EXCELENTISSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES, DIGNSSIMO RELATOR DO

RECURSO EXTRAORDINRIO N. 635659.

(...) talvez seja o momento de abrir um novo debate no qual se deve fincar o p nos
valores da diversidade e da tolerncia em uma sociedade aberta, relacionando-os
com o direito dos consumidores de cannabis e outras drogas proibidas de desfrutar
da mesma tolerncia que os fumantes de Marlboro possuem. Dever-se-ia convidar os
consumidores das distintas drogas para contribuir com a diversidade de estilos de
vida, no fora, mas dentro da sociedade aberta. As sociedades abertas no so
estticas, mas dinmicas, e no so abertas da mesma forma para todos os grupos
em todas as pocas. As mulheres, as minorias tnicas e os homossexuais da maior
parte das sociedades ocidentais so bastante conscientes de que, inclusive em uma
sociedade aberta com respeito s demais questes, alguns grupos tm que lutar
muito para poder desfrutar da igualdade de direitos. Pode se tratar de um
pensamento pouco familiar para a maioria dos cidados normais, mas os
consumidores de drogas tambm so uma minoria excluda (SCHEERER, Sebastian.
Prohibicin de las drogas en sociedades abiertas in Globalizacin y drogas. Polticas
sobre drogas, derechos humanos y reduccin de riesgos, Instituto Internacional de
Sociologa Jurdica de Oati, Madri, Dykinson, 2003, p. 65 traduo livre).
O fato de que muitas pessoas reagem com medo, indiferena ou agressividade no
constitui um obstculo prtica de uma poltica de drogas racional, e sim um
importante componente do prprio problema que nos cabe reconhecer e solucionar
(HASSEMER, Winfried. Descriminalizao dos crimes de drogas in Direito Penal.
Fundamentos, estrutura, poltica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008, p. 321).
Em maro de 2009 (Drogas: guerra ou paz?), denunciou-se a inidoneidade da
incriminao do porte de drogas para consumo pessoal: A proibio do uso de
drogas representa uma intromisso indevida do Estado na vida privada e na
intimidade do indivduo. A autoleso consciente, sua viabilizao e promoo no
legitimam uma proibio penal. A utilizao do Direito Penal para reprimir maus
hbitos, maus costumes, para operar uma ortopedia moral enfim, representa uma
ultrapassagem dos limites de uma punio poltico-criminalmente razovel. O que
ocorre de acordo com a vontade do lesionado uma componente de sua autorealizao, que em nada interessa ao Estado (Editorial: Drogas: guerra ou paz?,
Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 16, n. 196, p. 1, mar. 2009).

O INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS (adiante,

to somente, IBCCRIM), entidade regularmente habilitada nos autos como amicus curiae,
vem, respeitosamente, elevada presena de Vossa Excelncia ofertar MEMORIAL.

1.

Sntese do caso e objeto do recurso

A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo interps Recurso

Extraordinrio em face de deciso proferida pelo Colgio Recursal do Juizado Especial Cvel
da Comarca de Diadema, SP, que manteve a condenao de Francisco Benedito de Souza
pena de dois meses de prestao de servios gratuitos comunidade ou entidade pblica,
por violao do art. 28, caput, da Lei n 11.343/06.

objeto

do

Recurso

Extraordinrio

versa

sobre

inconstitucionalidade da incriminao do porte de drogas para uso pessoal, tipificado no

referido art. 28, caput e seu 1, da Lei n 11.343/06. Tal dispositivo, segundo a inicial,
estaria em desacordo com a ordem constitucional, uma vez que no haveria em relao
conduta incriminada a necessria lesividade a bem jurdico digno da tutela penal, tendo em
vista que a ao proibida pela norma incriminadora em questo, quando muito, atingiria a
sade individual, jamais a sade pblica.

O tema foi debatido em primeiro e segundo graus de jurisdio.

Com efeito, na sentena, o assunto foi abordado nos seguintes termos, verbis:

Primeiramente, cumpre ressaltar que a conduta em tela no

atpica e nem se trata de infrao de menor potencial ofensivo, e sim, de
nfimo potencial ofensivo, onde se pune o porte de droga para uso prprio,
no em funo da proteo sade do agente, mas sim em razo do mal
potencial que pode gerar coletividade. Por isso, face atual disposio legal,
no mais razovel se afastar a tipicidade da conduta prevista no art. 28 da
Lei antidrogas, que at o presente momento, no foi declarada
inconstitucional e, portanto, h que ser observada e cumprida, pelo menos a
se aplicar uma sano amena, por menor que seja a quantidade de txico,
evitando-se com isso, o crescimento da atividade do agente, podendo tornarse traficante ou viciado. Na jurisprudncia: turma recursal JECRIM-DF:
Pequena quantidade de substncia txica, mesmo quando classificada como
2

leve (maconha), no implica necessariamente que o Juzo deva acatar o

chamado - principio da insignificncia - em favor do acusado, porque todo
delito associado a entorpecentes, independentemente de sua gravidade,
constitui um risco potencial para a sociedade (Ap. 20050110008830, 1 T.
Rel. Jos Guilherme de Souza, 27/09/05, v.u. DJU 12/05/06 p. 143) (fls. 92).
Em sede de apelao, o acrdo do Colgio Recursal,
igualmente, discutiu e rechaou a tese aludida:

A tese de inconstitucionalidade do delito de porte de

substncia entorpecente no nova. Seu questionamento j subsistia quando
em vigor a lei 6368/76, na qual o tipo penal da denncia era o art.16, de
redao quase idntica ao atual art.28 da lei 11343/06. E os julgados, de
forma absoluta e reiterada rejeitam referida tese, que como em nada inova,
solucionada pela antiga jurisprudncia, ora transcrita: difuso da droga a ser
evitada e da prpria pessoa que utiliza a droga so razes maiores que
justificam incriminao do art. 16 da Lei de Txicos (TJRS-Incidente de
Inconstitucionalidade na AC 686062340-Rel. Milton dos Santos Martins-RJTJRS
128/33). De igual teor: RJTJRS 127/97 e 132/49. Neste aspecto deve ser
salientado que a lei no pune o vcio em si prprio, uma vez que no se
encontra entre as tpicas descritas no art.28 a conduta de usar. E tal esteriliza
a ofensa a liberdade individual (fls. 140).
Reconhecida a repercusso geral da matria articulada no
recurso extraordinrio em referncia, foi ele admitido e regularmente processado.

Em seu pedido de habilitao como amicus curiae, o IBCCRIM

fez consignar que:

A incriminao do porte de drogas para consumo pessoal, de

acordo com a inicial do Recurso Extraordinrio colide com as balizas constitucionais que
conformam a interveno penal, mormente porque a proteo constitucional da intimidade
e da vida privada impede que o estado se imiscua na vida do cidado, salvo quando houver
leso ou risco de leso a interesse de terceiros.
3

Como sabido, a lei penal no pune o uso de drogas, mas to

somente as condutas de adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo, a
teor do que dispe o art. 28, caput, da Lei n 11.343/06. A alegao de que o porte para
consumo pessoal conduta tipificada no art. 28 da Lei n 11.343/06 lesa o bem jurdico
sade pblica , no mnimo, equivocada. Como possvel uma conduta destinada a ofender
a sade individual o porte destina-se ao consumo pessoal do agente lesar a sade
pblica? H uma evidente contradio entre a destinao pessoal do consumo e a suposta
ofensa, ou mesmo risco de ofensa, sade pblica.

Circunscrita a discusso a ser travada neste recurso

extraordinrio, passa-se, agora, a uma breve digresso a respeito das drogas e da poltica de
drogas, para ento se tratar da incompatibilidade do crime do art. 28 da Lei n 11.343/06
com a ordem normativa estabelecida a partir da Constituio da Repblica, de 05 de outubro
de 1988.

2.

As drogas ilegais e os novos rumos das polticas de drogas

A war on drugs fracassou miseravelmente: apesar da represso

sem quartel a certas substncias nos ltimos cem anos, as drogas ilegais nunca foram to
abundantes, baratas e acessveis.

Alm de no ter reduzido demanda e oferta de drogas ilegais, o

proibicionismo causou inmeros males, dentre os quais encarceramento em massa,
violncia nsita ao modelo blico e corrupo.

A despeito de sua implementao deficitria, dizer, da

fracassada tentativa de resolver a questo mediante o emprego intensivo de recursos
4

econmicos e jurdicos, o direito penal das drogas passou a influenciar decisivamente a

interveno punitiva: elevao das penas, sobrecarga do sistema de justia criminal,
mtodos invasivos de investigao (delao premiada, infiltrao de agentes, observao
policial), antecipao prospectiva da punibilidade (compreenso abrangente de todas as
possibilidades imaginrias de conduta de modo a alcanar todo e qualquer impulso para a
ao), cooperao internacional, represso criminalidade organizada e ao lucro obtido
com o delito por meio da incriminao da lavagem de dinheiro, enfim, dele que
promanam o enrijecimento, a desformalizao e a eroso dos princpios do moderno
Direito penal orientado para a interveno 1.

Em todo o mundo se discute qual o modelo adequado para

uma poltica de drogas mais justa, humana e eficiente. Questiona-se: a poltica de drogas
deve ser criminal? Em se tratando o uso de substncias psicoativas de uma espcie de
tradio ancestral do ser humano, existindo, desde a noite dos tempos, essa relao entre
pessoas e meios de alterao da conscincia ordinria, havendo, enfim, uma constante
antropolgica no mpeto para a droga e na compulso para a intoxicao 2, por que certas
drogas como lcool, tabaco e frmacos so culturalmente aceitas, enquanto outras so
proibidas?

