GUIA PARA EL CURSO DE DERECHO PROBATORIO

2.015
HECTOR H. HERNANDEZ MAHECHA
Introduccin.- En esta primera parte del curso se tratar del concepto de pruebas
y de derecho probatorio as como de su ubicacin en el marco general del
derecho. Tambin se tratar de las ms importantes disposiciones normativas
sobre el rgimen de pruebas explicndolas en el marco de la actividad probatoria
que se cumple en los procesos judiciales: partes, objeto y objetivos y etapas. Al
final una clasificacin de los medios probatorios y una relacin de principios
relacionados con las pruebas. En una segunda parte se tratar de cada uno de los
medios probatorios en particular. La numeracin de los temas se ha hecho con el
propsito de facilitar la lectura y para futuras adiciones, modificaciones y
eventualmente rectificaciones.
1.- El curso y su contexto.

Se estudia derecho probatorio o pruebas, como se

dice usualmente, en el marco de los procesos judiciales, tanto civiles como

mercantiles, contencioso administrativos, laborales, de familia, agrarios y penales.
El rgimen probatorio para los asuntos civiles, mercantiles, de familia y agrarios es
el rgimen del Cdigo General del Proceso. Los cdigos de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo contienen
algunas disposiciones normativas sobre pruebas pero remiten al CGP por lo que
se puede afirmar que el rgimen es el mismo del CGP con algunas pocas
excepciones. El Cdigo de Procedimiento Penal contiene el rgimen de pruebas
para los asuntos propios de esta rama del derecho, aunque tambin remite al
rgimen del CGP, pero en este curso slo se har referencia al rgimen de
pruebas de los procesos penales en los aspectos que se consideran ms
relevantes.
2.- El punto de partida del curso.- El punto de partida del curso lo constituye el
artculo 164 del CGP en el cual se afirma que toda decisin judicial debe fundarse
en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
En todo proceso judicial es necesario tener en cuenta dos elementos: lo fctico y
lo jurdico. Estos elementos se deben tener en cuenta por el juez no solo al dictar
sentencia sino tambin en todo el curso del proceso e igualmente por las partes
pero principalmente la presentar la demanda y al contestarla.
La cuestin fctica es esencial: ex factum oritur jus, decan los romanos, es decir
de los hechos nace el derecho. El derecho entendido como conjunto de
disposiciones normativas prev los hechos hasta donde es posible y establece las
consecuencias jurdicas para cuando ocurran.

Administrar justicia consiste en

aplicar la consecuencia jurdica a los hechos alegados.

1

La cuestin fctica se formula con las tradicionales preguntas del conocimiento:

qu sucedi, donde, cuando, cmo, quienes intervinieron, por qu y para qu. La
cuestin jurdica se formula con cuatro preguntas: 1) existe la disposicin
normativa?

2) est vigente?

3) qu significa? es decir, la cuestin de

interpretacin y 4) es aplicable al caso?

El objeto del derecho probatorio se ubica principal y fundamentalmente en la
cuestin fctica.
Lo que el artculo 164 del CGP quiere decir al afirmar que toda decisin judicial
debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, es
que la decisin judicial debe fundarse en hechos que deben haber ocurrido y que
deben aparecer ante el juez debidamente probados.
3.- El derecho probatorio y los supuestos de hecho.- Un demandante tendr
posibilidades de xito si sus pretensiones se fundan en hechos probados y si
esos hechos coinciden con los supuestos de hecho de una norma y si las
pretensiones coinciden con las consecuencias jurdicas o los efectos jurdicos que
la norma establece para esos supuestos de hecho.
La sentencia estar ajustada a la legalidad si fundamenta la decisin en una
normatividad en la que la decisin coincida con la consecuencia jurdica que la
norma prev para unos supuestos de hecho que efectivamente ocurrieron.
4.- Ubicacin de los hechos en el esquema argumentativo judicial.- Si el
demandante aspira a sentencia favorable debe cumplir con los requisitos de fondo
de toda demanda, que son: 1) que los hechos que se invocan sean fundamento
causal de la pretensin, 2) que los hechos afirmados en la demanda, debidamente
probados, coincidan con los supuestos de hecho de una norma jurdica y 3) que la
pretensin sea la consecuencia jurdica que el legislador previ para esos
supuestos de hecho.
El esquema argumentativo se debe formular con base en el silogismo condicional
o hipottico, modus ponens, de la siguiente manera:
Si S (1) debe ser P (2)
Es as que S (3)
Luego debe darse P. (4)
La primera S (1) es el supuesto de hecho previsto en la norma jurdica. La
segunda S (3) es el suceso que realmente ocurri. P en ambos casos (2 y 4) es la
consecuencia jurdica.

El derecho probatorio se ocupa del trmino que en el esquema se ha sealado

con el nmero (3) por cuanto es el trmino del esquema que se refiere a lo fctico,
a lo que sucedi.
A manera de ejemplo, si un demandante afirma en su alegato de conclusin: 1)
que el artculo 1.930 del cdigo civil dice que si el comprador estuviere en mora de
pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir
la resolucin de la venta, 2) que efectivamente en un contrato determinado de
compraventa el comprador est en mora de pagar el precio y 3) como
consecuencia, pide al juez que declare que el vendedor tiene derecho a que se
resuelva el contrato de compraventa, deber lograr sentencia favorable.
En este ejemplo la proposicin si el comprador estuviere en un mora de pagar el
precio en el lugar y tiempo dichos, es el supuesto de hecho o sea S (1); el
vendedor tendr derecho para exigir la resolucin de la venta, es la consecuencia
jurdica (2); que efectivamente en un contrato determinado el comprador est en
mora de pagar el precio, es el suceso (3); La peticin al juez de que declare que
el vendedor, en ese contrato determinado, tiene derecho a que se resuelva el
contrato de compraventa es la peticin de la consecuencia jurdica y la decisin
del juez declarando resuelto el contrato es la consecuencia jurdica (4).
Con la aplicacin de las disposiciones normativas del derecho probatorio es que el
demandante lograr probar que " efectivamente en un contrato determinado el
comprador est en mora de pagar el precio.
5.- Concepto de Derecho Probatorio.- Con base en lo anterior se puede intentar
una definicin del derecho probatorio: Se llama derecho probatorio al conjunto de
disposiciones normativas jurdicas o de normas jurdicas que regulan la prueba en
los procesos judiciales. Ms concretamente, es el conjunto de disposiciones
normativas que regulan la manera como las partes y el juez deben proceder
para comprobar la certeza de las afirmaciones que hacen las partes respecto
del elemento fctico de la demanda o su equivalente.
6.- Objetivo del derecho probatorio.- El derecho probatorio se propone regular la
manera de llevar al juez al conocimiento de los hechos que sirven de fundamento
a la demanda y a las excepciones o regular la manera como se lleva al juez al
convencimiento de la certeza de los hechos que sirven de fundamento a la
demanda o las excepciones. Este objetivo resulta claro respecto de los procesos
civiles, mercantiles, de familia, agrarios, laborales y contencioso administrativos.
En lo penal el concepto es ms amplio por razn de la naturaleza del proceso. En
lo penal el derecho probatorio regula la materia como el funcionario acusador, es
decir la fiscala y el cuerpo auxiliar, la polica judicial, los investigadores en
general, deben proceder en sus investigaciones, cmo logra el fiscal el
conocimiento de los hechos para presentar la acusacin y cmo logra llevar al juez
3

al convencimiento de esos hechos para que se produzca la sentencia

condenatoria.
Hay una vieja polmica respecto de si lo que pretende el derecho probatorio es
llevar al juez al convencimiento de las que esa de las afirmaciones o negaciones
hechas por las partes, en la demanda y en la contestacin de la demanda o as lo
que se pretende es lugar al juez al conocimiento de los hechos. Se puede superar
la controversia, como se dir ms adelante, afirmando que en general el derecho
probatorio se ocupa de los hechos, de los sucesos ms que del derecho pero en
cada proceso en particular lo que se pretende al aplicar las disposiciones
normativas del derecho probatorio es llevar al juez al conocimiento o
convencimiento de las afirmaciones y negaciones de las partes en la demanda y
en la contestacin. Se puede afirmar que lo que se pretende es llevar al juez al
convencimiento mediante el conocimiento. En este curso se dir convencimiento o
conocimiento como objetivo del derecho probatorio.
7.- Disposiciones normativas de derecho probatorio.- El Cdigo General del
Proceso, que regula los proceso civiles, mercantiles, de familia y agrarios,
contiene las disposiciones normativas que conforman el derecho probatorio. Se
encuentran principalmente en la Seccin Tercera del artculo 164 al 277, aunque
hay otras disposiciones en el texto del Cdigo como la del artculo 6 que consagra
el principio de la inmediacin. Las disposiciones del CGP son norma de derecho
probatorio para los procesos de otras jurisdicciones y especialidades, aunque en
los cdigos correspondientes haya disposiciones especiales. En el Cdigo de
procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, ley 1.437 de
2.011, las disposiciones sobre pruebas se encuentran principalmente en los
artculos 211 al 222; en el Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social,
ley 712 de 2.001, principalmente en los artculos 51 al 61. En estos dos cdigos en
materia de pruebas se remite al CGP.
En materia penal el Cdigo de Procedimiento Penal, ley 906 de 2.004, contiene las
disposiciones sobre la investigacin judicial en los artculos 200 al 285 y sobre
prctica de pruebas en el proceso oral en los artculos 372 al 441 y remite de
manera general al Cdigo de Procedimiento Civil, ahora Cdigo General del
proceso, para lo que no est expresamente regulado en el cdigo procesal penal.
8.- Conceptos que merecen ser diferenciados.- Para mejor comprensin del
objetivo del derecho probatorio se debe establecer semejanzas y diferencias sobre
los siguientes conceptos: persuadir, argumentar, demostrar, probar, comprobar.
Persuadir es un acto discursivo intencional encaminado a lograr una accin o una
determinada line de conducta en un destinatario apelando ms a las emociones,
deseos, temores, prejuicios y todo lo relacionado con el mundo de los afectos que
a su raciocinio. Con la persuasin se manipula el comportamiento de determinado
4

individuo o grupo social. (ALVARO RAMOS. La argumentacin escrita, Universidad

de Antioquia, 2.002, pg. 1) Se recomienda la lectura del captulo 1 de esta obra.
Argumentar es una forma de convencer o de lograr una adhesin de un
determinado auditorio, pero apoyndose ms que todo en criterios racionales. Con
la argumentacin se busca fundamentalmente un convencimiento, una aceptacin
de una forma de interpretara un hecho o situacin, y no propiamente la
manipulacin para realizar una accin. (ALVARO RAMOS, pg 5).
La demostracin es una cadena de razonamientos que se propone probar la
verdad de un conocimiento a partir de las relaciones que guardan con otros, cuya
validez ha sido obtenida a partir de premisas igualmente vlidas. El propsito de la
demostracin radica en su afn de verificacin. Demostrar es poner en evidencia,
mostrar que hay elementos o razones suficientes para asumir que una asercin
est fundamentada. (ALVARO RAMOS, pg, 7)
Probar es la utilizacin de un medio o instrumento que sirve para fundamentar
una demostracin o una argumentacin. Comprobar en verificar lo que ha sido
probado.
Como concepto jurdico, probar es un acto jurdico procesal por el cual se le
lleva al juez el conocimiento de los hechos materia u objeto del proceso. (Azula).
Se infiere que se trata de un acto que proviene de la voluntad de quien lo produce
aunque en realidad implica una actividad ms que un acto en particular, es jurdico
por la materia y procesal puesto que est referido al proceso judicial.
9.- Concepto de prueba.- Es concepto polismico por excelencia, inclusive en el
campo del derecho. En este el curso el concepto de prueba se utilizar como
equivalente a medios de prueba. Es prueba todo medio que sirva para conocer
cualquier cosa o hecho. Es prueba cualquier medio, instrumento o material que
permita el conocimiento de los hechos que importan al proceso. Pruebas son los
medios o instrumentos de que se vale el juez para fundamentar su decisin sobre
los hechos.
En ese orden de ideas son pruebas o medios probatorios los sealados en el
artculo 165 del CGP y los indicados en el artculo 382 del C. de P. P. Como se
indica en ambos cdigos la enumeracin no es taxativa. El Cdigo de
Procedimiento Penal, ley 906 de 2.003, los llama medios de conocimiento y el
CGP los llama medios de Prueba y Pruebas y son tiles para la formacin del
convencimiento del Juez.
El artculo 165 dice que son medios de prueba la declaracin de parte, la
confesin, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la
inspeccin judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros
medios que sean tiles para la formacin del convencimiento del juez.
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Para el artculo 382 del Cdigo de Procedimiento Penal son medios de

conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la
prueba de inspeccin, los elementos materiales probatorios, evidencia fsica, o
cualquier otro medio tcnico o cientfico que no viole el ordenamiento jurdico.
Con base en estas dos disposiciones normativas se pueden clasificar los medios
probatorios en nominados que son los relacionados y que estn reglados en cada
uno de los cdigos y medios probatorios innominados que son aquellos a los que
se refieren las disposiciones normativas cuando dicen cualesquiera otros
medios.
10.- Otros conceptos de prueba.- Tambin se llama prueba a las razones o
motivos que se deducen de los medios de prueba a favor de la existencia o
inexistencia de los hechos. (Hernando Devis Echanda, Tratado de pruebas
judiciales. Jaime Azula Camacho, Derecho Procesal Civil. Pruebas Judiciales.
Jairo Parra Quijano, Pruebas Judiciales)
Se entiende tambin por prueba el experimento, el desafo o la competicin o la
dificultad para superar. Cuando se trata de la prueba como experimento se parte
de una hiptesis sobre el hecho y mediante las pruebas verificar qu hiptesis
puede ser asumida como verdadera y cual hay que desechar. (Michele Taruffo,
La Prueba de los Hechos).
La prueba como desafo, como examen, como dificultad a superar o concurso,
no tiene cabida en el mundo moderno del derecho. Fue importante en pocas
pasadas. La ordala, los juicios de Dios, etc.

