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Santiago Benadava.
conjunto sobre las reglas que deban regir las relaciones mutuas de las nuevas sociedades
polticas. Grocio seala que los Estados deberan considerarse miembros de una gran sociedad y
unidos por la supremaca universal de la justicia, estando sometidas sus relaciones al derecho
natural derivado de la naturaleza racional y social del hombre, como al jus gentium, derecho
voluntario basado en el consentimiento. Rechaza la idea de que los Estados tuvieran un derecho
ilimitado a hacer la guerra y distingui entre guerras justas (permitidas) y guerras injustas
(prohibidas), y que en ambas los beligerantes deben acatar ciertas reglas. Tambin public Mar
Libre, en el que proclama el principio de la libertad de los mares.
En el siglo XVII y XVIII varios autores continuaron la labor de Grocio. Para algunos de ellos,
como Samuel Pufendorf, el derecho de gentes es slo el derecho natural aplicado a las relaciones
entre Estados. Otro, como Richar Zouche fundamentan el derecho de gentes en los tratados y la
prctica de los Estados, a los que atribuyen mayor importancia que a los principios del derecho
natural. Un tercer grupo de autores, como Rachel y Wolff, siguiendo a Grocio, combinan en sus
exposiciones el derecho natural y el derecho positivo. El ms influyente de los escritores del siglo
XVIII fue el suizo Emerich de Vattel.
Mediante la interaccin entre la doctrina de los publicistas y la prctica de las naciones se fue
elaborando el sistema de derecho internacional moderno.
EL DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL.
Desde el siglo XVIII hasta nuestros das el derecho internacional se ha enriquecido
considerablemente mediante:
-
La prctica de los Estados, que consolid normas consuetudinarias sobre las diversas
ramas del derecho de gentes,
Los trabajos de los autores en las que han expuesto sistemticamente normas de derecho
internacional, las han valorado con sentido crtico y han formulado propuestas para su
reforma.
TENDENCIAS CONTEMPORNEAS.
-
Humanizacin del derecho de gentes. El derecho internacional, cuyo objeto tradicional era
la proteccin de los intereses estatales, ha dado progresiva importancia al respeto y
defensa de los valores humanos.
USO DE LA FUERZA.
La Conferencia de Naciones en Yalta (Rusia), determina las situaciones en que el uso de la fuerza
es legtimo:
1. Por legtima defensa.
2. Cuando el Consejo de Seguridad de la ONU autorice (decisin unnime)
Estas son las formas reconocidas por la ONU, en todos los otros casos, la fuerza est proscrita de
las relaciones internacionales.
El Derecho Internacional no tiene Facultad de Imperio, y eso lo distingue del Derecho Interno de
un pas.
Para designar las diversas categoras de reglas jurdicas creadas por dichos
procedimientos.
Las reglas de derecho internacional son creadas o establecidas por los propios Estados mediante
los tratados y la costumbre.
Los tratados o convenciones internacionales son acuerdos entre Estados que crean las llamadas
normas convencionales. La costumbre est constituida por prcticas aceptadas por los Estados
que establecen reglas consuetudinarias. Las reglas convencionales y las consuetudinarias son los
dos principales componente o fuentes del derecho internacional. Los principios generales de
derecho juegan un rol subsidiario. Estas fuentes nos indican dnde debe dirigirse el jurista para
encontrar las reglas de derecho internacional aplicables a un caso determinado.
ARTCULO 38 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.
La Corte Internacional de Justicia es un rgano de naciones unidas destinado a dar solucin a los
conflictos internacionales para evitar el uso de la fuerza.
Este artculo enumera las categoras de reglas que la Corte debe aplicar al decidir las
controversias entre Estados. Este texto ha sido reproducido en tratados de arbitraje y de arreglo
judicial.
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como
derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et
bono, si las partes as lo convinieren.
Art. 59: La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del
caso que ha sido decidido.
Las tres primeras son fuentes (categoras de normas) en sentido estricto (formales).
Las decisiones judiciales (jurisprudencia) y la doctrina son medios auxiliares.
La Corte solo puede fallar en equidad si las partes en el litigio as lo hubieren convenido.
No hay orden de precedencia en la aplicacin de estas fuentes. Al derecho internacional no le
importa la fuente que se utilice para solucionar conflictos, sino que stos se solucionen.
Adems de estas fuentes, la doctrina ha agregado otras:
-
La opinio juris distingue los tratados de los simples usos o prcticas, esto es, que la costumbre
debe ser generalmente aceptada como derecho.
Basta la aceptacin general, particularmente de aquellos Estados especialmente interesados en la
materia a que la prctica se refiere. Sin embargo, se admite que una regla consuetudinaria no
puede ser invocada en contra de un Estado que durante el proceso de formacin de dicha regla y
antes de que se cristalizara como tal, se opuso a ella de manera constante e inequvoca.
La costumbre internacional se elabora, consolida y prueba por actos, internos e internacionales,
que demuestren el reconocimiento por los Estados de cierta prctica como obligatoria. Entre estos
actos podemos mencionar: la correspondencia diplomtica; las leyes y sentencias de los
tribunales internos sobre cuestiones de derecho internacional; las instrucciones impartidas por los
gobiernos a sus agentes diplomticos y consulares; las decisiones de los tribunales
internacionales; los tratados o convenciones que codifican o declaran ciertas reglas
consuetudinarias (convenciones sobre el derecho del mar); las resoluciones de la Asamblea
General de las NU; los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional de las NU.
