RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Profesora Maria Elena Drr B.

Responsabilidad Civil en General
I. Responsabilidad en General
1. La Responsabilidad en general. es la aptitud de la persona o sujeto de derecho para
asumir las consecuencias de sus actos. Es responsable aquel que frente a un dao
proveniente de su actividad (activa o pasiva), esta forzado a repararlo, si ello obedece al
incumplimiento de una obligacin preexistente. Como no todo sujeto de derecho es
responsable, existen personas que estn sometidas a la vigilancia y control de otras,
las cuales respondern de los daos que aquellas causen, no como autores del dao,
sino por la omisin o deficiencia del deber de cuidado.
2. La RESPONSABILIDAD ES SIEMPRE PERSONAL. incluso, en aquellos casos en que
debe responderse por un tercero, ya que ocurre solo cuando el autor directo del dao
est sometido a un rgimen excepcional de vigilancia.
Es un error afirmar la responsabilidad por el hecho ajeno. Para que exista este tipo de
responsabilidad es necesario que el vnculo sea de dependencia o de deber legal entre
ste y la persona responsable. La responsabilidad por hecho ajeno debe entenderse
como mera referencia a la circunstancia de que el dao surge casualmente en forma
directa de la conducta del tercero sometido a un rgimen excepcional de cuidado.
3. La responsabilidad consiste en el deber de indemnizar los perjuicios causados
por

el

incumplimiento

de

una

obligacin

preexistente.

(Responsabilidad

Contractual). Esta obligacin puede emanar de una obligacin contractual, o del

deber genrico de comportarse con prudencia o diligencia en la vida de la relacin
(Responsabilidad

Extracontractual),

de

un

mandato

legal

explicito

(Responsabilidad Legal).
4.

La determinacin de la responsabilidad est dado por el incumplimiento de

aquel proyecto conductual llamado obligacin.

que consiste en un deber de

conducta tipificado en la ley.

Entonces, cuando se habla de un deber de conducta, es la diligencia esperada al
cumplimiento dado por un comportamiento determinado, la responsabilidad surge
entonces cuando, no se despliega la conducta que se ha asumido, o no poner en ella el
deber de diligencia o cuidado que establece la ley.
1

5. La nica fuente de obligacin es la ley, porque en ella se describe la hiptesis

(delito, cuasidelito, contrato, cuasicontrato, la declaracin unilateral de voluntad) en
ella se prescribe la conducta que debe desplegarse (obligacin). En suma la ley (norma)
ordena imperativamente que a la produccin de una hiptesis (hecho del hombre o de
la naturaleza) se siga un deber de conducta que debe desplegarse que esta descrita en
ella.
6. La responsabilidad hace posible, entonces, obtener el cumplimiento de la
obligacin por medios sustitutivos o de conducta de reemplazo. puesto que el
deber de conducta (la obligacin) no se desarroll de la manera en que estaba
programado en la norma jurdica. Desde este punto de vista, la responsabilidad
consiste en la imposicin de una conducta de reemplazo (sancin) que sustituye el
cumplimiento de la obligacin. Si no se crea el antecedente (hiptesis) de la norma
debe seguirse como consecuencia la obligacin.
La responsabilidad es la continuidad jurdica del incumplimiento de la obligacin que
surge, cuando se desencadena la hiptesis que sirve de antecedente a su nacimiento.
Podra decirse que la responsabilidad aparece luego de la ocurrencia de dos hiptesis:
A. Desata la obligacin (deber de conducta);
B. infraccin de la obligacin, (no realizacin de la conducta).
7. La obligacin puede ser creada por una convencin, en el amplio marco de que
disponen las partes para realizar las reglas jurdicas para atenerse a sus relaciones
intersubjetivas (autonoma privada).
Elementos esenciales de la Convencin: art.1444 aquellos sin los cuales o no
produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente. La fuerza vinculante del
contrato deriva de que ste no vulnere una prohibicin legal y rena, adems cuando
corresponda los elementos sealados en la ley. Si la obligacin incumplida en la
convencin recibe el nombre de responsabilidad contractual. Art.1545, todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales, (pacta sunt servanda).
8. Responsabilidad emanada de una hiptesis genrica. existencia de un perjuicio
causado intencionalmente o por causa de falta de cuidado, diligencia o atencin en el
comportamiento social daador, sin que medie un vnculo contractual entre el hechor
y la victima. Ac estamos frente a responsabilidad extracontractual. Cualquier dao
que pueda atribuirse a la falta de diligencia o cuidado, desatencin negligencia, obliga
al autor a repararlo, siempre que haya pasado los estndares generales de cuidado
predominantes en la sociedad, atendidos sus niveles culturales, sus costumbres y

hbitos ciudadanos. Esto implica medir el cuidado que se demanda de cada uno
conforme los estndares generales que imperan en tiempo y en un sector social.
9. Si la obligacin incumplida se encuentra directamente impuesta en la ley en
trminos explcitos y formales. nos encontraremos frente a responsabilidad legal.
Corresponde al O.J suplir los vacios y solucionar las imprecisiones en que incurren las
partes al darle vida.
10.Nacimiento de la Responsabilidad. el incumplimiento de una obligacin preexistente,
as ella este contenida en la convencin o la ley. Si la responsabilidad implica una
conducta de reemplazo, tal infraccin se sigue de la consecuencia de la infraccin a
cualquier tipo de obligacin (contractual, extracontractual o legal).
11.Diferencias distintivas de estos tipos de responsabilidad. Proviene de una
descripcin normativa la una de la otra.
a) La responsabilidad contractual: se funda en la graduacin del nivel de diligencia
que se impone al obligado, mediante un sistema de apreciacin in abstracto,
dejando a los contratantes la posibilidad a los contratantes de regular por s
mismos, los grados de cuidado que deben emplear en su obrar;
b) La responsabilidad Extracontractual y Legal: se trata de una graduacin en
estndares medios, que se aprecian in concreto, y en que la voluntad del
obligado no juegan ningn papel.
Ambas resultan no solo distintas, si no tambin divergentes.
12. Las obligaciones contractuales estn tipificadas en la ley. Atendido a

la utilidad

que reporta el contrato al acreedor o deudor (1547 CC), sobre la base del nivel de
diligencia puede ser extremo (responder de culpa levsima), medio (responder de
culpa grave), en relacin con el art.44 CC. Con escasas limitaciones las partes
pueden fijar la medida de la diligencia y cuidado que se impone a los contratantes
en lo relativo al cumplimiento de las obligaciones asumidas, de acuerdo a lo ordenado
por el artculo 1547, que permite en forma expresa determinar el grado de dirigencia
que deber emplearse al ejecutar la conducta impuesta en el contrato. El juzgador
debe crear un modelo, atendido a si se trata de una persona negligente y de poca
prudencia en la gestin de sus negocios propios, o de una persona que acta
como buen padre de familia en la gestin de los mismos, o de una persona
juiciosa en la administracin de sus negocios importantes. Hecho este modelo, el
juzgador deber aplicarlo al caso concreto que debe resolver, deduciendo de ello,
comparativamente, si se ha obrado con la diligencia debida.

13.Esquema de la responsabilidad extracontractual. La diligencia del obligado se

desprende de los estndares medios imperantes en la sociedad, es ella la que
determina los deberes de la vida en comunidad. No existe graduacin general de la
culpa extracontractual, sino la construccin de una sntesis a partir de la forma de
cmo se comportan los hombres en la sociedad. El juzgador apreciara los hechos
concretamente, en cada caso, solo en atencin a los estndares de cuidado, que
predominan en la sociedad. En este tipo de responsabilidad la voluntad del daador y
de la victima carece de toda significacin, salvo en cuanto esta ltima se haya
expuesto en forma intencional o imprudencialmente al dao.
14.Esquema de la Responsabilidad legal. Se rige por el estatuto de la responsabilidad
extracontractual, porque no cabe graduar el nivel de diligencia exigible, ni interviene
directamente en la voluntad de quienes estn ligados por la disposicin legal, ni puede
apreciarse in abstracto el grado de culpa en que se ha incurrido.
15.Prestacin objeto de la obligacin. Esta determina si se ha cumplido o no cumplido,
segn lo sealado por el art.1547 CC. La prestacin proyectada por las partes al
celebrar el acto o contrato, puede alcanzarse o no alcanzarse, independientemente del
cumplimiento de la obligacin, el mismo que debe alcanzarse con la conducta debida
(tipificada en la ley). La prestacin constituye el objeto ltimo de la prestacin, es
decir, la conducta comprometida unida a la ejecucin del proyecto que se exige del
deudor. Si la prestacin no se realiza se presumir el incumplimiento de la obligacin,
sin perjuicio de que el obligado pruebe que ha empleado la diligencia y cuidado
debidos, caso en el cual quedara exonerado de responsabilidad. A esto se puede
sealar que el art.1547 CC, establece la tipificacin de la diligencia que se exige al
deudor, establece la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo. Implica que incumple la obligacin aquel que, no obstante no haber
realizado la prestacin, ha empleado la diligencia y cuidado debidos. La prestacin
sirve como referencia para determinar si aquel deber se cumpli de la manera en que
estaba convenido.
Inexigibilidad de otra conducta: supone que nadie puede exigir al deudor un
comportamiento diverso de aquel al cual se comprometi. Si desplegando ese
comportamiento no se alcanza a realizar la prestacin debida, no se incurre en
responsabilidad. Se infiere ac que la prestacin no es ms que una referencia para
medir provisionalmente el incumplimiento (presuncin simplemente legal), sin
perjuicio de acreditarse, como seala la ley, el cuidado y diligencia debidos. No se
puede sealar una burla al acreedor que el deudor se asile en un comportamiento de

no alcanzar una conducta para cumplir con su prestacin, ya que si no la realiza y ha

empleado la diligencia y cuidado debidos no puede exigrsele otra conducta que no se
considero ni se convino al surgir el contrato.
16. El sistema de responsabilidad subjetivo. Implica que solo se responde

por un

obrar doloso, negligente o descuidado y que es solo este juicio de reproche el

fundamento ultimo de la responsabilidad. La excepcin est dada por la ejecucin o
produccin de un hecho al margen de la actitud interna de su autor. La regla general
est representada por actos y conductas que conllevan un juicio de reproche, lo cual
significa un obrar doloso o culpable y, en este ltimo caso siempre que se incurra en el
grado de culpa asignado por ley al obligado. De aqu que se hable de responsabilidad
objetiva, en la cual no interesa el juicio de reproche, sino la produccin del dao. Ac
el sistema se funda en la realizacin de un riego, que justifica la imponer al autor del
dao la obligacin de repararlo. No se responde por hechos dolosos o culposos, sino de
la sola circunstancia de haber creado un dao. Es un nuevo tipo de culpa, ms
complejo, en la cual el actuar del agente se construye en un escenario en que las
probabilidades de provocarlo son racionalmente ms elevadas que las normales. La
responsabilidad se afinca en la produccin de un riesgo, que equivale a una
predisposicin del dao.
17. La responsabilidad objetiva. Surge ante la posibilidad de sufrir mayores daos, a
propsito de la industrializacin (tecnologas), sin distinguir los campos contractual o
extracontractual. Art.2327 CC, contiene excepcionalmente este tipo especial. Surge
como recurso para asegurar la cobertura de daos que no tienen como antecedente
inmediato el hecho doloso o culposo de quienes lo provocan, sino el riesgo que conlleva
la actividad en la cual se producen. Muchos daos en la era moderna fundan como
antecedente la creacin de un riesgo y no la conducta del agente daador. Alteran las
reglas tradicionales de la responsabilidad. Ej. Las industrias, explotacin de
yacimientos mineros, aumentan las posibilidades de crear daos y para sancionar
estos y obtener su reparacin es necesario retroceder en la cadena causal, ya que el
hecho inmediato solo se activa en el escenario del riesgo creado.
18. La responsabilidad objetiva est ms ligada a la responsabilidad extracontractual
que a la contractual. Se encuentra en los contratos de transporte areo, frmacos,
empresas de servicios pblicos, etc. En el futuro se va a ver extendida este tipo de
responsabilidad. Sin perjuicio de ello la regla general es la responsabilidad subjetiva
dentro de nuestro derecho y solo por excepcin, en presencia de norma expresa que lo
provea, es admisible la responsabilidad objetiva.

19. Cumulo u opcin de responsabilidades. Consiste en la posibilidad que se abra a la

vctima del dao, en algunos casos a escoger el tipo de responsabilidad que quiere
hacer valer para conseguir la reparacin de los daos sufridos. Puede encuadrarse
tanto en los trminos de la responsabilidad contractual como extracontractual.
20. La respuesta es negativa. Se ha entendido si daado y daador estn ligados por un
contrato, vale decir, sujetos a las obligaciones nacidas y reguladas en l, no pueden
desatenderse de esa relacin y someterse a un estatuto jurdico diverso en que no
exista vinculo preexistente. No pueden las partes ligadas contractualmente obrar como
si la convencin no existiera y quedar sujetas al deber genrico de no causar dao
culpable o dolosamente a los dems. Esta interpretacin hace prevalecer la obligacin
contractual por sobre la obligacin genrica de prudencia y diligencia en caso de que
no exista obligacin convenida por los interesados.
21.Sistemas de responsabilidad contractual y extracontractual. Existen diferencias
claves en cuanto a la obligacin preexistente, al factor de atribucin en que se fundan
una y otra culpa intencional y culpa no intencional), al dao, a la antijuricidad,
incluso a la capacidad legal que se exige para incurrir en ellas. En suma, es errado
crear una teora monista de la responsabilidad, debido a que se debilitan las
fisonomas de ambos tipos de responsabilidad.
22. Responsabilidad como reparacin. La responsabilidad civil supone un dao
privado. Es cuestin no de penar, sino de reparar.
Examen subjetivo de error de conducta: supone el anlisis subjetivo de error de
conducta. Supone reparar un dao, que el legislador establece como principio general
de responsabilidad civil.
La responsabilidad, en cuanto incumplimiento de una obligacin, importa una sancin
y consiste en la reparacin del dao causado, sin perjuicio de otras sanciones
establecidas para la misma conducta. La reparacin de una conducta de reemplazo
que se impone de forma coercitiva, con el auxilio de la fuerza pblica del Estado. No
existe

responsabilidad

en

general,

sin

un

reproche

subjetivo

al

autor

del

incumplimiento o sin imputarle la creacin o el aprovechamiento de un riesgo

calificado en la ley llamado responsabilidad objetiva. La obligacin es el deber de
conducta impuesto imperativamente en la norma jurdica y que, en caso de omitirse o
de burlarse sobreviene una reaccin (reparacin) que se logra con el concurso del
Estado. Todos estos efectos llevan consigo que en el incumplimiento conlleva una
sancin

reparatoria,

como

tal

la

quebrantamiento de la conducta debida.

6

consecuencia

asignada

la

norma

al

23. La responsabilidad como sancin jurdica. Toda falta obliga a una reparacin. La
equivalencia de las faltas, en cuanto creacin de una obligacin de reparacin,
simplifica la tarea del juez. Su funcin se limita a verificar y calificar si el acto es
culpable. La ley dicta la sancin, que es la obligacin de una reparacin; no presenta
la forma que le da la moral: no cometer faltas. La obligacin de reparar nace del delito.
La responsabilidad invariablemente representa una sancin que sobreviene como
consecuencia del incumplimiento de una obligacin y, como tal, deber ser aplicada
por el juez con el apoyo de la coercin de ser necesaria.
24. Sntesis de la responsabilidad en general. Sobreviene cuando se ha incumplido una
obligacin preexistente, en el sentido indicado, esto es, un deber de conducta tipificado
en la ley, con todo lo que ello significa. La obligacin preexistente puede ser
determinada (contractual) o general de prudencia y diligencia (extracontractual); en
cuanto sancin, la responsabilidad consiste en una conducta de reemplazo que
especficamente tiene un objeto reparatorio que sustituye el cumplimiento de la
obligacin como estaba programado; nuestro sistema de responsabilidad es de
carcter subjetivo, esto es, slo responde quien acta dolosa o culpablemente y, en
casos excepcionales, se responde de un resultado daoso, sin necesidad de un juicio
de reproche subjetivo al daador, cuando la ley as lo establece en razn de un riesgo
creado. No es dable el cumulo de responsabilidad por parte de la vctima del dao, ya
que existiendo una obligacin contractual, ella prima por sobre la obligacin general
de prudencia y diligencia, y que la llamada responsabilidad legal se asimila a la
responsabilidad extracontractual que representa la regla aplicable en nuestro derecho.

