vida constituya
un concubinato, es necesario que esa Comunidad de vida se prolongue en el tiempo
con caracteres de duracin, continuidad y permanencia, es decir, que no tenga una
efmera existencia, de un simple capricho o una aventura pasajera amorosa destinada
exclusivamente a la satisfaccin coital; en consecuencia, este elemento hace de la
mujer en el concubinato, no el objeto de una pasin momentnea, sino la compaera
de toda la existencia. c. Elemento moral.- Hablar de elemento moral del concubinato,
aparentemente entraa un contrasentido. En realidad sta es una apreciacin
superficial, una creacin de primera mano que se debe al prejuicio de que el
concubinato y la moral son dos conceptos que siempre y necesariamente se excluyen;
pero la verdad es que muchas veces uniones maritales de hecho son ejemplos ce
honestidad, de decoro, de decencia, es decir, de moralidad por su manera de vivir y
por las costumbres y principios que practican. As como el matrimonio no siempre es
garanta infalible de moralidad, del mismo modo el concubinato por estar conformado
por factores que poseen cierto contenido tico y que dan verdadera altura a la
situacin de hecho, y ms bien de vida prctica respecto a la unin matrimonial y
normal. El elemento moral est constituido:
- Por la fidelidad.
- La unilateralidad.
- La singularidad.
El respeto mutuo entre los concubinos. La fidelidad significa la recproca
exclusividad carnal de los unidos. Esta condicin moral del concubinato ha
sido impuesto tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, principalmente a la
mujer. As, segn SAVATIER, uno de sus principales expositores, la admite como
obligacin, asumida implcita e ilegalmente, pero pblicamente por la concubina. Por
otra parte segn cita PINTO ROGERSfue de M. Cassin la idea del respeto recproco y
del compromiso moral que se impone a la mujer de aceptar una modalidad de vida que
guarde relacin con esta obligacin voluntaria que ha asumido. PLANIOL es partcipe
de la idea anterior cuando declara que "las relaciones de los concubinarios debern
caracterizarse a menudo por una cierta conducta de la mujer que manifieste el afecto
hacia a su amante, una especie de fidelidad" BONNECASE es opuesto de la doctrina
porque no considera el elemento moral. Se expresa: "A nuestro ver hay concubinaje
notorio en cuanto existe, conforme a la jurisprudencia de la Corte de Casacin,
continuidad de relaciones. No concebimos la necesidad de un elemento moral
cualquiera; el concubinato especficamente es un hecho fsico, en otras palabras una
serie de relaciones fsicas". Pues al mismo tiempo que la fidelidad en la mujer, es
exigible la unilateralidad de situacin en el hombre, esto es, que vivan en hogar
mongamo con una sola mujer. La condicin de singularidad es la exigencia de que la
unin marital de hecho sea nica, es un remedo de la forma mongama del
matrimonio. No es posible reclamar la proteccin del Derecho cuando son varias las

uniones formadas por un solo hombre o una sola mujer. Por ello, los concubinos deben
vivir en condiciones de moralidad suficiente.
Elemento Legal.- Est representado por la capacidad legal que deben tener los
concubinos para poder transformar en cualquier momento su unin de hecho en una
unin matrimonial. Durante el concubinato, los unidos debern mantenerse libres del
vnculo matrimonial con persona distinta al concubino. De lo contrario se configurara
una situacin ilcita, delictuosa, es decir el adulterio. Este es el elemento caracterstico
ms importante del concubinato en su acepcin estricta. La ausencia de este elemento
no solamente descalifica legalmente la unin marital de hecho, sino tambin provoca
el rechazo de la sociedad que no vera en dicha unin sino la manifestacin de una
inmoralidad patente.
2.3. Caractersticas del concubinato. Las caractersticas del concubinato son las
siguientes:
a) Comunidad marital de hecho; es decir, la unin marital de un hombre y una mujer,
con exclusin de cualquier tipo de relaciones anormales. Es muy importante lo que
sostiene PERALTA ANDIA: "No basta que un hombre tenga reuniones ms o menos
frecuentes con una mujer, es necesario que vivan junios, que tengan una casa y que
compartan las obligaciones de ese hogar" Segn esta caracterstica, el concubinato va
ms all de la sola relacin coital, pues supone el auxilio mutuo, encaminado a una
realizacin tanto espiritual como material de sus componentes.
b) Permanente; esta nota supone una comunidad marital de hecho estable, con
caracteres de permanencia que diferencian al concubinato de las relaciones coitales
accidentales o de ensayo como el sirvinacuy. Al respecto SOMARRIVA dice: "...Slo
existiendo cierta estabilidad cabe hablar de concubinato" Esto nos lleva a que el
concubinato supone cierta continuidad y permanencia en la relacin sexual y coital, y
vida en comn, ya que slo en este caso se puede hablar de una plena comunidad
marital, as argumenta PERALTA ANDIA cuando nos dice: "... su perdurabilidad es lo
que le otorga validez jurdica como hecho social"
c) Notoria y pblica; al respecto cabe decir que no basta una comunidad marital de
hecho constante, es necesario adems que tal comunidad sea notoria y pblica. Es
muy cierto, que la apariencia del matrimonio legal debe precidir la exterioridad del
concubinato. La dignidad de esposa, la consideracin que se le dispensa a la cnyuge
autntica, el sentido reverente del trato, corresponde a la concubina en el juego diario
de la vida. En resumen, entre el concubinario y la concubina debe existir comunidad
de hecho y domicilio e igualdad en el tratamiento, lo que convierte al concubinato en
un cuasi matrimonio.
d) Monogmico.- Nos parece justo recalcar que se trata de una nota de fidelidad,
tanto del hombre como de la mujer y no slo de ella, como equivocadamente precisa
EMILIO VALVERDE, al definir el concubinato como:
"Convivencia habitual, es decir continua y permanente, desenvuelta de modo
ostensible con la nota de la honestidad o fidelidad de la mujer". Tambin, seala que el
concubinato, es la vida marital del hombre y la mujer sin estar casados. Tendr el
carcter de institucin jurdica y darn origen a obligaciones naturales, siempre que

