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REIFICACIN EVITABLE
Resumen
El ms reciente fallo de la Corte Constitucional Colombiana en el que se
exhorta al Poder Legislativo a legislar sobre los derechos de las parejas del
mismos sexo para oficializar su unin abre un importante espacio de debate en el
pas. El presente texto pretende contribuir al debate mediante un repaso histrico,
constitucional, legal e incluso doctrinal de la figura. En ltimo lugar, mediante la
teora de la reificacin se toma postura frente a la posibilidad de un matrimonio
civil entre parejas del mismo sexo.
Palabras clave: Matrimonio Civil, Parejas del Mismo Sexo, Exhorto Corte
Constitucional, Reificacin.
Abstract
The most recent decision by the Colombian Constitutional Court in which it
urges the legislature to legislate on the rights of same sex couples to formalize
their union opens an important space for debate in the country. This text aims to
contribute to the debate through a historical, constitutional, legal and even
doctrinal figures review. Finally, using the theory of reification the text takes stance
on the possibility of a civil marriage between same-sex couples.
Key Words: Civil Marriage, Same-Sex Couples, Constitutional Courts
Urges, Reification.
1 (2012) Abogado de la Universidad Santo Toms de Colombia. Integrante y coordinador e. del Semillero de Investigacin:
Justicia y Sociedad: Estudios Crticos de la misma Universidad. Adelant el Curso Internacional de Especializacin: El
desafo de argumentar la diversidad: conflictos de interlegalidad, argumentacin judicial y peritaje antropolgico impartido
por el Departamento de Ciencias del Derecho en la Universidad de Chile. Actualmente cursa Especializacin en
Procedimiento Penal y Justicia Penal Militar en la Universidad Militar Nueva Granada de Colombia.El presente hace parte
de la investigacin, con mismo nombre que adelanta el autor en el seno del grupo de investigacin reseado.
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIN.......................................................................................................3
Breves Nociones Histricas.......................................................................................4
1. MATRIMONIO CIVIL EN LA CONSTITUCIN COLOMBIANA.............................6
2. MATRIMONIO CIVIL EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES......................7
3. MATRIMONIO CIVIL EN LA LEY COLOMBIANA...............................................10
4. MATRIMONIO CIVIL EN LA DOCTRINA.............................................................12
5. MATRIMONIO CIVIL EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA.......................14
6.MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO EN COLOMBIA?
..............................................................................................................................18
7. REIFICACIN DE LA INSTITUCIN MATRIMONIAL........................................19
CONCLUSIONES....................................................................................................23
BIBLIOGRAFA........................................................................................................24
INTRODUCCIN
En Colombia el reconocimiento de los derechos y deberes entre parejas
del mismo sexo ha sido progresivo. Sin embargo, la idea de una unin con
vocacin de permanencia familiar y amparo del Estado mediante la figura del
Matrimonio Civil recin se abre espacio serio en el debate nacional. El Semillero
de Investigacin Justicia y Sociedad: Estudios Crticos se caracteriza por
abordar desde una perspectiva socio-jurdica este tipo de materias. Para ello se
recurre a enfoques interdisciplinarios, como en el presente, desde el Derecho
Civil y la Teora Crtica, para abrir paso a una postura que aporte al debate en la
sociedad Colombiana.
El debate es abierto y se precia de una alta dosis de polmica.
Entonces, desde el extremo del Derecho y la Teora Crtica cabe la siguiente
pregunta: Existe algn impedimento de carcter jurdico para consagrar la
figura del Matrimonio Civil entre parejas del mismo sexo?
El presente artculo emprende la respuesta a dicha cuestin, en primer
lugar, estudiando las bases histricas de la institucin matrimonial, por lo cual se
remonta al sentido originario que tuvo en Roma y su evolucin posterior. En
segundo lugar, se propone abordar la Constitucin y los principales Instrumentos
Internacionales que hacen parte de su cuerpo va bloque de constitucionalidad,
escudriando sus textos a fin de encontrar, si existen, restricciones a la figura
objeto de discusin.