Los precedentes que constituyen y prueban la costumbre internacional se encuentran en aquellos
actos de los Estados que reflejan su actitud hacia cuestiones de derecho internacional, tales como:
su correspondencia diplomtica; sus leyes internas y las sentencias de sus tribunales sobre
materias de derecho internacional (inmunidades diplomticas, extradicin, mar territorial, etc.);
las instrucciones impartidas a sus agentes diplomticos, cnsules y fuerzas armadas; las opiniones
de los asesores jurdicos nacionales; las declaraciones sobre puntos jurdicos formuladas por sus
representantes en conferencias y organizaciones internacionales, etc.
Tambin las decisiones de los tribunales internacionales, particularmente las de la Corte
Internacional de Justicia, y los tratados bilaterales sobre una misma materia (extradicin, por
ejemplo) cuando reproducen estipulaciones similares que reflejan una conviccin jurdica comn.
No es necesario que entre todos los precedentes exista una perfecta concordancia para que se
establezca una regla consuetudinaria.
La mayor parte de estas normas son de carcter general o universal (a todos). Tambin existen
regionales (a una regin o continente) y locales (slo a dos Estados), las que priman entre los
Estados que son sus destinatarios, sobre las reglas generales o universales.
En las relaciones entre Estados las convenciones que los vinculan prevalecen sobre las reglas
consuetudinarias, pero estas ltimas suplen el silencio de las convenciones, sirven para
interpretarlas y se aplican entre Estados que no son parte de dichas convenciones.
INTERACCIN ENTRE LOS TRATADOS Y LA COSTUMBRE.
Los tratados pueden codificar, cristalizar o constituir el punto de partida de la elaboracin de
normas consuetudinarias. Por ejemplo: las disposiciones de la Convencin de Ginebra sobre el
Alta Mar (1958), son, segn un Prembulo, declaratorias en trminos generales de los principios
establecidos del derecho internacional.
Las disposiciones de un tratado pueden servir de base o punto de partida para la elaboracin de
una regla consuetudinaria.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO.
Principios fundamentales que son comunes a los sistemas jurdicos de los diversos Estados.
El Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (anterior de la Corte Internacional de
Justicia) slo codific una prctica existente.
Entre estos principios podemos mencionar: lo pactado obliga; todo dao ilcitamente causado
debe ser ntegramente reparado; nadie puede aprovecharse de su propio dolo; nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene; la sentencia dictada con exceso de poder es nula; el
principio de la cosa juzgada, el de la prescripcin extintiva, etc. Muchos de estos principios
forman parte de la costumbre internacional.
No deben ser confundidos con los Principios de Derecho Internacional, que son normas
internacionales de carcter fundamental y general, como el principio que prohbe la agresin, el
principio segn el cual los tratados prevalecen sobre la ley interna en el plano internacional, o el
principio de que un Estado o gobierno no puede invocar las disposiciones o las deficiencias de su
ley interna para dejar de cumplir sus obligaciones internacionales.
Los principios generales de derecho han sido aplicados en la decisin de diferendos que
podramos llamar transnacionales, surgidos por contratos o acuerdos celebrados entre un
gobierno y una gran compaa extranjera, sin intencin de someterlos a un derecho nacional
determinado u en los cuales de estipula que las controversias que surjan entre las partes sern
sometidas al arbitraje internacional. En este caso el rbitro ha aplicado los principios generales de
derecho, a falta de regla contenida en el contrato.
LOS MEDIOS AUXILIARES PARA LA DETERMINACIN DE LAS REGLAS DE
DERECHO INTERNACIONAL.
Sirven a quienes aplican el derecho internacional (cancilleras, asesores jurdicos, tribunales
internacionales e internos, etc.), para determinar o probar la existencia y contenido de las reglas
internacionales no escritas, normas consuetudinarias y principios generales de derecho.
Contribuyen a elaborar, cristalizar y consolidar dichas normas.
- LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL.
Los precedentes judiciales contribuyen a cristalizar y consolidar las normas de derecho
internacional.
Especial importancia tienen las decisiones pronunciadas por la Corte Internacional de Justicia y
por su antecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional.
- LA DOCTRINA.
Los autores y tratadistas no elaboran normas de derecho internacional, ellos determinan y
explican las normas de derecho vigentes en la comunidad de Estados. Sus opiniones no son una
fuente formal de derecho internacional, ellas se citan para demostrar o probar la existencia,
alcance o interpretacin de determinada norma jurdica internacional.
Actualmente, la prctica de los Estados, la Jurisprudencia y la publicacin de los repertorios que
las contienen han reducido la importancia de la doctrina como medio de determinacin de las
reglas de derecho.
LAS RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS.
No tienen carcter obligatorio, excepto en ciertas materias reglamentarias y de presupuesto.
No son per se fuentes del derecho internacional pero ellas, sin crear reglas de derecho, pueden
contribuir a su formacin.
EL ROL DE LA EQUIDAD.
Aplicacin de los principios de justicia a un caso determinado.
Debe ser aplicada por un tribunal cuando una norma de derecho positivo se remita a ella. Esta
forma de aplicacin de la equidad no permite modificar el derecho positivo sino interpretar sus
normas y modular su aplicacin en funcin de situaciones individuales. Se trata de llegar a una
solucin equitativa que se funde en el derecho aplicable.
Diferente es la decisin ex aequo et bono (segn lo que es justo y correcto). En este caso el
tribunal puede prescindir de aplicar las normas positivas a fin de alcanzar una solucin que le
parezca justa y apropiada. Un poder de esta clase slo puede ser conferido a un tribunal por un
acuerdo claro y expreso entre las partes litigantes.