rena la condicin que la mujer sea honesta. Es muy aceptado que, el concubinato es
la vida sexual organizada de una pareja que ha hecho de la fidelidad la norma de su
vida, lo que caracteriza esta unin de personas aptas para el matrimonio. PERALTA
ANDIA seala que el concubinato se entiende como la unin de un hombre y una
mujer que cohabitan con fines idnticos a los del matrimonio y sin que tengan
impedimentos que les hiciera imposible contraer matrimonio entre s". Segn la
Enciclopedia Jurdica Omeba: "el concubinato requiere para configurarse, La habilidad
para contraer matrimonio, sin incurrir en violacin de la ley" e incluso: "... que
implcitamente dicho... deben mediar la actitud sexual necesaria y la libertad o la
ausencia de cualquier impedimento que comprometiese la viabilidad del matrimonio".
Es muy claro, que el concubinato se caracteriza por una comunidad marital de
hecho, continua y permanente, notoria y pblica, monogmica, entre personas aptas
para contraer matrimonio entre s.
2.4. Formas del concubinato.
Somarriva distingue entre concubinato directo y concubinato indirecto o imperfecto:
"Concubinato directo es la unin liza y llana de una mujer y un hombre, que
tienen relaciones sexuales, llevan una vida en comn. Es indirecto cuando deriva de
un matrimonio que no ha sido reconocido por la ley". Esta clasificacin tuvo en nuestro
pas a partir del 4 de octubre de 1930, fecha en que comenz a regirla ley que
establece la obIigatoriedad del matrimonio civil, con lo cual se increment el nmero
de relaciones concubinarias al no reconocrsele derechos civiles al matrimonio
religioso.
Las formas que abarca el concubinato, para su clasificacin, estn dadas por los
diversos elementos que segn la doctrina y lo que dicen los autores son necesarios
para su conformacin y segn su origen o intencin inicial. Se distinguen dos
clasificaciones: En atencin al nmero y calidad de los elementos que concurren a la
formacin de la unin, sta puede devenir, como lo sostiene el jurista PINTO
ROGERS, en:
A.- Concubinato perfecto, que se refiere a la unin de un hombre y una mujer que
mantienen relaciones sexuales guardndose fidelidad y compartiendo una vida en
comn, sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la ley para la
celebracin del matrimonio. Sus elementos son: la unin entre un hombre y una mujer;
la comunidad de lecho; la comunidad de vida bajo el mismo techo; una cierta
obligacin de fidelidad, a lo menos de la mujer; la notoriedad de la comunidad de vida
y la ausencia de las formalidades prescritas para el matrimonio.
B.- Concubinato notorio, que es la unin de un hombre y una mujer que mantienen
relaciones sexuales guardndose fidelidad y comparten notoriamente una comunidad
de vida, sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la ley para la
celebracin del matrimonio.
Los elementos de esta forma de concubinato son casi los mismos que las del
concubinato perfecto. La diferencia muy sutil radica en un elemento que es la
comunidad de la habitacin. Este elemento, dice Pinto Rogers, tiene importancia
cuando se consideran las relaciones de los concubinos con terceros, en los casos de
nacimiento de obligaciones contradas por la concubina o cuando se demanda la

indemnizacin de perjuicios, por la muerte de uno de los concubinos imputable a un

tercero.
C.- Concubinato imperfecto o simple concubinato, sta es la unin ms o menos
estable de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales, sin someterse
a las formalidades del concubinato perfecto; y es precisamente esta la concepcin
etimolgica del concubinato o unin libre cum cubnare. No es, pues, indispensable la
comunidad de habitacin o de vida. No se precisa la notoriedad, ni la fidelidad que se
deben guardar entre s los amancebados, ni la posibilidad de poderse casarse entre si.
En suma, no es indispensable esa estabilidad prolongada en el tiempo que contribuye
o hace nacer ese nimo de asociacin o