2.-Primeros Antecedentes.

Los orgenes ms remotos del derecho penal se encuentran en el

antiguo oriente[4].En China, siglo XXII a.c. existen antecedentes de
una legislacin sistemtica, muy cruel, donde el delito ms grave
era la rebelin, prcticamente todos los delitos se reducen a un
atentado a la dinasta.
Cdigo de Man, India. Se castiga la moralidad, la pena era
impuesta por la autoridad religiosa dotada de delegacin divina.
Cdigo de Hamurab siglo XXIII a.c. legislacin marcada por la ley
talonial.
Luego, en la poca Romana aparece la conciliacin que consista en
el pago del dao a la vctima o a sus deudos que trae como
consecuencia la ausencia de pena. Se distingue claramente entre
delicta publica y delicta privada, los primeros perseguidos por los
representantes de la repblica y los otros perseguidos por los
particulares en su beneficio. Luego como consecuencia del
advenimiento del imperio el procedimiento extraordinem comienza
a ser aplicado al procedimiento privado, con lo cual se le asigna por
primera vez un carcter estrictamente pblico a la imposicin de la
pena[5].
Los pueblos germnicos destacaban la importancia de la vctima
otorgando la facultada de la composicin pecuniaria de los delitos,
existe un predominio del orden privado en el mbito penal.
Consideraban la perdida de la paz como la ms grave lesin, delitos
para los cuales exista la venganza pblica facultndose a
cualquiera a dar muerte al agresor. Dentro de los procedimientos
destacan las ordalas o juicios de Dios y el derecho a la venganza de
sangre por parte de la familia del ofendido[6].
2.1 - Edad Media.
Los conflictos sociales "dejan de ser lesiones en contra de la vctima
para pasar a ser un delito contra el soberano, se fue subjetivizando
hacia un estado de enemistad contra el orden eclesistico y civil, no
se procura la reparacin de la vctima sino la neutralizacin del
enemigo del seor, situacin que era excepcional en el derecho
germnico(la comunidad accionando contra el traidor) se convirti
en regla. La Iglesia como depositaria de la tradicin jurdica romana
imperial, practicaba la indagacin para provocar la confesin, que
era el modo de revertir el estado de pecado y a mayores pruebas
mayor deba ser la pena y los remedios espirituales. Esa prctica se
extendi como resultado de la persecucin de la hereja, que
amenazaba su poder vertical. El principal depositario del poder
punitivo era la Inquisicin que se cre hacia 1215,
institucionalizndose hacia 1478 con la bula de Sixto IV, abolida
slo en 1834"[7].El "Malleus Maleficarum o Martillo de las brujas",
de 1484, escrito por los inquisidores Kraemer y Sprenger, dirigido
como su nombre lo indica a las brujas, "constituye la obra terica
fundamental del discurso legitimante del poder punitivo, ya que
constituye el primer modelo de criminologa y criminalstica con
derecho penal y procesal penal integrado"[8]. El olvido por parte de
muchos autores del Malleus se debe a que "el derecho penal no
1