El profesor Michele Taruffo en su

obra explica otros conceptos de prueba que vale la pena conocer. (Captulo VI).
Tambin en la obra de Devis Echanda, en la de Azula Camacho, en la de Parra
Quijano, en la de Jorge Cardozo Isaza, Pruebas Judiciales.
11.- El objeto del derecho probatorio.- El objeto del derecho probatorio son los
hechos, como ya se dijo, el elemento fctico del proceso y en cada proceso en
particular las afirmaciones y negaciones de las partes sobre los hechos que
afirman o niegan.
12.- Hechos que constituyen el elemento fctico del proceso.-

Se debe

distinguir entre los hechos que pueden ser elemento factico de cualquier proceso y
que constituye el objeto del derecho probatorio en general y los hechos que
constituyen el elemento fctico de un proceso en particular.
Cualquier hecho es susceptible de ser elemento fctico de un proceso cualquiera,
por ejemplo: los hechos de la naturaleza, los hechos de las personas, voluntarios
o no, los hechos jurdicos, los actos jurdicos, los negocios jurdicos, las
intenciones de la personas, los propsitos, la existencia de las cosas, la existencia
de las personas, naturales o jurdicas, el estado civil de las personas, el modo de
6

ser de las cosas y de las personas, etc., no hay suceso que no pueda ser
eventualmente parte del elemento fctico de un proceso. (Juan Montero Aroca, La
Prueba en el Proceso Civil. Pamplona, Espaa. 2.012 )
Sin embargo para no caer en generalizaciones es necesario tener en cuenta los
conceptos de lo absurdo, lo imposible, lo improbable, lo inverosmil, lo dudoso, lo
posible, lo probable, lo verosmil, lo necesario.
Como es importante delimitar el campo de la accin de probar, vale la pena leer
los textos de RICARDO GARCIA DAMBORENEA, De Qu Estamos Hablando y
La Cuestin de Hechos o Conjetural y el texto el captulo VII de la obra de
ANTONIO DELLEPIANE, Nueva Teora de la Prueba.
Constituye un despropsito pretender probar o llevar al conocimiento del juez
sobre lo que es absurdo o imposible. De tal manera que a la respuesta de lo que
debe ser probado se debe quitar lo absurdo y lo imposible.
Ms adelante se tratar de los que es objeto de prueba en un proceso en
particular.
13.-

Los mtodos del conocimiento.- El estudio de los mtodos de

conocimiento permite responder a la pregunta de cmo se logra llegar al

conocimiento de los sucesos que son pertinentes para el proceso judicial. Son
mtodos del conocimiento el deductivo, el

inductivo o experimental y la

abduccin. En este punto y sobre todo para el asunto de la abduccin se

recomienda la lectura del texto Ya conoce usted mi mtodo: Una confrontacin
entre Charles S. Pierce y Sherlock Holmes de THOMAS A. SEBEOK y JEAN
UMIKER- SEBEOK en El Signo de los tres, obra de UMBERTO ECO y THOMAS
A. SEBEOK, Editorial Lumen, 1989 y el artculo de UNBERTO ECO titulado
Intentio Lectoris. Apuntes sobre la Semitica de la Recepcin, en Los lmites de la
Interpretacin. Editorial Lumen.
14.- Los grados de conocimiento o convencimiento.- En este punto se
pretende responder a la pregunta sobre el grado de conocimiento o
convencimiento a que se pretende llevar al juez para lograr decisin favorable.
Siguiendo la obra ANTONIO DELLEPIANE, Nueva Teora de la Prueba, captulo
VII, los grados del conocimiento son: certeza positiva, opinin positiva, duda,
opinin negativa y certeza negativa.
A la certeza positiva corresponde los que necesariamente ha sucedido, a la
opinin positiva corresponde lo que es verosmil o probable, al estado de duda
corresponde los dudoso, al estado de opinin negativa corresponde lo inverosmil
y lo improbable y al grado de certeza negativa corresponde lo imposible o lo
absurdo.
7

En materia penal queda descartada la posibilidad de condenar cuando hay una

duda razonable. No es simplemente duda es duda razonable. En materia penal lo
meramente probable o posible es dudoso.
En materia civil, administrativa y laboral el grado de duda o de lo posible y
probable, pueden dar lugar al fallo favorable respecto de las partes del proceso
que se consideran desprotegidas o sometidas de alguna manera a una posicin
dominante de la otra parte.
15.- La actividad probatoria.-

Probar implica la ejecucin de varios actos

coordinados tendientes al fin propuesto, cual es llevar al juez al conocimiento de

los hechos o sucesos que componen el fundamento fctico del proceso. Al
conjunto de todos estos actos se les denomina la actividad probatoria.
Con mayor exactitud se puede definir la actividad probatoria como el conjunto de
actos jurdicos procesales que los sujetos del proceso

ejecutan con el propsito

de lograr el convencimiento o conocimiento del juez sobre la certeza de las

afirmaciones y negaciones de las partes del proceso.
16.- Elementos de la actividad probatoria.- Los elementos de la actividad
probatoria son: 1) los sujetos, 2) el objeto, 3) el objetivo y 4) las etapas.
17.- Sujetos de la actividad probatoria. Los sujetos de la actividad probatoria
son: el sujeto proponente, quien tiene la iniciativa probatoria; el sujeto contradictor
contra quien se pretende probar; y el sujeto el destinatario, a quien se pretende
llevar al conocimiento o al convencimiento.
18.- El sujeto destinatario.-

En todas las ramas del derecho procesal, civil,

penal, laboral, familia, contencioso administrativo, el sujeto destinatario es el juez.

A l es a quien hay que llevar al convencimiento, al decir del Art. 165 del CGP o al
conocimiento al decir del artculo 382 del C. de P. P., ley 906 de 2.004.
19.- El sujeto proponente.-

El sujeto proponente es quien tiene la iniciativa

probatoria, es quien propone las pruebas. En lo civil, administrativo, familia y

laboral, el sujeto proponente es principalmente el demandante, que tiene la carga
de la prueba y por consiguiente la iniciativa probatoria y tambin el demandado, en
relacin con sus excepciones.

Ambos, demandante y demandado, son

recprocamente sujetos proponentes y contradictores. Sin embargo, como el juez

puede ordenar pruebas de oficio puede ser sujeto proponente y destinatario.
En lo penal el sujeto proponente es el Fiscal, aunque las vctimas pueden serlo
bajo las condiciones establecidas en el texto legal, ley 906. El acusado es el
sujeto contradictor pero tambin eventualmente proponente.
Lo que caracteriza al sujeto proponente es la iniciativa probatoria no la carga de la
prueba.
8

20.- Modelo inquisitivo y modelo dispositivo. Segn el primero, el inquisitivo, el

sujeto proponente, o sea quien tiene la iniciativa probatoria, es el juez. Segn el
modelo dispositivo la iniciativa probatoria la tienen las partes. El modelo inquisitivo
se impone en el siglo X, con la instauracin del Tribunal de la Inquisicin. En este
modelo el acusado no tiene iniciativa probatoria, la tiene el juez instructor o de
conocimiento que adems tambin acusa, juzga, decide y condena. Segn el
modelo dispositivo la iniciativa probatoria corresponde a las partes. Este modelo
es el que se impone modernamente, aunque no se puede afirmar que se impone
en sentido absoluto, es mejor decir que en la actualidad se impone unl modelo
preponderantemente dispositivo.
En Colombia, en lo penal se impone el modelo dispositivo, puesto que segn el
artculo 361 del C. de P. P., al juez le est prohibido ordenar pruebas y el fiscal
aunque acta en nombre del estado y es funcionario, es una de las partes del
proceso, ms acertadamente, del juicio oral. En lo civil, familia, administrativo y
laboral, el juez tiene, aunque con limitaciones, la facultad de ordenar pruebas de
oficio. Segn algunos esto implica la adopcin del modelo inquisitivo, pero se
puede afirmar, como ya se dijo, que es predominantemente dispositivo.
21.- Lo que pretende el sujeto proponente. Lo que se propone el sujeto
proponente es lograr el convencimiento o el conocimiento del juez respecto del
elemento fctico del proceso. En trminos de lenguaje argumentativo, el sujeto
proponente pretende logar la adhesin del sujeto destinatario a su tesis, que en
los asuntos judiciales civiles, de familia, administrativos y laborales son las
afirmaciones o negaciones de la demanda, y en lo penal las afirmaciones de la
acusacin que hace el fiscal.
22.- Manera de lograr lo que se propone el sujeto proponente. La manera de
lograr ese propsito esta reglada. Precisamente el derecho probatorio trata de ello.
Es importante establecer las diferencias del rgimen probatorio del derecho con la
bsqueda de pruebas en otras ciencias humanas, como la sociologa, la historia,
etc. (Ver Michel Taruffo). En estas ciencias no hay ms limitacin que las que
impone la naturaleza cientfica del asunto investigado, mientras que en derecho
todo est reglado, incluso el tiempo en que debe producirse y presentarse la
prueba.
23.- Reglas a que debe someterse. En derecho es necesario someterse a las
reglas establecidas respecto de la clase de medios probatorios utilizables y de la
oportunidad para presentarlas. El artculo 165 del CGP ordena que las pruebas
deban allegarse

regular y oportunamente al proceso.

No es en cualquier

momento ni en cualquier forma. En asuntos judiciales civiles, de familia,

administrativos y laborales las oportunidades de allegar pruebas son: en la
demanda, en la contestacin de la demanda y en el traslado de las excepciones
de mrito, en lo penal tambin hay un momento procesal para el descubrimiento
9

de los elementos materiales probatorios y de evidencia fsica. (Art. 344 del C. de P.

P.)
24.- Necesidad de utilizar los medios probatorios previstos en la ley.- Las
pruebas deben allegarse utilizando los medios probatorios que establece la ley.
Ya se dijo que en el C de P. P. (Art. 382) son medios de conocimiento la prueba
testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspeccin, los
elementos materiales probatorios, evidencia fsica, o cualquier otro medio tcnico
cientfico, que no viole el ordenamiento jurdico y en el CGP, la declaracin de
parte, la confesin, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la
inspeccin judicial, los documentos, los indicios y los informes.
En el lenguaje cotidiano legal e inclusive en la legislacin se confunde medios
probatorios con pruebas y se utiliza la expresin pruebas como sinnimo de
medios probatorios. (Ver La prueba de Santiago Sents Melendo).
25.- Caractersticas que debe tener los medios probatorios.-

Las pruebas

deben ser pertinentes, conducentes, lcitas, no superfluas o intiles, al decir del

art. 168 del CGP.
Que la prueba deba ser lcita tiene rango constitucional segn el artculo 29 de la
Constitucin Poltica que dice: Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con
violacin del debido proceso.
El CGP ratifica el concepto al decir en el artculo 164 que las pruebas obtenidas
con violacin del debido proceso son nulas de pleno derecho y el artculo 23 del
C. de P. P. dice: Clusula de exclusin. Toda prueba obtenida con violacin de las
garantas fundamentales ser nula de pleno derecho, por lo que debern excluirse
de la actuacin procesal. Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean
consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razn
de su existencia.
26.- Pertinente.- Que la prueba sea pertinente significa que solo se admiten las
pruebas que sirvan para probar el hecho o los hechos para los que se aducen y
que los hechos que se afirman tengan relacin con el asunto del proceso y que
sean fundamento de la pretensin.
27.- Conducencia.-

Que la prueba sea conducente significa que el medio

probatorio que se invoca est autorizado por la ley para probar el hecho que se
pretende. Algunos sucesos por mandato legal exigen medio probatorio
determinado, por ejemplo para probar el estado civil de las personas el nico
medio probatorio conducente lo constituyen las copias de las actas del registro
civil, el contrato de compra-venta de bien inmueble slo puede ser probado por la
escritura pblica, en estos dos casos no seran conducentes ni las pruebas
testimoniales, ni dictmenes periciales, ni cualquier otra.
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Ejemplos de pruebas conducentes son los documentos ad solemnitatem y los ad

sustantiam actus.
Son documentos ad solemnitatem los que son indispensables para la existencia
del acto o negocio jurdico, como la escritura pblica para los contratos de
compraventa sobre inmuebles.
Documentos ad sustantiam actus no son indispensables para la existencia del acto
un negocio jurdico pero son su nico medio de prueba como las actas del registro
civil para demostrar el estado civil de las personas.
Documentos ad probationem son que elaboran quienes celebran un negocio
jurdico para que quede prueba pero no constituyen requisito ni para la existencia
ni para la validez ni para la oponibilidad del negocio jurdico.
28.- Superflua o intil.-

Es superflua o intil la prueba con la cual se pretende

probar algo que ya est probado en el expediente.