En tercer trmino, se aborda la normativa Civil Colombiana, de la cual se
estudia la institucin, variables y consecuencias ms relevantes previstas por el
Legislador. En seguida se repasa un sector de la Doctrina Civil, habida cuenta
su importancia como motor acadmico para el tema en su rea de especialidad.
Posteriormente es abordada la jurisprudencia Colombiana afn al tema, de la
cual la Constitucional es la ms relevante, pues recientemente posiciona el tema
en el centro del debate nacional.
Por ltimo, como reflexin, con la teora de la reificacin intenta
denunciarse los daos ligados a una eventual deshumanizacin de la institucin
del Matrimonio Civil entre parejas del mismo sexo en Colombia habida cuenta la
dinmica social. Por ello, el recuento previo a la teora aporta evidencia
trascendental en ese sentido. La importancia de la temtica propuesta resulta
vital, pues ser tarea de la sociedad y los rganos polticos que la representan,
el consagrar o no la figura en el ordenamiento jurdico vigente. Se invita al lector,
entonces, a apreciar concienzudamente este escrito, pues como objetivo
3
humano
se
constata
en
los
ms
importantes
instrumentos
4 Reiterando, entre otras, las sentencias C-225/95, C-358/97, C-191/98, C-256/98, C582/99, C-1490/00 y C-988/04 de la misma Corporacin.
8
por una pareja del mismo sexo de nacionalidad Austraca, la cual deseaba
contraer Matrimonio pero recibi la negativa de su Estado, seal:
61. Teniendo en cuenta el artculo 9 de la Carta, por lo tanto, el Tribunal ya
no considerar que el derecho a contraer matrimonio consagrado en el artculo 12
deber en todos los casos limitarse al matrimonio entre dos personas del sexo
opuesto. En consecuencia, no se puede decir que el artculo 12 no es aplicable a la
demanda de los actores. Sin embargo, como estn las cosas, la pregunta de si se
permite o no el matrimonio homosexual se deja a la regulacin de la legislacin nacional
del Estado Contratante. ()
() 63. En conclusin, la Corte considera que el artculo 12 de la Convencin
no impone una obligacin al gobierno demandado de otorgar a una pareja del mismo
sexo, como la de los demandantes, el acceso al matrimonio. 5 (Schalk and Kopf v.
Austria; 2010- Negrita fuera de texto-)
Queda claro entonces cmo no hay ningn motivo para pensar que en
la normatividad internacional opera alguna clusula nugatoria del derecho a
contraer Matrimonio entre parejas del mismo sexo. Si bien no se hace
referencia directa a dicha posibilidad, tampoco se cierran las puertas a su
existencia al interior de cada Estado, con lo que cualquier aseveracin en un
sentido contrario no deja de ser una mera apreciacin personal alejada de los
principios de no discriminacin y proteccin del Matrimonio para constituir
familia de hombres y mujeres.
As lo entendi el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y nada obsta
para que la misma frmula sea aceptada por otras Cortes de Justicia, mxime si
se puede observar cmo guardan idntica relacin tanto la normativa sobre el
Matrimonio contenida en la Convencin Europea 6 como los dems instrumentos
estudiados: (i) derecho a contraer Matrimonio (o casarse) de el hombre y la
mujer -no entre y un(a)-, (ii) edad suficiente, (iii) consentimiento; y (iv)
cumplimiento de requisitos segn la legislacin interna.
3. MATRIMONIO CIVIL EN LA LEY COLOMBIANA
El Cdigo Civil Colombiano, desde el ao 1.886, establece una definicin
de Matrimonio:
El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. (Artculo 113)
5Traduccin no oficial. Original en Ingls: 61. Regard being had to Article 9 of the Charter,
therefore, the Court would no longer consider that the right to marry enshrined in Article 12 must in
all circumstances be limited to marriage between two persons of the opposite sex. Consequently, it
cannot be said that Article 12 is inaplicable to the applicants complaint. However, as matters stand,
the question whether or not to allow same-sex marriage is left to regulation by the national law of
the Contracting State. (...)