II. Presupuestos de la Responsabilidad

25. Los tres presupuestos para que exista responsabilidad.
a) Exista un contrato que sea valido (sin perjuicio de la responsabilidad por
contrato nulo);
b) Que el contrato haya sido concluido entre el responsable y la victima; y
c) El dao debe resultar del incumplimiento del contrato.
La

concurrencia

de

estos

elementos

determinar

el

surgimiento

de

la

responsabilidad contractual.
26. Requisitos de la responsabilidad contractual en la Legislacin Chilena. Supone la
concurrencia de cinco requisitos, en los que quedan comprendidas todas las
exigencias para que proceda lo que hemos llamado una conducta sustitutiva que por

equivalencia reemplaza la ejecucin del proyecto conductual que representa la

obligacin.
1. Existencia de una obligacin de carcter contractual, esto es, nacida de un
contrato;
2. Que el deudor no realice la conducta convenida del modo en que est consagrado
en el contrato;
3. Que la inejecucin de la conducta debida est acompaada de reproche subjetivo u
objetivo al obligado en los trminos descritos en la ley;
4. Que la omisin de la conducta cause dao al acreedor;
5. Que entre el incumplimiento (inejecucin de la conducta debida) y el dao exista
relacin de causa y efecto.
Haciendo el paralelo con la responsabilidad extracontractual, no se pueden asimilar
elementos comunes con la responsabilidad contractual.
1. Hecho del Hombre autora (queda comprendido en la obligacin preexistente);
2. La antijuridicidad, subsumida en la inejecucin de la conducta debida;
3. El juicio de reproche, en cada tipo de responsabilidad, que las hacen similares del
factor de atribucin;
Tienen elementos comunes, pero tambin diferenciadores que dan fisionoma propia a
cada uno de estos tipos de responsabilidad. Si concurre una obligacin contractual,
ello implica un acuerdo de voluntades proveniente de personas capaces, cuyo objeto
consiste en regular una conducta en funcin de una prestacin previamente definida.
La inejecucin de la conducta debida, se trate de un acto positivo u omisin,
representa un acto contrario a derecho (antijuridicidad), en tanto el dao reparable
ser total en un caso y programado (acotado) en el otro.
27.El anlisis de cada uno de los elementos anteriormente. surge la responsabilidad,
esto es, la sancin que permite sustituir la conducta de reemplazo que llamamos
resarcimiento o reparacin y que, como se explic, importa obtener por un medio
equivalente la prestacin convenida. Tambin impone un programa conductual
amparado por el derecho, que impone a una persona el deber de comportarse de la
manera descrita en la ley y al acreedor la facultad de exigir, amparado por la fuerza
que proporciona el estado por el desarrollo de aquel comportamiento.
28. Perspectiva dogmatica de la distincin entre la responsabilidad contractual y
extracontractual. Cuando hablamos de la primera nos referimos a la existencia de
una obligacin contractual, estamos admitiendo que est inserta en un contrato, vale
decir, una regla jurdica creada por dos o ms sujetos de derecho en el marco
establecido en las normas de gestacin. La conducta contraria a aquel mandato o, la
infraccin de la obligacin contractualmente asumida, ser, por lo general,
imputable al obligado (salvo causal de exoneracin de responsabilidad), y constituir
una accin antijurdica.
8

29. La regla general en materia de responsabilidad contractual. El art.1445 CC,

establece los requisitos para que nazca una obligacin. Se trata de una norma que
comprende cuatro elementos, capacidad, el consentimiento, licitud del objeto, y licitud
de causa. Concurriendo todos ellos habr obligacin. La obligacin implica la
limitacin voluntaria de la libertad que goza una persona. Lo que hace el sujeto al
obligarse es restringir su autodeterminacin, quedando vinculado a un deber de
conducta, que puede reclamar la persona en cuyo favor est establecido, acudiendo
incluso, al apoyo de la fuerza pblica para lograrlo (coaccin). Consecuencia
fundamental: deber desarrollarse otra conducta, que sustituya o reemplace la
conducta

incumplida, cuyo contenido representar

un

cumplimiento

por

equivalencia. En esto consiste la responsabilidad, es decir, que se imponga otra

conducta (equivalente a aquella otra que se dej de cumplir), que se haya destinada a
reconstruir los intereses lesionados por el comportamiento del deudor.
30. Fases del estudio de la responsabilidad. Tiene dos fases, por una parte supone
analizar las condiciones que deben concurrir para que una persona se encuentre
obligada para con otra, y por la otra, analizar los presupuestos que permiten concluir
que el deber de conducta se ha quebrantado y, por tanto, ha surgido otro deber de
conducta, consecuencias, sucesivo, sustitutivo y destinado a restaurar los intereses
afectados (reparacin).
31.Definicin de responsabilidad contractual. Es la imposicin de una conducta de
reemplazo que surge cuando se ha dejado de cumplir o se ha cumplido imperfectamente
una obligacin preexistente de carcter contractual, y que tiene por objeto restaurar los
intereses afectados y reparar los perjuicios que pueden haberse seguido de ello.

DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES.

La obligacin, como sabemos, es un vnculo jurdico que coloca al deudor en la necesidad de

dar, hacer o no hacer alguna cosa, en favor del acreedor.
La necesidad en que el deudor se encuentra de cumplir su obligacin, es lo que nos sita en
el campo del efecto de las obligaciones y es el primer efecto de ellas.
Ahora bien, lo normal ser - o debiera ser - que el deudor cumpla la obligacin contrada en
forma ntegra y oportuna ya que es a eso a lo que est obligado y es eso lo que satisface el
inters del acreedor.
Sin embargo, sucede ms veces que lo conveniente, que el deudor no cumple su obligacin en
absoluto; o la cumple imperfectamente o en forma incompleta; o retarda su cumplimiento.
En tal caso, el acreedor puede compeler o constreir al deudor a cumplir, recurriendo al
Poder Jurisdiccional del Estado, al Poder Judicial, a los Tribunales de Justicia, a fin de forzar
al deudor a cumplir con su obligacin. Esta ejecucin forzada es el segundo efecto de las
obligaciones.
Puesto el deudor en incumplimiento, lo normal ser que el acreedor lo fuerce a que cumpla
precisamente la obligacin que contrajo, esto es, constreirlo a cumplir su obligacin EN
NATURALEZA.
Pero puede suceder que ese cumplimiento sea imposible por naturaleza ya sea porque pereci
el cuerpo cierto debido; o se hizo imposible la conducta debida o se materializ la conducta
que era obligacin no realizar; y ello provocar un dao en el patrimonio del acreedor, que
debe ser reparado mediante una INDEMNIZACION de perjuicios, que es el tercer efecto de las
obligaciones. En este caso, entonces, el acreedor, tiene derecho a que se le cumpla la
obligacin por EQUIVALENCIA.
Estos son fundamentalmente los efectos de las obligaciones.
Tenemos, as, que esos efectos son:
1 La necesidad en que se encuentra el deudor de cumplir ntegra y oportunamente su
obligacin. Esta materia la estudiaremos, fundamentalmente, cuando analicemos el pago;

10

2 El derecho del acreedor a forzar al deudor a cumplir con su obligacin, lo que se denomina
la ejecucin forzada;
3 El derecho del acreedor a que sea indemnizado de los perjuicios que le haya causado el
incumplimiento total o parcial o el cumplimiento tardo, lo que se denomina indemnizacin
de perjuicios;
4 Adems, la ley otorga al acreedor otros derechos que tienen por objeto la conservacin del
patrimonio del deudor, como la accin pauliana y la accin subrogatoria, los que se
denominan derechos auxiliares del acreedor.
El Cdigo Civil trata en el ttulo XII del Libro IV, "Del efecto de las obligaciones" y en su
articulado regula - al igual que lo hizo el Cdigo de Napolen - el efecto de los contratos y el
efecto de las obligaciones, confundiendo ambos conceptos que en realidad no son
confundibles.
El "efecto de los contratos" son las obligaciones que de ellos emanan; en cambio, el "efecto de
las obligaciones" es la necesidad en que se encuentra el deudor de dar, hacer o no hacer
alguna cosa y las consecuencias del incumplimiento.
De esta manera, estudiaremos por ahora, de este ttulo, aquello que se refiere realmente a
efecto de las obligaciones y veremos ms adelante en el curso, el efecto de los contratos.
LA EJECUCION FORZADA.
Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor tiene la facultad de recurrir al Poder
Jurisdiccional del Estado, el Poder Judicial, a fin de obligar al deudor a cumplir.
La obligacin incumplida genera para el acreedor la accin de cumplimiento de contrato,
cuyos efectos sern distintos si el acreedor cuenta con un ttulo ejecutivo o no cuenta con l.
El acreedor contar con un ttulo ejecutivo cuando la obligacin conste en un ttulo
indubitado reconocido como tal por la ley. Son ttulos ejecutivos, en lo que a nosotros en
derecho civil interesa, por ejemplo, la escritura pblica y la sentencia judicial ejecutoriada.
Los son, adems, los contenidos en el art. 434 del Cdigo de Procedimiento Civil o en otras
leyes especiales.

11

Para que la escritura pblica, como la sentencia o cualquier otro ttulo, tenga fuerza
ejecutiva, requiere que d cuenta de una obligacin lquida, actualmente exigible y que no
est prescrita. Que una obligacin sea lquida significa que es determinada o determinable en
cuanto a su monto. Reunidos estos requisitos, la obligacin contenida en escritura pblica, o
en sentencia judicial ejecutoriada, que sea lquida, sea actualmente exigible y no est
prescrita, generar accin ejecutiva que el acreedor podr interponer en procedimiento
ejecutivo para exigir que el deudor cumple su obligacin.
Si el contrato generador de la obligacin no consta por escritura pblica sino por
instrumento privado, el acreedor tendr que preparar la va ejecutiva transformando ese
documento privado en un ttulo ejecutivo, citando a la presencia judicial al deudor a
reconocer la firma. Si el deudor la reconoce, quedar preparada la ejecucin y el acreedor
podr iniciar juicio ejecutivo.
Si el contrato generador de la obligacin era consensual, verbal, y no tiene el acreedor un
documento, aunque privado, en que conste, todava el acreedor puede preparar la va
ejecutiva haciendo ciar al deudor a la presencia judicial a fin de que reconozca la deuda. Si
el deudor la reconoce, quedar preparada la ejecucin y podr el acreedor iniciar demanda
ejecutiva.
Si el deudor niega la firma y/o no reconoce la deuda o el ttulo no da cuenta de una deuda
lquida, el acreedor tendr que iniciar un juicio ordinario declarativo a fin de que el juez
declare la existencia y trminos de la obligacin que de otro modo no pudo establecer. Si el
juez en su sentencia con el mrito de la prueba rendida reconoce y declara la existencia
de la obligacin una vez que esa sentencia quede ejecutoriada, esto es, no hayan ms
recursos en su contra o los interpuestos han sido rechazados, el acreedor tendr ttulo
ejecutivo la sentencia judicial ejecutoriada y podr iniciar el juicio ejecutivo.
Es diferente lo que el acreedor puede hacer dentro del juicio ejecutivo para lograr que el
deudor cumpla. Ello depende segn la obligacin incumplida sea de dar, hacer o no hacer.
Obligacin de dar:
El acreedor pedir el embargo de la especie o cuerpo cierto debido a fin de que no sea
posible su enajenacin o gravamen y pedir que la cosa le sea entregada por la fuerza de la
justicia.

12

Si la obligacin es de pagar una suma de dinero, pedir al juez el embargo de bienes

suficientes del deudor para que sean rematados en subasta pblica pagndose con el
producto del remate.
Obligacin de hacer:
De conformidad con lo establecido en el art. 1.553: Si la obligacin es de hacer y el deudor
se constituye en mora, podr pedir al acreedor, junto con la indemnizacin de la mora,
cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
1.

Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido.

2.

Que se autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del

deudor.
3.

Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.

Obligacin de no hacer:
Conforme lo dispone el art. 1.555, toda obligacin de no hacer se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo
destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en
mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor
para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse
cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.
Los artculos 434 y 529 del Cdigo de Procedimiento Civil, contienen las normas procesales
del juicio ejecutivo de obligaciones de dar; los artculos 530 al 544, del de obligaciones de
hacer y no hacer.
LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS.
Lgico es pensar que aquel que contrae una obligacin lo hace para cumplirla y que para el
acreedor ese cumplimiento le traer una ventaja, un beneficio patrimonial. Anormal parece
ser que una persona se obligue para no cumplir y difcil es que un acreedor contraiga una
obligacin para perjudicarse.
De donde tendremos que concluir que si el deudor no cumple su obligacin, o la cumple
imperfectamente o de manera incompleta o la cumple tardamente, el acreedor va a sufrir
13

una lesin o dao patrimonial, al menos igual al beneficio que le habra reportado el
cumplimiento ntegro y oportuno.
Causando un dao, un perjuicio al acreedor, corresponde que el deudor repare el dao que
es, precisamente, la finalidad de la "indemnizacin de perjuicios".
Alessandri define la indemnizacin de perjuicios como "el derecho que tiene el acreedor para
exigir del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le
habra procurado el cumplimiento efectivo y oportuno de la obligacin.
Ripert y Boulanger9 la definen como: "La compensacin del dao causado al acreedor por el
incumplimiento incompleto, defectuoso (o tardo) del contrato mediante la asignacin de una
suma

de

dinero

que

lleva

el

nombre

de

daos

perjuicios.

Fundamentos.
a) Es un principio de derecho que nadie puede ser lesionado en su patrimonio por otro; en
consecuencia, si la lesin se produce, debe ser reparada.
b) Sancin civil para quien infringe sus compromisos. Es un bien jurdico protegido por la ley
"el cumplimiento de los compromisos"; por esos, la ley sanciona civilmente al que infringe
este principio.
La indemnizacin, en consecuencia, viene a reemplazar la ventaja del cumplimiento ntegro,
efectivo y oportuno de la obligacin, esto es, equivale a dicho cumplimiento fiel.
La indemnizacin de perjuicios procede por la infraccin de todo tipo de obligaciones sea cual
sea su fuente. Esto ha llevado a los autores modernos a tratar como un todo la
indemnizacin rechazando el criterio clsico de dividir la materia entre responsabilidad
contractual y extracontractual. No obstante las razones que asisten a quienes as piensan, lo
concreto es que nuestro Cdigo trata separadamente el dao causado por infraccin
contractual al extracontractual, por lo que seguiremos el esquema clsico.
Contenido de la obligacin de indemnizar.
La indemnizacin de perjuicios tiene un carcter compensatorio, de equivalencia o
reparacin de una lesin o dao y siendo un derecho del acreedor es una obligacin del
deudor y, como tal, tiene un objeto; y aunque la ley no lo diga, su objeto es: el pago de una

14

suma de dinero. Por qu? Porque el dinero es el denominador comn de todo objeto
avaluable de una obligacin.
Nuestra jurisprudencia as lo ha sostenido y los autores estn contestes. Otras legislaciones
abren nuevos surcos. (Japn, Alemania).
Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar.
La obligacin de indemnizar no es una obligacin diferente a la obligacin incumplida. Es la
misma obligacin que, o cambia de objeto cuando, hecho imposible el cumplimiento por
naturaleza, viene el cumplimiento por equivalencia o complementa su objeto compensado el
dao del cumplimiento tardo o imperfecto. (arts. 1.672 y 1.555). El primero de estos
artculos expresa que si el cuerpo cierto debido perece por culpa o durante la mora del
deudor, "la obligacin del deudor subsiste pero vara el objeto", quedando obligado al precio y
a la indemnizacin de los perjuicios. Por su parte, el art. 1.555 dispone que toda obligacin
de no hacer "se resuelve en la de indemnizar" si el deudor la infringe.
Consecuencia: Las garantas constituidas para caucionar el cumplimiento de la obligacin
alcanzan como garanta a la indemnizacin.
De esta forma la obligacin de indemnizar no es una obligacin accesoria, sino una
prolongacin, un efecto de la misma y nica obligacin contrada, salvo, como veremos ms
adelante,

que

se

haya

pactado

la

indemnizacin

como

pena.