29.- Lo que se propone el sujeto contradictor. El sujeto contradictor es la parte
contra quien se propone la prueba. Al sujeto contradictor le corresponde infirmar
la prueba, es decir, afirmar y lograr la adhesin del juez sobre que el medio
probatorio allegado por el sujeto proponente es impertinente o inconducente o
ilcito o superfluo o intil. Tambin puede afirmar que el medio probatorio es
inexistente jurdicamente o no vlido o ineficaz.
Por otra parte puede contradecir el medio probatorio pretendiendo probar un
hecho que resulta contradictorio respecto de lo afirmado por el sujeto proponente.
Aqu a la afirmacin del proponente se le opone la afirmacin del contradictor.
Ambas no pueden ser ciertas, una lo ser y la otra no, pero ambas pueden ser
falsas o no ciertas.

El hecho que propone el sujeto contradictor se llama

excepcin de mrito. El sujeto contradictor deber pretender probar las

excepciones. El derecho procesal penal, al menos en algunos medios se las
llama las coartadas.
30.- El papel del sujeto destinatario.- Al sujeto destinatario, que es el juez, le
corresponde la valoracin de la prueba. Valorar las pruebas implica determinar si
efectivamente prueban o no. Le corresponde tener en cuenta si las pruebas son
pertinentes, conducentes, no ilcitas, no prohibidas, no superfluas etc. Si existen, si
son vlidas y si son eficaces.
Se tratar posteriormente del tema de la valoracin.

De conformidad con el

artculo 171 del CGP, el juez practicar personalmente todas las pruebas. Sin
embargo al estudiar cada uno de los medios probatorios se dir en qu consiste la
intervencin del juez en la prctica de las pruebas.

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31.- Libertad probatoria.- Es usual decir que hay libertad probatoria sin embargo
es importante delimitar los conceptos. Se dice que hay libertad de medios
probatorios, sin embargo, la ley los enumera y aunque la parte final del artculo
165 diga que son medios probatorios "cualesquiera otros medios que sean tiles
para la formacin del convencimiento del juez, la prctica indica que los utilizables
son los relacionados en la disposicin normativa citada.
Por otra parte se habla de libertad de objeto en el sentido de que puede probarse
todo hecho que de alguna manera influye en la decisin, pero el juez tiene facultad
para rechazar las pruebas que considere ilcitas, notoriamente impertinentes, las
inconducentes y las manifiestamente superfluas o intiles de conformidad con el
artculo 168.
Adems la prctica de las pruebas se debe hacer cumpliendo los requisitos y de la
manera como los establecen las disposiciones normativas sobre cada una de las
pruebas en particular, que sern objeto de estudio en la segunda parte de este
curso.
Y por ltimo sobre libertad probatoria debe tenerse en cuenta lo establecido en la
parte final del artculo 165 en el sentido de que "el juez practicar las pruebas no
previstos en este cdigo, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios
semejantes o segn su prudente juicio, preservando los principios y garantas
constitucionales.
32.- Objetivo de la actividad probatoria.- El objetivo de la actividad probatoria
es lograr el convencimiento (165 del CGP) del sujeto destinatario de las
afirmaciones que sobre el elemento fctico ha hecho el demandante en su
demanda o las que ha hecho el demandado al proponer excepciones o llevar al
juez, sujeto destinatario (art. 372 del C. de P. P.), al conocimiento de los hechos
materia del juicio y sus circunstancias.
33.- A que grado de convencimiento o de conocimiento? Ya se ha tratado este
asunto, pero se recuerda que debe llevarse a un nivel de certeza positiva sobre
qu sucedi, cmo sucedi, cuando sucedi, donde sucedi, quines intervinieron
y en algunos casos por qu y para qu.
34.- El objeto de la actividad probatoria.-

Sobre el objeto de la actividad

probatoria es necesario distinguir entre el objeto en general y objeto en cada

caso particular, es decir, en cada proceso en particular, como ya se haba dicho.
35.- El objeto de la prueba en general.- Ya se dijo que lo constituyen segn la
versin tradicional, los hechos de la naturaleza, los hechos de las personas, los
actos jurdicos, las personas, las intenciones, la conducta de las personas, etc.
Como se ha dicho, lo que hay que probar es el supuesto fctico del proceso y ese

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supuesto fctico del proceso puede ser cualquier suceso y cualquier suceso puede
ser objeto de prueba.
36.- El elemento jurdico del proceso no es objeto de prueba.- El elemento
jurdico, salvo excepciones que se estudiarn, no se prueba, puesto que el juez
debe conocer el derecho. Los viejos principios curia novit jus, (el Tribunal conoce
el derecho) y da mihi factum ego tibo dabo jus (dame los hechos que yo te dar
el derecho) son indicativos del conocimiento del derecho que debe tener el juez,
tanto es as, que el desconocimiento del derecho por parte del juez, puede ser
sancionado.
El juez debe conocer el ordenamiento jurdico nacional que comprende la
constitucin nacional, el bloque de constitucionalidad, las leyes ordinarias, las
dems de leyes y todas las disposiciones normativas de carcter nacional.
El juez debe tambin conocer la doctrina constitucional y la jurisprudencia de las
altas Cortes y debe tenerla en cuenta al momento de decidir. Si decide separarse
de la doctrina jurisprudencial debe afirmar que la conoce, describirla y dar
argumentos fuertes que justifiquen su nuevo criterio. La jurisprudencia, conforme
lo ha expresado la Corte Constitucional es fuente de derecho de obligatoria
aplicacin por los jueces.
37.- Conocimiento del elemento jurdico por los abogados.- Aunque es el juez
quien debe conocer las disposiciones normativas y su vigencia y es al juez a quien
corresponde interpretarlas en debida forma, tambin debe el abogado conocerlas
e interpretarlas correctamente, afirmar el derecho aplicable y la interpretacin
correcta para exponerlo en debida forma y de esa manera lograr la adhesin del
juez. Pero aunque este asunto no corresponde al derecho probatorio, se recuerda
por la importancia que tiene y porque incluye las disposiciones normativas de
derecho probatorio que debe conocer tanto el juez como los abogados.
El conocimiento respecto del elemento jurdico del proceso, o sea las
disposiciones normativas, comprende, 1) la existencia de la disposicin, 2) la
vigencia, 3) la correcta interpretacin y 4) la correcta aplicabilidad al caso.
38.-

Disposiciones

normativas

que

se

deben

probar.-

Hay

algunas

disposiciones normativas que el juez no est obligado a conocer y que el abogado

que las invoca debe probar.

Esas disposiciones normativas son: 1) las

disposiciones normativas que no tengan alcance nacional sino local (inciso 1 del
art. 177 CGP), 2) las disposiciones del derecho consuetudinario nacional, es decir
las costumbres que constituyen fuente formal del derecho (inciso 1 del art. 179
CGP), 3) las disposiciones normativas de derecho extranjero (incisos 2, 3 y 4 del
art. 177 del CGP), 4) los usos y costumbres (art. 178 del CGP) 5), la costumbre
mercantil extranjera (inciso 2 del art.179 del CGP),
internacional (inciso final art. 179 del CGP),
13

6) la costumbre mercantil

7) las resoluciones, circulares,

conceptos de las autoridades administrativas, salvo que estn publicadas en la

pgina Web de la entidad pblica correspondiente (ltimo inciso del art. 177 del
CGP).
El artculo 167 del cdigo de lo contencioso administrativo dice que "si el
demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional,
deber acompaarlas en copia del texto que las contenga.
Con todo, no ser necesario acompaar su copia, en caso de que las normas de
carcter local que se sealen infringidas se encuentren en el sitio web de la
respectiva entidad, circunstancia que deber ser manifestada en la demanda con
indicacin del sitio de Internet correspondiente.
De estas disposiciones se debe probar su existencia y su vigencia, y quien las
invoca debe proponer la correcta interpretacin y las razones por las cuales
considera que son aplicables al caso controvertido.
39.- El objeto de la prueba en cada caso, o proceso en particular. En cada
caso particular el objeto de la actividad probatoria es el suceso o los sucesos que
dan lugar al proceso. Como dice el artculo 167 del CGP, Incumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que
ellas persiguen, es decir, hay que probar los hechos que estn previstos como
supuesto de hecho en las normas para deducir, para esos hechos, las
consecuencias jurdicas previstas en esas mismas las normas.
Aunque las disposiciones normativas se refieren al supuesto de hecho, lo que
corresponde probar en cada caso particular son las afirmaciones o negaciones
del demandante y del demandado, teniendo en cuenta que slo son pertinentes
si constituyen el fundamento de la pretensin, o lo que es lo mismo si son causa
de las pretensiones. (Ver La Prueba de SANTIAGO SENTIS MELENDO).
40.- Una corta explicacin. Hay lugar a un proceso si sucede algo. Si nada
sucede no hay proceso. Sin embargo, en algunos casos, no hacer algo, o que no
suceda algo que debi hacerse o que debi suceder, da lugar a un proceso. Pero
los sucesos, dan lugar a un proceso slo si se narran o describen, es decir, si el
demandante y eventualmente el demandado, cada uno en su campo, hacen
afirmaciones o negaciones sobre esos sucesos. De lo que se trata es que el
demandante, sujeto proponente convenza al sujeto destinatario de que sus
afirmaciones

respecto

de

los

sucesos

son

ciertas.

Para

lograr

este

convencimiento, acude a los medios probatorios previstos en la ley. Aqu se

puede realizar un ejercicio gnoseolgico en el sentido de que hay verdad cuando
hay concordancia entre lo dicho por las partes y lo realmente sucedido, pero,
teniendo en cuenta que lo que importa es que el sujeto destinatario o sea el juez,
llegue a un grado de certeza positiva razonable de que lo afirmado por el
14

demandante es cierto, para que con ese convencimiento pueda tomar una
decisin correcta.
41.- Lo que no hay que probar. Sin embargo no es necesario probar aunque se
trate de sucesos que sean pertinentes y fundamento de la pretensin, los hechos
notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas (Artculo 167, ltimo inciso,
CGP)
42.- Los hechos notorios. El concepto de hecho notorio es complejo, sin
embargo, se puede intentar dar la siguiente explicacin.

Se trata del suceso

conocido por todos, en un territorio determinado y en una poca o tiempo

determinados y que sera inoficioso y hasta repugnante acadmicamente
pretender que se probara.
Constituyen hechos notorios algunos sucesos de que da conocimiento la historia,
la geografa, las ciencias, las noticias, etc.
43.- Modalidades de los hechos notorios.- El concepto de hecho notorio es
mucho ms amplio si se tiene en cuenta que incluye un sinnmero de conceptos
de extraordinaria relevancia en el derecho como los hechos evidentes, las
mximas de experiencia, los hechos normales, el standard jurdico.
Las reglas de experiencia son las reglas o leyes de la naturaleza descubiertas por
lo cientficos y que los jueces no pueden desconocer sino que deben tener en
cuenta en todos sus fallos.
Las reglas de experiencia son hechos notorios de carcter cientfico y por esa
razn no requieren prueba. Simplemente se aceptan por razn del valor cientfico
que

tienen.