pude reconocer como obra fundacional un trabajo que postula y

legitima las crueldades y que las racionaliza, no distinguiendo entre
teora del delito y teora del autor, adems esta obra se inicia con
un hecho que marcara para siempre el sistema penal: La
indemnidad de quienes ejercen el poder punitivo, ya que afirman
que contra ellos el mal nada puede hacer (el poder penal nunca
reconoce la corrupcin mdel sistema judicial y policial"[9].
La Escuela Clsica.
La segunda mitad del siglo XVIII y la primera del siglo XIX marca el
paso al perodo de humanizacin de las penas. Que se resume en la
limitacin de la aplicacin de las penas corporales para dar cabida a
las penas privativas de libertad, es una poca marcada por un
discurso limitador de la punicin, se pretende basar el derecho
penal en un acto, sometido a la legalidad, a la judicialidad y al
debate acusatorio con derecho a defensa.
Beccaria(1738-1794) "De los delitos y las penas", y Carrara(18051888) "Programa del curso de derecho criminal"(1859), John Howard
(1726-1790) "State of Prisons".
Manuel de Lardizbal y Uribe(1739-1820), nacido en Mxico pero
desarrollo su obra en Espaa, puede ser considerado el primer
penalista de la Amrica Espaola, escribi el "Discurso sobre las
penas" 1782.
Beccaria, maravillo al publico con su libro en donde seala que los
tribunales slo pueden imponer penas determinadas por la ley,
aplicando esta literalmente y sin interpretarla, debiendo ser
proporcionales a los delitos, rechaza la pena de muerte para la
generalidad de los delitos, salvo para la traicin o que no exista otro
medio de contener el delito[10].
Howard por su parte, se dedico a materias penitenciarias
propugnando por la humanizacin de las crceles, en cuanto a su
higiene, alimentacin de la poblacin y aislamiento individual
relativo, diferenciacin entre condenados y detenidos y educacin
religiosa de la poblacin[11].
Carrara, establece que el delito es un ente jurdico y no un suceso
natural. La responsabilidad penal se limita al libre albedro
entendido como la capacidad real de actuar libremente. La pena es
un mal que fija la importancia del derecho que se protege. Slo la
razn puede servir de base al estudio del Derecho penal.
ESCUELA CLASICA. (Lo que sirve de modelo) Como resultado de
las teoras propulsadas por los filsofos del siglo XVII y
XVITT,comienza a florecer una nueva concepcin filosfica dentro
del Derecho Penal.Basada en el libre arbitrio" y la responsabilidad
moral, la cual es conocida con ladenominacin de Escuela Clsica
del Derecho Penal. Usa el mtodo deracionalismo.Generalidades de
esta escuela:
a)
Condiciones de Surgimiento: Antes de que se produzca la
RevolucinFrancesa, debido a las ideas sembradas por los
Enciclopedistas, existeen toda Europa una sensibilidad muy
agudizada por todo lo relacionadocon el valor-justicia.
2

b)
La manera en la cual el Rey toma las decisiones jurdicas, por
demsarbitraria e injusta.
c)
La desproporcin de las penas, ya citada.
d)
Las desigualdades e injusticia entre las diferentes clases
sociales.Conceptos y Principios:
a)
La nocin de "Libre Arbitrio" es fundamental. Y la
imputabilidad(Condiciones fsicas y mentales que se le sealan a
una persona que hacometido el delito).
b)
Seala como objeto de la ciencia penal el estudio de los delitos y de
laspenas; pero olvida al delincuente como potencial objeto de
estudio.
4
c)
Propugnan el principio de legalidad de los delitos y las penas.
Nullumcrimen nulla poena sine lege. Es decir, todo delito y toda
pena debe ser previamente establecido por la Ley.
d)
El castigo tiende a evitar que el delincuente perjudique a la
colectividad consu conducta. Debe tener, por tanto, un sentido de
escarmiento, y ser proporcional al crimen cometido.
e)
La pena de muerte era considerada ilegitima; en funcin de la idea
dedelegacin hecha por los ciudadanos en el contrato social; en la
cualparece ilgico que hayan delegado o cedido su derecho a la
vida.
f)
La Escuela Clsica reaccionan contra la tortura como medio de
obtener confeccin como prueba de delito, y contra el sistema
secreto de enjuiciar (Inquisitivo puro).
g)
La administracin de la justicia debe corresponder a un poder
especializadodiferente al Poder Ejecutivo.
h)
La responsabilidad penal emerge de concepciones ticas, en
funcin dedeberes sociales con la colectividad por ser signatario,
tcitos del contratosocial.
i)
El derecho de castigar, como facultad del Estado, le corresponde a
ttulo detutela jurdica de intereses fundamentales.
j)
k) El fin de la sancin era el de restablecer el orden jurdico alterado
por laconducta del delincuente y actuar como elemento disuasivo,
por tanto, lapena es considerada un contenido imprescindible del
Derecho
La Escuela Positivista.
Cesare Lombroso(1835-1909), su obra fundamental es "El Hombre
Delincuente"(1876), se la considera la obra fundacional de la
criminologa, para l el delincuente resultaba de una interrupcin en
el desarrollo embriofetal que produca a un ser salvaje, sin moral,
3