SEBASTIAN SCHEERER afirma, sem meias palavras, que a

discriminao e a perseguio de pessoas com distintas preferncias no campo das drogas
uma terrvel vergonha, um crime, um pecado, alm de ser totalmente imprprio em qualquer
sociedade civil aberta e livre 3.

SALO DE CARVALHO, autor da obra A Poltica Criminal de Drogas no

Brasil (Estudo Criminolgico e Dogmtico), em defesa-manifesto em favor de paciente de

1 HASSEMER, Winfried. Descriminalizao dos crimes de drogas in Direito Penal. Fundamentos, estrutura,
poltica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008, pp. 322/324.
2 HASSEMER, op. cit., pp. 326 e segs.

cannabis medicinal acusado do grave crime de trfico de drogas, observou, com a

percucincia que caracteriza seus escritos:

9. O ru nada mais fez, em verdade, do que exercer o direito

fundamental de dispor do prprio corpo, de cuidar da sua sade da forma que
melhor lhe aprouver, de consumir o que bem entender, enfim, de exercer a
autonomia pessoal e a liberdade, que deveriam ser garantidas no mbito de
um Estado Democrtico de Direito. Um Estado que pretenda regular os
hbitos da populao ser sempre um Estado autoritrio. O sujeito tem o
direito de se autolesionar (tatuagens e piercings), de se arriscar
(automobilismo), de lutar ferozmente at fazer o adversrio desmaiar (lutas
de vale-tudo), de comer alimentos gordurosos que notadamente so
perniciosos sade e, inclusive, de se suicidar: evidente, portanto, que deve
ter o direito de autogesto farmacolgica, ou seja, de poder gerir a si
mesmo, de fazer as prprias escolhas, a partir de uma relao responsvel
com todas as substncias que j existem e com as que ainda sero inventadas
na face da Terra. O Estado no pode, de forma alguma, confiscar tal direito, e
ns no podemos nos contentar com tal confisco. A ideia de sade no pode
estar centrada apenas nos conceitos da medicina estabelecida, mas deve
abarcar tambm as formas da medicina alternativa, e, sobretudo, as opes
personalssimas do cidado 4.
Surgiram, nos ltimos anos, muitas iniciativas inovadoras no
campo das drogas, adotadas com base em paradigmas no alinhados com a proibio e que
tm obtido resultados muito positivos.

A alternativa proibio mais em voga na atualidade a no

incriminao do porte e uso no problemtico de pequenas quantidades legalmente
definidas de algumas drogas, especialmente a cannabis.

3 Prohibicin de las drogas en sociedades abiertas in Globalizacin y drogas. Polticas sobre drogas, derechos
humanos y reduccin de riesgos, Instituto Internacional de Sociologa Jurdica de Oati, Madri, Dykinson, 2003,
p. 65 traduo livre.
4http://www.leapbrasil.com.br/media/uploads/jurisprudencia/34_13%2009%2011%20%20alexandre%20thomaz%20-%20defesa%20%20%20%20%20_preliminar%20vers%C3%A3o%20final1.pdf?1316644286.

Uma das iniciativas mais antigas a poltica holandesa, que se

baseia em uma opo poltico-criminal marcada pela tolerncia ao consumo de pequenas
quantidades de cannabis e derivados, cuja venda a maiores e capazes se d em
estabelecimentos especficos (coffee shops) com o objetivo explcito de evitar o contato do
consumidor com traficantes de substncias mais perigosas, como a cocana e a herona.

No resto do mundo, a proibio juntou maconha e drogas

muito mais perigosas nas mos dos mesmos traficantes. Como herona e
cocana so cem vezes mais lucrativas que maconha, os traficantes tm um
incentivo para propagandear a droga mais cara para seus clientes. Isso gera o
chamado efeito escadinha: usurios de maconha, como j tm acesso ao
mercado, acabam experimentando herona, e muitos ficam dependentes 5.
Em prtica desde o final dos anos 1970, as pesquisas revelam
que os ndices relativos ao uso de drogas ilegais na Holanda menor do que em pases que
adotam posturas mais repressivas 6.

Em 2009, a Comisso Latinoamericana Drogas e Democracia,

composta por Fernando Henrique Cardoso, ex-presidente da Repblica Federativa do Brasil
e um dos mais respeitados intelectuais da atualidade, ao lado de ex-dignatrios como o
mexicano ERNESTO ZEDILLO e o colombiano CESAR GAVIRIA, alm de personalidades outras,
avaliou o impacto das polticas de guerra s drogas e formulou recomendaes para
estratgias mais eficientes, seguras e humanas, entre as quais tratar o consumo de drogas
como uma questo de sade pblica (cf. Drogas e Democracia: rumo a uma mudana de
paradigma 7).

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO lidera tambm a Comisso Global

Drogas e Democracia, ao lado de personalidades como KOFI ANNAN, ASMA JAHANGIR, MARIO
5 BURGIERMAN, Denis Russo. O fim da guerra: a maconha e a criao de um novo sistema para lidar com as
drogas, So Paulo, Leya, 2011, p. 107.
6 Cannabis Policy: moving beyond stalemate, p. 48.
7 http://www.drogasedemocracia.org/Arquivos/livro_port_03.pdf

VARGAS LLOSA, JAVIER SOLANA, MARION CASPERS-MERCK, JOHN WHITEHEAD. Em seu primeiro relatrio,
divulgado em 2011, citada comisso recomenda acabar com a criminalizao, a
marginalizao e a estigmatizao das pessoas que usam drogas mas que no causam
nenhum dano a outros 8.

Em 2001, o Parlamento de Portugal aprovou reforma legislativa

por meio da qual o porte de drogas para consumo pessoal passou a ser considerado infrao
contraordenacional, com previso de sano administrativa acompanhada de indicao para
o acolhimento por parte de Comisses para a Dissuaso da Toxicodependncia. Mais de dez
anos depois, Portugal hoje um dos melhores exemplos de que possvel tratar da questo
das drogas fora do direito penal com xito, de acordo com o minucioso relato de DENIS RUSSO
BURGIERMAN:

O principal motivo do sucesso da estratgia portuguesa foi o fato de ela estar

vinculada ao Ministrio da sade, e no ao da Segurana. Essa distino pode
parecer apenas um detalhe administrativo, mas mais do que isso. Justia e
sade pensam diferente. A justia cega; tem de ser igual para todo mundo.
A sade no pode ser cega; cada paciente precisa de um remdio diferente,
diz Nuno Portugal Capaz, um dos membros da Comisso de Dissuaso da
Toxicodependncia (CDT) de Lisboa. (...) Quando algum surpreendido com
uma quantidade inferior a 25 gramas de maconha, dois gramas de cocana ou
um grama de herona ou anfetaminas, supe-se que se trata de um usurio,
no de um traficante. A droga apreendida, ele liberado para ir para casa e
recebe uma intimao para comparecer na mesma semana a uma CDT, em
vez de um tribunal de justia (...). Cada CDT formada por trs membros,
cada um de uma rea, em geral um jurista, um psiclogo ou mdico e um
assistente social ou socilogo. Eles contam com o apoio de uma equipe
tcnica, tambm composta por trs pessoas especializadas em dependncia.
O usurio chega CDT de manh e entrevistado por um dos membros da
equipe tcnica, normalmente um terapeuta ou assistente social. A conversa,
que dura perto de uma hora, conduzida com tranquilidade e respeito, para o
usurio sentir-se vontade de abrir seu corao, como faria em uma consulta
mdica. O objetivo entender em profundidade os problemas que afetam a
8 http://cbdd.org.br/pt/files/2011/05/Global_Commission_Report_Spanish.pdf

pessoa, o papel que a droga tem em sua vida, quanto o consumo

problemtico, o contexto familiar, social, profissional. Essa outra diferena
entre a sade e a justia, diz Nuno. Que juiz tem tempo de ouvir a histria
de vida de algum? No esse o trabalho dele. (...) Aps a entrevista, a
equipe tcnica entrega um relatrio aos trs membros da comisso. Na
mesma hora, o usurio chamado para a audincia, que tambm muito
diferente de um tribunal. Ela acontece numa sala despojada, ao redor de uma
mesa, com os membros da comisso e o usurio sentados mesma altura, e
no com um juiz l no alto de um trono, exalando autoridade. H um esforo
consciente para sermos informais, de maneira a estabelecermos laos de
confiana, afirma Nuno, vestido, no dia de nossa conversa, com uma
camiseta branca de uma banda de rock. A audincia em si normalmente
muito rpida, dura cerca de quinze minutos, porque toda a informao
relevante j est no relatrio feito durante a entrevista com a equipe tcnica.
Normalmente, o usurio volta para casa umas duas horas depois de chegar l,
e o tempo entre a apreenso da droga pela polcia e o fim da audincia no
passa de dois ou trs dias. Essa rapidez contrasta com os arrastados processos
da justia, que levam anos. Com esse tipo de populao, no podemos estar
a atrasar as coisas, diz Nuno. Na entrevista, a equipe tcnica separa os casos
em dois grupos principais: os dependentes e os no dependentes. No
dependentes, se for a primeira vez deles, so dispensados e o processo
encerrado. como um carto amarelo. O registro ficar guardado por cinco
anos. Se, nesse perodo, ele for apanhado com drogas de novo, receber
algum tipo de sano. Se no, o processo ser destrudo. J os dependentes
recebem uma sano logo na primeira vez. Mas, se eles voluntariamente
concordam em se submeter a tratamento, a sano retirada. Isso bem
diferente do conceito de justia teraputica, no qual um juiz determina que a
pessoa deve se submeter a tratamento obrigatrio. Num tribunal, o sujeito
quer sair e l. Portanto, o ru vai concordar com todo que o juiz disser. Mas
a chance de essa pessoa realmente se tratar pequena, os tribunais, que
no foram feitos para isso, no tm condies nem competncia para
acompanhar o caso depois da sentena, explica Nuno. 9
Seguindo o exemplo portugus, em 2009 o Parlamento do
Mxico aprovou reforma legislativa na qual a posse de pequena quantidade de droga deixou

9 O fim da guerra, op. cit., pp. 201/203.

de ser objeto de incriminao 10. Na mesma linha, a partir de 2010, a lei de drogas da
Repblica Tcheca passou a punir com multa administrativa a posse de drogas para consumo
pessoal 11.