Son

reglas

cientficas

producto

de

la

investigacin

la

experimentacin cientfica y que son aceptadas por la comunidad cientfica. La

diferencia con los hechos notorios es que las reglas de experiencia slo requieren
ser reconocidas por la comunidad cientfica y estar basadas en la experiencia.
Son ejemplos de reglas de la experiencia: la relacin entre la velocidad y el
peligro, la relacin entre la distancia y la percepcin visual, las limitaciones que
provienen de la edad. Las limitaciones que provienen de la embriaguez, etc.
Los hechos normales, los hechos evidentes, el estndar jurdico como medidas
medias de conducta social, son una gran lnea de conducta diariamente aplicada.
Es la suposicin absolutamente natural de que los hombres mantienen su lnea
habitual de conducta. Lo normal y regular del comportamiento no requiere prueba,
pero en cambio si la requiere lo irregular, lo extravagante y lo excepcional.
En este punto se recomienda la lectura de los numerales 148 a 150 de la obra del
profesor EDUARDO COUTURE denominada Fundamentos del Derecho Procesal
Civil, editorial Depalma, 1973, que trata de los hechos evidentes, las mximas de
experiencia, los hechos normales, el standard jurdico y de los hechos notorios.
15

Se podra repetir sobre los hechos evidentes, las mximas de experiencia y los
hechos normales, lo que dice HENRY POINCAR citado por CHAIM PERELMAN,
aunque en otro contexto, que se trata de lo que es comn a varios seres
pensantes y podra se comn a todos (Tratado de la Argumentacin, pag. 120).
44.- Hechos notorios determinados por mandato legal.- (art. 180). Es el caso
de los indicadores econmicos. Todos los indicadores econmicos nacionales se
consideran hechos notorios. (Art. 180 CGP)
45.- Hechos notorios y conocimiento personal del juez.- Debe distinguirse
entre lo que el juez conoce como parte de su saber acadmico, adems del
derecho y lo que pueda conocer respecto del caso objeto del proceso. Lo primero
podra incluirse como hecho notorio, o como reglas de experiencia, pero

lo

segundo no se puede tener en cuenta, puesto que el conocimiento personal del

juez sobre los sucesos del proceso no es medio probatorio. El juez que conozca
los sucesos del proceso ser testigo o participe del suceso pero no juez.
46.- Algo ms sobre hechos notorios.- En nuestro rgimen hay dos clases de
hechos notorios. Los unos son hechos as denominados y relacionados
taxativamente por la ley, como en el caso de los indicadores econmicos, los otros
son los que caben dentro del concepto generalmente aceptado de que son
aquellos conocidos por la generalidad de las personas pertenecientes a un
determinado medio local, regional o nacional y que el juez tenga certeza de esa
divulgacin. (C, S. J., 21 Mayo 2.002, Exp. 7328, Dr. Silvio Trejos)
No se debe confundir hechos notorios con el conocimiento personal del juez, es
decir lo que conoce el juez por su actividad privada, que no se puede tener como
medio probatorio. Lo que caracteriza al hecho notorio es el conocimiento por la
comunidad. Notoriedad no es conocimiento efectivo, sino pacifica certidumbre;
una especie de estado de seguridad intelectual con que el hombre reputa
adquirida una nocin dice EDUARDO COUTURE en su obra Fundamentos de
Derecho Procesal.

Puede ser parte de la comunidad y que el juez tenga

conocimiento de ello por ser parte de la comunidad. Queda excluido por razones
obvias lo que es secreto o reservado. Se puede hablar tambin del hecho notorio
periodstico, sin embargo deben aceptarse con criterio restringido.
Hace referencia al hecho periodstico el profesor JUAN ANGEL PALACIO
HINCAPE en su obra La Prueba Judicial Ediciones Doctrina y Ley, 2.004). Un
hecho notorio puede originarse en la informacin de los medios de comunicacin,
con la condicin de que se ha difundido por la generalidad de los medios de
comunicacin, hablados y escritos sin que ello implique totalidad. Lo importante es
que el hecho sea conocido por la generalidad de la gente y que est en el
conocimiento del juez para el momento de decidir, como por ejemplo el atentado al
Club El Nogal, el cual fue informado por radio, prensa y Tv. En el derecho
16

colombiano se ha admitido como un indicio. En el ao al se habla del hecho

comunicacional, con pleno valor probatorio y admitido por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo. En el mismo texto, PALACIO HINCAPIE cita la sentencia de 25
septiembre 1977 del Consejo de Estado, segn la cual "esas informaciones slo
podran tenerse en el mejor de los casos como indicios que unidos a otras pruebas
permitiran demostrar algunos hechos.
No se puede confundir el concepto de hechos notorios o la notoriedad con la
posesin notoria de un estado civil.
47.- Las afirmaciones y negaciones indefinidas.- Tampoco deben ser probadas
Las afirmaciones y negaciones indefinidas. Dice el artculo 167 del CGP que las
afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.
Lo que caracteriza una afirmacin o negacin como indefinida es que se hace sin
tener en cuenta ni el tiempo en que ocurri o el espacio donde ocurri. El profesor
HERNANDO DEVIS ECHANDA considera que las nicas verdaderas negaciones
son las sustanciales y absolutas que se basan en la nada y que no implican, por
tanto, ninguna afirmacin opuesta, indirecta o implcitamente (por por ejemplo: en
mi predio no existe petrleo; nunca he tenido propiedad alguna propiedad
inmueble en ninguna parte o en cierta ciudad, o no la he tenido durante los ltimos
10 aos; pero no me ha pagado los mil pesos, o no me ha entregado la cosa que
me debe, pues esto no significa que la conserven su poder; Juan no ha transitado
por este camino o no ha utilizado esta servidumbre en 10 aos, pues el no haberlo
hecho no significa afirmar que utiliz otro; nunca ha visitado el museo de mi ciudad
o no lo visitado en el ltimo ao).(Teora General de la Prueba Judicial).
No se consideran afirmaciones o negaciones indefinidas las que mediante un
ejercicio lgico pueden convertirse en afirmaciones o negaciones definidas, es
decir, las que se refieren a hechos sucedidos en un tiempo determinado y en un
lugar determinado. Afirmar, por ejemplo

que la mercanca no es de buena

calidad no es negacin indefinida puesto que se puede convertir en la mercanca

es de mala calidad y ese hecho se puede probar.
La razn por la que la ley establece que las afirmaciones o negaciones indefinidas
no requieren prueba es por la imposibilidad de probarlas. Exigir la prueba de una
negacin indefinida es poner en calamitosa situacin a quien la hace.
Por ejemplo, si la compaa de seguro exige que se pagar el valor del seguro si
el reclamante prueba que la muerte accidental del tomador del seguro, ocurri sin
la intervencin de acto voluntario de otra persona. El reclamante afirma: muri
accidentalmente, sin intervencin voluntaria de otra persona. Cmo se podr
probar que el accidente ocurri sin intervencin de otra persona?

17

48.- Los hechos imposibles y absurdos.- Tampoco hay que probar los hechos
imposibles o absurdos.- Bajo el criterio racional del juez, no habr que dedicar
tiempo ni recursos a pretender probar lo absurdo ni lo imposible. Debe recordarse
que lo imposible puede ser de orden lgico o de orden fsico y que respecto de lo
imposible fsico, el tiempo y la tcnica hacen cambiar de criterio.
49.- Los hechos prohibidos.- Tampoco hay que probar los hechos prohibidos.Se dijo al respecto que se trata de la prohibicin de las pruebas ilcitas e ilegales
que son las pruebas tendientes a probar hechos que la ley prohbe investigar o las
obtenidas con violacin al debido proceso y a la dignidad humana, de conformidad
con lo establecido en el artculo 29 de la Constitucin Poltica.
50.- La prueba de la existencia de las personas.- Sobre la necesidad de probar
la existencia y la representacin de las personas es necesario tener en cuenta lo
que dispone el artculo 85 del CGP. Sin embargo si hay que probar la existencia de
las personas naturales, se hace con la presentacin personal de la persona ante el
funcionario que elabora un acta que da cuenta del hecho. La prueba nica de la
existencia y representacin de las personas jurdicas es la certificacin que expide
el organismo de registro, como la Cmara de Comercio, la Superintendencia
Financiera, etc. No es necesario probar la existencia de los municipios ni de los
entes territoriales de origen constitucional o legal y

en los procesos de lo

contencioso administrativo no es necesario probar la existencia de ninguna

persona de derecho pblico.
52.- LA CARGA DE LA PRUEBA. Se ha venido tratando sobre qu hay que
probar, esto es el objeto de la prueba, que se estudia de manera general y
respecto de un caso en particular. Se trata ahora de estudiar quin debe probar,
es decir, quien tiene la carga de la prueba, posteriormente, en la segunda parte
de este curso, se tratar cmo se debe probar. (La Prueba de SANTIAGO
SENTS MELENDO).
53.- Carga, deber y obligacin.-

Se debe distinguir los conceptos de carga,

deber y obligacin. Los tres conceptos implican necesidad de hacer algo, pero se
diferencian en lo que tiene que ver con: 1) frente a quien se cumple la necesidad
y 2) la responsabilidad que se deriva de no realizar la accin correspondiente.
El deber implica un mandato legal o constitucional, su incumplimiento conlleva las
sanciones establecidas en la ley o en la Constitucin puesto que ofende el
ordenamiento constitucional. Se responde frente a la ley y a la sociedad. Hay
deberes de hacer y deberes de abstenerse de hacer.
La obligacin implica una relacin entre dos o ms personas en la cual unos son
deudores, es decir obligados y los otros acreedores. La obligacin es la necesidad
de satisfacer una prestacin dice el profesor LUIS DIEZ PICAZO). Las
18

prestaciones que son el objeto de la obligacin se tienen frente a un acreedor el

cual tiene derecho a exigir el cumplimiento.
En la carga quien la asume logra los beneficios y prerrogativas establecidas en la
ley y no asumirla implica perder esos beneficios o prerrogativas. En principio se
puede libremente asumir o no asumir la carga pero teniendo en claro las
consecuencias.
Probar es una carga en el sentido de que quien la asume obtendr el resultado
que se propuso, cual es, el xito de su pretensin en el proceso o el xito de la
excepcin y no probar implica no obtener el xito que se propone. La carga implica
auto responsabilidad.
54.- Iniciativa probatoria y carga de la prueba.-

Debe distinguirse en entre

iniciativa probatoria y la carga de la prueba. De la iniciativa ya se ha tratado y

responde a la pregunta quin debe pedir la prctica de las pruebas y para lo cual
se trat del modelo dispositivo y del modelo inquisitivo. La carga responde a la
pregunta de quin debe presentar los medios probatorios.
55.- La carga de la prueba segn el cdigo civil.

El cdigo civil en el artculo

1.757 establece que corresponde probar las obligaciones o su extincin al que

alega aquellas hoy esta.

La Corte y la doctrina han ampliado el sentido de la

disposicin en el sentido de que quien alega la constitucin de la obligacin debe

probarla, lo mismo que quien alega la modificacin o la extincin y quien alega los
hechos sin impeditivos debe probarlos.
56.- La carga de la prueba en el CGP.- El artculo 167 del CGP establece que
corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurdico que ellas persiguen.
La disposicin normativa del cdigo civil no ha sido derogada y no se puede
considerar sustituida por la disposicin normativa procesal. El hecho es que se
complementan, siendo la norma del cdigo civil norma especial para el rgimen
de las obligaciones y la procesal como norma de carcter general.
57.- Iniciativa probatoria y carga.- Como ya se ha dicho se distingue entre quien
pide la prctica de la prueba y quien debe presentarla. Cada parte debe pedir las
pruebas que considere pertinentes para su causa, sin embargo es posible que una
parte la solicite y que sea la otra parte quien deba presentarla.
Podemos insinuar tres opciones relacionadas con quin debe pedir y quin
aportar la prueba.
La primera, quien pide debe probar, es decir la carga la tiene quien solicita la
prueba; la segunda, a la parte que solicita le basta afirmar el hecho para que se
considere probado y la otra parte si lo cree pertinente tiene que probar lo contrario,
19

es decir hay inversin de la carga de la prueba; y la tercera, una parte pide y el

juez distribuye la carga de probar.
58.- Quien solicita la prueba debe probar.- Se trata de la primera opcin que
constituye el rgimen comn de la carga de la prueba y su fundamento legal
aparece en el artculo 167 del CGP que se ha mencionado.
59.- La inversin de la carga de la prueba.- Para que haya lugar a la inversin
de la carga de la prueba se requiere una disposicin legal que le sirva de
fundamento es decir que la autorice puesto que si no hay disposicin legal en ese
sentido debe aplicarse la regla general que quien solicita la prueba debe aportarla.
En el rgimen penal no hay inversin de la carga de la prueba, as lo ordena el
artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Penal: Presuncin de inocencia e in
dubio pro reo.- Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal,
mientras no quede en firme decisin judicial definitiva sobre su responsabilidad
penal.
En consecuencia, corresponder al rgano de persecucin penal la carga de la
prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolver
a favor del procesado.
En ningn caso podr invertirse esta carga probatoria.
Para proferir sentencia condenatoria deber existir convencimiento de la
responsabilidad penal del acusado, ms all de toda duda.
Ocurre la inversin de la carga de la prueba especialmente en el caso del en el
caso de las presunciones, del juramento deferido, en el caso del juramento
estimatorio, en el caso de los hechos notorios, en el caso de las afirmaciones o
negaciones indefinidas, en el caso de que se aporte un documento, entre otros.
60.- Las presunciones.- La presuncin es un hecho que se considera probado si
ha ocurrido otro. Las presunciones pueden verse como mandatos legislativos en
virtud de los cuales se ordena tener por establecido un hecho (en general, siempre
que la ocurrencia de otro hecho, indicador del primero haya sido comprobada
suficientemente) dice DANIEL MENDONCA en el estudio preliminar de Ficciones
Jurdicas. Biblioteca de Etica, Filosofa del Derecho y Poltica. Mxico. 2.006
El artculo 66 del cdigo civil consagra las presunciones de la siguiente manera:
"Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes por
circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son
determinados por la ley, la presuncin se llama legal.