() 63. In conclusion, the Court finds that Article 12 of the Convention does not impose an
obligation on the respondent Government to grant a same-sex couple like the applicants access to
marriage. (Schalk and Kopf v. Austria; 2010)
los
Los artculos 180 -inciso 1- y 1774 del Cdigo Civil, tambin establecen
que, salvo pacto en contrario, el Matrimonio genera sociedad conyugal, esto es,
que deja en manos de los miembros de la pareja la posibilidad de pactar
libremente, a travs de las capitulaciones, el rgimen econmico que ms les
convenga, y en todo caso, si no se establece, se presume que entre ellos se
forma una comunidad de gananciales, cuyas inclusiones y exclusiones se
encuentran establecidas en los artculos 1771 y siguientes del Cdigo.
Evidentemente, lo esbozado es slo un breve recuento no exhaustivo de
la concepcin de Matrimonio para el Legislador Colombiano en materia civil. Para
lo que importa al presente, baste resaltar que dicho contrato slo puede celebrarse
entre un hombre y una mujer conforme a la definicin del artculo 113, todo lo
cual deviene en dos condiciones tcitas: la monogamia y la heterosexualidad.
Dichas condiciones estructurales de la definicin de Matrimonio para el Legislador
Civil pueden ser entendidas, como se coment al principio del presente, acorde a
la inspiracin Romana del Derecho Civil y a la fuerte tradicin Cristiana que marc
el rumbo de las instituciones jurdicas y sociales en Colombia. Distinto es que, por
esa sola razn, se quiera fundamentar la inclume existencia de la misma figura
sin consultar la dinmica de las sociedades actuales.
4. MATRIMONIO CIVIL EN LA DOCTRINA
ESCRICHE, para 1851, en su Diccionario Razonado de Legislacin y
Jurisprudencia, defini al Matrimonio como:
La sociedad legtima del hombre y de la mujer, que se unen con vnculo
indisoluble para perpetuar su especie, ayudarse a llevar el peso de la vida y participar de
su misma suerte (pg. 1194)
12
Como es claro, para los doctrinantes citados siquiera pasaba por la mente
la idea de una unin homosexual, simplemente intentaron describir la legislacin
vigente y en algn caso buscaron descifrar la historia de la figura. VALENCIA ZEA,
a su turno, abord un poco ms el concepto y plasm una justificacin de la figura:
En virtud del matrimonio, el hombre y la mujer se obligan a formar comunidad
domstica, esto es, a vivir bajo un mismo techo, y la mujer promete vivir nicamente con
su marido y ste con la mujer.
() Por otra parte, el matrimonio slo puede celebrarse entre un solo hombre y
una sola mujer, lo cual es consecuencia de la monogamia que rige el derecho
familiar de las sociedades actuales (1970, pg. 43 -Negrita fuera de texto)
Por
este
motivo
es
menester
consultar
doctrinantes
contemporneos.
MONROY CABRA, acudiendo a distintos autores para la conformacin de
su nocin de Matrimonio, seal:
Todos los autores estn de acuerdo en que la diferencia de sexo es requisito
para la existencia del matrimonio. Algunos incluyen en este concepto la capacidad sexual
y hasta la capacidad para engendrar. F. Degni dice: Un matrimonio que haya sido
contrado entre personas del mismo sexo () es la nada; como tal no produce ningn
efecto. Nuestro cdigo civil, en forma expresa, dice que el matrimonio debe celebrarse
entre un hombre y una mujer (art. 113). (MONROY CABRA, 2001, pg. 246)
literal del Cdigo Civil, sin estudiar posibilidad alguna de una unin de parejas del
mismo sexo. Esa lnea es la constante en escritores Colombianos, quienes
centran sus estudios sobre el Matrimonio en otros aspectos, como el patrimonial
(GUZMN LVAREZ, 2006), sin detenimiento alguno en el debate de la
composicin sexual de los contrayentes.