LA CODIFICACIN.
Consiste en enunciar en forma escrita, de manera sistemtica y obligatoria para los Estados, las
reglas de derecho internacional comn. Se realiza por medio de tratados o convenciones de
carcter multilateral.
Estas convenciones slo vinculan a los Estados que manifiesten formalmente su consentimiento
en obligarse por ellas.
escritura de mandato para hacer ejecutar lo mandado. Son aquellos que emanan de la autoridad
competente del Estado (Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
Es necesario designar a una o ms personas por el mandante para representar al Estado en la
negociacin, adopcin o autenticacin del texto del convenio, para expresar el consentimiento
(que corresponde a los poderes del Estado y es de diferentes formas) o bien obligar al Estado por
un Tratado o ejecutar cualquier otro acto en relacin a ste.
Sin embargo, hay personas, que en virtud de sus funciones y sin necesidad de plenos poderes,
pueden representar a su Estado en la celebracin de un tratado, tales como los Jefes de Estado,
Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores.
Si los poderes del representante han sido restringidos debe ser notificada esta restriccin para que
pueda ser alegada como vicio del consentimiento.
PROCEDIMIENTO PARA LA CELEBRACIN DE TRATADOS.
Los Estados pueden acordar ceirse a un procedimiento formal o a uno simplificado.
EL PROCEDIMIENTO FORMAL.
Comprende usualmente las siguientes etapas:
A. La negociacin y la adopcin del texto del tratado.
Ponerse de acuerdo en algo.
De los tratados bilaterales (o entre pocos estados): Se realiza por va diplomtica o por
plenipotenciarios designados por ambos gobiernos. Al trmino de la negociacin queda adoptado
o establecido el texto del tratado, el cual no es an obligatorio.
De los grandes tratados multilaterales: Se negocian y adoptan en conferencias de
plenipotenciarios, especialmente convocadas. Las delegaciones presentan proyectos de artculos
del tratado, se introducen enmiendas, se designan comisiones y grupos de trabajo, las
delegaciones negocian el contenido de los diversos textos, hasta que el tratado es adoptado por la
mayora convenida. Ej.: La tercera conferencia de las NU sobre el Derecho del Mar adopt la
Convencin sobre el Derecho del Mar en 1982.
Tambin los rganos de algunas organizaciones internacionales pueden elaborar y adoptar
proyectos de tratados. Ej.: La Asamblea general de las NU adopt en 1969 la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial.
Ni la conferencia diplomtica ni el rgano permanente de una organizacin internacional son
rganos legislativos, ellos slo adoptan o establecen el texto del tratado, el cual no es an
obligatorio.
Quin negocia en el Estado? El presidente de la Repblica en los sistemas presidenciales, el
Primer Ministro en los sistemas parlamentarios.
Al ser fsicamente imposible que el Presidente de la Repblica negocie, existen diversas
categoras de negociadores:
15. Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales,
y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes
para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del congreso conforme a
lo prescrito en el artculo 54 N 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos sern
secretos si el Presidente de la Repblica as lo exigiere;
Negociacin: Conforme al siguiente artculo es atribucin exclusiva del Presidente de la
Repblica.
Firma: Corresponde al Presidente de la Repblica, a menos que se haya actuado por mandato.
Luego de la Firma se introduce al pas.
Artculo 54. Son atribuciones del Congreso:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica
antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum
que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de
una ley.
Ratificacin: Dentro de esta etapa interviene otro rgano distinto del ejecutivo: el Congreso.
La intervencin del Congreso es para aprobar o desechar el tratado. Si lo aprueba habr tratado, si
lo rechaza no habr. Tambin puede sugerir al Presidente de la Repblica reservas.
Se aprueban conforme al qurum de la materia. Por regla general, la aprobacin de los convenios
ser como una ley ordinaria, es decir, por simple mayora (66 inciso 4 CPE).
Artculo 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
1 Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la
Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales, y de las normas de un tratado que versen
sobre materias propias de stas ltimas, antes de su promulgacin;
El TC podra realizar un control preventivo, antes de que el tratado salga a la vida legal de este
pas, que puede ser de dos formas:
Es obligatorio el control preventivo de las leyes orgnicas constitucionales.
Es facultativo cuando el Congreso se lo requiera, mediante mocin parlamentaria.
Si no hay problemas de constitucionalidad y estn los qurum se est en condiciones de
ratificarlo.
Una vez que el Presidente de la Repblica lo ha ratificado vienen los pasos propios de la
aprobacin de una ley: Promulgacin y Publicacin. Luego de esto entra en vigencia en el plano
nacional.
PROCEDIMIENTOS SIMPLIFICADOS.
Se omiten algunas etapas del procedimiento formal. Se abrevian sus etapas a:
Negociacin: lo mismo que en los otros tratados.
Firma: Es el acto jurdico por el cual el Estado manifiesta su consentimiento (equivalente a la
ratificacin en los acuerdos formales).
Los ms comunes son dos:
-
La firma del tratado por los representantes. La sola firma (no seguida por la ratificacin)
del texto que ha sido negociado hace constar el consentimiento final del Estado signatario
en obligarse por el tratado.
El canje de los instrumentos que constituyen el tratado (canje de notas). Consiste en que
uno de los dos Estados que va a contratar dirige al otro una nota diplomtica en que le
propone ciertas disposiciones convencionales y le expresa que la respuesta favorable a
dicha nota constituir un acuerdo entre ambos gobiernos. El Estado que recibe la nota la
contesta favorablemente y acepta las disposiciones que le han sido propuestas. En canje
de ambas notas constituye el tratado.