Tanto no modelo portugus, quanto no mexicano e tambm no

tcheco, o legislador optou por definir critrios objetivos, relativos quantidade mxima de
cada substncia, para determinar a finalidade de consumo pessoal.

Todas essas experincias surgiram, frise-se, a partir de

mudanas legislativas.

No se pode deixar de mencionar que s vsperas do conclave

internacional conhecido como Cpula das Amricas, em 2012, o presidente da Colmbia,
JUAN MANUEL SANTOS, anfitrio do encontro, se declarou favorvel legalizao da maconha e
da cocana como alternativas para erradicar a violncia decorrente da war on drugs. Logo a
seguir, os presidentes da Guatemala e El Salvador, OTTO PEREZ e MAURICIO FUNES, conclamaram
seus pares a iniciar o debate sobre a regulao do uso e comrcio de drogas nesse encontro,
no que foram secundados pela presidenta da Costa Rica, LAURA CHINCHILLA, e do Mxico, FELIPE
CALDERN, que embora no assumindo nenhuma posio em suas declaraes concordaram
ser necessrio promover o debate a nvel internacional 12. A posio do presidente da Bolvia,
EVO MORALES, j internacionalmente conhecida, at mesmo pela sua ascenso poltica a
partir do movimento sindical cocalero.

Na mesma esteira, o presidente uruguaio, JOS MUJICA, enviou

ao Parlamento no incio de agosto de 2012 um projeto de lei para descriminalizar a posse de
maconha e controlar a produo, distribuio e comercializao da droga. Segundo a

10 Poltica de drogas: novas prticas pelo mundo, Comisso Brasileira sobre Drogas e Democracia, Rio de
janeiro, 2011, pp. 28 e 29.
11 Idem, pp. 36 e 37.
12Amrica Latina quiere hablar de drogas. El Pais, 23.02.2012. Internacional. Disponvel em:
<http://internacional.elpais.com/internacional/2012/02/23/actualidad>. Acesso em: 23 fev. 2012.

10

proposta, o Estado assumir o controle e a regulao das atividades de importao,

produo, aquisio a qualquer ttulo, armazenamento, comercializao e distribuio de
maconha e seus derivados, no marco de uma poltica de reduo de danos que alerte a
populao sobre as consequncias e os efeitos prejudiciais do consumo da maconha 13.

No mbito judicial, recentes decises proferidas pelas Cortes

Supremas da Argentina e da Colmbia, ambas em 2009, sufragaram o entendimento de que
a lei penal no possui legitimidade para enquadrar o consumo pessoal de drogas como
delito, por ausncia de ofensividade, tendo em vista que a autoleso no pode, jamais, ser
objeto de incriminao.

O Tribunal Constitucional argentino (Corte Suprema de Justicia

de la Nacin) decidiu, no dia 25 de agosto de 2009, que o tipo penal da posse de droga para
consumo prprio inconstitucional. Os fundamentos dessa deciso foram especialmente
dois: em primeiro lugar, a ineficincia do dispositivo como meio de combate s drogas na
sociedade, o que se comprovaria especialmente pelo constante aumento do consumo de
droga na Argentina e, em segundo lugar, a violao do art. 19 da Constituio argentina, que
declara que aes privadas apenas interessam a Deus e no ao Direito Penal (...) 14.

Do mesmo modo, a Suprema Corte da Colmbia (Corte

Suprema de Justicia), em 08 de julho de 2009, declarou inconstitucional a incriminao do
porte de drogas para consumo pessoal, reiterando entendimento anteriormente consagrado
em deciso de 1994, no sentido de que carece de lesividade a conduta de quem possui
drogas para consumo pessoal, na medida em que a autoleso insere-se no mbito exclusivo
da liberdade individual, no sendo vlida nem legtima a interveno penal 15.

13
http://g1.globo.com/mundo/noticia/2012/08/parlamento-do-uruguai-analisa-projeto-para-legalizarmaconha.html
14 http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/cons_fallos.jsp, n. de expediente A. 891. XLIV.
15 http://www.semana.com/documents/Doc-1945_200999.pdf

11

Nos Estados Unidos, o uso medicinal de cannabis regulado

por lei em dezessete estados em dez deles, a ideia surgiu a partir de iniciativa popular 16.
Em 2011, plebiscito no estado da Califrnia a respeito da legalizao da maconha rejeitou a
proposta, apesar dos 46% de votos a favor. Em novembro deste ano, mais trs plebiscitos
sero realizados a respeito, no Colorado, em Washington e no Oregon.

No Brasil, Anteprojeto de Cdigo Penal elaborado pela

Comisso de Juristas indicados pelo Senado Federal a despeito dos problemas de forma e
contedo existentes na proposta contempla, acertadamente, a abolio do crime de porte
de drogas para consumo pessoal, verbis:

Art. 212
(...)
2 No h crime se o agente:
I adquire, guarda, tem em depsito, transporta ou traz consigo drogas para
consumo pessoal;
II semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de drogas para
consumo pessoal.
3 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz
atender natureza e quantidade da substncia apreendida, conduta, ao
local e s condies em que se desenvolveu a ao, bem como s
circunstncias sociais e pessoais do agente.
4 Salvo prova em contrrio, presume-se a destinao da droga para uso
pessoal quando a quantidade apreendida for suficiente para o consumo
mdio individual por cinco dias, conforme definido pela autoridade
administrativa de sade. 17
Todas essas vertentes da mobilizao poltica mundial visando
uma reviso ou ao menos uma distenso na poltica de war on drugs revelam a atualidade
da discusso travada nos presentes autos.

16Poltica de drogas: novas prticas pelo mundo, op. cit., pp. 24 e 25; NADELMANN, Ethan. Regulate Drug
Use,
Dont
Criminalize
It,
New
York
Times,
30.05.12,
http://www.nytimes.com/roomfordebate/2012/05/30/should-latin-america-end-the-war-on-drugs/regulatedrug-use-dont-criminalize-it

12

3.

Constituio, direito penal e ofensividade

Em um Estado Social e Democrtico de Direito, a interveno

penal possui limites expressos na Constituio.

a Constituio que aponta os bens jurdicos dignos de tutela

penal (funo indiciria dos bens jurdicos penalmente relevantes), conforme prelecionam
IGNCIO BERDUGO GOMES DE LA TORRE e LUIS ARROYO ZAPATERO, tendo em vista que ela os define
como a expresso consensual da vontade dos membros de uma comunidade, como
expresso hierarquizada daqueles interesses que se consideram essenciais para o
funcionamento do sistema social 18.

MARINGELA MAGALHES observa que:

Ao se partir do pressuposto de que na Constituio que se encontram os

fundamentos do poder punitivo do Estado, de se observar que na norma
constitucional que devem ser apreendidos quais bens jurdicos so
necessitados de tutela penal (por serem os bens de maior relevncia para a
sociedade), assim como frente a quais formas de agresso aqueles podem ser
tutelados. 19
A Constituio funciona, portanto, como uma hiptese de
trabalho necessria, um ponto de partida, mas no pode a ela limitar-se na seleo e na
hierarquia dos bens jurdicos penalmente relevantes, conquanto a dignidade formal do

17 http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=110444&tp=1
18 Manual de Derecho Penal. Parte General, Barcelona: Praxis, 1994, p. 10.
19 Notas sobre a inidoneidade constitucional da criminalizao do porte e do comrcio de drogas in Drogas:
aspectos penais e criminolgicos, Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 91.

13

bem jurdico necessria, mas no suficiente, havendo uma dignidade material a ser
tambm verificada 20.

esta

dignidade

material

consiste,

precisamente,

na

possibilidade de o valor assumido como socialmente relevante ser passvel de agresso, isto
, de ser lesionado ou posto em perigo gravemente e necessitado de tutela 21.

Entre os limites que conformam a atuao do direito penal

encontra-se o princpio da ofensividade, tambm chamado de princpio da exclusiva
proteo de bens jurdicos ou ainda princpio da lesividade, segundo o qual a funo do
controle social penal a de tutelar os bens jurdicos mais relevantes dos ataques mais
intolerveis22.

CLAUS ROXIN observa que o direito penal s pode sancionar

aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que no simplesmente um
comportamento pecaminoso ou imoral, pois alm desse limite nem est legitimado nem
adequado para a educao moral dos cidados 23.

No mesmo diapaso, NILO BATISTA aponta que conduta

puramente interna, ou puramente individual seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou
diferente falta a lesividade que pode legitimar a interveno penal 24.