que se pareca fsicamente a un indio o a un negro, con una menor

sensibilidad al dolor, dotado de perversidad, es lo que
posteriormente se denominar la teora del delincuente nato[12].
Lombroso, era un gran observador de los estereotipos de la
seleccin criminizante[13]. La polica seleccionaba a personas con
esos caracteres y las prisionizaba, por lo tanto para l las
caractersticas personales eran el fundamento del delito. Lombroso
no era jurista sino mdico.
Enrico Ferri(1856-1929), fue el expositor ms polmico de la
escuela positivista, estableci la teora de la defensa social para
justificar la imposicin de la pena como represin necesaria para
evitar la peligrosidad. De este modo el ser humano es responsable
del delito debido a que se organiza en sociedad.
El delito no es una conducta del hombre, sino un sntoma o signo de
un mecanismo descompuesto: el delito es sntoma de peligrosidad;
luego, la medida de la pena esta dada por la medida de la
peligrosidad, algo parecido a un artefacto mecnico: cuando se
descompone no opera durante un tiempo(sancin resocializadora),
si eso no es posible se elimina y se espera otro mejor(sancin
eliminadora). No obstante la mayor genialidad de Ferri, fue la
invencin de la escuela clsica del derecho penal, nombre con el
que design a todos los que no compartan los criterios positivistas.
El tercer representante de la escuela positivista italiana fue Rafael
Garofalo(1851-1934), obra principal fue "La Criminologa", que por
cierto
no se preocupa de lo que hoy se entiende por tal. Sus tesis estn
marcadas por un pensamiento antidemocrtico y genocida que no
vacila en ocultar.
Toda su obra se concentra en encontrar la tesis del delito natural:
prcticamente no hay conducta que histricamente no sea
considerada delictiva. Para Garofalo "las culturas que no compartan
las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se
apartaban de la recta razn de los pueblos superiores y que eran a
la humanidad lo que el delincuente es a la sociedad, esto es, seres
inferiores y degenerados"[14]. En cuanto a las penas la lgica
consecuencia son aquellas en que se acentan el carcter
eliminatorio(muerte, castracin, esterilizacin de delincuentes y
enfermos mentales).
En 1921 se elabor en Italia un proyecto sobre la base de la
neutralizacin y disciplinamiento de peligrosos (proyecto Ferri), que
se concret con el Codice Rocco de 1930, obra jurdica mxima del
fascismo. "Cuarenta aos despus de su vigencia los resultados se
sintetizaron de la siguiente manera: A las personas no peligrosas y
responsables se les castigara con una sola pena una vez cumplida
sta a la medida de seguridad; a las personas no responsables y no
peligrosas no se les someter a ninguna pena; y finalmente a las
personas no responsables y peligrosas se les someter nicamente
a la medida de seguridad. Despus se invent un nuevo criterio el
de personas parcialmente peligrosas y parcialmente responsables
que sufran pena reducida y una vez purgada esta la medida de
seguridad"[15].

ESCUELA POSITIVISTA Hecha por tierra lo que estudiaba la

escuela Clsica. Es experimental ya que fueron a los laboratorios a
estudiar la personalidad a travs de crneos humanos. Como
consecuencia primero de los estudios, practicados en Italia por
CESARLOMBROSO, us el mtodo de la observacin del hombre en
la bsqueda de una explicacin del fenmeno delito, surge el
positivismo como escuela del Derecho Penal y se inicia una nueva
ciencia, "La Criminologa". Lombroso inicia la idea de aplicar el
mtodo experimental al estudio de los locos. Es decir, analizarlos
como objeto de historia natural, investigando su sistema anatmico
y psquico, esqueletos, msculos, vsceras, piel, pelo, dientes,
sentidos, sensibilidad, etc.Generalidades de esta escuela:
a)
Condiciones de Surgimiento: Una serie de sucesos culturales y de
estudioscientficos influyen en el surgimiento de esta Escuela
Positivista delDerecho Penal, entre las cuales vale la pena
mencionar:

El sistema penal clsico es ineficaz para disminuir la delincuencia.

5

La influencia que sobre Lombroso ejercen el Evolucionismo de

Darwin, laTeora de la Degeneracin de Morel, las descripciones
psiquitricas de lamonomana homicida de Esquirol y de la locura
moral de Richard, ascomo las hipOlesis antropomtricas de Gali y
de Alfonso Bertilln.