Se discuti en Chile si el MERCOSUR podra ser aprobado como acuerdo simplificado, ya que
sera la continuacin de la Asociacin Latinoamericana se Libre Comercio y de la Asociacin
Latinoamericana de Integracin. El Pacto Andino fue suscrito considerando como acuerdo marco
ALALC y ALADI.
PARTES DE LOS TRATADOS.
ESTADOS ORIGINARIOS: Participan desde el proceso de negociacin.
ESTADOS QUE ADHIEREN AL CONVENIO: No participan desde el proceso de
negociacin. El tratado es abierto. Esta institucin se denomina Adhesin. Este sistema permite
que la mayor cantidad de Estados posible participen en el acuerdo (Ejemplo: Chile en el tratado
de no proliferacin nuclear).
ADHESIN.
Acto Jurdico por el cual un Estado que no es miembro del tratado desde su origen se incorpora a
ste con posterioridad a su entrada en vigor (mecanismo de incorporacin al acuerdo).
LAS RESERVAS.
En principio, un tratado es obligatorio en la totalidad de sus disposiciones. Sin embargo, si un
Estado desea llegar a ser parte de un tratado multilateral, pero sin quedar vinculado por algunas
de sus disposiciones, puede formular reservas a dicho tratado.
Es un sistema o mtodo de incorporacin que permite acomodar el convenio a los intereses del
pas.
Reserva: Acto jurdico por el cual un Estado al momento de firmar, ratificar, o adherir al tratado,
excluye o modifica ciertas disposiciones los efectos- del convenio en relacin al Estado.
La reserva establece un rgimen convencional particular respecto del Estado que la formula, pues
el tratado o convencin no le es aplicable en su totalidad. La convencin solo se aplica en su
integridad entre los Estados que no han formulado reservas a ellas.
-
Son propias de los tratados multilaterales (en los bilaterales la reserva hecha por un
contratante significara simplemente una nueva oferta para negociar).
Los convenios sobre Derechos Humanos no admiten la reserva (deben ser aplicados en su
totalidad)
Por ejemplo, Chile adhiere al principio de inmutabilidad de los tratados, pero los apartados 1 y 3,
artculo 62 de la Convencin, los considera inaplicables respecto de nuestro pas. Se pueden
modificar por expreso consentimiento de todos (en acuerdos bilaterales)
Debe distinguirse entre una reserva y una enmienda a un tratado. Una enmienda modifica una o
ms disposiciones del tratado mismo. Una reserva no altera el tratado, slo cambia las
obligaciones asumidas por el Estado que la formul.
Las reservas deben formularse al firmar, ratificar o adherir al tratado. Una reserva puede retirarse
en cualquier momento.
Todo Estado que participe en el proceso de celebracin de un tratado multilateral o que adhiera a
l, tiene derecho a formular reservas al mismo, a menos que la reserva est prohibida por el
tratado o sea contraria al objeto y el fin del mismo.
Si la reserva est expresamente autorizada por el tratado no se requiere la aceptacin de los
dems Estados contratantes. Si las reservas que se formulan no estn expresamente prohibidas ni
expresamente permitidas por el tratado cada uno de los dems Estados partes puede aceptar o
rechazar la reserva, producindose los siguientes efectos:
1 Aceptacin de la reserva: El tratado est en vigor, pero las disposiciones del tratado a que se
refiere la reserva quedan modificadas en la medida determinada por la misma.
2 Silencio: Mismos efectos jurdicos que la aceptacin.
3 Objecin a la reserva pero sin oposicin a la entrada en vigor del tratado: El tratado estar
vigente entre ambos, pero las disposiciones a que se refiere la reserva caen, es decir, no se
aplicarn entre los dos Estados.
4 Objecin a la reserva con oposicin a la entrada en vigor del tratado: No habr tratado entre
ambos Estados.
5 Reserva a un tratado restringido: Cuando del nmero reducido de Estados negociadores y
del objeto y fin del tratado se desprenda que la aplicacin del tratado en su integridad entre todas
las partes es condicin esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el
tratado, una reserva exigir la aceptacin de todas las partes.
La reserva no puede recaer sobre la esencia del tratado, solo sobre clusulas accidentales.
DISPOSICIONES CHILENAS SOBRE LAS RESERVAS.
Artculo 54. Son atribuciones del Congreso:
1) Inciso 2. El Presidente de la Repblica informar al Congreso sobre el Contenido y el alcance
del tratado, as como de las reservas que pretenda confirmar o formularle.
Inc. 3. El Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas a un
tratado internacional, en el curso del trmite de su aprobacin, siempre que ellas procedan de
conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho
internacional.
Inc. 8. El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la Repblica y que tuvo en
consideracin el Congreso nacional al momento de aprobar un tratado, requerir previo acuerdo
de ste, de conformidad a lo establecido en la ley orgnica constitucional respectiva. El Congreso
Nacional deber pronunciarse dentro del plazo de treinta das contados desde la recepcin del
La interpretacin tiende a precisar la voluntad comn tal como ha sido expresada en el texto
convencional y a partir de ste.
De la buena fe deriva tambin el principio de la eficacia, segn el cual cuando una disposicin
del tratado se presta a dos interpretaciones, una de las cuales permite darle efectos y la otra no,
debe preferirse la primera.
MTODOS DE INTERPRETACIN COMPLEMENTARIOS.
Trabajos preparatorios del tratado, circunstancias de su celebracin.
Tambin se puede acudir a ellos para confirmar la interpretacin a que se lleg aplicando el
principio general de interpretacin.