De acordo com o princpio da exclusiva proteo dos bens

jurdicos, da ofensividade ou da lesividade, as incriminaes no podem pretender a
20 FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, So Paulo: RT, 1997, v. 1, t. 1,
p. 37.
21 CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: concepto y princpios constitucionales. Valncia: Tirant lo
Blanch, 1996, pp. 208 e 209.
22 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: anotaes sistemticas lei 8072/90, So Paulo: RT, 1997, v. 1, t.
1, pp. 62 e seguintes.
23 Iniciacin al derecho penal de hoy, trad. Francisco Muoz Conde e Diego Manuel Luzon-Pea, Sevilha:
Universidad de Sevilla, 1981, pp. 25 e 28.
24 Introduo crtica ao direito penal brasileiro, Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 91.

14

proteo de meros valores ticos e morais, nem a sano de condutas socialmente incuas,
s existindo interveno legtima do Direito Penal quando este ltimo salvaguarda
interesses ou condies que renam duas caractersticas: a da generalidade (deve tratar-se
de bens ou condies que interessem maioria da sociedade e no a uma parte ou setor
desta) e a da transcendncia (bens essenciais para o homem e a sociedade, vitais), uma
vez que o contrrio um uso sectrio ou frvolo do Direito Penal: sua perverso 25.

NILO BATISTA elenca quatro funes do princpio da lesividade,

relacionadas com seu aspecto substancial, dentre as quais merecem destaque: i) proibir a
incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor: tendo em vista
que a autoleso, como, por exemplo, o suicdio tentado, impunvel, a incriminao do
porte de drogas representa franca oposio ao princpio da lesividade e s mais atuais
recomendaes poltico-criminais; ii) proibir a incriminao de condutas desviadas que no
afetem qualquer bem jurdico: ainda que se trate de conduta orientada em direo
fortemente desaprovada pela coletividade, de prticas e hbitos de grupos minoritrios,
nada disso justifica a interveno penal, restando apenas a apreciao moral 26.

4.

Consumo pessoal e sade pblica

Vem de longe a discusso a respeito da (i)legitimidade da

interveno penal no que diz com o consumo de substncias proibidas. No de hoje se
questiona a respeito da existncia de bem jurdico digno da tutela penal nessa seara, tendo
em vista que o uso de drogas causa prejuzo ao indivduo, no a terceiros.

25 GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio. Derecho Penal Introduccin, Madri: Universidad Complutense, 1995,
p. 265.
26 Op. cit., pp. 92/94.

15

Para superar esse obstculo lgico intransponvel uma vez

que a alteridade pressuposto de legitimidade do ilcito penal , criou-se, na jurisprudncia,
uma justificao que pode ser definida como um salto triplo carpado hermenutico.

Convencionou-se, no discurso jurdico, que a incriminao do

porte de drogas para consumo pessoal justificar-se-ia em funo da expansibilidade do
perigo abstrato sade pblica. A proteo da sade coletiva dependeria da ausncia de
mercado para a traficncia. Em outras palavras, o porte para consumo pessoal teria a funo
de tornar possvel a represso ao trfico de drogas, afinal, no haveria comrcio clandestino
se no houvesse mercado consumidor.

Alm disso, haveria uma relao de consequencialidade

necessria entre consumo e trfico de drogas, alm de outros ilcitos correlatos, como
crimes contra o patrimnio ou mesmo contra a pessoa.

No por outra razo, as drogas ilegais e seus usurios

costumam ser responsabilizados por todos os problemas sociais existentes. WINFRIED
HASSEMER que foi Vice-Presidente da Corte Constitucional alem observa que o problema
das drogas, decorrente do mpeto e da compulso do ser humano para a intoxicao, o qual
pode ser caracterizado como uma constante antropolgica, um campo frtil para
dramatizaes com motivaes polticas:

Drogas de incio no aceitas culturalmente acabam sendo assimiladas e

integradas. O caminho j conhecido comea com a proibio, evolui para uma
permisso limitada e finalmente chega tributao dos venenos. O crculo de
novas drogas se amplia. A presena do ch e do caf em nosso cotidiano faznos perder de vista que, um dia, eles tambm pertenceram a esse rol.
E j que assim, a esperana de uma sociedade livre das drogas to
insustentvel cientificamente quanto perigosa do ponto de vista da segurana
pblica. Este assunto se apresenta com a mesma distoro do objetivo de
uma sociedade livre do crime, tpica de estados autoritrios. Em ambos os
casos, um comportamento proibido, perseguido e punido, apesar de
16

inseparavelmente atrelado existncia humana em sociedade; em ambos os

casos, consequentemente, o nico limite aceito para o combate e o
extermnio da criminalidade ou do abuso de drogas o esgotamento dos
combatentes. E j que os fins da luta e seus meios perseguem e justificam so
inalcanveis, esta mquina de guerra acaba caindo num poo sem fundo: se
no tem o suficiente, cumpre providenciar mais meios de combate more of
the same. Nem preciso muita fantasia estratgica a fim de dramatizar com
sucesso o problema das drogas.
Dramatizao, porm, um meio perigoso na poltica. E j que assim, as
pessoas e as sociedades tambm sempre procuraram desmistificar o
problema das drogas, conviver com ele e torn-lo suportvel. Culturas,
contra-culturas e subculturas contm e contiveram uma boa dose dos
instrumentos capazes de canalizar o uso de drogas, integr-las na convivncia
diria e torn-las controlveis para os consumidores e para os circunstantes.
Basta pensar na infinidade de artifcios que a sociedade desenvolveu para
tornar a perigosa droga lcool no apenas docemente controlada, como
tambm rigorosamente enquadrada: literatura e msica, folclore e
publicidade da camaradagem, hbitos e festas de bebida, impostos e
subvenes, proteo da juventude e legislao de trnsito, culinria e
enofilia. 27
Para alm da demonizao de certas substncias, no mais
possvel cincia jurdica ignorar a existncia de um antagonismo evidente entre a
destinao pessoal do consumo e a proteo jurdica sade pblica: se o consumo
pessoal, afeta a sade individual. No h alteridade, apenas autoleso, o que inviabiliza a
atuao do direito penal. Nullum crimen nulla poena sine iniuria.

Enquanto h destinao pessoal, a posse de substncias

entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica uma conduta privada,
como tal, no podendo ser objeto de criminalizao, por constituir esta criminalizao uma
desautorizada interveno do Estado sobre a liberdade individual, a intimidade e a vida
privada. Da mesma forma que no se pune como, de fato, no se poderia punir a
tentativa de suicdio (afetadora da prpria vida) ou a autoleso (trazendo dano efetivo para

27 HASSEMER, op. cit., pp. 326 e 327.

17

a sade), muito menos se poderia punir uma conduta que, como a posse de substncia
entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica para uso prprio, envolve
um simples perigo de autoleso (trazendo mera ameaa de dano para a sade unicamente
daquele que possui tal substncia) (sentena proferida pela Juza Auditora MARIA LCIA
KARAM, da 2 Auditoria da 1 Circunscrio Judiciria Militar, no processo n 17/95-5, de
07.08.96).28

As aes descritas no art. 28 da Lei n. 11.343/06 no afetam

terceiros. Apesar de a posse de drogas no causar qualquer leso por si s a outra pessoa,
objeto de incriminao porque provoca outros atores, no controlados pelo ator original, a
adotar comportamentos que podem causar perigo ou leso a terceiros.

Aceitar

como

justificativa

para

incriminao

dos

consumidores a necessidade de punio do trfico (ou mesmo de outros crimes) significa

tornar o punido objeto de intimidao para os demais cidados, coisificando-o e, pois,
negando-lhe dignidade humana, instituindo-se, ademais, verdadeira responsabilidade
objetiva, posto que se pune algum (consumidor de drogas) por atos de terceiros
(traficantes ou autores de delitos relacionados ao consumo ou comrcio de drogas). O
resultado potencialmente lesivo no pode ser atribudo ao autor original, o que viola o
princpio da responsabilidade penal pessoal 29.

O papel normativo da sano penal sempre esteve relacionado

ao mbito da censura retrospectiva em vista de fato pretrito 30. Segundo ANDREW VON HIRSCH,
o uso da pena em situaes de autoleso se refere conservao das futuras chances de
vida da pessoa atingida: ela , agora, afastada de um determinado comportamento, para
que, mais tarde, continue-lhe possvel perseguir seus supostos objetivos de longo prazo 31.
28 Disponvel em www.leapbrasil.com.br
29 HIRSCH, Andrew von. Paternalismo direto: autoleses devem ser punidas penalmente?, in Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, RT, 2007, n 67, pp. 25 e 26.
30 HIRSCH, op. cit., pp. 19/21.
31 Op. cit., pp. 20 e 21.

18

No entanto, observa o mesmo autor, esse fundamento para a interveno evidentemente

orientado para o futuro e essa orientao ao futuro faz da pena com suas caractersticas
fortemente retrospectivas e censuratrias uma forma inadequada de reao 32.

No direito penal das drogas, pune-se o consumo com vistas

evitao de um futuro e incerto perigo abstrato gerador dessa inafervel expansibilidade do
consumo.

Trata-se de inaceitvel utilitarismo, o qual, repita-se,

instrumentaliza a dignidade humana, coisificando a pessoa.

A alegao de danos indiretos a terceiros vulnera a alteridade

que deve existir, sempre e sempre, quando se trata de norma incriminadora. Da por que
proibida a incriminao de condutas que excedam o mbito do prprio autor.

