TEMA 12 CIVIL II-SEGUNDA PARTE

PENA CONVENCIONAL
Es la prestacin que se establece que ha de realizar el deudor si no cumple
correctamente su obligacin. Se llama clusula penal a la clusula que la
recoge y obligacin con clusula penal aquella en la existe esta previsin.
Se trata de una sancin (normalmente de carcter econmico, pero que
puede consistir en cualesquiera otra prestacin) que se establece por los
interesados, sancin que ha de sufrir el deudor para el caso de que no
cumple debidamente la obligacin mediando culpa.
Puede establecerse para todo tipo de incumplimiento o slo para ciertas
figuras de incumplimiento (que slo haya pena si no se entrega toda la
mercanca, que slo haya pena si se entrega tardamente, etc). Puede
consistir la pena en cumplir una obligacin que se impone si no se cumple
la obligacin principal (P. ej. compro algo a plazos, dejo de pagar y como
pena, pierdo el dinero ya entregado)
La pena tiene un carcter accesorio, el establecimiento de esta sancin
puede realizarse de forma expresa o tcita, pero en cualquier caso debe
constar con claridad. Puede establecerse en el momento de pactarse la
correspondiente obligacin o por el contrario, puede ser establecida esa
pena en cualquier momento antes del incumplimiento.
Contenido1) Existe una obligacin principal que es aquella cuyo cumplimiento se
refuerza con la amenaza de la pena.
2) Existe eventualmente, en el caso de que la obligacin no se cumpla, una
obligacin accesoria denominada obligacin penal, que consiste en ejecutar
la prestacin en que consiste la pena convencional (si hay incumplimiento
debido a caso fortuito o fuerza mayor no es exigible la pena).
FUNCIONES DE LA OBLIGACIN PENAL1) Funcin coercitiva o de garanta para que se cumpla de manera exacta
la obligacin principal.
2) Funcin punitiva para castigar con la realizacin de una prestacin en
caso de incumplimiento.
Cuando la pena desempea estas dos funciones se denomina pena
cumulativa y consistir en que se podr exigir la pena y adems una
indemnizacin por los daos y perjuicios que causa el incumplimiento.

3) Funcin liquidadora (es mucho ms comn que la anterior) que consiste

en que deber indemnizar por los daos y perjuicios causados por el
incumplimiento, y ser valorada esa indemnizacin de manera anticipada
como pena. En este caso la pena se denomina pena sustitutiva que es la
que se recoge en el CC.
El artculo 1152 CC establece que en las obligaciones con clusula penal, la
pena sustituir a la indemnizacin de daos y al abono de intereses en caso
de incumplimiento si no se ha pactado otra cosa.
EXIGIBILIDAD
La obligacin penal puede ser exigida desde que se incurra en el
incumplimiento o cumplimiento defectuoso que se sancione.
Dentro de esta exigibilidad tenemos:
1 Exigibilidad si la pena es sustitutiva:
Segn el CC siempre lo es a menos que se establezca lo contrario. Si se
exige esta pena no se podr pretender adems el cumplimiento de la
obligacin principal o los daos y perjuicios. El deudor no podr eximirse
de cumplir la obligacin pagando la pena, porque no tiene facultad de
elegir entre cumplir la obligacin o la pena, puesto que no estamos ante
una obligacin facultativa o alternativa. Esto como regla general, pero
excepcionalmente, al amparo de la autonoma de la voluntad, se podra
establecer que el deudor pudiera elegir entre cumplir la obligacin
principal o bien cumplir la pena o abonar el importe de la pena.
2 Exigibilidad si la pena es cumulativa:
Podr ser exigida adems del cumplimiento de la obligacin principal o
de la indemnizacin de daos.
MODIFICACIN JUDICIAL DE LA PENA
El juez modificar equitativamente la pena cuando la obligacin principal se
haya cumplido en parte o se haya cumplido pero de manera irregular por el
deudor (Art. 1154 CC). Y pese a que parece que si hay un incumplimiento
total no cabe en principio la moderacin, el Art. 1103 CC apoya que siempre
se pueda moderar, al sealar que la responsabilidad que proceda de
negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de
obligaciones; pero podr moderarse por los Tribunales segn los casos.
El ordenamiento permite que el juez pueda moderar siempre el contenido
de esa pena y de forma equitativa. Est totalmente prohibido el pacto por el
cual no se pueda moderar la pena, siempre se va a poder moderar por el
juez. El juez va a poder ejercitar la facultad de moderar la pena incluso de
oficio, esto es, aunque las partes no se lo hayan solicitado expresamente.

Las facultades que tiene el juez para moderar la pena son amplsimas de tal
forma que incluso no puede ser revisada esa moderacin ni siquiera en
Casacin por el Tribunal Supremo, lo que ha dicho el juez de primera
instancia slo podr ser revisado de forma excepcional cuando sea
manifiestamente irrazonable, contrario a la equidad y al sentido comn.
El criterio para moderar la pena ha de ser el de reducir la pena
proporcionalmente a lo que se cumpli. Solamente habr que pagar la pena
si el incumplimiento total o parcial se debe a una conducta dolosa o culposa
del obligado. Si no hay un incumplimiento culpable no hay obligacin de
pagar la pena.
La pena puede renunciarse por el acreedor y en cuanto obligacin
accesoria que es, no impide que subsista la obligacin principal de la que
depende.
LAS ARRAS
Arras penales (las menos frecuentes): son los objetos que se entregan en
garanta del cumplimiento de la obligacin. Ese objeto suele ser una suma
de dinero y el acreedor se lo quedar si el deudor es responsable del
incumplimiento.
El CC recoge otra clase diferente de arras en su artculo 1454 que recoge
las Arras de desistimiento (las ms comunes). Segn el CC las arras
autorizan a no cumplir la obligacin asegurada a cambio de perderlas por
parte del que las entreg, o si el que las recibi no quiere cumplir, puede
desligarse de la obligacin devolviendo lo que le dieron y otro tanto de lo
mismo. (P. ej. pago 5.000 euros como seal del piso, si los entrego en
concepto de arras puedo desvincularme de la obligacin allanndome a
perderlas y sin ms indemnizacin. Si el vendedor desea desvincularse,
deber entregar 10.000 euros, sin ms indemnizacin).
Las de desistimiento aseguran la obligacin ya que si no se cumple se
pierden y adems facilitan el incumplimiento, ya que el deudor puede
desligarse de la obligacin conformndose con perderlas y el acreedor
entregando el doble de lo recibido. Las arras sern de una clase o de otra
segn la voluntad de las partes, y segn el CC como regla general las arras
se consideran de desistimiento, salvo que conste otra voluntad diferente de
las partes.
DIFERENCIA ENTRE LAS ARRAS Y LA PENA CONVENCIONAL1 Las arras aseguran el cumplimiento de la obligacin con la entrega de
una cosa que se perder si no se cumple (se entrega a priori).
2 La pena convencional asegura el cumplimiento de la obligacin con la
promesa de una prestacin que se debe realizar sino se cumple la
obligacin (se entrega a posteriori).