EFECTOS DE LOS TRATADOS.
Consecuencias jurdicas que producen entre quienes fueron partes originarias del acuerdo y
terceros.
ENTRE LAS PARTES CONTRATANTES.
Un principio fundamental del derecho internacional es que un tratado en vigor obliga a los
contratantes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. El principio pacta sunt servanda es la
norma ms importante del derecho internacional.
Un Estado no puede invocar su legislacin ni las deficiencias de ella para dejar de cumplir las
obligaciones que le impone un tratado. Es el orden jurdico interno el que debe adaptarse al
tratado y no el tratado al orden jurdico interno.
RESPECTO DE TERCEROS ESTADOS.
El principio general es que un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer Estado sin
su consentimiento. Tercer Estado es aquel que no es parte del acuerdo o no adhiri con
posterioridad
Si las partes confieren derechos a terceros Estados (como el derecho a navegar una va de agua
internacional; el tratado de 1881 entre Chile y Argentina, de lmites, estableci que el Estrecho de
Magallanes estar abierto a la navegacin de todo los pases, los Estados extranjeros), segn la
Convencin de Viena, el tratado da origen a derechos para un tercer Estado si ste asiente en
ello, asentimiento que se presumir mientras no haya indicacin en contrario, salvo que el tratado
disponga otra cosa.
Tambin la disposicin contenida en un tratado puede dar origen a una obligacin para un tercer
Estado si las partes en el tratado tienen la intencin de que tal disposicin sea el medio de crear la
obligacin y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligacin (La Carta de las
Naciones Unidas establece obligaciones a todos los pases, sean o no parte de este acuerdo,
quienes deben ajustar su conducta a las normas de esta Carta desde que se renen los elementos
para ser un Estado, esto se establece para impedir el uso de la fuerza).
Derecho de Paso Inocente: establece la obligacin de respetar las condiciones: debe ser pacfico e
ininterrumpido.
Una norma puramente convencional en su origen puede llegar a ser obligatoria para un tercer
Estado como norma consuetudinaria, vinculndose por esta norma consuetudinaria (del mismo
contenido surgida posteriormente).
CESE DE LOS EFECTOS JURDICOS DE LOS TRATADOS.
NULIDAD DE LOS TRATADOS.
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado puede estar afectado por vicios que
ocasionan la nulidad del tratado.
Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurdica. Si se han ejecutado actos
basndose en dicho tratado, todo Estado que sea parte del mismo podr exigir que, en la medida
de lo posible, se restablezca la situacin que habra existido sino se hubieran ejecutado dichos
actos.
No debe confundirse la nulidad de un tratado con la terminacin de un tratado. La terminacin
supone un tratado vlido que, por causales tales como el cumplimiento del plazo por el cual deba
regir, deja de producir efectos jurdicos en el futuro. En cambio, la nulidad opera ab initio (desde
el comienzo).
La nulidad de un tratado es excepcional. El tratado se considera vlido hasta que su nulidad sea
reconocida o legalmente declarada.
Las causales de nulidad admitidas por la Convencin de Viena son las siguientes:
1) Irregularidad del consentimiento segn el derecho interno.
Si el rgano competente manifiesta su consentimiento en obligarse por un tratado en
violacin de una disposicin de derecho interno que limita su competencia para celebrar
tratados y no obtiene la aprobacin parlamentaria previa, el estado no puede alegar esta
omisin como causa de nulidad a menos que esta violacin sea manifiesta y afecte a una
norma de importancia fundamental de su derecho interno.
2) Falta de capacidad del representante.
Cuando el representante no ha respetado restricciones especficas contenidas en sus plenos
poderes, el tratado es nulo, pero siempre que tales restricciones hayan sido previamente
notificadas a los Estados negociadores.
La capacidad de presume (que el representante tiene el mandato, los plenos poderes para
representar y negociar).
3) Vicios del consentimiento. Error, dolo, corrupcin del representante de un Estado, o
coaccin en su contra.
Error: Vicia el consentimiento si se refiere a un hecho o a una situacin que constituya una
base esencial de dicho consentimiento (error esencial). El Estado no podr invocar la nulidad
si contribuy con su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado
advertido de la posibilidad de error.
Ejemplo: La falta de precisin en el conocimiento de la geografa y falta de cartografa gener
problemas en la determinacin de los lmites del tratado de lmites entre Argentina y Chile, de
1881.
Dolo: Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro
Estado negociador, utilizando maquinaciones destinadas a obtener el consentimiento del
Estado. Esto sera detectado fcilmente en el caso de Chile, por el control legislativo interno,
en otros sistemas constitucionales en que basta slo la firma podra producirse.
Corrupcin del representante del Estado: Entrega de ddivas, dinero, tendientes a influir en el
consentimiento de un representante produciendo un distinto al originalmente planteado. Debe
tratarse de una manifestacin evidente.
Coaccin en contra del Estado: Uso de la fuerza militar (ni econmica, ni poltica).
Respecto de la fuerza o amenaza de la fuerza dirigida contra el Estado mismo, la Convencin
de Viena dispone:
Es nulo todo tratado cuya celebracin se haya obtenido por la amenaza o uso de la fuerza en
violacin de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones
Unidas
Corte Interamericana de Justicia: un acuerdo celebrado bajo amenaza o el uso de la fuerza es
nulo segn el derecho internacional contemporneo.
4) Infraccin de una norma imperativa (jus cogens).
Existen ciertas normas generales imperativas de orden superior (jus cogens) que los Estados
no pueden desconocer por acuerdo entre ellos.