Um dos mais importantes limites do direito penal reside no

postulado segundo o qual o dano a si mesmo no pode ser objeto de incriminao. A
autoleso situa-se na esfera de privacidade do indivduo, nela sendo defeso ao direito
especialmente o direito penal penetrar.

LUIS GRECO afirma que se o comportamento pertence esfera

privada ou de autonomia do agente, a rigor sequer se coloca a questo do bem jurdico 33.

Na mesma direo, HIRSCH observa que, em casos normais, o

Estado no deve empregar sua violncia coativa para impedir que um indivduo pratique
autoleses 34

32 Op. cit., p. 21.

33 Posse de droga, privacidade, autonomia: reflexes a partir da deciso do Tribunal Constitucional argentino
sobre a inconstitucionalidade do tipo penal de posse de droga com a finalidade de prprio consumo in Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, RT, 2010, n 87, p. 100.
34 Op. cit., p. 14.

19

O papel do direito penal no realizar a educao moral de

pessoas adultas. No compete ao Estado fiscalizar a moralidade privada, para exercer em
face dos cidados o papel de polcia dos costumes, de sentinela da virtude.

O direito penal das drogas representa a moralizao do

problema: significa ortopedia moral.

A opo por um Direito penal reconhecidamente viciado pelo

dficit de implementao como instrumento de pedagogia popular inadmissvel num
estado de Direito. (...) Ele no pode se prestar, em nenhum caso concreto, a uma
funcionalizao em favor de objetivos estranhos a seus fins, como a educao popular. 35

Entregar as drogas ao manejo do direito penal impede a

regulao e controle pelo Estado e libera o campo para o domnio econmico das
organizaes criminosas. Toda proibio de uma constante antropolgica, como o desejo
pelas drogas, produz uma presso contnua no sentido de contorn-la e arrefec-la 36. A
proibio penal est na raiz do mercado negro, como bem mostrou a experincia da Lei Seca
nos EUA.

5.

razovel punir a vtima guisa de proteg-la? Condutas

autolesivas representam uma pretenso legtima que o autor tem contra si
mesmo?

A ideia de que o Estado pode substituir a vontade do indivduo

para proteg-lo de si mesmo, contraria o pensamento liberal segundo o qual a pessoa tem o
direito de seguir seu prprio plano de vida. Cuida-se, em ltima anlise, de paternalismo:
35 HASSEMER, op. cit., pp. 332 e 333.
36 HASSEMER, pp. 328 e 329.

20

tratar adultos como crianas. A vontade do mais forte que entende saber o que melhor
para proteger o mais fraco prevalece. a interferncia na liberdade de ao de uma pessoa
justificada por razes que dizem exclusivamente com o bem-estar, a felicidade, as
necessidades, aos interesses ou aos valores da pessoa coagida 37. Trata-se de violao da
autonomia do ser humano.

Desde os estudos de STUART MILL, h notcia de paternalismo na

lei penal 38. Esse fenmeno se verifica no apenas na proibio das drogas, mas tambm na
proibio da prostituio, do jogo de azar, de certas prticas sexuais, do adultrio, da
pornografia, do suicdio.

Segundo ele, a lei s pode proibir condutas que lesem

terceiros: o dano a outrem deveria ser a nica base para a incriminao de comportamentos
(harm to others principle) 39.

Tratando do paternalismo na lei penal, especialmente no que

concerne represso prostituio e sua explorao por terceiros, JOEL FEINBERG define
paternalismo legal moralista, (onde paternalismo e moralismo se justapem via a vaga
noo de dano moral): sempre uma boa razo em suporte a uma determinada proibio
que ela seja necessria para impedir danos morais (como opostos a danos fsicos,
psicolgicos ou econmicos) ao prprio autor. (Dano moral dano ao carter de algum,
tornar-se uma pessoa pior, como oposto idia de dano ao corpo, pisque ou ao bolso de
algum) 40.

37 DWORKIN, Gerald. Paternalism. In Philosophy of Law. Joel Feinberg (coord.), Beltmont: Wadsworth, 1986, p.
230.
38 SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Tipificao criminal da violncia de gnero: paternalismo legal ou
moralismo penal?, Boletim IBCCRIM n 166, setembro/2006.
39 On Liberty, The Pennsylvania State University, 2006, Chapter 4 Of the limits to the authority of society over
the individual, pp. 74 e seguintes.
40 Harmless wrongdoing: The Moral Limits of the Criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 1990, v. 4, p.
xx, apud ESTELLITA, Heloisa. Paternalismo, moralismo e direito penal: alguns crimes suspeitos em nosso
direito positivo, Boletim IBCCRIM n 179, outubro/2007.

21

O mesmo autor destaca que em alguns casos envolvendo duas

partes, ambas esto sujeitas a penas, ainda que a lei deseje proteger uma s, o solicitador ou
comprador. Leis sobre prostituio que punem Joo e a prostituta satisfazem esta
definio 41.

Na medida em que o proibicionismo busca impedir que o

consumidor tenha acesso a drogas por meio no apenas da represso ao trfico, mas
tambm ao consumo, adota-se o paternalismo legal moralista de que fala FEINBERG.

No entanto, a punio do trfico no pressupe punir o

consumo pessoal.

Ao contrrio do que se vem sustentando majoritariamente na

jurisprudncia brasileira, perfeitamente possvel reprimir o comrcio clandestino de drogas
ilegais sem que haja necessidade de reprimir o consumo.

exatamente o que ocorre com a prostituio, que, em si, na

ordem normativa brasileira, considerada fato atpico, s assumindo relevncia jurdicopenal quando terceiro a explora em detrimento da vtima que se presta mercantilizao do
sexo.

Deixar de punir quem consome drogas significa abandonar a

vitimizao secundria de que o usurio sempre foi alvo (a vitimizao primria se dava por
ocasio do consumo causador de autoleso).

41 FEINBERG, apud ESTELLITA, op. cit., com a observao da autora de que este no o caso do Direito Penal
brasileiro que no pune a prostituio em si mesma, o que, talvez, possa explicar a severidade das penas para a

22

6.

A impossibilidade de incriminao do porte de drogas para

consumo pessoal no mbito do domiclio

Subsidiariamente, ainda que se admita a possibilidade de a

conduta de portar drogas para consumo pessoal caracterizar algum tipo de risco sade
pblica ad argumentandum tantum , certo que essa possibilidade deve restringir-se aos
casos em que o agente porta drogas em local pblico, pois somente nesta hiptese seria
possvel vislumbrar alguma possibilidade remota de leso sade pblica.

A Lei n. 6.368/76, em seu art. 12, 2., inciso II, incriminava a

conduta de quem utiliza local de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou
vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso
indevido ou trfico ilcito de entorpecente ou de substncia que determine dependncia fsica
ou psquica.

A Lei n. 11.343/06, em seu art. 33, 1., inciso III, deixou de

tipificar a utilizao de local ou bem de que tem a propriedade, posse, etc., para fins de uso
de drogas, mantendo a incriminao somente quando a utilizao tem por destinao o
trfico de drogas. Confira-se:

(...) utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,

posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se
utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas (grifos
nossos).
Pois bem, a atual lei de drogas fez uma opo clara ao no
incriminar a utilizao de local ou bem de que tem a propriedade, posse, etc., para fins de
uso de drogas. Trata-se de abolitio criminis, cujas consequncias merecem anlise detida.
parte, que a nica punida, nos crimes indicados acima e abaixo.

23

Como sabido, a lei penal no pune o uso de drogas, mas to

somente as condutas de adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo, a
teor do que dispe o art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06. A alegao de que o porte para
consumo pessoal conduta tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/06 lesa o bem jurdico
sade pblica , como visto anteriormente, insustentvel. Como possvel uma conduta
destinada a ofender a sade individual o porte destina-se ao consumo pessoal do agente
lesar a sade pblica? H uma evidente contradio entre a destinao pessoal do consumo
e a suposta ofensa, ou mesmo risco de ofensa, sade pblica.

Ainda que se admita a possibilidade de a conduta de portar

drogas para consumo pessoal caracterizar algum tipo de risco sade pblica o que se
admite, repita-se, apenas para argumentar certo que essa possibilidade deve restringirse aos casos em que o agente porta drogas em local pblico, pois somente nesta hiptese
seria possvel vislumbrar alguma possibilidade remota de leso sade pblica.

Essa exegese decorre de interpretao teleolgica da abolitio

criminis operada em relao ao crime descrito no art. 12, 2., inciso II: ora, se na lei no h
palavras inteis, a abolitio criminis referida teve como ratio a proteo constitucional da
intimidade e da vida privada, valores que se sobrepem represso penal do porte de
drogas para consumo pessoal.