Clases de indemnizacin de perjuicios.

La indemnizacin de perjuicios puede ser: Compensatoria o Moratoria (art. 1.556)
(i) Compensatoria es la indemnizacin que procede cuando el deudor no cumple su obligacin
o la cumple imperfectamente, o en forma incompleta.
En otras palabras, indemnizacin compensatoria es el cumplimiento por equivalencia a que
el acreedor tiene derecho si no es posible el cumplimiento por naturaleza.
La obligacin subsiste, pero ha cambiado objeto, como dice el art. 1.672.
La indemnizacin compensatoria tiene tres caractersticas muy especiales que emanan de su
naturaleza:

15

a) No puede acumularse con el cumplimiento por naturaleza precisamente porque es

"compensatoria": Es un principio general de derecho reflejado en la primera parte del Art.
1.537.
Excepcionalmente puede acumularse: (1) Si se ha pactado una pena o clusula penal en la
transaccin, (art. 2.463), (2) Si expresamente se ha dicho que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligacin principal (art. 1.537) y (3) En caso de incumplimiento
parcial.
b) No puede demandarse sino subsidiariamente, cuando no es posible el cumplimiento por
naturaleza.
Por excepcin puede demandarse principalmente, a opcin del acreedor, en obligaciones (1)
de hacer, (art. 1.553) (2) no hacer, (art. 1.555); (3) en los contratos bilaterales, (art. 1.489), y
(4) obligaciones con clusula penal, (art. 1.537). ("Cualquiera de las dos cosas a su
arbitrio...".).
c) No procede indemnizacin compensatoria en las obligaciones de dinero ya que en el
cumplimiento por naturaleza, es precisamente dinero lo que proveer la ejecucin.
(ii) Moratoria, en cambio, es "La cantidad de dinero que el acreedor puede exigir al deudor
cuando ste no cumple oportunamente su obligacin".
Est destinada a compensar el dao del atraso; equiparar las ventajas que habra deparado
al acreedor el cumplimiento oportuno. La indemnizacin moratoria puede sumarse al
cumplimiento por naturaleza o por equivalencia. (arts. 1.553 y 1.672) y ello es lgico porque
ambas

indemnizaciones

puedan

sumarse

porque

se

deben

causas

distintas.

Requisitos de la indemnizacin. Para que proceda la indemnizacin de perjuicios se

requiere: (1) Que pre-exista una obligacin civil vlida; (2) Que haya infraccin a la
obligacin, sea por incumplimiento total o parcial, sea por retardo; (3) Que la infraccin haya
causado un perjuicio al acreedor; (4) Que la infraccin sea imputable al deudor; y (5) Que el
deudor est constituido en mora.
(1) Preexistencia de una obligacin civil: Para que haya lugar a la indemnizacin de
perjuicios contractual, se requiere antes que nada la pre-existencia de una obligacin civil
vlida. Si se pretendiera la infraccin a una obligacin natural, no habra derecho a

16

indemnizacin, toda vez que el cumplimiento de la obligacin natural slo depende de la

voluntad del deudor de manera que el incumplimiento no puede acarrearle responsabilidad.
Si se pretende indemnizacin por el incumplimiento de una obligacin civil nula, no habr
lugar a la indemnizacin si se declara la nulidad, ya que el efecto de la nulidad judicialmente
declarada es retrotraer las cosas al estado anterior al acto nulo como si ste no hubiere
existido (art. 1.687).
(2) Infraccin a la obligacin: Toda vez que la indemnizacin es un derecho que nace cuando
no ha habido cumplimiento ntegro y oportuno, se requiere que el deudor deje de cumplir en
todo o parte la obligacin o retarde su cumplimiento para que haya lugar a la indemnizacin
(inciso 1 del art. 1.556). Esta infraccin, entonces puede revestir cuatro formas: a)
Incumplimiento

total;

b)

Cumplimiento

parcial;

c)

Cumplimiento

imperfecto;

y,

d)

Cumplimiento tardo.
En los tres primeros casos habra lugar a la indemnizacin compensatoria; en el ltimo, a la
moratoria.
(3)

Perjuicio. Para que proceda la indemnizacin debe haber un dao o perjuicio porque la

indemnizacin, como lo hemos destacado, es reparadora y no enriquecedora.

Se entiende por dao o perjuicio "toda disminucin real del patrimonio que el acreedor sufre
a consecuencia del incumplimiento de la obligacin", (dao emergente); "o la privacin de la
ganancia que el acreedor habra obtenido si la obligacin se hubiera cumplido"10 (lucro
cesante).
As clasifica los perjuicios el art. 1.556.
Es difcil concebir un caso de infraccin sin perjuicio.
Los autores citan el caso del Conservador que por negligencia no inscribi la hipoteca de una
propiedad cuyo remate no alcanz a cubrir una hipoteca de grado preferente.
Los perjuicios deben ser probados, por ser hechos y el peso de la prueba recae sobre el que
alega haberlos sufrido, esto es, el acreedor (art. 1.698). Este principio tiene dos excepciones:
(1) el artculo 1.542 (si se ha pactado una clusula penal) y (2) regla 2a. del art. 1.559 (si la
obligacin es de dinero, en la indemnizacin moratoria no se necesita acreditar perjuicio).
Los perjuicios deben discutirse en juicio ordinario, de lato conocimiento.

17

En el juicio puede litigarse sobre la procedencia de la obligacin de indemnizar los perjuicios

y sobre su especie y monto; o sobre lo primero reservando la discusin acerca del monto y
especie de los perjuicios para la ejecucin del fallo o para un juicio diverso (art. 196 C.P.C.)
4

Imputabilidad. Para que haya lugar a la indemnizacin de perjuicios, es necesario que

el incumplimiento sea imputable al deudor, esto es, que sea de su responsabilidad.

Tres obstculos pueden oponerse al cumplimiento fiel y oportuno de la obligacin: la CULPA el DOLO ("dolus") y la FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO ("casus").
Mientras los dos primeros dependen de la voluntad del deudor, (son un hecho del deudor) el
tercero no y, por lo mismo, slo los perjuicios que provienen DEL DOLO Y DE LA CULPA son
de responsabilidad del deudor, mas no as los que provienen de fuerza mayor o caso fortuito.
Entonces, decimos que los perjuicios son imputables al deudor cuando se han producido por
su dolo o culpa. Pasaremos al estudio de estos tres obstculos.
CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.
El artculo

45 lo

define: "El imprevisto

a que no es posible resistir, como....."

En teora, fuerza mayor se vincula con los hechos del hombre que imposibilitan
absolutamente el cumplimiento de una obligacin. Caso fortuito, en cambio, es un acto de la
naturaleza o de Dios. En nuestra legislacin, segn aparece expresamente del artculo 45,
caso fortuito y fuerza mayor son conceptos idnticos y sinnimos. Sin embargo,
conceptualmente ambos fenmenos no pueden confundirse.
Requisitos del caso fortuito o fuerza mayor.
(a)

Que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad del deudor.

Es obvio. En caso contrario no sera excusable.

(b) Que se trate de un hecho imprevisto.
Esto significa que se trate de un hecho que, dentro de los clculos ordinarios y normales de
una persona comn, no se ha podido prever. La previsibilidad ser una cuestin de hecho
que tendr que resolver el tribunal.

18

Lo importante es que es el criterio normal el que se emplea para calificar este requisito, no el
de personas extraordinarias.
La Corte Suprema ha dicho que un acontecimiento es imprevisto "cuando no hay ninguna
razn esencial para creer en su realizacin".
Se ha fallado, por ello, que no es fuerza mayor no entregar una cosa porque, a su vez, el
arrendatario no la entreg; un sismo de mediana intensidad; la bravura del mar que impidi
efectuar una carga; la escasez de un artculo si sta no es absoluta.
(C) Que se trate de un hecho insuperable o irresistible.
Lo que slo dificulta o hace ms difcil el cumplimiento de una obligacin o la hace ms
onerosa aunque sea por causa de terceros, o de la naturaleza y aunque sea imprevisto, no
constituye fuerza mayor o caso fortuito.
Para que haya fuerza mayor o caso fortuito, debe tratarse de un hecho insuperable o
irresistible: El deudor, dentro de los medios con que cuenta, y empleando la diligencia
debida, no puede superarlo. Tambin ser cuestin de hecho.
La Corte Suprema ha dicho que un hecho es irresistible: "cuando no es posible evitar su
consecuencia en trminos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las mismas
circunstancias habra podido preverlo o evitarlo". Este concepto de la Corte Suprema es en
cierta forma incompleto puesto que falta la consideracin a la "diligencia debida". Cada
deudor est obligado a un cierto grado de diligencia (art. 1.547) ms all de la cual no resulta
obligado. As, un acontecimiento ser "casus" cuando ha sido insuperable para el deudor
usando la diligencia debida.
No es fuerza mayor, por esta razn, la inflacin, el alza de precios, etc..
Esta caracterstica de insuperabilidad es el elemento que hace diferente la fuerza mayor y el
caso fortuito, con la teora de la imprevisin que analizaremos al estudiar la teora general del
contrato.
Efectos del caso fortuito.
El deudor queda exento de responsabilidad (Regla 2a., art. 1.547). "A lo imposible nadie est
obligado": Regla universal.
(b) Extingue la obligacin de dar una especie o cuerpo cierto, de hacer o no hacer; permanece

19

vigente la obligacin de gnero (art. 1.670), en relacin con art. 1.672 y art. 1.673: "El gnero
no perece" (genun non perit).
(c) El deudor no es responsable por el retardo por caso fortuito (art. 1.558).

Excepciones a la exencin de responsabilidad.

El caso fortuito exime de responsabilidad al deudor, salvo las siguientes

excepciones:

(1) Cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito (art. 1.547, inciso final y art. 1.673):
Siendo una materia que slo mira al inters particular, el deudor puede asumir las
consecuencias

del

casus;

en

consecuencia,

se

trata

de

un

pacto

lcito;

(2) Cuando sobreviene por culpa del deudor (art. 1.547, inciso 2 y art. 1.672) "Nadie puede
aprovecharse de su propia culpa". Constituye un principio de derecho representado por el
aforismo "nemo auditur propter turpitudines allegans". La expresin culpa que emplea este
ltimo artculo es sinnimo de "responsabilidad", esto es, se refiere al dolo y a la culpa
"stricto

sensu".

(3) Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora (art. 1.547, inciso 2 y art. 1.672),
salvo si el caso fortuito hubiere sobrevenido de igual forma encontrndose la cosa en manos
del

acreedor.

(4) Cuando la ley lo hace responsable (art. 1.547, inciso final).

As sucede: en el arrendamiento de predios rsticos, art. 1.983, inciso 1; en el caso del art.
1.676, esto es, el que ha robado o hurtado una cosa ya que no le ser permitido alegar que
pereci por fuerza mayor o caso fortuito; y el caso del art. 1.679, que expresa que no son
"hechos de terceros" los de aquellos que de l dependan
Efecto especial para el acreedor.
El casus exonerar al deudor de responsabilidad; pero, si se ha debido al hecho o culpa de
un tercero, la ley otorga al acreedor el derecho de pedir al deudor que le ceda las acciones
contra el responsable para la indemnizacin de los perjuicios. (arts. 1.677 y 1.590, inciso
final).

20

A quin incumbe la prueba del caso fortuito?

La regla est contenida en el art. 1.547, inciso 3: Al que lo alega. Consecuentemente lo
expresa el art. 1.674. No es un principio que contradiga la norma del art. 1.698 de que
"Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o stas", ya que el caso
fortuito precisamente extingue la obligacin del deudor y si ste lo alega debe probarlo.
Teora del Riesgo.
El anlisis del efecto de la fuerza mayor o caso fortuito nos coloca en la necesidad de
enunciar lo que la doctrina denomina "Teora del riesgo". La teora del riesgo es la que
responde a la pregunta Quin sufre el riesgo del incumplimiento de la obligacin por fuerza
mayor o caso fortuito?
La respuesta es simple en el caso de los contratos unilaterales. Por ejemplo, si yo doy en
prstamo un automvil y ste se destruye en manos del comodatario, quien pierde, quien
corre el riesgo, es el dueo del auto prestado porque para el deudor, esto es, el comodatario,
su obligacin de restituir se habr extinguido, sin tener que indemnizar al acreedor, esto es,
al comodante. En este caso, entonces, la solucin responde al aforismo "las cosas perecen
para su dueo".
La respuesta, en cambio, no tiene la misma claridad en los contratos bilaterales, esto es, en
aquellos contratos que surgen obligaciones recprocas. As, por ejemplo, es en la compraventa
donde surgen dos obligaciones esenciales: para el comprador, pagar el precio; para el
vendedor, entregar la cosa. En este caso, qu sucede si despus de perfeccionado el contrato
y antes que el vendedor entregue la cosa sta se destruye por fuerza mayor o caso fortuito?
de quin es el riesgo, esto es, extinguida la obligacin de entregar se extingue tambin la
obligacin de pagar - caso en el cual el que pierde es el vendedor quien no recibir el precio o queda subsistente la obligacin del comprador a pagar el precio - caso en el cual el riesgo
ser de l que tendr que pagar el precio sin recibir la cosa?
El art. 1.550 contiene una norma muy criticada y que, por lo dems, no constituye una
conclusin general como pareciera desprenderse de su texto. Esta norma expresa: "El riesgo
del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor...". Esto es, si la cosa
vendida perece antes de la entrega, quien soporta la prdida es el acreedor de la obligacin de
dar, esto es, el comprador, ya que ste deber pagar el precio no obstante que el vendedor
habr quedado liberado de la obligacin de entregar.

21

Esta solucin, entonces, no responde al aforismo "Las cosas perecen para su dueo" porque
en el ejemplo el dueo es el vendedor, que no ha hecho tradicin y el que "hace la prdida" es
el comprador que tendr que pagar por ella.
Sin embargo, este principio del art. 1.550 que est redactado en trminos generales, resulta
de aplicacin excepcional, toda vez que slo es procedente en la compraventa y permuta (art.
1.820). En otros contratos bilaterales, el riesgo no es del acreedor, sino del dueo; vgr.:
arrendamiento, confeccin de obra material (art. 1.950 N 4 y art. 1.996), respectivamente.
Al tratar de la extincin de las obligaciones por la prdida de la cosa debida ahondaremos en
este tema.
LA CULPA.
En un sentido amplio, culpa es sinnimo de "responsabilidad". As, decimos que una persona
es "responsable" porque es culpable. En este mismo sentido amplio, se es culpable de la
infraccin de una obligacin, cualquiera que sta sea, cuando tal infraccin se debe, ya sea a
negligencia o bien, a un nimo preconcebido de infringir la obligacin. En otras palabras, en
el sentido amplio que venimos expresando, la culpa es comprensiva de lo que es propiamente
culpa, que es la falta de la diligencia requerida, y del dolo, que es la intencin positiva de no
cumplir.
En sentido restringido, la culpa es "la falta de aquel cuidado o diligencia que debe emplearse
en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho", definicin que se
desprende del Art. 44 del Cdigo Civil, norma que hace trmino sinnimo la "culpa" y el
"descuido".11
La culpa es, al igual que el caso fortuito, un hecho que obstaculiza el cumplimiento de una
obligacin; pero, mientras el caso fortuito exonera de responsabilidad, la culpa hace
responsable al deudor de los perjuicios.
Culpa contractual y extracontractual.
Es esta la gran clasificacin de la culpa.
La culpa es contractual cuando la falta de diligencia o el descuido incide en el cumplimiento
de una obligacin preexistente proveniente ya sea de un contrato, de un cuasicontrato o de la
ley; esto es, cuando hay una relacin pre-existente entre el responsable de la culpa y el

22

perjudicado con la misma. La infraccin, en la culpa contractual, lo es a una obligacin, a

una

prestacin

que

ser

de

dar,

hacer

no

hacer.