Convencin de Viena: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en
oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general.
Normas imperativas de derecho internacional general (jus cogens) son aquellas que han sido
aceptadas y reconocidas por la comunidad de Estados en su conjunto como normas que
reflejan valores de importancia fundamental para la humanidad y que, por lo tanto, no
admiten acuerdo en contrario. Ellas slo pueden ser modificadas o dejadas sin efecto por
normas de derecho internacional general que tengan en mismo carcter.
Son obligatorias. Son todas aquellas que respetan los derechos y la dignidad del hombre.
Ejemplos: las que prohben la agresin, la trata de blancas, esclavitud, la piratera y el
genocidio.
Se clasifican en:
cuyos efectos cesan, para el futuro, por un hecho sobreviniente, por lo tanto, no hay
restituciones mutuas, jams tiene efecto retroactivo.
La nulidad es rara y excepcional. La terminacin es frecuente y normal en las relaciones
internacionales.
Causales de terminacin de un tratado:
-
Un tratado puede sealar un plazo de vigencia o contener una condicin resolutoria, o permitir su
denuncia por una de las partes con un preaviso de cierto tiempo, o estipular que estar en vigor
durante cierto plazo al trmino del cual se entender renovado automtica y sucesivamente por
perodos iguales a menos que una de las partes lo denuncie antes del trmino de cada periodo.
La regla general es que el convenio est sujeto a plazo (10 aos, 5 aos), por ejemplo, los tratados
de solucin de controversias con Argentina. En 1902 se establece tratado general de arbitraje,
celebrado por 10 aos, se prorrog hasta que Argentina lo denuncia. Surge un nuevo acuerdo en
1972. En 1984 surge el Tratado de Paz y amistad que establece mtodos de solucin de
controversias (arbitraje, negociacin, conciliacin), este tratado no tiene plazo porque es un
tratado de lmites.
-
1. La denuncia y el retiro.
Denuncia: Notificacin que hace una parte en un tratado bilateral a la otra parte contratante
expresndole su voluntad de poner fin al tratado.
Retiro: Es la denuncia en los tratados multilaterales y expresa la voluntad de una de las partes
a todas las dems de retirarse del rgimen del tratado.
Ambas deben hacerse en conformidad a las clusulas del tratado.
Las clusulas finales de los tratados contienen habitualmente disposiciones sobre denuncia y
retiro.
La convencin de Viena, en su artculo 56 seala:
1. Un tratado que no contenga disposiciones sobre su determinacin ni prevea la denuncia o el
retiro del mismo no podr ser objeto de denuncia o de retiro a menos:
a) que conste que fue intencin de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro; o
b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado.
2. Una parte deber notificar con doce meses por lo menos de antelacin de denunciar un tratado
o de retirarse de l conforme al prrafo 1.
2. La imposibilidad subsiguiente de cumplimiento.
Si esa imposibilidad resulta de la desaparicin o destruccin de un objeto indispensable para
el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal podr alegarse nicamente como
causal para suspender la aplicacin del tratado.
3. El cambio fundamental de las circunstancias.
Convencin de Viena, artculo 62:
1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el
momento de la celebracin de un tratado y que no fue previsto por las partes no podr
alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de l, a menos que:
a) La existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de
las partes en obligarse por el tratado; y
b) Ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que
todava deban cumplirse en virtud del tratado.
2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podr alegarse como causa para dar por
terminado un tratado o retirarse de l:
a) si el tratado establece una frontera; o
b) si el cambio fundamental resulta de una violacin, por la parte que lo alega, de una
obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier
otra parte del tratado.
3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los prrafos precedentes, una de las partes pueda
alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado un
tratado o para retirarse de l, podr tambin alegar ese cambio como causa para suspender la
aplicacin del tratado.
Slo puede invocarse si concurren varias condiciones especficas. Una de estas condiciones
es que el cambio modifique radicalmente el alcance de las obligaciones pendientes, que las
haga ms onerosas hasta el punto de hacer que su cumplimiento sea esencialmente diferente
del aceptado originalmente.
La Corte Internacional de Justicia se ha referido a esta causal.
Este principio debe invocarse y aplicarse con mucha circunspeccin y en circunstancias muy
excepcionales, de otra manera erosionara el principio pacta sunt servanda y pondra en
peligro la seguridad de las relaciones convencionales.
1. La Repblica de Chile declara su adhesin al principio general de la inmutabilidad de los
tratados, sin perjuicio del derecho de los Estados de estipular, particularmente, normas que
modifiquen dicho principio, por lo cual formula reserva a lo preceptuado en los apartados 1 y
problema: opera la causal invocada; pero si la objetan surgir entre el Estado que alega la causal
y cada una de las partes que la objeta una controversia internacional susceptible de ser resuelta
por alguno de los medios previstos por las partes para la solucin de controversias.
Los artculos 65 a 67 de la Convencin de Viena contienen ciertos principios procesales, basados
en la obligacin de comportarse de buena fe. Ellos son los siguientes: la parte que alegue la
causal deber notificar a las dems su pretensin, indicando la medida que se proponga adoptar
con respecto al tratado y las razones en que ella se funde. Si dentro de tres meses ninguna parte
formula objeciones, la parte que hizo la notificacin puede adoptar la medida por ella propuesta;
si, por el contrario, alguna de las dems partes formula objeciones dentro de este plazo, las partes
deben buscar una solucin pacfica. Si dentro de los doce meses contados desde la objecin no se
ha llegado a una solucin, el diferendo debe ser objeto de un procedimiento de conciliacin
contemplado en los anexos de la Convencin. Excepcionalmente, si el diferendo versa sobre las
disposiciones relativas al jus cogens, cualquiera de las partes puede someterlo unilateralmente a
la Corte Internacional de Justicia.