Nessa linha de argumentao, por se tratar de infrao penal

de nfimo potencial ofensivo, o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/06 no admite priso em
flagrante, na exata dico do que dispe o art. 48, 2. do referido diploma legal
(Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impor priso em flagrante).
A inadmissibilidade da priso em flagrante bem demonstra que, no conflito entre valores,
deve preponderar a proteo constitucional da intimidade e da vida privada (CF, art. 5.,
inciso X), a qual s cede no caso de o porte de drogas para consumo pessoal dar-se em local
pblico.
24

Esse entendimento foi pioneiramente defendido por MAURIDES

DE

MELO RIBEIRO, na dissertao Polticas pblicas e a questo das drogas: o impacto da

reduo de danos na legislao brasileira de drogas (2007) e na tese Drogas e reduo de

danos: anlise crtica no mbito das cincias criminais (2011), com as quais o autor obteve,
respectivamente, os ttulos de mestre e doutor em direito penal pela USP. Confira-se:

Realizando uma interpretao sistemtico teleolgica, tendo em conta os

princpios que norteiam a nova lei e as finalidades da Poltica Nacional sobre
Drogas, com relao ao delito de porte para uso prprio capitulado no seu
artigo 28 teremos inicialmente que a nova base principiolgica adota
estabelece que: o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana,
especialmente quanto sua autonomia e sua liberdade, conforme a dico
do artigo 4, inciso I; o respeito diversidade e s especificidades
populacionais existentes, nos termos do inciso II do mesmo dispositivo legal;
alm da necessidade do fortalecimento da autonomia e da responsabilidade
individual em relao ao uso indevido de drogas, conforme o disposto no seu
artigo 19, inciso III.
Pois bem, ao punir o delito de porte para uso pessoal, isolada e unicamente,
com pena restritiva de direitos o legislador inaugura uma nova modalidade de
delitos em nosso sistema penal, vale dizer, os delitos de mnimo potencial
ofensivo (Tambm nesse sentido ver: MAGNO, Levy Emanuel. In: GUIMARES,
Marcello Ovdio Lopes (Coord.). Nova lei antidrogas comentada. So Paulo:
Quartier Latin, 2007. p. 120). Seguindo nessa linha de pensamento verifica-se
de plano que o delito de uso de drogas , nos termos da nova lei,
absolutamente incompatvel com a privao de liberdade do eventual
infrator.
Tanto assim que a lei veda em seu artigo 48, 2 a imposio de priso em
flagrante ao autor da conduta prevista no artigo 28, devendo este ser
encaminhado imediatamente ao juzo competente ou assumir o compromisso
de a ele comparecer. Tal compromisso poder ser tomado pela prpria
autoridade policial, sempre vedada a deteno do autor do fato, conforme
estabelece o 3 do artigo 48 da nova lei de drogas. Dessa forma, ao contrrio
do que tem sido afirmado pela maioria da doutrina, no ser possvel,
realmente, a priso em flagrante do autor da conduta tipificada.
Diante da impossibilidade de priso em flagrante est absolutamente vedado
o ingresso em casa particular para a constatao ou apreenso de drogas
25

ilcitas que estejam sendo utilizadas para consumo prprio sem mandado
judicial, uma vez que a norma constitucional excepciona apenas aquela
hiptese, conforme prev o inciso XI do artigo 5 da Constituio Federal.
Numa anlise sistemtica da lei essa impossibilidade fica realada quando se
verifica que no foi criminalizada a conduta de quem utiliza local ou bem de
sua propriedade ou posse, por qualquer ttulo, para o uso de substncias
psicotrpicas, conduta que era anteriormente equiparada ao trfico conforme
o inciso II do 2 do artigo 12 da Lei n 6368/76.
Com essa nova conformao o legislador, na realidade, reconfigurou o mbito
de interesse e atuao legtima do Estado. Caso a conduta no tenha
relevncia e permanea no plano da intimidade do cidado que faa uso da
droga, fora do espao pblico, no ser permitida a interveno desmotivada
do Estado que nesse limite somente poder ingressar munido de autorizao
judicial.
Ao delimitar o interesse estatal o legislador deu nova soluo ao conflito de
direitos constitucionalmente assegurados. A conduta est criminalizada,
contudo, se praticada no espao pblico ter potencialidade de expanso e
sujeitar o infrator pronta e imediata interveno estatal, contudo, se
praticada no recesso de sua privacidade, no interior de sua residncia, por
exemplo, o infrator, embora cometendo um ilcito penal, somente estar
passvel da interveno estatal se a autoridade pblica se apresentar munido
de mandado que lhe franqueie o acesso na residncia da pessoa averiguada.
A mesma orientao se aplica a conduta de plantio para uso pessoal que, nos
termos do 1 do artigo 28, est equipada conduta de porte para uso
prprio. Remarque-se, que essa alternativa de suprimento autnomo por
parte da pessoa que dela se utiliza retira uma fonte fundamental de recursos
da atividade comercial ilcita e evita o estabelecimento de vnculos da pessoa
que usa drogas com as organizaes criminosas que se dedicam ao trfico.
Dessa forma possvel projetar, com a necessidade de poucas alteraes
legais, qui apenas regulamentao de natureza administrativa, para a
implementao de clubes de canabismo no Brasil. Caso a autorizao para o
uso seja restrito a determinados locais e certos grupos de pessoas, a conduta
estar contida naquele mbito especfico e ser passvel de um melhor
controle criminal, social e mdico-sanitrio.
Estratgias dessa natureza, que visam preveno de riscos e a reduo de
danos so condutas adotadas comumente como controles informais e, em
nossa histria, tivemos experincias semelhantes como os clubes de
diambistas do Maranho, conforme os relatos de estudiosos da poca
(IGLSIAS, Francisco Assis. Sobre o vcio da diamba. In: BRASIL. Servio
26

Nacional de Educao Sanitria. Maconha: coletnea de trabalhos brasileiros.

Rio de Janeiro: Ministrio da Sade, 1958. p. 18-19). Por outro lado, condutas
que envolvem aspectos morais e criminalizadas com maior rigor - como o ato
obsceno, tipificado no artigo 233 do Cdigo Penal e sancionado com pena de
deteno de trs meses a um ano so tambm de tipificao restrita ao
espao pblico e h tolerncia com sua prtica privada e mesmo permisso e
destinao de locais especialmente adequados atividade do naturismo,
geridos por associaes ou clubes de pessoas cultoras dessa cultura. (Drogas
e Reduo de Danos: Anlise Crtica no mbito das Cincias Criminais).
Nessa mesma esteira, merece destaque aresto proferido pelo
Tribunal de Justia de So Paulo, que afirmou a impossibilidade de majorao da pena pela
agravante geral da reincidncia com suporte em condenao anterior pela prtica do ilcito
de porte de entorpecente para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Confirase:

Mas sim, com olhos na evidente e profcua reforma legislativa de mitigao

do desvalor conduta do usurio - vendo-o, agora, como dependente a ser
tratado e no como delinquente a ser reprimido --, perquirir acerca da
pertinncia da aplicao da agravante geral da reincidncia, sem a devida
ponderao, ao condenado por uso de drogas das consequncias jurdicopenais aplicveis quando da prtica de qualquer delito, como se estivesse a
tratar de um ilcito penal ordinrio, sem qualquer especificidade.
Por mais que se defenda a natureza criminosa do artigo 28 da Lei 11343,
inegvel que a ausncia de previso de pena privativa de liberdade como
sano, sequer de forma remota, significa uma relevante alterao na
valorao do fato, de um diminuto desvalor e ofensividade, notadamente
tendo-se em conta o regime normativo anterior. Mudana esta que no pode
ser, pelos aplicadores do Direito, negligenciada.
De uma breve anlise das sanes previstas no citado dispositivo, dessume-se
um novel paradigma no Direito Brasileiro, o afastamento in totum da pena
privativa de liberdade, em um movimento de descarcerizao movido, em
muito, pela conscincia mundialmente alcanada quanto ao fracasso da
poltica de embate e represso aos entorpecentes, inclusive quanto ao
usurio.
As sanes previstas para o indivduo que pratica conduta tipificada no
artigo 28 no tm matiz repressivo, mas antes, de cunho preventivo especial
27

positivo, com vistas reinsero social e o afastamento de fatores de

vulnerabilidade. A deixar ainda mais evidente tal intento, mesmo em
hiptese de descumprimento das sanes impostas, no prev a lei a
converso em privativa de liberdade.
Ora, cientes da irrupo deste novo paradigma, possvel e legtimo, como
feito pelo juiz sentenciante, considerar a prtica anterior do artigo 28 da lei
11343/06 como fato criminoso idneo a gerar reincidncia? Em outros
termos: um indivduo condenado pela realizao de conduta prevista no
artigo 28 e, posteriormente, pratica, por exemplo, trfico de entorpecentes em lapso inferior a cinco anos - ele , luz do ordenamento ptrio,
reincidente?
(...)
Ora, divisando-se a alterao de regime promovida com o advento da Lei
11343/06, denota-se que a reprovao tico-social ao comportamento do
usurio de drogas nos dias de hoje diminuta, justamente pela
conscientizao de que este indivduo, muito mais do que um delinquente
que opta deliberadamente por violar a ordem jurdica, algum a necessitar
de apoio, informao e auxlio. Campo, pois, muito alm do direito penal.
A equiparao, portanto, da conduta do usurio a outros delitos, para fins
de gerao de reincidncia, viola os princpios bsicos como a isonomia e a
proporcionalidade, visto que em detrimento das especificidades do tipo
previsto no artigo 28 que o caracterizam como um crime singular, de
diminuta ilicitude e ofensividade, diante das sanes que lhe so cominadas.
Para alm disso, a interpretao do conceito de reincidncia do artigo 63 do
CP, na fase de determinao da reprovao penal, no deve ser literal e
automtica, considerando apenas a cronologia das condenaes, muito
menos partindo de alguma formulao preconceituosa que concebe o
reincidente como algum mais culpado, como um desajustado, que, punido
anteriormente, no respeitou a lei penal, nem se lembrou do castigo
decorrente da condenao aplicada anteriormente, sinais supostamente
reveladores de exacerbada culpabilidade.
A reincidncia no deve ter valor absoluto porque muitas vezes o fato-crime
anterior tem pouca relevncia penal ou pode ter sido apenas um episdio
isolado na vida do imputado, decorrente de circunstncias momentneas
diversas, das quais ele no soube fugir ou no teria conseguido resistir.
No se pode tambm presumir que a sano aplicada ao crime anterior no
tivera a eficcia desejada em termos de preveno especial, porque, muitas
vezes, o agente sequer conhecia os termos da condenao.
(...)
28