Incluso pueden encontrarse posiciones como las de LVAREZ SOTO
(2006, pg. 22) para quien El matrimonio slo puede contraerse entre un hombre
y una mujer, tal como lo preceptan los artculos 42 de la constitucin y 113 del
Cdigo civil. Como si la Constitucin expresamente consagrara una frmula que,
como se abordar en el siguiente numeral, fue desmentida por la Corte
Constitucional.
Otras
posturas,
ciertamente
alejadas
de
compromiso
acadmico,
reproduccin del artculo 113 del Cdigo Civil, para, posteriormente, plasmar
algunos aspectos particulares de la institucin segn su propia interpretacin:
(...) a pesar de los cambios sociales, econmicos y culturales que desde entonces
se han experimentado, de las revoluciones, y de la resistencia a la formalidad propia de
muchos movimientos vanguardistas, el matrimonio se mantiene como uno de los
instrumentos de mayor recibo a la hora de emprender un proyecto de vida comn, sobre la
base de la ayuda, solidaridad y el respeto mutuo de los miembros de la pareja. (Corte
Suprema de Justicia de Colombia-Sala Casacin Civil-, Exp. No. 25286-3184-001-200700152-01 de veintinueve de julio de dos mil once (2011), M.P Edgardo Villamil Portilla).
Tngase claro, sin embargo, que en esa postura se busc dar aplicacin
al pluralismo en cuanto a la religin cargada con un patrn de tradicin y cultura,
la cual, difcilmente podra estructurarse en parejas del mismo sexo.
Sin
17
a aplicar en el evento que las cmaras no legislen sobre el tema antes de la fecha
sealada.
El fallo reseado resulta el ms importante en lo que respecta al
Matrimonio entre parejas del mismo sexo en Colombia a la fecha. La Corte
reconoci, con el llamado dficit de proteccin la discriminacin de que eran
vctimas las parejas homosexuales al no poder oficializar su unin. Pese a ello, la
frmula que ofrece para su proteccin no es directa y traslada la ltima palabra al
Legislador, en un primer escenario, o al Notario y/o Juez competente en ausencia
del primero. Por eso, en el ltimo de los escenarios, cabe la siguiente pregunta:
A qu se refiere la Corte con la expresin formalizar y solemnizar su unin
mediante vnculo contractual?
6. MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO EN COLOMBIA?
La Corte Constitucional no reconoci el Matrimonio Civil entre parejas del
mismo sexo en Colombia. Aunque las pretensiones de los demandantes se
dirigan hacia la equiparacin absoluta, la Corte consider que el legislador deba
estudiar a fondo diversos asuntos y modalidades de los vnculos familiares, con lo
que despus podra establecer la figura mediante la cual dichas parejas lograran
oficializar su unin.
Entonces, si el Legislador no cumple con el exhorto de la Corte
Constitucional, al Notario o Juez Competente le ser difcil solemnizar la unin de
parejas del mismo sexo mediante el vnculo contractual de Matrimonio tal cual lo
consagra el artculo 113 del Cdigo Civil declarado exequible por la Corte; y, si
como lo seal la Magistrada CALLE en su salvamento parcial de voto, no se
aclararon las reglas a aplicar en este caso, todo parece indicar que aquellos
debern acudir a la figura de las parejas registradas - registered partnership
similar a la utilizada en algunos pases de la Unin Europea (GONZLEZ
BEILFUSS, 2004).
Dicha figura fue inicialmente implantada en los pases escandinavos (en
Dinamarca, 1.989 idntico al Matrimonio Civil exceptuando el derecho de
adopcin, tcnicas de reproduccin asistida y atribucin de la patria potestad,
Noruega 1.993, Suecia 1.994, Islandia 1.996 y Finlandia 2.001), para Alemania en
2.001, un poco ms distante del Matrimonio Civil pues la pareja debe declarar el
rgimen de bienes al que optan, no es obligatoria la convivencia, la obligacin
alimentaria se extingue si acreedor contrae Matrimonio o constituye nueva pareja
registrada. En los Pases Bajos, con un rgimen ms amplio, existen tres
instituciones diferentes: el contrato de vida en comn, las parejas registradas
(1.998) y el Matrimonio entre parejas del mismo sexo. En Blgica para 1.998 se
instaura sin establecer impedimento por razn de parentesco ni derecho de
sucesin ab intestato. Para Francia en 1.999, bajo el pacto civil de solidaridad, se
recurre a la figura que an cuando no est sujeta a solemnidad si es oponible a
18
prctica tan difundida en las sociedades capitalistas que es posible hablar de ella
como una segunda naturaleza del hombre (pg. 264).