La culpa extracontractual, en cambio, es la que incide en una simple relacin de hecho

constituida por la infraccin misma. No hay vnculo previo. Y esa culpa extracontractual o
aquiliana (Lex Aquilia) da origen al delito o cuasidelito en el ms amplio sentido, comprensivo
del delito o cuasidelito tanto civil como penal. (Ej.: Los perjuicios causados por quien,
conduciendo un vehculo con negligencia causa dao a otro. Surge la obligacin de
indemnizar sin que haya pre-existido vnculo obligacional concreto alguno. Esto es, la
obligacin surge del hecho mismo culpable o doloso).
Pablo Rodrguez Grez sostiene que la infraccin a la obligacin que emana de un
cuasicontrato o de la ley (vgr.: las obligaciones del agente oficioso o del padre como
administrador de los bienes del hijo) no puede regirse por las normas de la responsabilidad
"contractual", postulando que debe someterse ante la falta de norma expresa a las reglas de
la responsabilidad "extra contractual".
Sostiene, en sntesis, que en la responsabilidad contractual es el concurso de voluntades lo
que determina el grado de la responsabilidad, en circunstancias que, en la responsabilidad
legal, cuasicontractual o delictual o cuasidelictual, es la ley la que fija la responsabilidad
integral, sin graduacin. Agrega que, es lgico que, siendo ms severa la responsabilidad
extracontractual que la contractual, sea la primera la que se aplique a la responsabilidad
legal y cuasicontractual.
Sin perjuicio de estimar, como siempre, el inters que tienen las argumentaciones y
conclusiones de Pablo Rodrguez, no estamos de acuerdo con su postulado. Refutarlo, escapa
al alcance de este curso. Sin embargo, nuestra posicin es que las normas de la
responsabilidad extracontractual son slo aplicables a los delitos y cuasidelitos y las normas
de la responsabilidad contractual, ala contractual, cuasicontractual y delictual.
Al igual que Rodrguez, Carlos Ducci13 opina que a la responsabilidad cuasicontractual y
legal, se aplican las normas de la responsabilidad extracontractual. No opinan as Alessandri
y Claro Solar.
Nos parece claro que la regla general es la responsabilidad contractual.
Tanto es as que en el cuasicontrato de agencia oficiosa (art. 2.288), comunidad (art. 2.308) y
pago de lo no debido (art. 2.300), el propio Cdigo ha hecho responsable al deudor de una
determinada clase de culpa, de donde resulta obvio que para el Cdigo dicha culpa es

23

contractual porque admite graduaciones lo que no sucede con la culpa extracontractual. Lo

mismo es aplicable tratndose de obligaciones legales donde el Cdigo, tambin, acepta la
graduacin de la culpa. (arts. 256, 391, 539, 1.260, 1.300, 1.329).
Modernos autores rechazan que se trate en forma separada la culpa contractual y la culpa
extracontractual porque consideran que la culpa es siempre una misma y que consiste, en
definitiva, en un actuar negligente, sea que incida en una obligacin previa emanada de un
contrato, de un cuasicontrato o de la ley, sea que se produzca en el incumplimiento de la
obligacin legal genrica de actuar con diligencia frente a los dems.
Sin embargo, el Cdigo Civil chileno trata en forma separada la culpa contractual y la culpa
extracontractual y regula una y otra con marcadas diferencias. En efecto: (1) La culpa
contractual admite graduaciones de culpa lata, culpa leve y culpa levsima; en cambio la
culpa extracontractual no admite graduacin: toda culpa o falta de diligencia que cause un
dao origina responsabilidad extracontractual. (2) La culpa contractual se presume en caso
de incumplimiento; la culpa extracontractual no se presume sino que debe ser probada por
aquel que alega o reclama perjuicios por un hecho culpable. (3) En trminos generales, para
que en materia contractual surja la obligacin de indemnizar, el deudor tiene que estar en
mora, esto es, el cumplimiento de la obligacin tiene que haberle sido requerido por el
acreedor; en cambio, en la responsabilidad extracontractual, no se da el concepto de mora.
(4)

La

responsabilidad

contractual prescribe

en

cinco

aos (accin

ordinaria);

la

extracontractual, en cuatro aos.

A) La culpa contractual.
La culpa contractual se presentar siempre que haya infraccin a una obligacin, esto es, a
un vnculo previo entre el culpable y el perjudicado sea este vnculo previo de origen
contractual, cuasicontractual o legal. As, habr culpa contractual cuando, por ejemplo, el
comprador

no

paga

el

precio;

cuando

el

agente

oficioso

cumpla

su

obligacin

negligentemente, o cuando el padre no acte diligentemente en la administracin de los

bienes

del

hijo.

A.1) Graduacin de la culpa contractual.

Una de las caractersticas fundamentales de la culpa contractual es que admite graduacin
de culpa lata o grave, culpa leve y culpa levsima, como aparece de los arts. 44 y 1.547 del
Cdigo Civil.

24

En Roma se conoci la divisin de culpa lata y culpa leve y que poda ser "en abstracto" o "en
concreto". Al igual que en Chile, la culpa lata equivala al dolo.
Se incurra en culpa en abstracto cuando la diligencia exigida era la que normalmente
empleaba un tipo ideal de persona, como por ejemplo, el buen padre de familia. La culpa en
concreto exista cuando la referencia se haca a la conducta que deba observar el deudor
mismo. As, se responda de la culpa leve en concreto, cuando el deudor no empleaba el
cuidado que l mismo empleaba en sus negocios propios. De distintos tipos de contrato se
responda de distinta culpa.
En la Edad Media, los comentaristas del Derecho Romano creyeron ver en algunos textos
romanos, en especial el Digesto ("In lege Aquilia levssima culpa venit" - Digesto 44-9, pg. 2),
la existencia de una tercera clase de culpa: la culpa levsima. Y lo encontraron razonable
para que la culpa contractual tuviere graduacin dependiendo de los distintos tipos de
contratos, es decir, si el contrato slo interesaba al acreedor, el deudor responda de la culpa
grave; si le interesaba a ambos, de la culpa leve, y si beneficiaba slo al deudor ste
responda hasta de la culpa levsima.
Pothier consagr la graduacin tripartita que casi textualmente fue tomada por Andrs Bello
en el Art. 44. El Cdigo francs, en cambio, slo reconoci la culpa grave y la culpa leve sin
perjuicio de que la vaguedad de su Art. 1.137 permite tambin deducir la existencia de la
culpa levsima
a) Culpa lata o grave, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que an las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. As, la culpa lata o grave es la que impone o exige la menor diligencia o
cuidado al deudor y, en consecuencia, impone la menor responsabilidad, porque, para
incurrir en ella, es necesaria una conducta virtualmente dolosa. Es por esta ltima razn
que la ley equipara este tipo de conducta negligente en grado extremo a la intencin positiva
de infringir la obligacin. Por lo mismo, la culpa grave, asimilada al dolo, impone la mayor
extensin de la reparacin, como veremos.
En general, se responde de la culpa lata, como expresa el art. 1.547, en los contratos que por
su naturaleza son tiles slo al acreedor, como, por ejemplo, el depsito, contrato por el cual
el deudor del depsito, esto es, el que recibe la cosa en depsito, es el nico que contrae
obligacin de cuidar y restituir sin que obligacin alguna contraiga el acreedor. De esta
forma, en el depsito el nico beneficiado es el acreedor y es por eso que en este tipo de
contrato al deudor se le impone la diligencia mnima hacindole responder tan solo de la

25

culpa lata, esto es, comportarse con la diligencia mnima que consiste en manejar los
negocios ajenos, al menos, con el cuidado que an las personas negligentes y de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
La culpa lata equivale al dolo, segn el art. 44. Y esto significa que los efectos de la culpa lata
son los efectos del dolo y el efecto fundamental del dolo, como lo veremos, es hacer
responsable del autor del dolo, incluso, de los perjuicios imprevistos. De esta forma, el que
incurre en culpa lata responde tambin de los perjuicios imprevistos.
Es debatido el alcance de esta asimilacin que hace el Cdigo - y que viene de Roma - entre
la culpa lata y el dolo. Especialmente se discute en materia de "onus probandi" o "peso de la
prueba": como veremos ms adelante, la culpa se presume, pero el dolo de-be probarse. Si la
culpa lata equivale al dolo significa que la culpa lata al igual que el dolo debe ser probada?
La respuesta a esta interrogante pasa por la consideracin de que, si bien la culpa lata
equivale al dolo, no es dolo. En otras palabras, el hecho de que la ley equipare ambas figuras
no significa que nos encontremos frente a dos instituciones jurdicas idnticas.
Hay quienes expresan (Luis Claro Solar, Alessandri) que lo importante en esta materia es
que, si al responsable de culpa lata se le quieren exigir los efectos del dolo, tendr que
probrsele la conducta dolosa. Si al autor de culpa grave slo se le quieren exigir los efectos
de la culpa, en tal caso, aunque grave, se presumir.
Nos inclinamos a pensar que, si se pretende exigir los efectos del dolo (i.e., responder de los
perjuicios imprevistos) debern probarse los elementos que hacen que la conducta culpable
deba ser considerada como grave. Pero en esta materia ni la doctrina ni la jurisprudencia
estn contestes.
b) Culpa leve, descuido leve y descuido ligero, es la falta de aquella diligencia o cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Esta especie de culpa, expresa el Cdigo, se opone a diligencia o cuidado ordinario o
mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable
de esta clase de culpa.
De conformidad con lo establecido en el art. 1.547, se responde de esta culpa en los
contratos que benefician al acreedor y al deudor, como la compraventa.

26

La culpa leve es la regla general y se responde de ella cada vez que se exige por el contrato o
la ley que una persona se desempee como un buen padre de familia o con la prudencia o
cuidado normales o corrientes.
Dems est decir que el que responde de culpa leve con mayor razn responde tambin de la
culpa grave.
c) La culpa levsima, Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta es la culpa que impone la
mayor diligencia, la mayor responsabilidad, porque exige un esmerado cuidado de los
intereses del acreedor y es por ello que de esta culpa se responde en los contratos que slo
benefician al deudor, como es el caso de comodato o prstamo de uso.
El determinar de qu clase de culpa responde el deudor no es, en trminos generales,
complicado para el Juez dada la regla clara del art. 1.547 y tendr que ver el Juez a quin
beneficia el contrato, si slo al deudor, si slo al acreedor o si a ambas partes. El problema se
va a presentar cuando deba el Juez entrar a calificar si la diligencia que el deudor quiera
demostrar es o no es la diligencia requerida y tendr el Juez que aplicar su criterio personal
en esta materia, ya que la ley no le ha dado reglas fijas, sino que ha hecho referencia a
cnones de conductas que deben emplear o habitualmente emplean las personas
descuidadas o imprudentes, las personas corrientes o las personas esmeradamente
cuidadosas.
Limitaciones.
Los principios bsicos del art. 1.547 en cuanto a las distintas culpas de que se responde en
los diferentes contratos, pueden ser modificados (a) por la voluntad de las partes o (b) por la
ley, como el mismo art. 1.547, en su parte final, lo expresa.
a) Las partes son libres de establecer de que grado de culpa se deber responder en un
contrato. Incluso, el acreedor puede liberar de responsabilidad a su deudor. Sin embargo,
esta libertad de las partes en esta materia tiene un lmite previsto en el art. 1.465 del Cdigo
Civil, cuando prohibe la condonacin del dolo futuro limitando la posibilidad de renuncia tan
solo al dolo pasado. El pacto de liberacin del dolo futuro adolece de objeto ilcito y, por lo
tanto, es nula la estipulacin. Se presenta la duda de si la culpa grave puede ser condonada
en forma anticipada, inclinndose la doctrina a pensar que no es posible tal condonacin en
razn de la equivalencia que el legislador a hecho de la culpa grave con el dolo.

27

b) La ley tambin, a veces, ha impuesto responsabilidad de una distinta culpa no

obstante la naturaleza del contrato, como sucede en el "depsito necesario" que es aquel
que se presenta cuando la eleccin de la persona del depositario no depende de la libre
voluntad del depositante, como en el caso de un incendio o calamidad semejante (art. 2.236).
En este caso, el depositario no responde de la culpa lata, como debiera suceder aplicando los
principios generales del art. 1.547 ya que se trata de un contrato que slo beneficia a un
acreedor, sino que la ley lo hace responsable hasta de la culpa leve. (art. 2.239); esto es, la ley
lo hace ms responsable, le exige una mayor diligencia, dadas las circunstancias en que el
depsito

se

produjo.

Prueba de la culpa.
De conformidad con el art. 1.547, inciso tercero, la prueba de la diligencia incumbe al que ha
debido emplearla.
Por otra parte, el art. 1.671 expresa que, siempre que la cosa perece en poder del deudor, se
presume que ha sido por hecho o culpa suya.
De estas dos disposiciones la doctrina desprende que la culpa se presume, esto es, que cada
vez que hay un incumplimiento, el incumplimiento se presumir culpable correspondiendo al
deudor probar que l emple la diligencia debida o que el incumplimiento no le es imputable.
Hay autores, sin embargo, como el caso de Ripert y Boulanger, que consideran que este
principio - reconocido tambin por la generalidad de la doctrina francesa - no es tan claro y
que lo que sucede no es que el incumplimiento se presuma culpable sino que la culpa es
precisamente el incumplimiento de la obligacin.
No es clara la formulacin de este principio hecho por Ripert y Boulanger, ya que, si la culpa
es el incumplimiento y corresponde al deudor probar la diligencia debida para no responder
de los perjuicios, es prcticamente lo mismo que decir que la culpa se presume.
Esta materia, sin embargo, necesita profundizarse:
Como hemos visto en clases anteriores, el incumplimiento del deudor puede revestir varias
formas, como por ejemplo, incumplimiento absoluto y total, o bien, incumplimiento parcial o
incumplimiento tardo. Pero tambin puede haber habido cumplimiento del contrato pero, en
forma imperfecta, como por ejemplo, en el caso del mdico que cumpli con la obligacin de