O artigo 28 da Lei 11343/06 lei posterior ao artigo 63 do CP fora

concebido sem qualquer previso de pena privativa de liberdade, na linha
das modernas tendncias de ver o usurio como indivduo carecedor de
tratamento e no delinquente infrator da ordem jurdica, fato que no pode
ser negligenciado, como se estivesse a tratar de qualquer delito. Tal a razo
pela qual aquele j condenado por uso de drogas no pode, a posteriori, ter
este fato no revelador de uma desconsiderao pela ordem jurdica e
nem perigosidade valorado em seu desfavor, a ttulo de reincidncia, para
ampliar o tempo no crcere, em detrimento da vontade hoje estampada na
lei.
O indivduo anteriormente condenado pelo artigo 28 que sequer enseja
pena de priso no pode ser considerado perigoso e sequer pode ser tido
como descumpridor da ordem jurdica, donde supostamente colocar-se-iam
necessidades preventivas, visto que a prpria lei hoje reconhece a condio
daquele como pessoa a, muito mais do que censura, merecer tratamento.
(...)
dizer, a sano prevista no tipo penal retrata o desvalor do ordenamento
conduta tipificada, pelo que a impossibilidade absoluta de privao da
liberdade por violao do art. 28 revela, de forma estreme de dvidas, uma
mudana radical na percepo e reprovao social ao comportamento do
usurio, dantes delinquente a ser combatido e segregado, hoje dependente
a merecer apoio e tratamento. Fator este que no pode ser negligenciado na
anlise do mbito de incidncia do artigo 63 do CP, que, no demais
salientar, no pode ser aplicado quando o fato anterior no goza de
significativa gravidade, pena de admitir-se irrestrita e injustificada
compresso de direitos fundamentais.
Se o legislador afasta peremptoriamente a pena privativa de liberdade para
o indivduo que incide no artigo 28 inclusive no grave caso de
descumprimento das sanes impostas , como admitir-se que, em eventual
delito posterior, a pena seja, a ttulo de reincidncia, majorada na forma de
priso exatamente em virtude do uso anterior? Estar-se-ia, por via
transversa, em flagrante violao ao princpio da proporcionalidade, a admitir
pena privativa pelo uso quando tal fora afastado, de forma categrica, pelo
prprio legislador.
A corroborar a impropriedade de o artigo 28 da Lei 11343/06 servir como
suporte para a caracterizao da reincidncia, tem-se o regime das
contravenes penais. Estas, consoante disposto no artigo 5 do decreto lei
3688/41, sujeitam-se s penas principais de priso simples ou multa, penas
29

estas, realce-se, mais graves do que as previstas para o indivduo que incide
no artigo 28.
Conforme consabido, quem pratica uma contraveno penal e depois um
crime primrio, visto que o artigo 63 do Cdigo Penal s considera
reincidente aquele que comete crime anterior, conceito que no abarca
contraveno penal, e o artigo 7 da Lei das Contravenes Penais no
contempla tal hiptese como de reincidncia.
Ora, um sistema penal que se pretenda legtimo deve, ao menos, guardar
coerncia e razoabilidade. Como pode o artigo 28 da Lei 11343/06 pelo qual
sequer h possibilidade remota de privao da liberdade gerar reincidncia
e a contraveno, passvel de priso simples, ser inbil a ger-la em caso de
crime posterior? Chancelar-se entendimento desta sorte implica admisso de
sria fissura em detrimento da coeso e harmonia do sistema penal. E tal, o
que demasiado grave, em violao aos princpios da proporcionalidade e
razoabilidade a necessariamente nortearem um legtimo processo de
tipificao de condutas e cominao de penas.
Refoge, portanto, ao razovel considerar-se que aquele que fora condenado
por, v.g., porte de droga para consumo prprio, em futura condenao por
crime, ser considerado reincidente (quando sequer h pena privativa
cominada para este delito), quando as contravenes (sancionveis com
priso simples) so inidneas para tanto.
(...)
Conforme visto exausto, o preceito secundrio do artigo 28 no prev pena
privativa de liberdade, o que demonstra tratar-se de crime de menor
gravidade e ofensividade, razo da impossibilidade de considerar-se a
condenao anterior por tal delito como causa hbil a configurar reincidncia.
Por tal razo, no pode esta anterior condenao do sentenciado embasar o
aumento de pena nem a negativa da causa de diminuio, pelo que imperiosa
a reforma da sentena monocrtica.
(...) (TJ/SP, 1 CCrim., Ap. n. 0009781-64.2010.8.26.0400, rel. Des. Mrcio
Brtoli, m.v., j, 05.03.2012; grifos do original).
Na doutrina, igualmente, colhem-se manifestaes nessa
mesma direo. Veja-se:

No exagerado, assim, equiparar a intensidade da ilicitude do fato porte de

drogas ao mesmo grau das mais tnues contravenes penais. Sabe-se que a
prtica da contraveno penal no configura falta grave durante o
30

cumprimento de pena. Tambm no capaz de revogar obrigatoriamente o

sursis (da pena ou processual) e no gera reincidncia no caso de condenao
por crime. Eis o necessrio raciocnio pela proporcionalidade: ora, se mesmo
as contravenes penais que cominam pena privativa de liberdade no
configuram falta grave, no revogam necessariamente o sursis e no geram
reincidncia para a futura prtica de crime, como uma infrao penal com
ilcito menos intenso e abstratamente menos reprovvel pode faz-lo? Seria
evidentemente desproporcional, contrariando os ditames de isonomia e
razoabilidade que regem a interpretao racional do ordenamento (...) Enfim,
formalmente um crime, mas seus efeitos secundrios no podem superar os
de uma contraveno penal, por uma questo de proporcionalidade.
(JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda;
Legislao Penal Especial: volume 1, 5 edio, So Paulo: Premier Mxima,
2008, p. 225).
Ainda no mesmo diapaso, deciso judicial que rejeitou
denncia ofertada pela prtica do crime do art. 28 da Lei n. 11.343/06 nas dependncias de
estabelecimento prisional por ausncia dos pressupostos processuais da ao penal:

Vistos.
O Ministrio Pblico ofereceu denncia contra o ru F.C.T., dando-o como
incurso no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, por portar droga para consumo
prprio, no interior de estabelecimento penal.
O artigo 395, II e III, do CPP, aplicvel a todos os procedimentos, na forma do
art. 394, 4, do CPP, com as redaes modificadas pela Lei 11.719/08,
autoriza a rejeio da denncia quando faltar condio para o exerccio da
ao ou justa causa.
A respeito do interesse de agir, uma das condies do processo, prelecionam
Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco e Antnio Carlos de
Arajo Cintra:
Tendo embora o Estado o interesse no exerccio da jurisdio (funo
indispensvel para manter a paz e a ordem na sociedade), no lhe convm
acionar o aparato judicirio sem que dessa atividade se possa extrair algum
resultado til. preciso, pois, sob esse prisma, que em cada caso concreto, a
prestao jurisdicional solicitada seja necessria e adequada (Teoria Geral do
Processo, 10 Ed., Malheiros, 1994, p. 256).

31

Destarte, para se afirmar a presena do interesse processual mister se faz que

o provimento jurisdicional almejado seja til.
Nesse sentido:
O interesse de agir deve ser enfatizado no campo penal, visto ser o processo
criminal uma coao somente admitida quando seu resultado se mostrar til,
j que, do contrrio, somente estaria caracterizando-o como meio de aflio,
constrangimento e gerador de estigmatizaes. Desse modo, pode-se concluir
que a existncia do processo est condicionada determinao do delito e
imposio da pena correspondente. Seria ilgico pensar o processo com o
objetivo de fixar uma pena que ser atacada pela prescrio retroativa, que
declarar extinta a punibilidade. Ou seja, um processo intil e ineficaz
(Lopes, Aury, Introduo Crtica ao Processo Penal, editora Lumen Juris, Ed.,
Rio de Janeiro, 2006, p. 6).
No caso em apreo, o acolhimento da pretenso punitiva estatal afigura-se
totalmente intil, seno vejamos:
De incio, aponta-se a ausncia de credibilidade de uma confisso do ru,
quando ausentes outros elementos de convico, porquanto fato comum
detentos assumirem condutas de outros presos, obrigados por estes sob
graves ameaas.
No obstante, a Lei 11.343/06 trouxe medidas despenalizadoras ao delito
previsto no art. 28 da citada lei, de sorte que a pena final a ser aplicada ao
denunciado, em caso de condenao, seria uma daquelas previstas no art. 28,
incisos I, II e III da mencionada lei.
Tendo-se em conta as finalidades da pena, tem-se que aquelas medidas so
totalmente incuas no caso vertente.
A sano de advertncia quanto aos malefcios do uso de drogas, para presos
condenados definitivamente em regime fechado ou semi-aberto, seria estril,
j que totalmente esclarecidos quanto aos prejuzos o uso de substncia
estupefaciente.
Ademais, a Lei de Execuo Penal estipula ser falta grave a prtica de crime
doloso no interior de estabelecimento penal, sendo que tal punio
administrativa independe da criminal. A previso das sanes da Lei
11.343/06, em termos prticos, muito mais branda que as consequncias
administrativas da prtica de falta grave, sendo totalmente desnecessria a
interveno do Direito Penal nesse caso.
A cirurgia penal, por seus efeitos traumticos e irreversveis por sua
nocividade intrnseca s pode ser prescrita in extremis, isto , quando no se
dispe de outras possveis tcnicas de interveno ou estas resultam
32