Permite reservar y mantener un derecho del Estado que la formula en todos los casos en que su
silencio se mirara como aquiescencia, aceptacin o reconocimiento. La protesta impide la
consolidacin de una situacin adversa para ese Estado.
LA RENUNCIA.
Manifestacin de la voluntad de abandonar un derecho, una facultad, una pretensin o una
reclamacin. Produce la extincin del derecho o pretensin que es objeto de ella.
Puede ser expresa o tcita. No se presume.
LA PROMESA UNILATERAL.
Declaracin de la voluntad formulada por un Estado con la clara intencin de obligarse a
adoptar cierto comportamiento respecto de otros Estados.
Para que obligue al Estado que la ha formulado es necesario que dicho Estado haya tenido la
intencin de obligarse por sus trminos. Dicha intencin debe demostrarse claramente. No es
admisible que un Estado que ha formulado una declaracin se encuentre, ms tarde, con la
sorpresa de que, sin saberlo, ha quedado irrevocablemente vinculado por ella.
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO
INTERNO.
TEORAS
Teora dualista (Triepel y Anzilotti).
Segn ella, el derecho internacional y el derecho interno son dos rdenes jurdicos diferentes y
separados el uno del otro: el derecho internacional emana del acuerdo entre Estados (pacta sunt
servanda); el derecho interno deriva de la voluntad exclusiva de un Estado. Cada uno de estos
rdenes slo es vlido dentro de su propia esfera y ninguna norma perteneciente a uno de ellos es
vlida como tal dentro del otro. Para que el contenido de una norma internacional pueda tener
aplicacin dentro de un Estado es necesario que ella se transforme en norma interna, es decir, que
el Estado cree una norma interna que admita o incorpore la norma internacional a su orden
jurdico.
Por la separacin existente no puede haber conflicto propiamente tal entre las reglas de uno y
otro.
Teora monista (Kelsen).
Todo el derecho constituye una unidad normativa, un sistema nico en que las normas estn
subordinadas jerrquicamente unas a otras; dentro de esta jerarqua el derecho interno est
subordinado al derecho internacional, del cual es slo una derivacin.
Una norma de derecho internacional afirma Kelsen- puede ser automticamente aplicable en el
plano interno si se basta a s misma. En algunos casos el derecho del Estado puede exigir que esta
aplicacin sea precedida de un acto interno de implementacin como la publicacin de un
tratado; pero el acto de implementacin no es un acto de transformacin; la transformacin de
una norma internacional en norma interna slo es necesaria cuando el derecho nacional prescriba
que los rganos judiciales y administrativos del Estado slo pueden aplicar normas internas y no
reglas internacionales.
Una norma interna contraria al derecho internacional es vlida en el orden jurdico interno, ya
que el derecho internacional general no establece un procedimiento para hacer efectiva la nulidad
de una norma interna.
Ninguno de los dos sistemas expuestos est enteramente reflejado en la prctica.
A. LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL PLANO
INTERNO.
Presenta un doble aspecto:
-
I.
Algunas normas de derecho internacional deben aplicarse dentro del estado. Por ejemplo, las
consuetudinarias que reconocer privilegios e inmunidades a los agentes diplomticos
extranjeros; un tratado en que el Estado sea parte y que otorgue derechos comerciales o
aduaneros a ciudadanos de otro Estado.
El derecho internacional no impone a los Estados una modalidad determinada para introducir
sus normas en el plano interno, solo les impone la obligacin de asegurar el cumplimiento de
las reglas de derecho internacional. Corresponde a cada Estado establecer las modalidades de
recepcin en su Constitucin, en su legislacin o en su prctica judicial y administrativa.
LA RECEPCIN DEL DERECHO CONSUETUDINARIO.
a) Dictando disposiciones legales que reproduzcan el contenido de dichas normas. Cuando
los tribunales apliquen esta ley estarn aplicando su propio derecho, el derecho nacional.
b) Por medio de una disposicin legal o de una ley que se remita a determinadas normas de
derecho internacional consuetudinario, las cuales hace aplicables en el orden interno.
c) Haciendo una recepcin global del derecho internacional consuetudinario en su orden
jurdico interno, la que ha sido realizada a veces por medio de una disposicin
constitucional expresa.
En Chile, el gobierno, los tribunales y los autores han reconocido que el derecho
internacional general forma parte del derecho chileno.
Siendo el derecho internacional comn una parte del derecho nacional, no es necesario
que los litigantes lo prueben en juicio, como deben hacerlo con el derecho extranjero.
CONFLICTO
ENTRE
NORMAS
INTERNACIONALES
NORMAS
INTERNAS.
Se trata de saber qu jerarqua ocupan las normas internacionales una vez introducidas en el
derecho interno (cul se har prevalecer).
El juez nacional debe tratar de evitar un conflicto entre la norma internacional y la norma
interna, dando a la norma interna una interpretacin que la concilie con la norma
internacional, ya que no es de presumir que el legislador haya querido infringir el derecho
internacional.
CONFLICTO ENTRE DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO Y LEY
INTERNA.
Algunos Estados han hecho la recepcin global del derecho internacional consuetudinario en
el derecho nacional con la limitacin de que en caso de conflicto prevalece la ley interna en el
plano interno (Chile).