28

atender al enfermo, estimando el acreedor, sin embargo, que el mdico atendi mal al
paciente lo que le provoc un dao.
Esto nos coloca en el problema de las obligaciones de resultado y las obligaciones de medio.
Obligacin de resultado es aquella en la que el deudor est obligado a obtener para el
acreedor un resultado preciso, vgr.: entregar un bien en arrendamiento, transferir el dominio
de un bien, no ejecutar determinado hecho, etc.
Obligacin de medio, en cambio, es aquella en la que la obligacin del deudor es realizar
una conducta o emplear los medios, prestar un servicio, que permitan al acreedor obtener un
resultado que l desea. As, el mdico no se obliga a sanar al enfermo, sino a emplear los
medios apropiados para que el enfermo sane.
Tratndose de incumplimiento de una obligacin de resultado, al acreedor le bastar
acreditar la existencia de la obligacin y simplemente afirmar que el deudor no ha cumplido
para colocar el peso de la prueba de cargo del deudor, quien deber acreditar que cumpli la
obligacin ya que, conforme al art. 1.698 del Cdigo Civil, la extincin de la obligacin por su
cumplimiento corresponde probarla a aquel que dice haberla cumplido; en otras palabras, no
es el acreedor el que debe probar que el deudor no ha cumplido, sino que es el deudor el que,
frente a la afirmacin del acreedor de que no ha cumplido, debe probar el cumplimiento. En
otros trminos, frente al incumplimiento de una obligacin de resultado, el principio de que
la culpa se presume se aplica en toda su extensin, ya que nada tiene que probar el acreedor
sino, tan solo, la existencia de la obligacin, siendo de cargo del deudor probar que ha
cumplido y empleado en el cumplimiento la diligencia debida, o bien, probar que no ha
cumplido pero sin responsabilidad ya que us o emple la diligencia debida, o probar el caso
fortuito. Si no logra probar estos extremos, tendr que responder de los perjuicios.
La situacin es diferente cuando se trata del incumplimiento de una obligacin de
medios por no haberse dado los resultados esperados. En este caso, el acreedor tendr que
verse forzado a acreditar la imperfeccin del cumplimiento para que el deudor resulte
responsable. As, si el acreedor pretende que el mdico fue el responsable de los daos
sufridos por la persona del paciente, tendr que probar que el mdico no emple la diligencia
debida.
Una razn de texto en el Cdigo Civil chileno estara confirmando esta circunstancia. En
efecto, conforme al art. 2158 si el mandante quiere responsabilizar al mandatario de los
perjuicios que le acarrea el cumplimiento imperfecto del mandato, tiene que acreditar la
29

culpa del deudor. Aparece as, tratndose del cumplimiento imperfecto, que la culpa, en este
caso, no se presume.
Habr oportunidades en que ser difcil determinar la diferencia entre una obligacin de
medio y de resultado. En tal caso, otro criterio puede emplearse para clarificar la presuncin
de la culpa o su necesidad de probarla: Segn se alegue el incumplimiento o el cumplimiento
imperfecto. Si el deudor no ha cumplido, se presumir la culpa. Pero, si el deudor ha
cumplido y lo que alega el acreedor es que tal incumplimiento es imperfecto, deber probar
que as es.
En sntesis, podemos afirmar que el principio de que la culpa se presume, esto es, que todo
incumplimiento de una obligacin hace presumir que el deudor es culpable y que pesa sobre
l de-mostrar que no hubo incumplimiento o que, si lo hubo, emple la diligencia debida, no
es tan absoluto toda vez que, tratndose de cumplimiento de obligaciones de medio, o en el
caso en que se alegue un cumplimiento imperfecto, ser generalmente el acreedor el que
tendr el peso de probar que el cumplimiento alegado y demostrado por el deudor fue un
incumplimiento imperfecto.
EL DOLO.
En derecho, el dolo tiene tres acepciones:
Como vicio del consentimiento consagrado en el art. 1.451 del Cdigo Civil, es toda
maquinacin fraudulenta empleada para engaar al autor de un acto jurdico. Esta acepcin
del dolo equivale al fraude y se presenta, generalmente, antes o al momento de celebrarse el
acto jurdico y acarrea su nulidad relativa;
La segunda acepcin es el dolo fuente de responsabilidad delictual y corresponde al definido
en el inciso final del art. 44 del Cdigo: "intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro". Este dolo es el que califica como delito al hecho ilcito de conformidad con
el

art.

2.284

del

Cdigo

relativo

la

responsabilidad

extracontractual;

c) Por ltimo, est el concepto de dolo como hecho que agrava la responsabilidad del deudor
en caso de incumplimiento y que es el que en esta oportunidad nos interesa y es al que se
refiere el art. 1.558, norma que determina el grado o extensin de la obligacin de
indemnizar que afecta al deudor por el incumplimiento de las obligaciones si ese
incumplimiento proviene de su dolo.
Esta ltima acepcin de dolo es sinnimo de mala fe y diversas disposiciones del Cdigo
emplean indistintamente el concepto de dolo o mala fe.

30

Hay dolo o mala fe en el incumplimiento de una obligacin cuando el deudor no la cumple,

no ya por negligencia o descuido, esto es, por su culpa, sino con el propsito ostensible y
deliberado de no cumplir su obligacin.
Podemos, as, definir el dolo en esta ltima acepcin, "como el acto u omisin intencional del
deudor para eludir el cumplimiento de su obligacin" (Alessandri).
Entre el dolo del art. 1.558, agravante de la responsabilidad del deudor incumplidor y el dolo
como vicio del consentimiento, hay una gran diferencia: este ltimo es anterior o coetneo al
acto y acarrea su nulidad; el otro no afecta a la validez de la obligacin y es posterior a ella ya
que

se

produce

en

la

etapa

de

su

cumplimiento.

Caractersticas.
1) El dolo, a diferencia de lo que sucede con la culpa, no admite graduacin. El dolo es
simplemente dolo, esto es, mala fe del deudor en el cumplimiento de su obligacin.
2) El dolo, a diferencia de la culpa, no se presume salvo en los casos expresamente
establecidos por la ley. Este principio est consagrado en el art. 1.459 del Cdigo Civil y
constituye un principio general no slo aplicable al dolo vicio del consentimiento sino que,
tambin, al dolo en la acepcin que ahora estudiamos.
El art. 1.301 del Cdigo Civil constituye un caso de aquellos en que la ley presume el dolo al
expresar dicha norma que "se prohibe al albacea llevar a efecto ninguna disposicin del
testador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de la nulidad y de considerrsele
culpable de dolo".
En razn de que el dolo no se presume corresponder probarlo a quien lo alega.
3) El dolo no puede condonarse ni renunciarse anticipadamente (art. 1.465). Las partes
pueden modificar la extensin de la responsabilidad del deudor en caso de dolo, por ejemplo,
pactando

que

el

deudor

no

responder

Efectos del dolo.

31

de

los

perjuicios

imprevistos.

a) Si el deudor en el incumplimiento de su obligacin acta con dolo o mala fe, hace

procedente el pago de la indemnizacin de perjuicios;
b) El deudor que incumple dolosamente su obligacin responde hasta de los perjuicios
imprevistos de conformidad con el art. 1.558 del Cdigo Civil.
c) En caso de que haya pluralidad de deudores que incumplen la obligacin, si han actuado
con dolo, surge para ellos la obligacin de indemnizar en forma solidaria, de acuerdo con lo
establecido extracontractual, la doctrina y jurisprudencia han considerado que se trata de
un principio general.
Diferencias entre el dolo y la culpa.
a) La culpa es falta de diligencia en el cumplimiento de la obligacin; el dolo es intencin
positiva de no cumplirla.
b) La culpa admite graduacin; el dolo no;
c) El responsable de culpa no debe indemnizar los perjuicios imprevistos; en cambio, la
responsabilidad del actor del dolo se extiende a los perjuicios imprevistos;
d) La prueba del dolo incumbe al que lo alega; en cambio todo incumplimiento de obligacin
se presume culpable;
e) Las reglas relativas a la culpa pueden modificarse por acuerdo de las partes a su arbitrio;
tratndose del dolo, en cambio, no puede condonarse para el futuro.
OTRAS FIGURAS DE EXONERACION DE RESPONSABILIDAD.
Hasta ahora hemos visto que el deudor responde de los perjuicios, si es que el
incumplimiento ha sido culpable o doloso y que se exonera de la obligacin de indemnizar, si
es que el incumplimiento se ha debido a fuerza mayor o caso fortuito.
Pareciera entonces que la nica posibilidad que tiene el deudor para exonerarse de la
obligacin de indemnizar, sera la de acreditar la existencia de una fuerza mayor o caso
fortuito, prueba que el inciso 3 del art. 1.547 hace pesar sobre el que lo alega, esto es, al
deudor.

32

Existen, sin embargo, otras causales de exoneracin de responsabilidad que pasaremos

someramente a estudiar.
a) De la ausencia de culpa.
Se ha sostenido por algunos que el deudor, para exonerarse de responsabilidad, debe
necesariamente acreditar que el incumplimiento se ha debido a fuerza mayor o caso fortuito.
No bastara, en consecuencia, que el deudor acreditara que emple o us la diligencia que le
era requerida por la naturaleza del contrato y la disposicin del art. 1.547 del Cdigo Civil.
No hay duda que si el deudor ha dejado de cumplir por fuerza mayor o caso fortuito
fcilmente demostrable, vgr., un terremoto, probar esa causal de exoneracin; pero habr
casos en los que la prueba del caso fortuito o fuerza mayor puede ser difcil especialmente
cuando se trata de probar que el hecho a que se le da tal carcter fue imprevisto e
insuperable.
La argumentacin de los que niegan la posibilidad del deudor de exonerarse limitndose a
probar el empleo de la diligencia debida no es valedera en Chile y, aparentemente, la han
sacado sus propugnadores de textos de doctrina francesa donde si hay base para sostener tal
afirmacin, dada la distinta reaccin que en esta materia tiene el Cdigo Civil francs
respecto del chileno.
En efecto, el art. 1.147 del Cdigo Civil francs expresa que el deudor ser condenado, si
correspondiere, al pago de daos e intereses, sea en razn del incumplimiento de la
obligacin, sea en razn de retardo en su cumplimiento, todas las veces que no justifique que
el incumplimiento provino de una fuerza mayor y que no ha habido mala fe de su parte. As,
hay autores franceses que sostiene que en Francia es exigido al deudor la prueba de fuerza
mayor o caso fortuito a diferencia de lo que sucede "en la doctrina alemana" la cual es menos
rigurosa con el deudor ya que lo autoriza para probar que us la diligencia debida.
Dado el tenor del art. 1.547 del Cdigo Civil chileno, no puede haber lugar a esta discusin,
ya que su emplearla. Si la ley expresamente ha dicho que corresponde al deudor probar que
us la diligencia debida es absurdo suponer que, probada esa diligencia, el deudor no queda
exonerado de la obligacin ya que eso significara que esta norma carecera en absoluto de
sentido.

33

A la misma conclusin se llega del anlisis del inciso 1 del art. 1.672 norma que, a contrario
sensu, est diciendo que si el cuerpo cierto perece sin culpa del deudor la obligacin se
extingue.
En consecuencia, de acuerdo al Cdigo Civil chileno el deudor no est obligado a acreditar la
existencia de fuerza mayor o caso fortuito para exonerarse de responsabilidad, sino que le es
suficiente probar que emple la diligencia o cuidado que le era requerido segn la naturaleza
del contrato.
b) El hecho de terceros.
Cuando nos hemos referido al incumplimiento de una obligacin por la culpa del deudor o
por caso fortuito, nos hemos estado refiriendo a los actos personales del mismo; pero, qu
sucede si el incumplimiento proviene del hecho de un tercero?
Existe un principio universal en derecho y que dice que el deudor responde no solo de sus
propios hechos sino que, tambin, del hecho de los terceros que de l dependen o por quienes
es responsable.
Si la culpa ha sido cometida o el caso fortuito provocado, por ejemplo, por un empleado,
dependiente o agente del deudor, se entiende realizado el acto por el propio deudor quien
responder de ese hecho ajeno como de los hechos propios.
En materia contractual el Cdigo Civil chileno no contempla ningn principio general, como
lo hace en el caso de la responsabilidad extracontractual en el art. 2.320. Sin embargo, al
regular los distintos contratos, el Cdigo contiene normas que consagran este principio, como
por ejemplo los arts. 1.679, 1.925, 1.926, 1.941, 2.014 y 2.015.
En concepto de Claro Solar el principio de la responsabilidad por el hecho ajeno consagrado
en el art. 2.320 en materia de responsabilidad extracontractual, no es el fundamento de la
responsabilidad por el hecho de terceros en materia contractual: "Desde que se trata de una
cuestin de la ejecucin de la convencin, la teora de la responsabilidad del hecho de otro en
materia contractual debe reposar sobre las disposiciones de la ley relativas a la inejecucin
de las convenciones; la falta delictual no tiene que ver en ellas". (Tomo 11 - Obligaciones II.-,
pg. 540).
Si el hecho que impide el cumplimiento de la obligacin, es el hecho de un tercero que
interviene en la ejecucin de la obligacin por su propia voluntad sin que en ello intervenga

34

para nada la voluntad del deudor, no ser nunca de su responsabilidad ya que para l
constituir o un caso de fuerza mayor, o bien, resultar exonerado si prueba su propia
diligencia.
De esta manera, el hecho del tercero ajeno al deudor es tambin una causal de exoneracin,
an cuando pueda no constituir fuerza mayor si, en este caso, el deudor prueba que us la
debida diligencia.
La responsabilidad contractual por el hecho del tercero est circunscrita, entonces, a la
intervencin del tercero que ha sido encargado de la ejecucin de la obligacin ya sea por el
deudor (cuando el deudor encargue a un artfice la confeccin de la obra material que se
oblig a dar) ya sea por la ley (como el caso del representante legal).
Por qu responde el deudor del hecho de estos terceros agentes o dependientes del deudor?
Dos teoras se han desarrollado en Alemania para explicar este fenmeno: la teora
tradicional de la culpa y la teora del riesgo.
Para la primera de estas teoras, hay culpa del deudor si no cumple la obligacin por el hecho
de un tercero interviniente por encargo del deudor, toda vez que pudo el deudor prever o
superar la intervencin del tercero simplemente no designndolo o designando a otro que
estuviera en situacin de cumplir con la obligacin. En esta forma, si el deudor encarga a un
tercero el cumplimiento de la obligacin y por hecho de ste la obligacin no se cumple,
habra negligencia propia del deudor, se dara su propia culpa.
Para la segunda de las teoras, el deudor que se aprovecha de un tercero para cumplir su
obligacin debe correlativamente asumir las consecuencias de la inejecucin ya que el que
obra en su inters propio, obra a su propio riesgo.
c) Estado de necesidad.

Se conoce como estado de necesidad aquel en que una persona se ve en la necesidad de

causar un dao para evitar otro mayor a l a un tercero.
En materia extracontractual el estado de necesidad se admite como eximente de
responsabilidad. As, se ha fallado que el Servicio de Aduanas no responde de haber echado
al mar unos productos en caso de un incendio, ya que de no haberlo hecho el incendio

35

habra tenido mayores y graves consecuencias: Se resolvi en este caso que el Servicio de
Aduanas haba actuado por "caso de necesidad".
En materia contractual, a menos que el estado de necesidad constituya un caso fortuito, no
es aceptable en doctrina como causal de exoneracin.
En materia contractual el art. 2.174 relativo al comodato o prstamo de uso, consagra este
principio cuando expresa que el comodatario responde hasta de la culpa levsima, y que no
es responsable del caso fortuito a menos que en la alternativa de salvar de un accidente la
cosa prestada o la suya ha preferido deliberadamente la suya. Esto es, no obstante que esta
situacin enfrenta al deudor a un estado de necesidad y por tratarse de una fuerza mayor
debiera exonerarse, responde de la fuerza mayor si prefiri salvar la cosa propia y no la
debida.

DE LA CULPA IN CONTRAHENDO O CULPA DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

La responsabilidad que hemos estado estudiando es la que recae en el cumplimiento de la
obligacin.
Pero, qu sucede con los actos negligentes o imprudentes en que incurre una persona en la
etapa de formacin de un contrato que no lleg a formarse o que, formado, fue nulo?
En la responsabilidad precontractual descartamos el dolo en que se incurre cuando despus
hubo contrato porque ste, en la etapa previa al contrato o coetnea con su formacin,
constituye vicio del consentimiento que acarrea la nulidad relativa del acto. Nos estamos
refiriendo, entonces, al dolo en el caso en que el contrato no lleg a formarse ya que, en tal
evento, ese dolo no ser vicio por un consentimiento que no lleg a formarse.
Pero tambin nos estamos refiriendo a los daos causados con culpa en la etapa previa en
los contratos, tanto que no se formaron como en los que se formaron ya que, en este ltimo
evento, no se afectar su validez pero s habr daos causados con culpa.
Este problema de la responsabilidad previa a la formacin de un contrato fue tratado por
primera vez por el ilustre jurista alemn Von Ihering que denomin a esta figura como "culpa
in

contrahendo"

que

otros

autores

posteriores

precontractual".