ineficazes: como ultima ratio (FRANCO, Alberto Silva e outros, Cdigo Penal e
sua Interpretao, 8 edio, RT, So Paulo, 2007, p. 49)
Assim, qualquer finalidade buscada com a sano de advertncia tambm j
seria atingida com a punio administrativa.
Nessa mesma esteira, a pena de prestao de servios comunidade no
surtiria efeitos para condenados em regime fechado ou semi-aberto, ante a
impossibilidade de cumprimento de tais reprimendas.
A converso em penas pecunirias implicaria, quando cumpridas, em violao
ao princpio da intranscendncia da pena (art. 5, XLV, da CF/88), porquanto
acabaria sendo os familiares do preso ou pessoas prximas a ele que arcariam
com tais sanes.
Em caso de descumprimento das penas previstas no art. 28 da Lei 11.343/06,
o legislador previu a aplicao de admoestao verbal e multa (art. 28, 6, da
Lei 11.343/06), que tambm no surtiriam qualquer efeito prtico no caso em
exame, pelos motivos j expostos.
No h a possibilidade de se converter aquelas penas em privativas de
liberdade, mngua de previso legal nesse sentido.
Em tese, a nica reprimenda adequada poderia ser a medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III, da citada Lei),
contudo, em caso de recusa no seu cumprimento a sua efetividade restaria
aniquilada. Outrossim, estando o denunciado em estabelecimento penal, tais
medidas j poderiam ser fornecidas pelo prprio Estado, sendo desnecessria
a aplicao de sano criminal neste sentido. Pois, dever do Estado
assegurar a higidez mental e fsica dos presos, uma vez que tais direitos no
lhe foram retirados na sentena penal condenatria (art. 3 e 14, da Lei
7.210/84).
(...)
Destarte, mesmo com uma sentena penal condenatria, nenhuma das
finalidades buscadas com a sano penal seria atingida.
Nem se diga que estaria o Poder Judicirio se abstendo da sua funo de
sancionar o delito, pois, mesmo existindo a infrao penal, pode o magistrado
deixar de aplicar a pena ao fundamento da irrelevncia penal do fato ou
propriamente da desnecessidade de pena, nos termos do art. 59 do CP, j que
a pena deve ser necessria e suficiente repreenso do crime.
Infrao bagatelar imprpria: a que nasce relevante para o Direito penal
(porque h desvalor da conduta bem como desvalor do resultado), mas
depois se veria que a incidncia de qualquer pena no caso concreto
apresenta-se totalmente desnecessria (princpio da desnecessidade da pena
conjugado com o princpio da irrelevncia penal do fato (GOMES, Luiz Flvio
33

e Antonio Garca-Pablos de Molina, Direito Penal, vol.2, Parte Geral, RT, 1 ed,
So Paulo, p.305).
(...)
No se trata de admitir a legalizao do uso de drogas no interior de
estabelecimento penal, porquanto existindo previso de tal conduta como
crime, h sano administrativa por prtica de falta grave, que independe de
deciso criminal. Alis, sano administrativa com consequncias mais graves
que a prpria reprimenda criminal.
(...)
O nico efeito til que se poderia buscar com a condenao do denunciado
nas sanes do art. 28 da Lei 11.343/06, seria, em tese, o reconhecimento de
uma condenao para efeitos de reincidncia. Todavia, cuidando-se de
denunciado que j estava cumprindo pena em regime fechado ou semiaberto, inexoravelmente j reincidente.
De outro lado, a onerosidade representada pela deflagrao e transcurso de
um processo desse jaez desproporcional a utilidade do processo. Isso
porque se movimenta toda uma mquina judiciria, com materiais e
servidores bem como escoltas para conduzir os presos s audincias (no
raro, presos de alta periculosidade, pois esto em regime fechado ou semiaberto, exigindo maior nmero de escoltas) e requisio dos agentes
penitencirios como testemunhas, que esto em dias de folga ou a trabalho
para ao final aplicar-se uma sano que nem de perto atingir as finalidades
de uma sano penal.
Destarte, ntida a inutilidade de um processo-crime nessas circunstncias,
que de mais a mais apenas servir para estigmatizar o ru, sendo imperiosa a
sua extino liminarmente.
Em pesados gravames importa o processo penal, e isso no s ao status
libertatis, como ao status dignitatis do acusado. Assim, seu aforamento sem a
evidenciao de um mnimo de justa causa caracteriza ultraje a direito
individual, cuja salvaguarda de modo algum pode ser subtrada imediata
apreciao do Judicirio (TACRIM-SP HC Rel. Azevedo Fransceschini
JUTACRIM-SP 22/170)
O transcurso de um processo sem utilidade jurdica representa ato contrrio
ao ordenamento jurdico, razo pela qual no h, tambm, justa causa para a
continuidade da persecuo criminal.
Se o processo no for til ao Estado, sua existncia jurdica e socialmente
intil. O interesse de agir categoria bsica para a noo de justa causa no
processo penal, e exige da ao penal um resultado til. Sem aplicao
possvel de sano. Inexiste justa causa para a ao penal (TJRS 8 Cm.
34

Crim. Rec. 700008660530 Rel. Tupinamb Pinto Azevedo j. 10.5.2000

RJTJTGS 203/128).
(...)
Diante do exposto, com fundamento no art. 395, incisos II e III do CPP, rejeito
a denncia oferecida contra F.C.T. que imputava ao ru o crime previsto no
art. 28 caput, da Lei 11.343/06.
P.R.I.
Tiago Henriques Papaterra Limongi
Juiz de Direito.
Tratando-se de delito que tutela a sade pblica, o art. 28 da
Lei n. 11.343/06 s tem incidncia quando a posse da droga se d em local pblico. No
mbito inexpugnvel da privacidade, a posse de drogas para consumo pessoal fato atpico.

7.

Concluso

Muitos outros argumentos poderiam ser trazidos, como, por

exemplo, a inidoneidade ou ineficcia do mecanismo penal para tratar a questo 42. A
deciso da Corte Suprema da Argentina fez meno ineficincia da represso penal tendo
em vista o constante aumento do consumo de drogas naquele pas.

Referido argumento, contudo, deve ser compreendido apenas

como uma considerao adicional, no como base da argumentao jurdica, ao menos no
caso em anlise.

LUIS GRECO afirma, a nosso ver com razo, que se se quiser

recorrer ao emprico para deduzir concluses liberais, em especial limites ao poder do estado,
de ter-se o cuidado de caracterizar esse argumento clara e expressamente como uma
42 MAGALHES, Maringela. Notas sobre a inidoneidade constitucional da criminalizao do porte e do
comrcio de drogas, op. cit., pp. 91/104.

35

considerao adicional. Do contrrio, no se fortalece, mas sim se acaba enfraquecendo o

postulado limite ao poder estatal, uma vez que esse limite agora passa da situao
contingente em que se encontre o mundo 43.

Como sabido, a tarefa de julgar exige um controle mnimo da

racionalidade legislativa, sem qualquer ingerncia de um poder em outro, mas exerccio
regular de funo jurisdicional tpica.

Afinal, o legislador penal no tem um cheque em branco. Ele

no pode tipificar livremente condutas, sem qualquer controle e critrio. 44

Alm de no haver demonstrao de que maior represso

implique menos consumo 45 a realidade demonstra justamente o oposto , a ameaa de
pena no caso das drogas (ainda que alternativas priso) poltico-criminalmente
inoperante, inexistindo sentido preventivo ou repressivo.

E mais: por que incriminar o que no deve ser criminalizado?

Ora, quando o legislador prev, abstratamente, para condutas

que deveriam ser srias e que mereceriam a interveno penal, a pena de advertncia que
a que ser suficiente para o geral dos casos em que o autor do fato seja primrio e para o
seu descumprimento a pena de admoestao, impe-se reconhecer que tais condutas no
tm a gravidade que reclama a interveno do direito penal 46.

Contando ainda com os doutos subsdios que sero trazidos

colao por Vossa Excelncia e pelos demais ilustres componentes do Plenrio dessa e.
43 Op. cit., p. 89.
44 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho. Controle Jurisdicional da Instituio de Tipos
Penais Anlise do Artigo 28 da Lei n 11.343/2006 in Revista da EMERJ, v. 10, n 38, 2007, p. 116.
45 Cannabis Policy: moving beyond stalemate, op. cit., p. 48.
46 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, op. cit., p. 120.

36

Corte, aguarda o IBCCRIM o provimento do recurso extraordinrio em tela, a fim de que o

art. 28 da Lei n. 11.343/06 seja declarado inconstitucional.

So Paulo, 29 de outubro de 2012.

MARTA CRISTINA CURY SAAD GIMENES

OAB/SP 155.546

DAVI DE PAIVA COSTA TANGERINO

OAB/SP 200.793

DIOGO RUDGE MALAN

OAB/RJ 98.788

HELOISA ESTELLITA
OAB/SP 125.447

LUCIANO FELDENS
OAB/RS 75.825

PIERPAOLO CRUZ BOTTINI

OAB/SP 163.657

CRISTIANO AVILA MARONA

OAB/SP 122.486

THIAGO BOTTINO DO AMARAL

OAB/RJ 102.312

MAURIDES RIBEIRO
OAB/SP 77.102

37