Algunas constituciones modernas consagran la supremaca del derecho internacional
consuetudinario sobre la legislacin nacional.
CONFLICTO ENTRE TRATADO Y LEY INTERNA.
El tratado es posterior a la ley.
Se admite en todos los pases que el tratado tiene un valor interno igual o superior a una ley.
Por ello, las disposiciones de un tratado prevalecen sobre las de una ley anterior.
La ley es posterior al tratado.
Ante conflicto el juez interno debe esforzarse por dar a la ley una interpretacin que la
concilie con el tratado, ya que hay que presumir que el legislador no se propuso violar las
obligaciones convencionales del Estado.
Si los trminos de la ley son categricos e inequvocos habr que atender al sistema
constitucional del pas respectivo.
Segn algunos sistemas constitucionales, los tratados tienen en el plano interno la misma
fuerza y autoridad que las leyes, de modo que una ley puede prevalecer sobre un tratado
anterior.
Segn otros sistemas constitucionales, el tratado tiene una autoridad superior a la de las leyes,
debiendo, en consecuencia, prevalecer sobre stas.
Los tribunales chilenos no han elaborado una jurisprudencia constante respecto del conflicto
entre tratado internacional y ley interna posterior. Sentencias han afirmado la primaca de un
tratado internacional en que Chile es parte y que ha sido debidamente promulgado y
publicado, sobre una ley nacional posterior a dicho tratado.
Es distinto si el juez nacional est en presencia de un conflicto entre un tratado y
disposiciones de la constitucin poltica del Estado. La tendencia dominante es la supremaca
en el orden interno, de la constitucin sobre cualquier tratado, sea anterior o posterior a ella.
Tratados de Jerarqua Constitucional. Algunas Constituciones Polticas contemporneas
atribuyen a ciertas categoras de tratados jerarqua constitucional.
Artculo 5, inciso 2: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los
derecho esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos garantizados por la Constitucin, as como los tratados
internacionales ratificados por chile y que se encuentren vigentes.
En virtud de esta disposicin los tratados sobre derechos humanos prevaleceran sobre las
leyes ordinarias que fueran contrarias a las disposiciones de tales tratados y deberan ser
aplicados por los rganos del Estado.
Si un tribunal interno aplica una ley contraria a las obligaciones que el derecho internacional
impone a su Estado habr cumplido su deber como tribunal nacional, pero habr tambin
cometido un acto internacionalmente ilcito que es fuente de responsabilidad para el Estado.
B. LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL MBITO
INTERNACIONAL.
Se admite la primaca o superioridad del derecho internacional sobre el derecho interno en el
plano internacional, es decir, en las relaciones entre Estados.
Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, artculo 27: una parte no podr
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un
tratado.
Elementos constitutivos:
a) El Territorio. El Estado moderno es una comunidad de base territorial. El territorio no
slo comprende la tierra firme sino tambin las aguas interiores, el mar territorial y el
espacio areo supra-yacente.
b) La poblacin: Es la colectividad humana establecida en el territorio de manera
permanente.
c) El gobierno: Los Estados son un orden coercitivo centralizado. Deben tener un
gobierno que monopolice el uso de la fuerza, que ejerza control sobre el territorio y las
personas que en l se encuentran y que sea capaz de cumplir las funciones internas y
externas de un Estado.
d) La independencia o soberana: El Estado soberano o independiente se gobierna a s
mismo y conduce sus relaciones con los dems Estados sin depender de otro Estado o
autoridad externa.
Las provincias o los estados de un Estado Federal no son Estados en el sentido del derecho
internacional. No tienen personalidad internacional propia.
Un Estado existe como tal desde que rene efectivamente los elementos constitutivos que
hemos sealado. La formacin de un Estado es, pues, una cuestin de hecho.
La comunidad internacional est formada por unos 200 Estados soberanos.
Al formarse los estados modernos los monarcas trataron de imponer su supremaca sobre los
seores feudales de su reino y de liberarse de la tutela del Papa y del Sacro Imperio. El
trmino soberana se emple, entonces, para significar la supremaca del poder real sobre
todos los dems y la independencia de dicho poder de las pretensiones de dominio imperial y
papal.
Al consolidarse los estados, el concepto de soberana adquiri el significado de
omnipotencia. Pas a concebirse como un poder supremo y absoluto, de origen casi mstico,
inherente a un estado y que lo habilitara para actuar a su arbitrio en las relaciones con los
dems Estados, sin sujecin a reglas de derecho.
Este concepto de soberana es absolutamente incompatible con la idea misma de derecho
internacional, ya que la funcin primordial de ste es hacer posible la coexistencia de los
diversos Estados estableciendo lmites para la accin de cada uno de ellos.
Soberana es sinnimo de independencia. Estos trminos designan la situacin de un estado
que no est sometido a los dictados de otro Estado o autoridad externa sino solamente a las
prescripciones del derecho internacional.
Las limitaciones a la libertad de accin del estado que le son impuestas por los tratados en
que es parte o por el derecho internacional general no son incompatibles con su soberana.
Estados federales.
Acto (unilateral) por el cual uno o varios Estados declaran o admiten tcitamente que consideran
como Estado, con todos los derechos y deberes que esta calidad conlleva, a un grupo poltico que
existe en el hecho y que se considera a s mismo como Estado.
DOCTRINAS SOBRE EL RECONOCMIENTO DE ESTADOS.
Tratan de explicar el significado y alcance jurdicos del reconocimiento de Estados.
DOCTRINA CONSTITUTIVA.
El reconocimiento hace aplicable entre ambos Estados las normas de derecho internacional
comn.