36

han

llamado

"responsabilidad

Es un principio general del derecho que nadie puede perjudicar a otro con su actuacin
dolosa, culpable o negligente puesto que tenemos la obligacin de actuar frente a los dems
de buena fe y en forma prudente.
Este principio es universalmente aceptado. Sin embargo, se discute cual es la naturaleza de
la responsabilidad que surge cuando en la formacin del contrato que lleg a ser nulo que
fracas ha habido por una de las partes culpa o dolo. Von Ihering, como otros autores,
estiman que esta responsabilidad es de carcter contractual; en cambio otros sostienen que
se trata de una responsabilidad extracontractual.

Estimamos, como Riphert y Boulanger, que la construccin doctrinaria de Von Ihering para
asignar a esta responsabilidad el carcter de contractual es artificiosa y basada en el derecho
romano donde no exista un principio general como el que se contiene en el art. 2.339 del
Cdigo Civil que expresa: "Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona debe ser reparada por sta." Creemos por ello que la
responsabilidad por los daos que una parte cause a la otra en la formacin de un contrato
nulo o que no lleg a perfeccionarse es de carcter extracontractual y que ese es el carcter
que tiene la responsabilidad impuesta al oferente en el proceso de formacin del
consentimiento por los arts. 98 y 100 del Cdigo de Comercio. En cambio, tratndose de la
culpa en un contrato que vlidamente se form, se tratar al menos responsabilidad
contractual.
5 Que el deudor est constituido en mora
Que el deudor est constituido en mora es el ltimo de los requisitos para que proceda la
indemnizacin de perjuicios.
As aparece claramente de los arts. 1.557 y 1.538.
Que el deudor est constituido en mora es un requisito exigible slo en las obligaciones
positivas, esto es, en las obligaciones de dar o hacer. En las obligaciones negativas, o de no
hacer, se debe la indemnizacin de perjuicios por la sola contravencin, como lo expresa el
art. 1.557, lo que significa que en el caso de estas ltimas obligaciones - y como es obvio - no
es procedente el concepto de mora.
Dado que los arts. 1.557 y 1.538 no hacen distincin alguna, la mora es un requisito tanto
de la indemnizacin de perjuicios compensatoria como de la indemnizacin de perjuicios

37

moratoria, lo que es confirmado por el art. 1.553. En efecto, conforme al inciso primero de
este artculo el acreedor puede exigir al deudor de una obligacin de hacer constituido en
mora junto con la indemnizacin de la mora..." 3, Que el deudor le indemnice de los
perjuicios resultantes de la infraccin del contrato". Aparece, as, de manifiesto, que en caso
de mora procede tanto la indemnizacin moratoria que el citado artculo designa como
"indemnizacin de la mora", como la indemnizacin compensatoria a que se refiere la regla
tercera de la misma disposicin al hablar "de los perjuicios resultantes de la infraccin del
contrato". De esta forma carecen de valor aquellas interpretaciones que sostienen, en nuestro
pas, que la mora es slo un requisito para indemnizacin llamada moratoria o por el retardo.
Tal tesis, que podra explicarse en Francia por el tenor de su Cdigo Civil, carece de base en
Chile.
Antes de llegar a la definicin de mora digamos que esta institucin, que se conoci en Grecia
ms bien como equivalente a tardanza en el cumplimiento de una obligacin, adquiri toda
su fisonoma jurdica en Roma a medida que se fue atemperando la rigurosidad para con los
deu-dores. La institucin de la mora es una institucin creada desde sus orgenes en favor
del deudor. Las consecuencias de un incumplimiento son graves para el acreedor y la ley le
otorga amplios derechos para resarcirse; pero son graves tambin para el deudor (y ms
graves lo eran primitivamente) y el derecho se preocup de exigir en esta materia una accin
del acreedor (la interpelacin) antes de hacer procedente el derecho a la indemnizacin.
El fundamento de la mora es, en trminos muy generales, el hecho de que comnmente no es
el deudor el que debe adelantarse a su acreedor para ofrecerle el cumplimiento de su
obligacin, sino que es el acreedor el que debe solicitar al deudor el cumplimiento de su
obligacin.
En otros trminos, no basta que el deudor no haya cumplido su obligacin cuando deba
cumplirla para que deba indemnizacin de perjuicios al acreedor: la ley supone que la
tardanza en el cumplimiento pasa a ser una especie de plazo de gracia que el acreedor
concede al deudor hasta que requiere el pago. Este principio de que la sola tardanza o
demora en el cumplimiento de la obligacin no genera obligacin de indemnizar mientras el
acreedor no interpele a su deudor, constituye, digmoslo as, la esencia de la mora. Es a
partir de la interpelacin o requerimiento del acreedor que la tardanza supuestamente
inocua se transforma en incumplimiento perjudicial o mora. El lenguaje jurdico, en la
materia, nos confirma este criterio. En efecto, cuando una obligacin debe cumplirse decimos
que es exigible, esto es, el acreedor puede exigirla; no decimos que es una obligacin
"debida".

38

Definamos, entonces, la mora, como "el retardo culpable en que incurre el deudor en el
cumplimiento de su obligacin que persiste ms all de la interpelacin del acreedor".
Fernando Fueyo13 postula que no existe norma alguna en el Cdigo de la cual poder sacar la
conclusin de que no son indemnizables los perjuicios que el acreedor demuestre haber
sufrido con motivo del incumplimiento en el lapso que va desde que la obligacin se hizo
exigible hasta la interpelacin. Expresa que, cuando el art. 1.557 dice que se deben los
perjuicios "desde que el deudor se ha constituido en mora" slo seala que a partir de esa
fecha nadie puede dudar que los perjuicios se producen pero no significa que no se deben
aquellos perjuicios probados que sean causados en el tiempo anterior.
Artificiosa nos parece la tesis de Fueyo. Ella responde al criterio muy generalizado de que la
mora es una institucin que, hoy da, carece de sentido frente a la agilidad del trfico
jurdico, al "valor del dinero y del tiempo" y a los sagrados derechos de los acreedores,
criterios stos que no caben en nuestro Cdigo Civil que ha sido esencialmente ecunime
entre los derechos del acreedor y deudor.

MORA RETARDO - EXIGIBILIDAD.

Jurdicamente mora no es sinnimo de retardo. Si bien todo el que est en mora est en
retardo, no todo el que est en retardo, por muy culpable que sea ese retardo, est en mora
mientras no haya sido interpelado por el acreedor.
Por lo mismo, no es sinnimo mora con exigibilidad de la obligacin. Una obligacin es
exigible cuando el acreedor, por no haber plazo o condicin de los que dependa el
cumplimiento de la obligacin, est en situacin de exigir su cumplimiento o interpelar. En
cambio la mora requiere no solo que la obligacin sea exigible sino que, adems, requiere que
el acreedor haya exigido el cumplimiento de la obligacin, esto es, haya interpelado a su
deudor.
Requisitos de la mora.
a) Retardo: El primer requisito de la mora es que el deudor retarde el cumplimiento de su
obligacin, esto es, no de cumplimiento a ella en el momento que corresponda cumplirla. La
oportunidad para el cumplimiento de la obligacin ser la que las propias partes hayan
previsto y, a falta de previsin de las partes, la oportunidad fijada por la ley para el
cumplimiento de la obligacin. Art. 1.494: Plazo tcito.
39

Las obligaciones puras y simples deben cumplirse de inmediato y respecto de los distintos
contratos, el Cdigo Civil ha establecido normas sobre este particular. As, por ejemplo, el
art. 1.826, en la compraventa, expresa que el vendedor es obligado "a entregar la cosa
vendida inmediatamente despus del contrato o a la poca prevista en l". A su turno, el art.
1.872 expresa que a falta de estipulacin, el precio debe ser pagado en el lugar y tiempo de la
entrega.
En las obligaciones a plazo, la obligacin deber cumplirse al vencimiento del plazo y, en las
condicionales, cumplida que sea la condicin.
Si el deudor no cumple ms all de la oportunidad correspondiente habr retardado el
cumplimiento; pero no ser an moroso.
b) Retardo culpable: Slo podr haber en definitiva indemnizacin de perjuicios si el
incumplimiento de la obligacin es imputable al deudor, esto es, si el deudor es culpable del
retardo por su negligencia (culpa propiamente tal) o por su dolo (intencin positiva de no
cumplir).
Esto, adems de responder a principios generales, aparece de manifiesto en el inciso 2 del
art. 1.558 del Cdigo Civil cuando expresa que "la mora producida por fuerza mayor o caso
fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios".
La redaccin del inciso 2 del art. 1.558 recin transcrito ha dado lugar para que algunos
sostengan que puede haber mora sin culpabilidad ya que esta norma habla de "la mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito". Segn stos, incluso tratndose de un
incumplimiento por fuerza mayor o caso fortuito si el acreedor interpela al deudor lo
constituir en mora y si bien esa mora no dar lugar a la indemnizacin de perjuicios, se
dara lugar a los dems efectos de la mora. (sic)
Sin embargo ello no es as. El trmino "mora" est empleado en el inciso 2 del art. 1.558
como sinnimo de "tardanza" o "atraso" y no en el sentido estrictamente jurdico. No debe
olvidarse que el trmino mora era sinnimo de tardanza en Grecia e, incluso, los romanos,
que concibieron el trmino de mora en el sentido que actualmente tienen, incurrieron en el
mismo error que el art. 1.558 ya que hay un texto de Justiniano semejante a ese inciso
segundo que habla de "la mora producida por caso fortuito". Por otra parte, hay otras
disposiciones del Cdigo en que Andrs Bello confundi el trmino "mora" con "tardanza",
como el art. 1.537.

40

c) Interpelacin: Interpelacin es el acto por el cual el acreedor exige al deudor el

cumplimiento de la obligacin o bien es el acto por el cual el acreedor requiere de pago a su
deudor.
Este es el elemento ms propiamente esencial de la mora ya que lo que caracteriza a esta
institucin es, precisamente, el incumplimiento ms all de la interpelacin, esto es, el
incumplimiento contumaz. Siempre que hablamos de mora debemos entender que es el
incumplimiento que viene despus de la interpelacin.
La doctrina clasifica la interpelacin en:
-Contractual expresa (art. 1.551 N 1).
-Contractual tcita (art. 1.551 N 2).
-Extracontractual (art. 1.551 N 3).
En materia de interpelacin, la regla general es la interpelacin extracontractual, esto es, el
requerimiento judicial que el acreedor hace a su deudor. Esta interpelacin judicial o
extracontractual e, insistimos, regla general, es a la que se refiere el N 3 del art. 1551.
El referido principio general de que para que el deudor est constituido en mora, es
indispensable que el acreedor lo interpele judicialmente tiene dos importantes excepciones:
(1) cuando se ha estipulado un plazo dentro del cual la obligacin debe ser cumplida y (2)
cuando de la propia naturaleza de la obligacin aparece que sta ha debido cumplirse en un
plazo determinado y no lo ha sido.
La primera de estas excepciones la consagra el N 1 del art. 1.551 y la doctrina no la
considera como un caso en que no se necesita en absoluto de interpelacin, sino que
considera que se trata de un caso de interpelacin contractual expresa; esto es, las partes
son libres en un contrato de estipular que la obligacin debe ser cumplida dentro de un
determinado plazo y ello importa que el acreedor ha manifestado de antemano a su deudor
que un cumplimiento ms all del plazo convenido le causar perjuicios por lo que el slo
vencimiento del plazo colocar en mora al deudor. La misma naturaleza de interpelacin
contractual, pero tcita, es aquella a que se refiere la segunda excepcin consagrada en el N
2 del art. 1.551.
De esta forma, los Ns. 1 y 2 del art. 1.551 no son casos de excepcin al principio de que
siempre debe haber interpelacin, sino tan solo una excepcin al principio de que la
interpelacin, como regla general, debe ser extracontractual, esto es, judicial.

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a) Caso del N 1 del art. 1.551 o "interpelacin contractual expresa":

De conformidad con el art. 1.551 N 1, el deudor est en mora "cuando no ha cumplido la
obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se
requiera al deudor para constituirle en mora".
Trmino, como sabemos, es sinnimo de plazo; entonces, el deudor estar en mora si no ha
cumplido la obligacin dentro de plazo porque la ley supone, que si se ha fijado un plazo por
las partes dentro del cual la obligacin debe ser cumplida, las partes han entendido convenir
que el vencimiento del plazo es la fecha cierta de cumplimiento de la obligacin ms all de la
cual el incumplimiento acarrea perjuicios al acreedor. Constituye, entonces, un caso de
interpelacin contractual expresa.
La norma que estamos analizando se refiere a "trmino estipulado" de donde queda claro que
el plazo debe ser convenido por las partes, esto es, debe tratarse de un acto jurdico bilateral.
No sera, entonces, "trmino estipulado" ni el que fije la ley para el cumplimiento de una
obligacin, ni que el testador seale en un testamento ya que en estos dos casos no hay un
trmino estipulado. Tampoco sera aplicable esta norma si las partes fijan una condicin a
cuya verificacin queda sujeto el cumplimiento de la obligacin.
La pregunta que surge de la norma ms arriba transcrita es: "todo plazo estipulado por las
partes tiene el mrito de constituir una interpelacin contractual expresa"?. En otras
palabras el vencimiento de cualquier plazo estipulado constituye al deudor en mora en caso
de no cumplir a su vencimiento?
El derecho comparado nos muestra que los distintos Cdigos Civiles han adoptado como
respuesta a esta interrogante dos sistemas:
a) El sistema representado por la mxima latina "dies interpellat pro homine", esto es, "el
plazo interpela por el hombre";
b) El sistema precisamente contrario de "dies non interpellat pro homine", o, como expresan
otros autores, siguiendo la mxima de Marcianus, "mora fieri intelligitur non ex re sed ex
personae".
El primero de los sistemas es el seguido por los cdigos civiles alemn y espaol; el segundo,
por los cdigos civiles italiano, francs, argentino y otros.