20

Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume,

aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a
menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuesto los
antecedentes y circunstancias.
Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende
que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes y
circunstancias.
El que invoca la presuncin no debe probar el hecho que le sirve de fundamento a
su pretensin sino el hecho del cual se concluye. La otra parte, si rechaza el
hecho, debe probar que no es cierto el hecho presumido.
Dice el artculo 166 del CGP: Las presunciones establecidas por la ley sern
procedentes siempre que los hechos en que se funden estn debidamente
probados. El hecho legalmente presumido se tendr por cierto, pero admitir
prueba en contrario cuando la ley lo autorice.
Con base en las disposiciones normativas citadas se distinguen dos clases de
presunciones: las denominadas juris et de jure o presunciones de derecho que no
admiten prueba en contrario y las denominadas juris tantum, o presunciones de
hecho que admiten prueba en contrario, en este caso corresponde a aquel contra
que se invocan probar el hecho contrario.
Se debe distinguir entre lo que es la presuncin y lo que es el razonamiento que
permite inferir la presuncin. Para el doctor Jairo Parra y para muchos otros
autores, la presuncin es un mtodo de deduccin o una forma de razonamiento.
Dice el profesor JAIRO PARRA QUIJANO, en su obra Manual de Derecho
Probatorio, (Pg, 715) que "la presuncin es un juicio lgico del legislador o el
juez, que consiste en tener como cierto o probable un hecho partiendo de hechos
debidamente probados, sin embargo conforme a la ley y al lenguaje usual de los
abogados la presuncin es el hecho que se da por cierto a partir de la certeza de
otro hecho.
Las presunciones realmente no son un medio de prueba sino un medio de
exonerar de probar el hecho presumido.
En las presunciones de hecho si la parte contra quien se aduce no la acepta debe
probar lo contrario. En el caso de las presunciones de derecho no hay posibilidad
de invertir la carga de la prueba, no se admite prueba en contrario.
61.- Las ficciones.- Se entiende por ficcin Aquella disposicin verbal por la que
se acepta como verdadera una cosa que manifiestamente no lo es, sino que slo
hubiera sido posible (Gluck, citado por Carlos Lezona, pag. 613 de su obra).

21

Grficamente JORGE ARENAS SALAZAR en su obra Pruebas Penales, (Pag.

370) dice que: Las ficciones son mentiras tcnicas establecidas por el legislador
por necesidades prcticas en el orden social, jurdico y poltico. Se imponen a
conciencia de su precario soporte emprico y lgico, o, como lo que es ms, con
presidencia de esos factores.
En el caso de las ficciones tampoco hay posibilidad de invertir la carga de la
prueba, no se admite prueba en contrario.
62.- El juramento deferido.- El artculo 207 del CGP establece que el juramento
deferido tendr el valor que la ley le asigne. Hay juramento deferido cuando el
legislador autoriza a una persona para que haga una declaracin o manifestacin
con consecuencias jurdicas, oralmente o por escrito, bajo la gravedad del
juramento. Es un medio de prueba, segn el cual, el slo hecho de hacer la
afirmacin o negacin bajo juramento, en un escrito u oralmente, implica que lo
dicho es cierto y el juez debe tenerlo como tal.

Deferir significa adherir, se

entiende que el juez, en el caso del juramento deferido, adhiere a lo dicho por
quien lo presta sin ninguna otra consideracin.
No son muchos los casos de juramento deferido contemplados en el Cdigo
General del Proceso. Se pueden citar los siguientes: al agente oficioso, segn el
artculo 57, le bastar firmar bajo juramento, que se entender prestado por la
presentacin de la demanda o la contestacin, que acta a nombre de una
persona que se encuentra ausente o impedida para presentar o contestar la
demanda; quien solicite amparo de pobreza deber afirmar, de acuerdo al
artculo 152, que se no se halla en capacidad de atender los gastos del proceso
sin menoscabo de lo necesario para su propia subsistencia y la de las personas a
quienes por ley debe alimentos; el perito al rendir el dictamen, de conformidad
con el artculo 226, deber manifestar bajo juramento que se entiende prestado
por la firma del dictamen, que su opinin es independiente y corresponde a su real
conviccin profesional; los informes de las entidades pblicas y privadas que
constituyan prueba, de conformidad con el artculo 275 deben presentarse bajo la
gravedad del juramento; y en el proceso monitorio, artculo 420, el demandante
deber manifestar bajo juramento que no tiene soportes documentales de la
obligacin contractual.
63.- El juramento estimatorio.- Es la afirmacin bajo la gravedad del juramento
con la cual se da valor a una pretensin de condena de carcter patrimonial, sea
indemnizacin, compensacin, mejoras o frutos. El profesor

HUMBERTO

BRISEO SIERRA, Derecho Procesal, Harla, Mexico, 1.995, afirma que el

juramento estimatorio es el que se defiere con el fin de determinar la cuanta del
dao sobre cuyo resarcimiento versa el juicio. (Briseo, 1995, 1335)

22

El artculo 206 del Cdigo General del Proceso dice: Juramento estimatorio.
Quien pretenda el reconocimiento de una indemnizacin, compensacin o el pago
de frutos o mejoras, deber estimarlo razonadamente bajo juramento en la
demanda o peticin correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento har prueba de su monto mientras su cuanta no sea objetada
por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerar la
objecin que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la
estimacin.
Formulada la objecin el juez conceder el trmino de cinco (5) das a la parte
que hizo la estimacin, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objecin de parte, si el juez advierte que la
estimacin es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusin o
cualquier otra situacin similar, deber decretar de oficio las pruebas que
considere necesarias para tasar el valor pretendido.
Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte
probada, se condenar a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma
equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.
El juez no podr reconocer suma superior a la indicada en el juramento
estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentacin
de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Sern ineficaces de pleno
derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la
condicin de suma mxima pretendida en relacin con la suma indicada en el
juramento.
El juramento estimatorio no aplicar a la cuantificacin de los daos
extrapatrimoniales. Tampoco proceder cuando quien reclame la indemnizacin,
compensacin los frutos o mejoras, sea un incapaz.
Pargrafo. Tambin habr lugar a la condena a que se refiere este artculo, en los
eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostracin de los
perjuicios. En este evento la sancin equivaldr al cinco (5) por ciento del valor
pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
El juramento estimatorio hace plena prueba de lo afirmado por quien lo presta
mientras no haya sido objetado en debida forma por la parte contraria o
rechazado por el juez. Aqu la inversin carga de la prueba no tiene por objeto
demostrar lo contrario a lo que se afirma con el juramento sino simplemente
dejarlo sin valor probatorio. La carga de la prueba de la persona contra quien se
23

aduce un juramento estimatorio consiste en objetarlo, pero no de cualquier

manera sino como dice el artculo 206 del CGP, especificando razonadamente la
inexactitud que se le atribuya a la estimacin.
64.- Los hechos notorios.- Dice el ltimo inciso del artculo 167 del CGP que los
hechos notorios no requieren prueba, pero es posible que alguien contra quien se
aducen pretenda probar lo contrario. Ya se ha tratado de los hechos notorios con
anterioridad.
65.-Las afirmaciones o negaciones indefinidas.- Dice el artculo 167 del CGP
que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, pero alguien
puede pretender demostrar los contrario. Ya se ha tratado de este tema en un
numeral anterior.
66.-

Presentacin de documentos.-

La prueba documental

presentada en

debida forma se presume autentica a no ser que la parte contra quien se aduce
asuma oportunamente, la carga de la prueba de su falsedad o del
desconocimiento del documento de conformidad con el artculo 269 del CGP.
64.- La distribucin de la carga de la prueba.- La tercera opcin relacionada
con quin debe pedir y quin aportar la prueba se refiere a lo que se ha llamado
la distribucin de carga de la prueba consagrada en el inciso 2 del artculo 167 del
CGP: Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de
las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen.
No obstante, segn las particularidades del caso, el juez podr, de oficio o a
peticin de parte distribuir la carga de decretar las pruebas, durante su prctica o
en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado
hecho a la parte que se encuentre en una situacin ms favorable para aportar las
evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerar en
mejor posicin para probar en virtud de su cercana con el material probatorio, por
tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias tcnicas especiales, por
haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por
estado de indefensin o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte,
entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopta esta decisin, que ser susceptible de recurso, otorgar a
la parte correspondiente el trmino necesario para aportar o solicitar la respectiva
prueba, la cual se someter a las reglas de contradiccin previstas en este cdigo.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren
prueba.

24

Concepto.- Se trata de que el juez puede ordenar que la carga de la prueba de un

determinado hecho no corresponda a quien solicita la prueba, sino a quien el juez
considera que se encuentra en una situacin ms favorable para aportarla.
Oportunidad.- Al decretar las pruebas o durante su prctica o en cualquier
momento antes de fallar.
Iniciativa.- A peticin de parte o de oficio.
Casos.- Segn el artculo 167 son situaciones ms favorables las siguientes: 1) la
cercana con el material probatorio, 2) tener en su poder el objeto de la prueba, 3)
circunstancias tcnicas especiales, 4) haber intervenido directamente en los
hechos que dieron lugar al litigio, 5) estado de los efectos en estado de
indefensin de quien solicita la prueba, 6) estado de incapacidad de quien solicita
la prueba para suministrarla y 7) otras circunstancias similares.
Renuencia.-

Nada

dice

el

artculo

respecto

de

la

renuencia

del

desobedecimiento de la parte a la cual se le orden aportar la prueba. Deberan

los jueces ante el desobedecimiento declarar aprobado el hecho, a no ser que
haya excusa valedera de quien desobedece.
65.- Caso especial de distribucin de la carga de la prueba por mandato
legal. De conformidad con el numeral 6 del artculo 82 del CGP, la demanda debe
contener la peticin de las pruebas que se pretenda hacer valer, con la indicacin
de los documentos que el demandado tienen su poder, para que ste los aporte.
A su vez el artculo 90 trata adicin de la demanda establece que el juez mediante
auto que no admite el recurso, deber ordenarle al demandado que aporte,
durante el traslado de la demanda, los documentos que estn en su poder y que
hayan sido solicitados por el demandante.
66.- Las etapas de la actividad probatoria. Probar implica una sucesin de
actos, por eso se llama actividad probatoria: sucesin de actos organizados a un
fin, cual es, lograr el conocimiento de la prueba por el sujeto destinatario, esto es
el juez.
Las etapas de la actividad probatoria son: La produccin de la prueba. 1)
Averiguacin e investigacin. 2) Aseguramiento de la prueba. 3) Proposicin de la
prueba, 4) Admisin, ordenacin o decreto de pruebas. 5) Prctica de la prueba.
Segunda parte, 6) valoracin o apreciacin de la prueba. (Devis Echanda, Azula
Camacho)
67.- Averiguacin e investigacin.

Averiguar e investigar

en trminos de

derecho probatorio consiste en Descubrir la fuente de las pruebas, sea la cosa o

la personas de donde debe derivarse la prueba, as lo afirma Jeremas Bentham

25

en su clsica obra Tratado de las Pruebas Judiciales. Tomo II, Pag 149. Ediciones
Nueva Jurdica. Bogot, 2.000)
Se trata de establecer los hechos que dan lugar al proceso y las personas o las
cosas que pueden dar cuenta de ellos. Esta etapa corresponde en civil,
administrativo, laboral y familia, a las partes, en especial al demandante. Es una
etapa

extraprocesal.