De manera que, siguiendo a LUKCS, mediante la reificacin el hombre
es capaz de olvidar que l mismo ha creado el mundo humano y termina
aprehendiendo su propia produccin (en todo mbito: social, poltico, econmico,
cultural, etc.) como si fuese resultado de leyes csmicas o manifestaciones de
algn tipo de voluntad divina. Tomando una ligera distancia de la visin
econmico-materialista de la figura, puede concebirse a su vez a la reificacin
como un paso extremo en el proceso de objetivacin de la realidad (PREZ
RUZ, 1996, pg. 41). Es en virtud de ese procedimiento que los constructos
humanos se renen en una enunciacin nica, muy distinta de la realidad, por lo
que en vez de crearse significados tiles a la comunicacin entre hombres
mediante el Derecho, se cosifican y deshumanizan referentes abstractos:
Las instituciones, y entre ellas las jurdicas, no tienen status ontolgico distinto
de la actividad y significacin humanas. Y cualquier cuidado que se ponga en evitar este
deslizamiento de lo abstracto a lo csico, es poco, teniendo en cuenta las desastrosas
consecuencias que produce. (Ibd.)
CONCLUSIONES
1. Segn su origen en Roma, el Matrimonio no fue una institucin jurdica sino una
institucin de hecho basada, principalmente, en la affectio maritalis. En la Edad
Media y con el Derecho Cannico, el Matrimonio pasa a entenderse como
sacramento y como institucin jurdica. El Matrimonio de carcter estrictamente
civil surge en virtud del cuestionamiento de la autoridad eclesistica y la
secularizacin de los Estados.
2. La Constitucin Poltica Colombiana protege a la familia y enuncia, ms no limita
la
institucin
Matrimonial
como
unin
entre
hombre
mujer, dejando
22
3. La Legislacin Civil vigente no permite el Matrimonio entre parejas del mismo sexo
en razn a su origen pretrito. En ese mismo sentido mediante relacin
bidireccional, un buen sector de la doctrina del Derecho Civil Colombiana no ha
estudiado de manera ostensible la posibilidad de un Matrimonio Civil entre parejas
del mismo sexo.
4. La Jurisprudencia Constitucional ha reconocido derechos para las parejas del
mismo sexo en Colombia y abri la puerta poltica para concebir el Matrimonio
Civil entre parejas del mismo sexo.
5. La dinmica social, as como los cambios histricos que ha afrontado la institucin
Matrimonial demuestran que no obedece a una verdad ineluctable sino que se
amolda a la realidad y fenmenos de cada poca.
6. En virtud de la reificacin, un constructo; en este caso una institucin creada por el
hombre, puede llegar a vaciar su contenido y utilidad para la comunicacin en las
relaciones sociales y en las relaciones Humano-Estado.
7. Un compromiso consecuente con los pilares bsicos de un Estado Social de
Derecho permite y exhorta a que el Estado Colombiano instituya el Matrimonio
Civil entre parejas del mismo sexo.
BIBLIOGRAFA
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Disponible
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http://books.google.com.co/books?
id=XyITAAAAYAAJ&printsec=frontcover&dq=diccionario+etimol
%C3%B3gico&hl=es&ei=eQ0ZTvCNKsrL0QGOwPGWBQ&sa=X&oi=book_
result&ct=result&resnum=1&ved=0CCgQ6AEwAA#v=onepage&q&f=false
ed.). Madrid, Espaa: M. Rivanedeyra Saln del prado No. 8.
25
convencin.
ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS (1945) Declaracin Universal de
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