Los estudios practicados en el campo de la estadstica social por

Guerry,los cuales concluyen en que dentro de la criminalidad
domina launiformidad, el orden, la regularidad y que por tanto, es
posible formular las leyes generales sobre el comportamiento del
fenmeno criminal.
b)
Reaccionan en contra de la Escuela Clsica del Derecho
Penal,fundamentando su contraposicin con sta en los
siguientesrazonamientos:

La moral vara en el tiempo y en el espacio, por tanto, el delito

natural escuestionable pues su concepcin vara con las variaciones
del DerechoPenal.

Considera el delito como un fenmeno natural y no propia del

delincuente

El libre arbitrio es una entelequia. En el hombre criminal impera

eldeterminismo psquico.

La criminalidad es un fenmeno social o el medio social y por tanto,

estsometido a la influencia de factores mltiples que actan
dentro de cadacolectividad.

El delincuente, por su parte, es siempre un defectuoso psquico.

El delito, por tanto, es producto de causas antropolgicas,

fsicas(biolgicas) y sociales.

El mtodo de estudio que adopta esta escuela es el mtodo positivo

deobservacin y sntesis estadstica y mtodo experimental y
propugnado por algunos de sus seguidores.

Para ellos el delito no es estudiado como un ente jurdico sino como

unaconducta humana sometida a factores individuales y sociales de
talmagnitud que determinan la actuacin del hombre delincuente,
quienentonces no posee el libre arbitrio de habla la escuela clsica.

La pena no es considerada castigo disuasivo del mal social,

Considerandoque este dao no se haba querido causar, el concepto
adecuado es el deMedidas de Seguridad.

Estudiaban la genealoga ascendente para ver si en su familia

hubodelincuente De tal palo tal astilla.
6
c)
Los principales aportes de los positivistas Italianos a las ciencias
penalesson los siguientes:

El considerar que el estudio abstracto del delito es insuficiente,

inicia elestudio cientfico del delincuente y del delito.

Crean las cosas de la Criminologa.

Se preocupan por el tratamiento del delincuente.

ESCUELA ECLECTICA (Toma lo bueno de los clsicos y
Positivistas).Tambin llamada escuela Internacional, surge debido al
conflicto conceptual establecido entre los clsicos y los positivistas.
Su doctrina mantiene principios dela escuela clsica, pero tornan
concepciones positivistas. Se sitan en pleno intermedio al evitar
las exageraciones, positivistas, as como los postulados arcaicos y
dogmticos del delincuente. Estas escuelas se caracterizan por el
dualismo de sus concepciones. Diferencian el Derecho Penal, al que
agregan un mtodo lgico-abstracto, de la Criminologa, Sociologa
Criminal, Penologa y Poltica Criminal, que siguen una
sistematizacin experimental. El crimen es un fenmeno complejo,
producto de factores individuales y de factores exgenos, es pues,
fenmeno natural y ente jurdico. La condicin del delincuente no
debe exagerarse hasta hacer de l un tipo especial, el tipo criminal
que seala la escuela positivista pero s debe admitirse una
clasificacin, la de ocasionales, habituales y anormales. La pena
debe ser afianzada con medidas de seguridad. Y respecto a la
imputabilidad se conserva el viejo concepto de libre arbitrio, de
responsabilidad moral, pero omitindose la peligrosidad, temibilidad
o estado daoso para algunos delincuentes.
ESCUELA HUMANISTA Posee los siguientes postulados: a) Debido
a la relacin interindividual se crea una conciencia colectiva) Esta
conciencia colectiva o social es adems tica, como resultado
espiritual derivado de la confluencia de las conciencias individuales)
No se trata de la pura conciencia individual, pues persigue un fin
tico, tiene mayor contenido ideal y por tanto, posee mayor
universalidad. En esta concepcin el Derecho Penal es de carcter
moral y no jurdico. La intervencin del Estado para castigar al
6

delincuente tiene un significado moral. El delito es el resultado de la

desaprobacin del acto humano que viola nuestros sentimientos
morales, porque todo acto del individuo est sometido a un juicio de
valoracin en la conciencia moral, que aprueba o rechaza las
actividades de la conducta.