Conviene

ayudarse

de

expertos

profesionales

en

investigacin. Esta etapa de la actividad no est reglada en los cdigos, pero es

necesario acogerse a las reglas generales, en especial a lo que tiene que ver con
la licitud y legalidad de la prueba.
En lo penal esta etapa est reglada en los artculos 200 y siguientes del CPP
corresponde a la fiscala que se apoya en la polica judicial y dems organismos
aunque en algunos casos la investigacin requiere autorizacin del juez de
garantas. Importante tener en cuenta que corresponde al fiscal la formulacin de
la imputacin para lo cual se requiere que pueda inferir razonablemente que el
imputado es autor o partcipe del delito que se investiga. (Arts. 286 y 287 CPP).
Igualmente el fiscal presentar el escrito de acusacin si puede afirmar, con
probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existi y que el imputado es su
autor o partcipe. (Art. 336)
En lo civil, administrativo, laboral, familia, agrario y mercantil, el demandante no
presentar la demanda si no tiene los fundamentos facticos debidamente
probados.
68.- Objeto de la investigacin.- Sobre qu se debe investigar, se ha dicho que
es lo que tiene que ver con el caso en particular, o sea, los hechos pertinentes, los
hechos que son el supuesto de hecho de la norma que se pretende aplicar.
Paralelamente se investigar el derecho aplicable, y en especial si se trata de
disposiciones normativas que el juez no tiene porque conocer, costumbres,
derecho extranjero, etc.
La pertinencia de lo que se debe investigar queda determinada por las
disposiciones normativas de derecho sustantivo puesto que son ellas las que
determinan el supuesto de hecho y las consecuencias jurdicas.
69.-

Necesidad de la investigacin.-

As como en lo penal, si no hay

investigacin no hay caso, tambin en lo civil si no hay investigacin todo quedara

al azar y eso no es razonable ni responsable, no debera haber caso.
Resulta evidente que hay que investigar y averiguar con el propsito de conocer si
los hechos ocurrieron, as como tambin las circunstancias en que ocurrieron. En
este punto vale la pena recordar lo que el profesor Ricardo Garca Danborenea, en
su obra, USO DE RAZON. ESTA ES LA CUESTIN, dice citando a Kipling "seis
26

honrados seores me ensearon todo lo que se, qu, quin, cundo, cmo,
donde, porqu, se puede aadir con qu medios y para qu.
Conocer los hechos es labor que le corresponde, en lo civil, mercantil, laboral y
administrativo al demandante y en lo penal al fiscal que es el acusador. Ninguno
de ellos puede presentarse al proceso civil o al juicio oral, en lo penal, con dudas
respecto de que los hechos sucedieron; si lo hace, acta con irresponsabilidad.
Es decir, el demandante debe averiguar e investigar sobre si los hechos
sucedieron y las circunstancias en que ocurrieron, con el propsito de decrselo al
juez en la demanda, y si se trata del fiscal, igualmente investigar y averiguar
para decrselo al juez del conocimiento en el momento en que decide presentar
acusacin contra una determinada persona.
Solamente si el demandante ha investigado y averiguado eficazmente sobre si los
hechos sucedieron o no y las circunstancias en que sucedieron estar en
condiciones de presentar responsablemente su demanda. De la misma
manera el fiscal deber proceder para presentar su acusacin ante el juez del
conocimiento.
70.- Los mtodos del conocimiento.- Se debe tener en cuenta los mtodos de
investigacin, deduccin, induccin o experimentacin y abduccin.
La induccin es el mtodo experimental se fundamenta en la observacin y en la
experimentacin. Se observa el comportamiento de las cosas y puesto que
descubre en un nmero adecuado de casos que se comportan de la misma
manera induce o concluye que en todos los casos el comportamiento de las cosas
ser el mismo. A partir de esto, ya no tendr que investigar ms sino que confa
que las cosas que comportarn de la misma manera. As se llega a las llamadas
leyes de la naturaleza, leyes del conocimiento cientfico.
La deduccin implica un punto de partida, un principio, una verdad que se
considera inobjetable, bien porque lo es de suyo o porque de manera
convencional se le acepta como tal. La geometra y las matemticas son ciencias
que fundamentan el conocimiento en la deduccin. El principio o verdades de las
que se infiere se llaman premisas y lo inferido es la conclusin. Hay dos clases de
inferencia, la inmediata en la que se infiere de una sola premisa con base en las
en las reglas de la lgica formal y con base en los principio de contradiccin y de
identidad, la mediata, en la que se infiere de dos o ms premisas siendo el
silogismo, la forma ms estudiada de esta clase de inferencia.
La abduccin.- Con base en lo que afirma Charles Sanders Pierce, se supone
que el investigador parte de una hiptesis abductiva que es una verdad
provisional. A partir de esa verdad provisional el investigador hace deduccin con
base en las reglas de la lgica. Lo deducido debe ser comprobado con base en la
observacin, en la experimentacin. Con base en la deduccin y en la
27

experimentacin se puede concluir que la hiptesis abductiva era cierta. Si no se

da la comprobacin, se desecha la hiptesis y ser necesario formular una nueva.
El mtodo de la abduccin es el mtodo de la investigacin judicial, de la
investigacin policiaca, es el mtodo de la investigacin jurdica en cuanto a
hechos se refiere. Ya se ha hecho referencia al texto de Thomas A. Sebeok y
Jean Umiker-Sebeok.
71.- Aseguramiento de la prueba. Se trata de lograr de alguna manera que el
resultado de la investigacin y los materiales que le sirven de fundamento se
puedan conservar para ser utilizados en el proceso. En lo penal corresponde a la
fiscala. En lo civil, laboral, administrativo, corresponde a las partes. En algunos
casos puede haber intervencin de un juez o de algn funcionario debidamente
autorizado por la ley como cuando se acude a las pruebas extraprocesales o
anticipadas, interrogatorio de parte, testimoniales, exhibicin de documentos,
inspeccin judicial. (Arts. 183 y siguientes del CGP).
La conservacin de las pruebas se hace, fundamentalmente reducindolas a los
medios probatorios establecidos en la ley. Se trata como dice Bentham, de tener
para utilizar las fuentes de las pruebas, sea las cosas o las personas. Los medios
probatorios consisten en declaraciones de personas o en cosas que se perciben
por los sentidos. El investigador no solo debe conocer lo que pas sino que debe
conocer a las personas que rinden testimonio, que rinden dictmenes periciales,
que confiesan y tambin conocer los documentos en los que consta lo que pas.
72.- La proposicin de la prueba.- Se trata de la etapa en la cual el sujeto
proponente presenta los medios probatorios al sujeto destinatario, en trminos del
derecho procesal penal se dice descubrimiento de las pruebas.
Se trata de llevarle, las pruebas al juez. No de cualquier manera. El artculo 164
del CGP ordena que Toda decisin debe fundarse en las pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso. La pruebas obtenidas con violacin del
debido procedo son nulas de pleno derecho.
De dos maneras se allegan las pruebas al proceso, presentndolas cuando ya
estn practicadas o solicitndole al juez que las practique. En el primer caso las
pruebas ya estn, es decir los medios probatorios aparecen en la forma como el
juez los podr evaluar, en escritos o en medios audiovisuales. En el segundo caso,
el sujeto proponente solicita que el juez ordene la prctica de la prueba, es decir,
que reciba los testimonios, que practique la inspeccin judicial, que interrogue a
las partes, etc.
73.- Presentacin oportuna de las pruebas.-

Presentar las pruebas

oportunamente y solicitarlas oportunamente es necesario para efectos del

cumplimiento de varios principios constitucionales y legales del rgimen de
pruebas, como la publicidad, la posibilidad de contradiccin, la igualdad, la lealtad.
28

En materia civil, mercantil, de familia, laboral y contencioso administrativa, la

oportunidad de allegar las pruebas es en la demanda, en la contestacin de la
demanda o en el trmino del traslado de las excepciones de mrito. Tambin
cuando se propone una actuacin o un incidente y cuando se contesta.
Para garantizar la igualdad de oportunidades de las partes, en los procesos
verbales y en los verbales sumarios se establece que el demandante presenta con
la demanda, las pruebas sobre los hechos que invoca; el demandado presenta en
la contestacin de la demanda las pruebas sobre las excepciones que propone y
sobre los hechos de la demanda, y se corre traslado de las excepciones de mrito
para que el demandante presente pruebas relacionadas con las excepciones.
74.- Cmo se presentan las pruebas.- Se estudiar en el rgimen de cada
medio probatorio cmo se deben presentar las pruebas pero se puede adelantar
que de conformidad en el CGP se pueden presentar todas las pruebas practicadas
extraprocesalmente de manera anticipada, menos el interrogatorio de parte en
todos los procesos, y menos la inspeccin judicial en los casos en que es
obligatoria como en los procesos de pertenencia y de servidumbres.
75.- Presentacin de documentos.- El interesado debe presentar con la
demanda o con la contestacin o en el trmino del traslado los documentos que
tenga en su poder, de conformidad con el artculo 245 del CGP que dice: Las
partes debern aportar el original del documento cuando estuviere en su poder,
salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deber indicar en
donde se encuentre el original, si tuviere conocimiento de ello. Como ya se dijo, el
demandante puede con base en el numeral 6 del artculo 82 indicar qu
documentos tiene el demandado para que los aporte y el juez al admitir la
demanda, inciso 1 del artculo 90, ordenar al demandado que los presente. Si la
parte interesada no tiene en su poder, los documentos que pretende hacer valer
como prueba, podr solicitar al juez que

la oficina pblica que los tenga los

allegue en original o en copia o tambin podr solicitar que se practique una

inspeccin judicial con exhibicin de documentos de conformidad con los artculos
265 y 268 del CGP.
Sin embargo la prueba de la existencia y representacin legal del demandante y
del demandado, de su constitucin y administracin, cuando se trate de
patrimonios autnomos, o de la calidad de heredero, cnyuge, compaero
permanente, curador de bienes, albacea o administrador de comunidad o de
patrimonio autnomo que se debe presentar para la admisin de la demanda
solamente se podr solicitar por el juez a la oficina donde puede hallarse la prueba
cuando el demandante no pudo obtenerla pese a haber ejercido el derecho de
peticin. (Numeral 1 del artculo 85 del CGP).

29

76.- Aportacin de la prueba pericial.- El dictamen pericial debe ser presentado

por las partes en la respectiva oportunidad para pedir pruebas es decir con la
demanda o con la contestacin de la demanda, pero si consideran que el trmino
previsto para aportar el dictamen es insuficiente podrn anunciarlo en el escritor el
respectivo y solicitar al juez un trmino, que no podr ser inferior a 10 das para
presentarlo. (Art. 227 del CGP)
77.- Aportacin de la prueba testimonial.-

La aportacin de la prueba

testimonial puede hacerse de dos maneras: la primera de conformidad con el

artculo 212 del CGP solicitando que se reciba el testimonio en la audiencia que el
juez seale o segundo de conformidad con el artculo 188 del CGP presentando el
documento que contenga la declaracin de los testigos obtenida como prueba
extraprocesal, en este caso conforme al artculo 222 slo habr lugar a ratificacin
del testimonio si la parte contra que se aduce lo solicita.
78.- Aportacin de inspeccin judicial.- Salvo en los casos en que las judicial
es prueba obligatoria como en los procesos de pertenencia y los de servidumbres
el interesado deber presentar al juez videograbacin, fotografas u otros
documentos, o un dictamen pericial o cualquier otro medio de prueba que
sustituya la inspeccin judicial que slo se ordenara si es imposible verificar los
hechos por los medios anteriormente nombrados.
79.- Aportacin del juramento estimatorio.- El juramento estimatorio debe
aportarse con la demanda y constituye un requisito para la admisin y debe
aportarse tambin con la contestacin de la demanda.
80.- Aportacin del interrogatorio de parte.- Ya se ha dicho el interrogatorio de
parte es prueba que debe practicarse en la audiencia inicial o en la audiencia
nica en todo proceso, sin embargo nada osta para que se presente como prueba
extra procesal de conformidad con el artculo 184 del CGP.
81.- Aportacin de pruebas en el proceso penal.- Conforme a los artculos 356
y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal, en la audiencia del preparatoria
la fiscala y la defensa enunciarn la totalidad de las pruebas que harr valer en la
audiencia del juicio oral y pblico.
82.- Admisin, ordenacin o decreto de pruebas. Es el acto exclusivo del juez
por el cual ordena tener en cuenta en el proceso las pruebas presentadas y
ordenar que se practiquen.
Hernando Devis Echanda afirma que la admisin es el acto procesal por el cual
el juez accede a que un medio de prueba determinado sea considerado como
elemento de conviccin en ese proceso y ordena agregarlo o practicarlo segn el
caso. Si en este acto la prueba presentada o practicada carece de valor legal, y no
puede ser tenida en cuenta para la decisin de la causa o del incidente se refiera;
30

de lo contrario, se violaran los principios de lealtad, la contradiccin, la publicidad

y la formalidad de las pruebas. (Teora General de la Prueba Judicial).
83.- La admisin de la prueba como mecanismo de control.- En este punto es
importante tener en cuenta que la actividad del juez implica un control sobre la
pertinencia, conducencia, legalidad y licitud de las pruebas, as como sobre la
oportunidad en que se presentan. En esta etapa el juez podr rechazar, es decir
podr decidir que no se tenga en cuenta algunas pruebas, las ilcitas, las
prohibidas, las impertinentes, las inconducentes, las superfluas o intiles y las no
presentadas oportunamente.

