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Uma anlise penal sobre a fraude 2 fase

do Exame da OAB 2009.3
Luiz Rosado Costa
Publicado em 03/2010. Elaborado em 03/2010.
Como cedio, ante a suspeita de fraude na 2 fase do Exame de Ordem, a CESPE/UnB, responsvel pela aplicao da
prova, e a OAB suspenderam a correo e a divugao do divulgao dos resultados da prova prtico-profissional do Exame
de Ordem 2009.3, aplicada em 28 de fevereiro de 2010, at deliberao do Colgio de Presidentes de Seccionais da OAB.
A fraude foi descoberta porque um dos examinandos, em Osasco (SP), tinha as respostas da prova anotadas a lpis nas
pginas do Cdigo Penal, que podia ser consultado durante a prova. Diante disso, surge a questo: o examinando em
questo cometeu crime? Se sim, qual?
Apesar da elevada reprovao social s fraudes, mormente num caso em que 18.500 bacharis em Direito sero prejudicados
se a prova efetivamente for anulada, e do prejuzo decorrente da elaborao do novo certame, nossa legislao penal vigente
carece de um tipo incriminador para a conduta de fraudar concursos pblicos, extensivo ao Exame de Ordem.
Para no deixar condutas de tamanha gravidade sem punio penal pela omisso legislativa, parte da doutrina e
jurisprudncia, em forada hermenutica, enquadra a conduta como estelionato (art. 171, do CP), como neste recente aresto,
mutatis mutandis, do STM:

APELAO. ESTELIONATO. FRAUDE EM CONCURSO. INSTITUIO DE ENSINO MILITAR.

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PREJUZO CARACTERIZADO. CONCESSO DO BENEFCIO DO SURSIS. APELO PROVIDO

PARCIALMENTE. MILITAR QUE PARTICIPA DE ESQUEMA FRAUDULENTO NO CONCURSO
PARA INGRESSO NA ESCOLA DE ESPECIALISTAS DE AERONUTICA (EEAER) MEDIANTE A
UTILIZAO DE UM TERCEIRO PARA SUBSTITU-LO NA REALIZAO DO EXAME, QUE LHE
ASSEGUROU O INGRESSO NA CARREIRA MILITAR. Presena dos elementos essenciais do crime
de estelionato, previsto no art. 251 do CPM: meio fraudulento, dolo em induzir a Administrao Militar
a erro, vantagem ilcita obtida pelo agente consubstanciada no ingresso no curso de sargentos da
referida instituio de ensino. Materialidade comprovada mediante prova pericial, cuja concluso
atesta que os lanamentos grficos constantes das provas no partiram do punho do acusado. A
contraprestao do servio prestada pelo acusado durante o treinamento tcnico-militar no tem o
condo de excluir o prejuzo da Administrao Militar, pois persiste a formao de um militar sem
habilitao nas provas intelectuais. Apelo defensivo provido parcialmente para conceder o benefcio
da suspenso condicional da pena. Deciso unnime. (STM; APL 0000003-45.2004.7.02.0202; Rel.
Min. Antnio Apparicio Ignacio; Julg. 16/12/2009; DJSTM 05/03/2010)
Tal soluo, ao menos aparentemente, sana a omisso do legislador, mas viola o princpio constitucional da legalidade.
O sujeito passivo do estelionato deve ser pessoa certa e determinada, no ocorrendo, como assinala Julio Fabbrini Mirabete,
"estelionato, mas crime contra a economia popular quando atingidas vtimas indeterminadas [01]". No caso, fica impossvel
determinar precisamente os sujeitos passivos, mais ainda por causa da abrangncia nacional do Exame de Ordem.
Ademais, o estelionato crime contra o patrimnio, que para a configurao do tipo subjetivo exige a "vontade de obter ilcita
vantagem patrimonial para si ou para outrem" [02]. O Exame da OAB serve apenas para verificar a aptido do indivduo ao
exerccio da prtica profissional como advogado, no trazendo por si s qualquer vantagem patrimonial direta, afastando-se de
forma inequvoca, no caso, a existncia do dolo especfico para que o estelionato restasse caracterizado.
Neste sentido, acertadamente, decidiu o STJ em caso anlogo que:

HABEAS CORPUS. FRAUDE A VESTIBULAR. "COLA ELETRNICA". ESTELIONATO.

FALSIDADE IDEOLGICA. FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO. USO DE DOCUMENTO
FALSO. FORMAO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AO. ATIPICIDADE E PRINCPIO
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DA CONSUNO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1 - Paciente denunciado por

estelionato, falsificao de documento pblico, falsidade ideolgica, uso de documento falso e
formao de quadrilha, (artigos 171, 3, 297, 299, 304 e 288, todos do Cdigo Penal), em concurso
material. 2 - "Fraudar vestibular, utilizando-se de cola eletrnica (aparelhos transmissor e receptor),
malgrado contenha alto grau de reprovao social, ainda no possui em nosso ordenamento penal
qualquer norma sancionadora" (INQ 1145/STF). 3 - Writ concedido para reconhecer a atipicidade da
"cola eletrnica" e trancar a ao penal no que diz respeito s condutas tipificadas nos artigos 171,
3 e 299 do Cdigo Penal, mantida a persecuo penal em relao as demais condutas tpicas e
autnomas. (STJ; HC 39.592; Proc. 2004/0162092-7; PI; Sexta Turma; Rel. Des. Conv. Haroldo
Rodrigues; Julg. 19/11/2009; DJE 14/12/2009)
Cabe ainda destacar que tampouco cabe o enquadramento da conduta da fraude narrada no tipo do art. 288 (falsidade
ideolgica) do Cdigo Penal, porque nas anotaes do examinando em seu Cdigo Penal no foi inserida ou omitida
"declarao falsa ou diversa daquela que deveria ser escrita", mas pelo contrrio. Assim, o examinando, inequivocamente,
no cometeu crime.
Nesta linha, com o fim de suprir este verdadeiro vcuo legislativo, esto prontos para votao na Comisso de Constituio,
Justia e Cidadania trs projetos de lei do Senado que tipificam como crime - com previso no Cdigo Penal - a fraude em
concurso pblico, correntamente entre os crimes de "fraude f pblica" [03].
Enquanto a lei no vem, a conduta continua atpica, restando apenas aos examinandos prejudicados a busca pela reparao
dos danos na esfera civil.
Dura lex, sed lex.

Notas
1. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Vol. 2. 6 ed. So Paulo: Atlas, 1991. p. 273.
2. Idem, p. 276.
3. .Cf: http://www.senado.gov.br/Agencia/vernoticia.aspx?codNoticia=98690&codAplicativo=2. Acesso em 06/03/2010.
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Autor
Luiz Rosado Costa
Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Maring (UEM), especialista em Direito
Constitucional (UGF - 2013) e especialista em Aplicaes Complementares s Cincias Militares
(EsFCEx - 2011). oficial de carreira do Quadro Complementar de Oficiais do Exrcito Brasileiro, rea
de Direito
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Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
COSTA, Luiz Rosado. Uma anlise penal sobre a fraude 2 fase do Exame da OAB 2009.3. Jus Navigandi, Teresina, ano
15, n. 2443, 10 mar. 2010. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/14483>. Acesso em: 3 maio 2014.

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