42

Para el primero de los sistemas, cada vez que los contratantes estipulan un plazo para el
cumplimiento de la obligacin, su solo vencimiento hace incurrir en mora al deudor porque
en tal evento es el plazo el que interpela por el acreedor, esto es, los das interpelan por el
hombre.
Para el segundo de los sistemas, la regla general es que el plazo estipulado no constituye
interpelacin sino solo excepcionalmente cuando se ha estipulado o quedado de manifiesto
en el contrato que el solo vencimiento del plazo colocar en mora al deudor; esto es, cuando
se hace evidente la intencin de las partes de omitir o no ser necesaria la interpelacin
judicial.
Los sostenedores de este ltimo sistema critican el principio de que cualquier plazo interpela
por el hombre porque consideran que atenta contra la tradicin romana de la mora, contra la
naturaleza jurdica de la misma y contra la naturaleza jurdica del plazo. Veamos sus
razones:
a) Dicen que el concepto de mora fue una conceptualizacin romana con el mismo sentido
jurdico que tiene hoy da y la mxima "dies interpellat pro homine" no fue conocido ni
aceptado en Roma sino que fue sacado por los glosadores medioevales de una equivocada
interpretacin de un texto de Papinianus.
b) La mora corresponde al principio de que no es al deudor a quien le corresponde, bajo
sancin de responder de perjuicio, el deber de adelantarse al acreedor ofreciendo el
cumplimiento sino que, por el contrario, al acreedor solicitarlo y, mientras ello no suceda, el
deudor no responde de perjuicios o no est jurdicamente en incumplimiento. A este
principio corresponde la norma del Cdigo Civil italiano que dispone que el deudor est en
mora si se ha estipulado un plazo cuando la obligacin debe ser cumplida en "el domicilio del
acreedor".
Por otra parte, si el comn o la generalidad de las obligaciones contemplan un plazo para su
cumplimiento, no es posible darle a cualquier plazo el carcter de interpelacin, porque, de
hacerlo, la constitucin en mora por interpelacin extracontractual o judicial deja de ser
comn para constituirse en una institucin excepcional;
c) El plazo, como la mora, es una institucin bsicamente establecida en beneficio del deudor
y no del acreedor, de modo que, al pretender que siempre el vencimiento del plazo colocar al

43

deudor en mora es volver contra el deudor el plazo y la mora que en su favor se han
establecido.
Nadie discute que en las obligaciones puras y simples se requiere de interpelacin
extracontractual o judicial para constituir en mora al deudor. Pues bien, el vencimiento del
plazo ordinario o comn en las obligaciones sometidas a esta modalidad, significa que la
obligacin se transforma en pura y simple y no puede entonces entenderse que por el solo
vencimiento del plazo quede el deudor constituido en mora;
d) La mora es incumplimiento culpable y antes del requerimiento judicial no puede
suponerse culpabilidad. Slo cuando no se cumpla por el deudor despus del requerimiento
podr presumirse que ese incumplimiento es culpable.
Qu sistema sigue el Cdigo Civil chileno?
Dos teoras distintas interpretan de manera diferente el N 1 del art. 1.551 del Cdigo Civil:
1. Arturo Alessandri sostiene - y con l la mayora de los autores y la Jurisprudencia - que
el texto del art. 1.551 N 1 contempla el principio "dies interpellat pro homine" en trminos
que cada vez que haya estipulacin de plazo si el deudor no cumple con la obligacin a su
vencimiento incurrir en mora, como aparece del tenor literal de la disposicin;
2. Claro Solar, por el contrario, sostiene que ello no es as ni considerando el tenor literal, ni
la historia de la norma, ni la interpretacin armnica de la disposicin del Cdigo.
Veamos los argumentos de Claro Solar y otros que pueden darse en la materia:
a) Andrs Bello sigui en materia de efectos de la obligacin y obligaciones en general, a
Pothier quien, en su Tratado de las Obligaciones, no acoge el principio de que el plazo
interpela por el hombre salvo que aparezca de manifiesto la intencin de las partes de que,
por el solo vencimiento del plazo, quedar el deudor constituido en mora;
b) El Cdigo Civil extranjero que ms influy en el nuestro fue el Cdigo Civil francs, Cdigo
que sigue el sistema de que "dies non interpellat pro homine";
c) Porque el art. 1.551 N 1 hasta la intervencin de la Comisin Revisora, deca, despus de
la frase "cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado", la frase "si en el
contrato se expresa que por la mera expiracin del trmino quedar constituido en mora". De

44

esta manera, era evidente que el Cdigo Civil sigui el sistema de que el plazo slo interpela
en caso excepcional y no como norma general. Ahora bien, en concepto de Claro Solar, la
Comisin Revisora, suprimi aquella frase no para cambiar de un sistema a otro, sino porque
estim que la frase era redundante. En efecto, la norma habla de un trmino dentro del cual
se debe cumplir la obligacin, lo que es constitutivo de un plazo fatal o esencial y no
ordinario, que lleva implcito el nimo de los contratantes de no poderse cumplir vlidamente
la obligacin despus de expirado, segn el concepto legal que el art. 49 del Cdigo Civil da al
plazo concebido con las palabras "dentro de" o "en".
Si la intencin de la Comisin Revisora hubiese sido cambiar el sistema del Cdigo, no slo
habra debido modificar el art. 1.551, sino tambin el art. 1.538 - que rechaza el principio de
que el plazo interpela por el hombre en la clusula penal - lo que no hizo, siendo pobre la
explicacin de que la Comisin Revisora olvid modificarlo;
d) El plazo fatal, llamado por otros "plazo esencial", difiere del plazo ordinario en cuanto que,
respecto del primero, hay una evidente voluntad de que la obligacin se cumpla por el deudor
en cualquier momento pero dentro del plazo, en trminos que, el cumplimiento posterior, no
es vlido; en cambio, si se pacta que una obligacin se cumpla cierto da determinado, el
deudor no puede en principio cumplirla antes del plazo, o, al menos, no hay voluntad del
acreedor para que se cumpla antes, sino que slo una vez vencido el plazo; esto es, una vez
que la obligacin ha pasado a ser pura y simple; y, en consecuencia, se requerir
interpelacin judicial para constituirlo en mora.
En mi opinin personal, independientemente de que la jurisprudencia haya adoptado la
decisin de Alessandri y que la tendencia actual de la legislacin comparada es ir dando al
plazo el carcter general de interpelacin, creo que en el caso del Cdigo Civil chileno la
razn est del lado de Luis Claro Solar por la consecuencia y armona del desarrollo de su
tesis.
b) Caso del N 2 del art. 1.551 o interpelacin "contractual tcita".
Cuando las partes, dada la naturaleza de la obligacin, no han podido entender sino que la
obligacin debe cumplirse en una poca determinada, si el deudor no cumple queda
constituido en mora sin necesidad de requerimiento judicial posterior. Es el caso de la
persona que arrienda un automvil para ir el da 1 de Junio a Valparaso. Es obvio que la
obligacin no ha podido entenderse que pueda cumplirse despus de esa fecha ya que tal
incumplimiento

tardo

es

absolutamente

45

intil

para

el

acreedor.

En este caso, a diferencia del N 1, no es que las partes hayan estipulado en forma expresa
un plazo dentro del cual deba cumplirse la obligacin, sino que la oportunidad til para el
cumplimiento emana de la propia naturaleza de la obligacin de que se trata. Es por ello que
se

denomina

esta

interpelacin

"contractual

tcita".

C) Caso del N 3 del art. 1.551 o interpelacin extracontractual.

Este caso, como hemos dicho, es la regla general: para que el deudor quede constituido en
mora, como regla general, debe ser interpelado por el acreedor y esta interpelacin tiene que
ser judicial. De esta forma, no basta cualquier peticin del acreedor dirigida a su deudor para
que cumpla, sino que es necesaria que judicialmente el acreedor exija a su deudor el
cumplimiento.
En consecuencia, ser necesaria la interpelacin extracontractual en los siguientes casos:
-Si la obligacin es pura y simple;
-Si la obligacin es condicional;
-Si es a un plazo no estipulado, como por ejemplo, plazo legal o plazo testamentario;
-Si no se ha fijado un plazo dentro del cual o en el cual deba cumplirse la obligacin, sino un
plazo ordinario.
d) En los contratos bilaterales, que el acreedor no se encuentre en mora: Es este un requisito
esencial exigido por la ley para que exista mora en los contratos bilaterales: Ninguno de los
contratantes est en mora mientras la contraparte no cumpla sus obligaciones o no se allane
a hacerlo, porque "la mora purga la mora" como expresa un clsico adagio jurdico.
Al respecto, el art. 1.552 expresa: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o se
allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". Es esto lo que se denomina "excepcin de
contrato no cumplido". (excepcio non adimpleti contractus).
Efectos de la mora.
-Descarga al deudor de la obligacin de cuidado ordinario de la cosa debida (art. 1.548);

46

-El deudor es slo responsable del deterioro que provenga de su culpa grave o dolo (arts.
1.680 y 1.827, regla general, art. 1.549);
-El deudor puede demandar la indemnizacin de los perjuicios que le cause la mora del
acreedor (art. 1.827).

Determinacin del monto de indemnizacin.

Hemos analizado los requisitos para que proceda la indemnizacin de perjuicios. Nos
corresponde estudiar ahora cmo se determinan los perjuicios, esto es, cmo se avalan.
La liquidacin de los perjuicios puede hacerla el juez; otras veces, sern las partes quienes
directamente hagan esta avaluacin; por ltimo, en otros casos, ser la ley la que la
establezca. Tenemos as, una avaluacin judicial, una avaluacin convencional y una
avaluacin legal.
Avaluacin judicial.
Avaluacin judicial es la que hace el juez dentro de un juicio entre partes y tal avaluacin
ser necesaria a falta de convencin relativa al monto de los perjuicios y a falta de norma
legal que la establezca. En esta avaluacin el juez debe ceirse a las reglas contenidas en los
artculos 1556 y 1558 del Cdigo Civil.
De conformidad con la primera de las normas, la indemnizacin de perjuicios comprende el
dao emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligacin o de
haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento, exceptundose
los casos en que la ley limita la indemnizacin expresamente al dao emergente.
Dao emergente, es la prdida efectiva que el acreedor experimenta en su patrimonio y lucro
cesante la ganancia que el acreedor ha dejado de percibir por el incumplimiento. As, si por
hecho o culpa del deudor arrendatario de una casa sta se incendia, para responder del dao
emergente el arrendatario tendr que indemnizar el valor de la casa y, por concepto de lucro
cesante, las rentas que el arrendador deja de percibir por el arriendo. Del mismo modo, si un
empresario teatral contrata a un artista importante para lo que arrienda un teatro, hace
propaganda, contrata una orquesta, etc. y el artista no acude, deber indemnizar como dao
emergente lo efectivamente gastado por el empresario teatral en la preparacin del
espectculo y como lucro cesante lo que el empresario debi de ganar razonablemente con el
espectculo.
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De conformidad con el artculo 1.558, si no se puede imputar dolo al deudor, slo es

responsable de los perjuicios que se previeron o pudieren preverse al tiempo del contrato.
Pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia
inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su
cumplimiento, a menos que las partes contratantes hayan modificado estas reglas.
Es importante tener presente que en esta materia el Cdigo Civil chileno sigui las
explicaciones dadas por Pothier en su "Tratado de las Obligaciones", quien, a su vez, sigui a
Dumouln que escribi su tratado sobre daos y perjuicios titulado "De Eo Quod Interest".
De la misma forma que el Cdigo Civil chileno se gui por estos principios, lo hicieron
tambin el Cdigo Civil francs, el italiano, el argentino, etc. En consecuencia, existe
uniformidad en el derecho comparado en materia de extensin de la avaluacin judicial de
los perjuicios. El Cdigo alemn, en cambio, no sigui el esquema de Pothier, estableciendo
una regla distinta: El que responde de daos y perjuicios debe restablecer el estado de cosas
que hubiere existido si la circunstancia que obliga a la indemnizacin no hubiere ocurrido;
esto es, principio de la reparacin integral.
El artculo 1150 del Cdigo Civil francs expresa que el deudor no responde sino de los
daos e intereses previstos o que ha podido prever al tiempo del contrato, agregando el
artculo 1151 que incluso si la inejecucin del contrato se debe al dolo del deudor, los daos
y prdidas no deben comprender sino que aquellos que son una consecuencia inmediata y
directa de la inejecucin de la obligacin.
Para apreciar hasta qu punto el Cdigo Civil francs y el chileno, entre otros, siguieron la
tesis de Pothier, veamos qu nos dice este autor:
"Cuando no se puede reprochar al deudor dolo alguno... el deudor no est obligado ms que
a los daos y perjuicios que se han podido prever cuando el contrato ...". Ms adelante
expresa el autor refirindose a los daos originados por el dolo del deudor:
"Los principios que hemos establecido hasta el presente no tienen lugar cuando es el dolo de
mi deudor quien ha dado lugar a que se me abonen daos y perjuicios. En este caso, el
deudor es responsable indistintamente de todos los daos e intereses que yo he sufrido a los
cuales su dolo ha dado lugar, no tan slo por aquellos que yo he sufrido en relacin a la cosa
que ha sido objeto del contrato...".

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"En relacin a los otros daos que yo he sufrido como consecuencia lejana e indirecta del
dolo de mi deudor ser tambin responsable? ... La regla que me parece que en ese caso
debera seguirse es que no se debe comprender en los daos e intereses de los cuales un
deudor es responsable por razn de un dolo, aquellos que no slo no son una consecuencia
lejana ni una consecuencia necesaria, sino que pueden tener otras causas".
Aparece as de estos prrafos de Pothier el contenido exacto de nuestro artculo 1.558: Si no
se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato, pero si hay dolo es responsable de todos los
perjuicios siempre que hayan sido una consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.
Determinar si un perjuicio es directo o indirecto, previsto o imprevisto, es una cuestin de
hecho difcil de resolver apriorsticamente con sujecin a normas matemticas. Ser el juez,
en cada caso, quien deber resolver a la luz de los principios.
Sin embargo es importante insistir que para nuestro Cdigo sus conceptos no son distintos,
ni ms ni menos extensivos que los que fueron para los clsicos Dumouln y Pothier. En esta
materia Pothier hace otras reflexiones conceptuales que son tambin aplicables a nuestro
medio. Segn Pothier: "Por lo comn, se reputa que las partes no han previsto ms que los
daos y perjuicios que resultan para el acreedor del incumplimiento de la obligacin y en
relacin a la cosa que es objeto de la misma y no de aquellos que la inejecucin de la
obligacin la ha ocasionado en sus otros medios. Es por esto que en ese caso, (cuando slo
ha habido culpa) el deudor no es reputado responsable de estos ltimos, sino tan slo de
aquellos sufridos en relacin a la cosa de que era objeto de la obligacin".
El ejemplo que da Pothier para graficar este principio es el de alguien que vende un caballo y
que se ha obligado a entregarlo dentro de cierto tiempo, obligacin que no se cumple por su
culpa. Si dentro de ese tiempo los caballos hubiesen aumentado el precio, lo que el deudor
deber indemnizar es el valor de los caballos considerando el mayor precio, ya que ese es un
perjuicio sufrido propter rem ipsam non habitam, esto es, un perjuicio que no tiene relacin
ms que a la cosa objeto del contrato que el deudor ha debido prever. Mas, si ese vendedor no
ha entregado el caballo y el comprador no ha podido llegar a tiempo al "lugar de su beneficio
para recoger sus pinges frutos, en este caso yo no sera responsable de dicha prdida por
ms que la hubiere causado el incumplimiento de mi obligacin pues es un perjuicio extrao
al que ha sido objeto de mi obligacin".

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De este principio la doctrina distingue los daos intrnsecos y los daos extrnsecos como
una forma de calificar la previsibilidad y la imprevisibilidad de los perjuicios. Son perjuicios
previstos normalmente los intrnsecos, esto es, los causados directamente a la cosa objeto de
la obligacin, siendo los dems extrnsecos, normalmente imprevistos. Decimos normalmente
puesto que puede haber casos en los que las partes expresa o tcitamente hayan previsto
otros perjuicios incluso extrnsecos.
En cambio, si ha habido dolo el deudor responder de los daos imprevistos, esto es, incluso
de los extrnsecos, siempre y cuando en el lenguaje de nuestro Cdigo sean una
consecuencia inmediata o directa del incumplimiento, o, en palabras de Pothier, una
consecuencia no lejana y necesaria del incumplimiento.
En consecuencia, los daos se clasifican en directos e indirectos, previstos e imprevistos,
intrnsecos y extrnsecos; ciertos y eventuales, actuales y futuros, materiales y morales.
La regla general en que se responde de los perjuicios directos previstos, ciertos, sean actuales
o futuros y que sean materiales.
La certidumbre del perjuicio es un concepto de mucha importancia en esta materia. Los
perjuicios que se indemnizan son los que efectivamente se produjeron o producirn, esto es,
los que son ciertos. Los perjuicios eventuales, esto es, aqullos que se habran generado si se
dieren determinadas circunstancias concurrentes, no son indemnizables por falta de
certidumbre. Por ejemplo, si alguien se oblig a darme un caballo fina sangre de carrera y
por culpa del deudor la obligacin no pudo cumplirse por naturaleza, podr slo demandar
compensatoriamente el precio del caballo, pero no lo que yo habra podido ganar como
premios del caballo en las carreras, ya que esto ltimo es eventual desde que dependera de
que ganara las carreras, un hecho eventual.
Para la doctrina clsica los daos morales en materia contractual no se pagan. Sin embargo,
la doctrina y la jurisprudencia se han ido abriendo para aceptar la indemnizacin del dao
moral en materia contractual. As, la Corte Suprema desde el ao 1951 ha aceptado en
materia de contratos de transporte la indemnizacin del dao moral. No se divisa en realidad
razones para que no se deban tambin indemnizar los daos morales siempre que stos sean
previstos.
En cambio si se puede imputar dolo al deudor, responder de los daos imprevistos siempre
que sean directos, ciertos, sean actuales o futuros, siempre como dice el Cdigo, que sean
una consecuencia inmediata o directa del cumplimiento.