Sin embargo no es fcil determinar qu pruebas

podrn ser impertinentes, puesto que la valoracin de las pruebas corresponde a

una etapa posterior cual es el momento de dictar sentencia.
84.- Formalidades para la admisin de las pruebas.- Conforme al rgimen del
Cdigo General del Proceso hay dos momentos y maneras de admitir las pruebas:
la primera, en los procesos verbales en los cuales se prev la convocatoria a las
dos audiencias, la inicial y la de instruccin y juzgamiento, caso en el cual la
admisin de las pruebas se realiza en la audiencia inicial, la segunda, cuando el
juez motu propio en los procesos verbales decide convocar a audiencia nica o
en el caso de los procesos verbales sumarios en los que no hay sino una
audiencia, casos en los cuales la admisin de las pruebas se realizan en el auto
por el cual se convoca a la audiencia.
85.- Admisin de las pruebas en la audiencia inicial.-

Cuando se trata de

procesos verbales la etapa de la admisin de las pruebas ya no se hace mediante

un auto sino que se hace en la audiencia inicial.
En la audiencia inicial despus de verificar la asistencia de las partes, practicar el
interrogatorio a las partes,

intentar la conciliacin y practicar las medidas de

saneamiento, se procede a la determinacin de los hechos, la fijacin del objeto

del litigio y a determinar los hechos que estn probados y a ordenar la prctica de
las pruebas. Con estas ltimas actividades el juez de manera razonable cumple la
funcin de admitir las pruebas pertinentes, conducentes lcitas y no superfluas o
intiles. Slo es posible admitir pruebas y ordenar su prctica si se tienen en
cuanta los hechos afirmados por las partes y si se tienen en cuenta las
pretensiones.
Esta etapa de la audiencia est prevista en el ltimo inciso del numeral 7 del
artculo 372 y constituye un paso fundamental en la estructura del proceso civil tal
como est concebido en el Cdigo General del proceso. Dos principios inspiran
esta etapa de la audiencia: el principio de dispositivo en materia de pruebas y el
principio de celeridad del proceso. Segn el primero son las partes las que tienen
la iniciativa probatoria y por consiguiente si hay coincidencia, sus afirmaciones se
consideran ciertas, el uno afirmando un hecho y el otro aceptndolo, con la nica
31

salvedad de que el juez considere que haya fraude o colusin. (Num. 3 del art. 42
del CGP)
Segn el segundo principio, el de celeridad del proceso, si los hechos son
aceptados no habr necesidad de practicar ms pruebas, todas las dems
pruebas sobre ese mismo hecho o suceso se consideras superfluas o inocuas de
conformidad con el artculo 168 del CGP.
86.- Determinacin de los hechos.- Agotados los interrogatorios de parte y el
careo si lo hubo, el juez debe proceder a requerir a las partes y a sus apoderados
para determinar los hechos en los que estn de acuerdo, siempre y cuando dichos
hechos fueren susceptibles de prueba de confesin.
La importancia de esta etapa de la audiencia radica en que tiene por objeto evitar
la prctica pruebas superfluas, es decir pruebas sobre lo que ya est probado. La
prctica de esta etapa del proceso presupone que el juez conoce lo que ha
sucedido en el curso del proceso, es decir conoce de manera clara y precisa el
expediente. Deber el juez, junto con las partes y sus apoderados, analizar cada
uno de los hechos de la demanda y cada uno de los hechos de las excepciones y
concluir si cada hecho afirmado por el demandante en su demanda se acepta
como cierto por el demandado y si cada uno de los hechos en que se fundan las
excepciones se acepta por el demandante. No se trata de ratificar lo dicho en
memorial demanda ni en la contestacin de la demanda, se trata de hacer un
anlisis de viva voz y en presencia de todos sobre lo que se dijo en le demanda y
en su contestacin. La actuacin procesal surtida hasta el momento de esta etapa
del proceso puede haber logrado un cambio en la certeza que tanto demandante
como demandado tenan en el momento de elaborar sus memoriales de demanda
y de contestacin.
En esta etapa del proceso y de la audiencia no se trata de que el demandado
afirme respecto de cada hecho de la demanda si lo admite o lo niega o no le
consta, ni de dar razones precisas y unvocas las de las razones por las cuales no
los admite o no les consta y tampoco se trata de que el demandante afirme si
admite o no admite los hechos de las excepciones puesto que eso se hizo en la
contestacin de la demanda y en el traslado de las excepciones. Aqu la actuacin
procesal tiene ver con la cuestin probatoria y por eso slo es permitida la
afirmacin de las partes, an sin razones, acerca de si aceptan o no aceptan los
hechos de la demanda y de las excepciones respectivamente.
87.- Determinacin del litigio.- Igualmente, el juez, requerir las partes para
determinar el objeto del litigio de manera clara y precisa. La determinacin del
litigio se refiere expresamente a las pretensiones. Como se sabe en todo proceso
concurren dos elementos, el fctico y el jurdico y la decisin judicial que se
materializa en la sentencia deber tener en cuenta estos dos elementos. (Art. 280
32

del CGP) en esta etapa de la audiencia por una parte se determinan los hechos y
por otra las pretensiones.
Se supone que si la demanda rene los requisitos tanto materiales como formales,
el objeto del litigio est plenamente determinado desde el momento de su
presentacin, sin embargo puede ocurrir que haya demandas con trminos
imprecisos o equvocos respecto de las pretensiones o que en esta etapa del
proceso haya que aclarar algunas y prescindir de otras. No se trate de corregir o
reformar la demanda puesto que ya pas la oportunidad para ello. No se puede
aadir nuevas pretensiones. Se trata de que en esta etapa de la audiencia de
que tanto el juez como las partes tengan claridad de lo que va ser objeto de la
sentencia. No se trata de establecer una nueva relacin de congruencia en la que
se reemplace la relacin demanda sentencia, sino que quede bien claro lo que
se pretende y que las pruebas que se han de practicar sean pertinentes y
conducentes a esas pretensiones. Por otra parte es posible que haya habido
conciliacin sobre algunos aspectos de la demanda.
La etapa de fijacin del litigio no es una novedad del CGP, puesto que ya aparece
desde el decreto 2.282 de 1989 y en la ley en 1.395 de 2010, sin embargo al
consagrarla en el CGP, se pretende que los jueces no se limiten a preguntar a
cada una de las partes si se ratifican en lo dicho en la demanda y en las
excepciones sino que al trmino de esta etapa de la audiencia el juez deber
anunciar claramente sobre cules pretensiones se pronunciar en la sentencia. Se
trata, de dar el primer paso en la aplicacin del principio de congruencia, cual es
determinar la materia sobre que se har pronunciamiento en la sentencia.
88. Determinar los hechos que estn probados. Si se conoce cuales son los
hechos y se conocen cules son las pretensiones se podr inequvocamente
determinar cules hechos deben ser objeto de prueba y cuales ya estn probados
en esta etapa del proceso.

Determinar los hechos que estn probados es la

consecuencia de las actuaciones anteriores. Sin embargo slo podr en esta

etapa declarar probados los hechos que son susceptibles de prueba de confesin.
Se entiende que los hechos susceptibles de confesin, de conformidad con el
artculo 191 del CGP son: 1) los que versen sobre hechos que produzcan
consecuencias adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria; 2)
que recaigan sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de
prueba, no podra ser aceptarse, por ejemplo, la confesin como medio de prueba
de la compraventa de un bien inmueble o sobre el estado civil de las personas; 3)
que verse sobre hechos del confesante o de los que tenga que tener
conocimiento, como en el caso de la confesin por los representantes legales de
las personas jurdicas.

33

Por varias razones podr el juez concluir que un hecho est probado: 1) por
confesin, 2) por aceptacin, 3) por presuncin, 4) por ser hecho notorio, 5) por
haber sido mencionado por medio de una afirmacin o negacin indefinida, 6)
porque hay prueba documental y no se present oportunamente tacha de falsedad
o desconocimiento del documento y 7) en todos los casos en los que la ley
establezca la confesin ficta o presunta, 8) porque hay juramento estimatorio
presentado en debida forma y no hubo objecin vlida y no fue rechazado por el
juez.
No se puede declarar probados, en esta etapa de la audiencia, los hechos a que
se refieren los testigos que rindieron testimonio extraprocesal, con o sin citacin
de la parte contraria y la parte contra quien se present la prueba no solicit la
ratificacin de conformidad con los artculos 188 y 222 del CGP, puesto que la
valoracin de la prueba testimonial debe hacerse en la sentencia. Tampoco se
puede declarar probados los hechos a que se refieren los dictmenes periciales
aunque no hayan sido objeto de controversia puesto que esta prueba slo puede
ser valorada en la sentencia.
Por confesin se entiende la afirmacin de una de las partes sobre hechos que
produzcan consecuencias jurdicas adversas al confesante o que favorezcan a la
parte contraria. (Numeral 2 del artculo 191 del CGP) La simple declaracin de
parte en la que no haya confesin se valorar de acuerdo con las reglas generales
de apreciacin de las pruebas as lo dice el inciso final del artculo 191 del CGP, es
decir es una modalidad de testimonio.
Hay aceptacin cuando el demandado al contestar la demanda afirma que un
hecho es cierto, caso en el que el hecho se considera probado, igualmente cuando
el demandante en el traslado de las excepciones acepta un hecho, salvo en
ambos casos, que ese hecho no sea susceptible de prueba de confesin. Tambin
hay aceptacin, como ya se dijo, cuando en la audiencia inicial las partes se
ponen de acuerdo sobre la veracidad de un hecho de la demanda o de

las

excepciones.
El juez debe declarar probados los hechos a que se refieren las presunciones,
los hechos notorios, a las afirmaciones o negaciones indefinidas, a la prueba
documental en el caso de que no se presente oportunamente tacha de falsedad o
desconocimiento del documento y al juramento estimatorio. Igualmente en todos
los casos en los que la ley establezca la confesin ficta o presunta.
En materia procesal el legislador ha establecido unas presunciones que
constituyen una especie de sancin a la conducta negligente o desleal de las
partes o quiz una modalidad de ficcin o de aceptacin tcita, son entre otras: 1)
Cuando el demandado al contestar la demanda niega o dice que no le consta un
hecho determinado y no precisa en forma precisa y unvoca las razones de su
34

respuesta, se presume cierto el respectivo hecho. (Numeral 2 del artculo 98 del

CGP). 2) Si la parte demandante no asiste a la audiencia inicial har presumir
ciertos los hechos en que se fundan las excepciones propuestas por el
demandado siempre que sean susceptibles de confesin. (Inciso 1, numeral 4,
artculo 372). 3) Si la parte demandada no asiste, har presumir ciertos los
hechos en que se funda la demanda siempre que sean susceptibles de confesin.
(Inciso 1, numeral 4, artculo 372). 4) La inasistencia de cualquiera de las partes a
la audiencia en la que debe rendir interrogatorio de parte, la renuencia responder y
las respuestas evasivas, harn presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba
de confesin

sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles del

interrogatorio escrito. Cuando no hay interrogatorio escrito se presumirn ciertos

los hechos susceptibles de confesin de la demanda o de la excepciones. (Artculo
205 del CGP).
Al trmino de esta etapa el juez deber hacer una relacin de los hechos que
considera probados y declararlo probados. No se trata de un prejuzgamiento,
aunque al declararlos probados, la tendencia a la sentencia favorable o
desfavorable para las partes se har evidente.
89.- Reforma fuerte del Cdigo General del Proceso.- Esta etapa del proceso
implica un fuerte cambio al sistema tradicional en materia de pruebas pues hasta
ahora la calificacin de las pruebas y su apreciacin, se efectuaba en el momento
de dictar sentencia. Con este cambio en la actividad procesal, se garantiza que el
juez pueda cumplir con el deber de dirigir el proceso, velar por su rpida solucin,
presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la
paralizacin y dilacin del proceso y procurar la mayor economa procesal, a que
se refiere el numeral 1 del artculo 42 del CGP.
90.- Admisin de las pruebas en el auto por el cual se convoca a audiencia.En algunos procesos verbales slo hay una nica audiencia de conformidad con
el pargrafo del artculo 282: Cuando se advierta que la prctica de pruebas es
posible y conveniente en la audiencia inicial, el juez de oficio o a peticin de parte,
decretar las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de
agotar tambin el objeto de la audiencia de instruccin y juzgamiento de que trata
el artculo 373. En este evento, en esa nica audiencia se proferirn sentencia, de
conformidad con las reglas previstas en el numeral 5 del referido artculo 373.
Como aparece claramente en la disposicin normativa transcrita convocar a
audiencia nica es una decisin discrecional del juez y si la toma deber proceder
de la siguiente manera de conformidad con el pargrafo del artculo 372: 1) en el
auto que convoca a audiencia deber decidir que el proceso se tramitar en una
sola audiencia en la cual se agotarn los asuntos tanto de la audiencia inicial
como los de la audiencia de instruccin y juzgamiento, 2) sealar el da y hora
para la audiencia, 3) decretar las pruebas que se practicarn en la audiencia, y
35