50

Veamos un ejemplo que abarque todos estos perjuicios:

Un agricultor compra unos animales que resultan estar enfermos y que se mueren; pero, al
mismo tiempo, contagian a los dems animales que tambin mueren. Frente a esta
circunstancia, el agricultor no puede explotar ese ao su predio por lo que cae en quiebra y
se suicida.
Si no hay dolo, el que vendi los animales con culpa deber responder del valor de los
animales que fueron vendidos y murieron. Estos son los daos intrnsecos que normalmente
pudo prever el vendedor segn la doctrina de Pothier que sigui nuestro Cdigo.
No se entiende que haya podido estar normalmente en la previsin del deudor el que la
enfermedad de esos animales iba a contagiar a otros animales. Estos ltimos sern daos
imprevistos.
Decimos normalmente porque podra darse el caso de que el deudor tuviera pleno
conocimiento que el comprador de ese ganado enfermo lo necesitaba para agregarlo a la
crianza que tena, caso en el cual podra ser previsible por el deudor el mal que podra
ocasionar a esos animales. Esta ser una cuestin de hecho que depender de la prueba
rendida.
Pero si el deudor actu con dolo ya no responder slo de los daos intrnsecos, sino tambin
de los extrnsecos, imprevistos, ciertos, esto es de la muerte de los dems animales.
Sin embargo, ni siquiera imputndosele dolo al deudor responde de la consecuencia indirecta
de la accin, esto es, del hecho de que el agricultor no haya podido explotar su predio y como
consecuencia de ello haya cado en insolvencia y haya terminado en quiebra y suicidndose.
En materia de perjuicios previstos e imprevistos los tribunales italianos - sobre la base de un
texto legal igual al nuestro - fallaron un caso que es de inters:
Un comerciante de Turn compr a otro una importante partida de castaas que pensaba
vender en El Cairo donde las castaas tenan un precio altsimo.
El vendedor no cumpli con la entrega de las castaas y el comerciante demand como lucro
cesante el libre precio que habra podido obtener de las castaas en El Cairo. Los tribunales
condenaron al vendedor a pagar el mayor valor de las castaas que el comprador habra

51

podido obtener con las castaas no en El Cairo sino que en Turn, porque no era previsible
para el deudor saber que la intencin del comprador era venderlas en El Cairo.
Estos son los principios a los que se cie nuestro Cdigo Civil. Sin embargo, la doctrina
moderna tomando pie en el Cdigo Civil alemn va hacia el concepto de la reparacin
integral, que es el que existe en Chile en materia de indemnizacin por responsabilidad
extracontractual. Esto es, que deben ser indemnizados en todas las circunstancias todos los
daos que la accin del deudor ha provocado con la sola condicin de que entre la accin y
los daos haya una relacin de causalidad tal que implique la indemnizacin de todos los
daos que son consecuencia directa.
Creemos que nunca podr establecerse la obligacin de indemnizar los daos indirectos por
cuando ello constituye una cadena sin fin de responsabilidades que escapa a la posibilidad
de que sean daos indemnizables.
Una cancin annima que surgi en los tiempos de la Batalla de Waterloo puede servir para
graficar por qu en derecho los daos indirectos no pueden indemnizarse por conducirnos a
una cadena sin fin:
"Por un clavo se perdi una herradura,
Por una herradura se perdi un caballo,
Por un caballo se perdi un jinete,
Por un jinete se perdi un mensaje,
Por un mensaje se perdi una batalla,
Por una batalla se perdi la guerra".
Si los daos indirectos fueran indemnizables, el herrero que hizo mal el clavo sera
responsable de los perjuicios por haberse perdido la guerra!!
Avaluacin convencional de los perjuicios.
Es habitual que en los contratos las partes hagan una avaluacin anticipada de los perjuicios
que acarrear ya el incumplimiento oportuno, ya el incumplimiento total o parcial.

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Es precisamente esta avaluacin anticipada de perjuicios hecha por las partes de un contrato
lo que constituye la "clusula penal", materia tratada en los arts. 1.535 y siguientes del
Cdigo.
El art. 1.535 define la clusula penal.
Tenemos entonces que la clusula penal es: (a) una avaluacin convencional anticipada de
perjuicios y (b) una garanta de aqullas a que se refiere el art. 46 del Cdigo.
Ventajas y objetivos:
1. Evitar que sea un tercero - el juez - el que avale los perjuicios en caso de incumplimiento
o tardanza. Lo hacen las partes previnindolos;
2. Evitar que el acreedor tenga que probar perjuicios: basta la mora para cobrar los
perjuicios establecidos en la clusula penal, sin necesidad de que el acreedor deba probarlos.

Dado su carcter de caucin, "incita" al deudor a cumplir.

Caractersticas de la clusula penal:
Una obligacin accesoria;
Una obligacin condicional;
Una evaluacin convencional y anticipada de perjuicios.
Obligacin accesoria: Como tal, sigue la suerte de la obligacin principal a la que accede.
Cuando estudiamos los principios generales de la indemnizacin de perjuicios, dijimos que la
obligacin de pagarlos no constitua una obligacin accesoria de la obligacin incumplida,
sino la misma obligacin la que slo cambiaba de objeto.
Si se contrae, en cambio, una obligacin con clusula penal para garantizar otra obligacin
principal, all s que habr una obligacin accesoria con todas sus caractersticas.
En consecuencia:

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1) Siendo accesoria, como lo expresa el inciso 1 del art. 1.536, la nulidad de la obligacin
principal acarrea la nulidad de la obligacin accesoria, ms no al revs.
Los incisos 2 y 3 del art. 1.536 contienen, al parecer, excepciones al principio que, en
realidad, no lo son. En efecto, en el inciso 2, la pena accede a la obligacin del que promete
el hecho ajeno y no a la obligacin que contraer el tercero. De esta manera, los defectos de
esta obligacin no se transmiten a la pena. Lo mismo sucede con el inciso 3: la pena accede
a la obligacin del estipulante y no del estipulado (art. 1.449 y 1.450).
2) Si la obligacin es divisible, la pena tambin (art. 1.540); pero puede ser divisible la pena y
no la obligacin principal (art. 1.540, inciso 2) si la principal es indivisible lo ser tambin la
pena

(art.

1.540,

inciso

3).

Obligacin condicional: El art. 1.535 da el carcter condicional a la clusula penal ya que

depende del hecho negativo de no cumplirse la obligacin principal. Siendo as, no es exigible
la clusula penal mientras el deudor no est en mora (primera parte art. 1.537).
Avaluacin convencional y anticipada de perjuicios: La pena es indemnizacin de
perjuicios, por lo tanto:
No

puede

exigirse

un

tiempo

la

obligacin

principal

la

pena

(art.

1.537).

El acreedor, una vez constituido en mora el deudor, puede alternativamente exigir la

obligacin principal o la pena a su arbitrio y aquello que demande estar el deudor obligado
a pagar.
Las excepciones al principio de que la pena no puede acumularse con la obligacin principal
son Dos:
1. Si aparece que la pena se ha pactado slo como moratoria: Obviamente si la pena es slo
por el atraso, el acreedor puede acumular la obligacin principal y la pena. No exige la ley
que ello se pacte expresamente. Puede "aparecer del contrato", vgr.: Si no cumples, pagars
$500 diarios; aparece del pacto que la pena es por el simple atraso.
2. Si expresamente se pacta que por el pago de la pena no se extingue la obligacin principal.
Dentro de la autonoma de la voluntad, la ley acepta que se sume la pena con el
cumplimiento por naturaleza si as expresamente se pacta. Es lo que los romanos conocan

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como "rato manente pacto". Un caso de "rato manente pacto" lo da el Cdigo en el caso de la
pena en la transaccin (art. 2.463).
Para que proceda la pena se requiere, como en el caso de toda indemnizacin:
-Que haya infraccin a la obligacin principal, sea por tardanza o incumplimiento parcial o
total.
-Si slo ha cumplido parcialmente y el acreedor lo ha aceptado, procede la rebaja
proporcional de la pena, segn el art. 1.539.
-Que sea imputable al deudor: Culpa o dolo; no si hay fuerza mayor.
-Que el deudor est en mora: Si la obligacin principal es positiva, como expresamente lo
seala el art. 1.538.
Alessandri interpreta esta norma como una simple excepcin al art. 1.551 N 1; Claro Solar,
como una consecuencia de adoptar nuestro Cdigo al sistema de que el plazo no interpela
por el hombre.
No puede acumularse la pena con la indemnizacin de perjuicios compensatoria, salvo
estipulacin expresa (art. 1.543); pero siempre estar al arbitrio demandar la pena o los
perjuicios.
Exigibilidad de la clusula penal.
a) Mientras haya retardo y antes de la mora, slo puede demandarse la obligacin principal
(art. 1.537, 1a. parte).
b) Una vez en mora, alternativamente, cualquiera de las dos. El deudor est en mora, para
los efectos del pago de la pena, desde que ha habido requerimiento judicial (art. 1.551, N 3).
c) No ser necesario que el acreedor pruebe perjuicios si cobra la pena (art. 1.542).
Tres preguntas importantes:

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1.

Puede

pedirse

indistintamente

la

obligacin

principal

la

persona?

Constituido en mora el deudor, el acreedor adquiere el derecho alternativo para demandar la

pena o el cumplimiento por naturaleza.
2. Puede demandarse conjuntamente la obligacin en naturaleza y la pena?
Regla general, segn el art. 1.537, no puede; sin embargo, por excepcin puede hacerlo.
a. Si se estipula la pena para el caso de no cumplirse una transaccin (art. 2.463);
b. Si la indemnizacin es simplemente moratoria (art. 1.537). "Aparezca haberse estipulado la
pena por el simple retardo".
c. Siempre que se haya estipulado expresamente que por el pago de la pena no queda
extinguida la obligacin principal (art. 1.537).
En este caso lo que se acumula excepcionalmente es la indemnizacin compensatoria y debe
as estipularse, esto es, expresarse a diferencia de la acumulacin de la letra precedente que
puede ser tcita.
3. Puede pedirse a un tiempo la indemnizacin de perjuicios comn u ordinaria, esto
es, el cumplimiento por equivalencia y la pena?
La respuesta la da el art. 1.543.
Clusula penal enorme
No obstante que las partes hayan evaluado directa y anticipadamente los perjuicios para que
no lo hiciere el Juez y no obstante que la voluntad expresada en los contratos, conforme al
art. 1.545, es ley para los contratantes, puede suceder, a diferencia de lo que sucede en
Francia, que el juez entre a regular la indemnizacin expresada como pena.
Esto sucede cuando la pena es enorme: La pena es enorme cuando excede de los lmites: (1)
fijados por la ley; (2) determinados por el juez; o, (3) cuando entre la pena y la obligacin
principal hay una desproporcin considerable en concepto de la ley o del juez.
El concepto de clusula penal enorme es parte de la teora general de la lesin, otras de
cuyas manifestaciones iremos estudiando en cada caso, como sucede en la compraventa con
la lesin enorme.
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Para estudiar la clusula penal enorme, tenemos que dividir las obligaciones en:
1. El mutuo;
2. Las obligaciones de valor inapreciable;
3. Obligaciones de dar una suma de dinero que se mira como equivalente a la
contraprestacin.
Porque la ley, ante la dificultad de dar un concepto nico de "clusula penal enorme", ha
fijado en el art. 1.544 distintas reglas segn sea la naturaleza de la obligacin.
Mutuo: En el mutuo la clusula penal es enorme cuando la pena excede el inters mximo
convencional, que conforme al art. 6 de la Ley 18.010 y art. 2.260 del Cdigo Civil, es el
inters corriente aumentado en un 50% que el juez rebajar conforme al art. 1.544, 3 al
inters corriente.
Obligaciones de valor inapreciable: En este caso, la pena ser enorme en cuanto el juez
"atendidas las circunstancias" estimare que es enorme, caso en el cual el art. 1.544, inciso
final, entrega a la prudencia del juez fijar el lmite mximo.
Obligaciones de dar una suma de dinero como equivalente a la contraprestacin:
Conforme al art. 1.441, el contrato oneroso, esto es, aqul que tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes (art. 1.440), es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente de lo que la otra debe dar o hacer.
En otras palabras, el contrato oneroso es conmutativo cuando las contraprestaciones
recprocas se miran como equivalente, como sucede, por ejemplo, en la compraventa.
Ahora bien, si en virtud de este tipo de contratos lo que una parte se obliga a dar es una
suma de dinero como equivalente de lo que el otro debe dar o hacer, y al que se oblig a pagar
la suma de dinero se le impone una multa que tambin consiste en pagar una suma de
dinero, la pena es enorme si sta excede al doble de la obligacin principal.
Ejemplo: Si vendo mi bicicleta en $ 50.000 y al comprador le impongo la multa de pagar $
110.000 en caso de incumplimiento, la pena ser enorme porque excede el duplo de $

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50.000, incluyendo en ese duplo el monto de la obligacin principal (porque si no podra

haberse estimado que era tres veces). (art. 1.543, inciso 1).
Diferencias entre la clusula penal y la indemnizacin de perjuicios ordinaria:
1. Ordinaria, la hace la ley o el juez; clusula penal, las partes (art. 1.535);
2. Ordinaria, es siempre una suma de dinero; clusula penal, cosa o hecho (art. 1.535);
3. Ordinaria, si es judicial, deben probarse los perjuicios; basta la mora (art. 1.542);
4. Ordinaria, perjuicios se evalan despus; clusula penal, anticipadamente;
5. Ordinaria, no puede acumularse la compensatoria en el cumplimiento por naturaleza;
clusula penal, s se puede en caso del art. 1.537;
6. Ordinaria, en las obligaciones de dar, la eleccin del acreedor de la indemnizacin es
subsidiaria el cumplimiento por naturaleza; clusula penal, es alternativa del acreedor el
derecho a elegir.
Avaluacin legal.
La avaluacin de los perjuicios la hace la ley en el caso de las obligaciones de pagar una
suma de dinero estableciendo distintas reglas en el artculo 1.559 y en la Ley 18.010. Debe
tenerse presente que en las obligaciones de pagar una suma de dinero, no puede darse el
caso de perjuicios compensatorios, ya que siempre la obligacin podr ser cumplida por
naturaleza aunque con retardo.
En consecuencia, en este tipo de obligaciones slo pueden hablar de perjuicios moratorios.
Al respecto, el art. 1.559 expresa que:
- Se siguen debiendo los intereses pactados por las partes si es que se ha convenido en un
inters superior al corriente (que el Cdigo denomina "legal" pero que la Ley 18.010 sustituy
el concepto por "corriente");
-El acreedor no tiene que probar perjuicios si solo cobra intereses; basta el hecho del retardo;

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-Los intereses atrasados no producen inters. Esta norma es la que prohiba en nuestro
sistema el "anatocismo", esto es, el hecho que los intereses devenguen, a su vez, intereses,
capitalizndose. Esta norma debe entenderse modificada por la Ley 18.010 que, en las
operaciones de crdito de dinero, autoriza la capitalizacin de los intereses en personas no
inferiores a 30 das.
-Las reglas precedentes se aplican a todo tipo de rentas, cnones y pensiones peridicas.
La Ley 18.010 contiene importantes disposiciones relativas a intereses, vgr: definicin de
inters; concepto de inters de obligaciones reajustables y no reajustables; ndices de
reajustabilidad; concepto de inters corriente y mximo convencional, etc., materias que
estudiaremos al estudiar el contrato de mutuo.

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