de conformidad con el inciso 2 del numeral 1 del artculo 372, 4) citar a las partes
para que concurran a rendir el interrogatorio y a la conciliacin.
La providencia por la que convoca a la audiencia y decreta las pruebas se d
Decretar las pruebas implica haberlas admitido, aunque no lo diga expresamente.
Como el traslado de la prueba pericial presentada con la demanda se surte en el
trmino para contestarla y la presentada en la contestacin de la demanda se
surte en el traslado de las excepciones, si las partes lo solicitan en el auto que
convoca a la audiencia se debe

citar a los peritos para que concurran a la

audiencia para efectos de la contradiccin del dictamen. (Art. 228 del CGP). Si el
juez considera que debe practicar inspeccin judicial no ser pertinente convocar
a audiencia nica.
En la audiencia se seguir el siguiente orden, 1) se intentar la conciliacin, 2) se
resolvern las excepciones previas, 3) se practicar el interrogatorio a las partes,
4) se determinarn los hechos, 5) se determinar sobre cuales hechos hay
acuerdo entre las partes, 6) se fijar el objeto del litigio, 7) el juez precisar los
hechos que se encuentran probados y los que no, 8) se practicar el control de
legalidad, para sanear vicios de procedimiento, 9) se ordenar la prctica de las
pruebas pero nicamente los que tienen que ver con los hechos que el juez
declar no probados aunque en el auto por el cual convoca a la audiencia haya
decretado otras pruebas, 10) se practicarn las pruebas, 11) se oir los alegatos
de conclusin y 12) se dictar sentencia.
91.- Admisin de las pruebas en el proceso verbal sumario.- En el caso del
proceso verbal sumario, conforme al artculo 392, en el mismo auto en que el juez
cita a la audiencia, que es nica, decretar las pruebas pedidas por las partes y
las que de oficio considere, es decir en este auto el juez admite las pruebas y
ordena su prctica y se procede como qued dicho respecto de los procesos
verbales en los que hay slo una audiencia. Sin embargo, en los procesos
verbales sumarios no se admiten ms de dos testimonios para cada hecho y si las
partes deciden practicar el interrogatorio de parte solamente se podr hacer 10
preguntas. Si las partes solicitan exhibicin de documentos no se har diligencia
para ello sino que en el auto que convoca a la audiencia nica se librar oficio
ordenando que se le enve al juez copia de los documentos. En los procesos
verbales sumarios no habr lugar a inspeccin judicial, en su lugar las partes
debern presentar oportunamente un dictamen pericial.
92.- Orden de practicar las pruebas.- La siguiente etapa de la actividad judicial
es la orden de practicar las pruebas que es consecuencia de la etapa anterior es
decir de la admisin de las pruebas.
93.- Orden de practicar las pruebas en los procesos verbales.-

En los

procesos verbales que se tramitan con las dos audiencias la inicial y la instruccin
36

de juzgamiento la orden de practicar las pruebas se hace por parte del juez en la
audiencia inicial en pronto como ha declarado cules hechos estn probados y
cules no.
El juez decretar las pruebas que hayan solicitado las partes y las que considere
decretar de oficio para el esclarecimiento de los hechos, de conformidad con el
artculo 168 del CGP. Solamente podr decretar pruebas que sean conducentes,
pertinentes y lcitas sobre los hechos que declar no probados. No podr decretar
pruebas sobre los hechos que declar probados. En el auto con el cual decreta las
pruebas deber disponer todo lo que sea necesario para que se puedan practicar
en la audiencia e instruccin y juzgamiento o en las oportunidades y lugares
previstos en la ley.
No es necesario que ordene la citacin de testigos por cuanto esta gestin
corresponde a los apoderados, pero si la prueba se ordena de oficio o si la parte
que solicit la prueba lo pide, corresponde al
(Num. 11 del art. 78 y art. 217)

secretario hacer las citaciones.

Deber comisionar para la prctica de las

pruebas que deban producirse fuera de su sede cuando no sea posible emplear
los medios tcnicos para practicarlas. (Inciso 2 del artculo 179) Pero si es posible
la utilizacin de estos medios tcnicos, videoconferencia, teleconferencia, o
cualquiera otro que garantice la inmediacin, concentracin y contradiccin deber
utilizarlos. (Inciso 2 del art. 37 e inciso 1 del art. 179)
94.- Orden de practicar las pruebas en los procesos verbales con audiencia
nica y en los procesos sumarios En los procesos verbales, con la audiencia
nica convocada y en los procesos sumarios la admisin y la prctica de pruebas
se ordena en el mismo auto que cita para audiencia como ya se dijo, pero en la
audiencia habr tambin que practicar las etapas de determinacin de los hechos,
fijacin del litigio y declarar probados los hechos que as aparezcan y se ordenar
practicar nicamente las pruebas sobre los hechos que se declar no probados.
95.- Orden de practicar las pruebas en los procesos ejecutivos.-

En los

procesos ejecutivos slo hay pruebas si el demandado propone excepciones, en

este caso, de conformidad con el artculo 443 del CGP, el demandado deber
expresar los hechos en que funda las excepciones y acompaar las pruebas
relacionadas con ellas, de las excepciones se corre traslado al demandante por el
trmino de 10 das para que se pronuncie sobre ellas y adjunte o pida las pruebas
que pretenda hacer valer.
El juez convocar a audiencia nica si el proceso es de mnima cuanta o si
considera posible y conveniente la prctica de todas las pruebas en la audiencia
inicial. En estos casos en el auto que cite para la audiencia ordenar la prctica de
las pruebas y en la audiencia se desarrollar de la misma manera que en los
procesos declarativos con la audiencia nica convocada por el juez.
37

Si el juez considera necesario que haya dos audiencias convocar a la audiencia

inicial que se tramitarn conforme se seala en el artculo 372 y luego se
convocar a la audiencia instruccin y juzgamiento conforme al artculo 373
cumpliendo en ambas audiencias las etapas o pasos se ha sealado para los
procesos verbales.
96.- Prctica de la prueba. La ley establece de manera clara y precisa como se
practica cada uno de los medios probatorios. Este tema se tratar con
detenimiento en la segunda parte de este curso que comprende el estudio de cada
uno de los medios probatorios.
97.- La apreciacin o valoracin de la prueba.- Por valoracin o apreciacin
de la prueba se entiende la operacin mental que tiene por objetivo conocer su
mrito o valor de conviccin que pueda deducirse de su contenido, dice el
profesor DEVIS ECHANDA en su obra citada. Por su parte el profesor JAIME
AZULA CAMACHO sostiene que valorar es esclarecer el grado de utilidad o
actitud de una cosa para un determinado objetivo y que referido a la prueba, es el
grado de conviccin o credibilidad que producen el juzgador y que mediante la
valoracin el juez concluye si los hechos materia de la controversia estn o no
demostrados. (Manual del Derecho Procesal. Tomo VI. Pruebas Judiciales. Temis,
Bogot, 2003)
98.- La apreciacin o valoracin de la prueba es labor del sujeto
destinatario.- La labor de apreciacin o valoracin de la prueba es exclusiva del
juez, como sujeto destinatario de la actividad probatoria. Por otra parte es uno de
los atributos que conlleva el ejercicio de la jurisdiccin. El poder de administrar
justicia que ejerce el Estado por intermedio de los titulares de los despachos
judiciales implica tener en cuenta las pruebas oportuna y legalmente allegadas al
proceso y para tenerlas en cuenta es necesario valorarlas.
99.- Sistemas o modelos de apreciacin de las pruebas.- Se distinguen tres
sistemas o modelos, 1) el de tarifa legal de pruebas, 2) el de la libre apreciacin de
las pruebas y 3) el de la apreciacin crtica de las pruebas. Los dos primeros son
extremos, el tercero marca la lnea media razonable.
100.-

Tarifa legal de pruebas.- En el modelo de tarifa legal de pruebas el

legislador seala el valor que corresponde a cada medio probatorio y el juez no

podr separarse de ese criterio.
101.- Libre apreciacin de las pruebas.- En el modelo de libre apreciacin de las
reglas el legislador autoriza al juez para que las aprecie y valore conforme a su
libre entendimiento.

38

Estos dos modelos se pueden imponer de manera extrema o matizada de tal

manera que se pueda decir que el modelo es predominantemente de tarifa legal
de pruebas o de libre apreciacin.
102.- Apreciacin crtica de las pruebas.- En el modelo de la apreciacin crtica
de las pruebas se pretende que el juez las pueda apreciar pero sujeto a unas
condiciones de valoracin razonablemente aceptadas. En este modelo se exige
que el juez, en la parte motiva de la sentencia o de la providencia con la cual
decide el asunto objeto de la controversia, exponga las razones y los motivos de
credibilidad por las cuales un medio probatorio logr su convencimiento.
103.- Sistema del Cdigo General del Proceso.- El sistema o modelo actual en
casi todos los estados del mundo occidental es el de la apreciacin crtica de las
pruebas. En Colombia el artculo 176 del CGP, ordena que las pruebas sean
apreciadas en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crtica y el
artculo 280 del CGP, que trata del contenido de la sentencia dice que la
motivacin de la sentencia deber limitarse al examen crtico de las pruebas
con explicacin razonada de las conclusiones sobre ellas. El modelo de
apreciacin crtica de las pruebas se reconoce en la motivacin y fundamentacin
de las providencias del juez.
104.- Posible vigencia de los otros modelos.- Hay muchos casos en los que
se evidencia la aplicacin del modelo de tarifa pruebas, como en las pruebas
documentales ad solemnitatem y en las ad sustantiam actus, que son pruebas
nicas para el acto que se pretende probar o el de libre valoracin en el caso de
la apreciacin del testimonio por parte del juez en el sentido de que hay un grado
alto de subjetividad que debe respetarse, inclusive por los superiores en la
apelacin o en casacin, salvo extremos de poca o nula razonabilidad.
105.-

Reglas de la valoracin crtica.- La apreciacin crtica de las pruebas

est sujeta a reglas, por ejemplo: 1) que las pruebas deben ser apreciadas todas
en su conjunto (Art.176 del CGP) 2) que los hechos notorios y las afirmaciones o
negaciones indefinidas no requieren prueba, 3) que las presunciones establecidas
por la ley sern procedentes, 4) que no se puede contrariar las reglas de
experiencia, 5) que no se puede desconocer el comportamiento normal y usual de
las personas y las cosas salvo prueba contrario, 6) lo imposible, lo improbable, lo
inverosmil debe descartarse 7) que la duda aplica en beneficio del acusado o
demandado, 8) se presumen ciertos los documentos si no hay desconocimiento o
tacha oportuna de falsedad, 9) El juez no puede poner desconocer el juramento
deferido, 10) el juez no puede desconocer el juramento estimatorio presentado en
debida forma y no objetado en debida forma, 11) Los hechos aceptados se
consideran probados, 12) El juez debe concluir fictamente la certeza de un hecho
en los casos previstos en la ley.
39

Igualmente el juez slo puede declarar probados los hechos cuyos medios
probatorios han sido allegados al proceso regular y oportunamente y obtenidos sin
violacin del debido proceso. (Art. 167 del CGP) al tratarse en la segunda parte
de este curso de cada uno de los medios probatorios se estudiarn las reglas
establecidas por la ley que permiten cumplir con el mandato de que la decisin
judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al
proceso, del mencionado artculo 167.
106.- El proceso mental de valoracin.

Se pueden distinguir, siguiendo en ello

al profesor DEVIS ECHANDA, las siguientes etapas en el proceso mental de

valoracin: la percepcin, la representacin y el razonamiento.
El juez percibe de manera directa o indirecta el objeto de la prueba, luego el juez
representa en su mente lo percibido y se forma una imagen de ello, a
continuacin procede a un razonamiento lgico, retrico, dialctico deductivo o
inductivo y concluye acerca de si el medio probatorio es o no convincente, esto es,
precisa el mrito de la prueba y decide qu tanto lo convence.
107.- El objeto de anlisis de cada medio probatorio.- Al valorar el mrito de
cada medio probatorio el juez deber tener en cuenta: 1) la autenticidad, 2) la
sinceridad, 3) la exactitud y 4) la credibilidad.
Importante no caer en una errnea apreciacin de la prueba motivada por el azar
o por la falsificacin de la prueba. (Ver los captulos XII Y XIII de DELLAPIENNE,
Nueva Teora de la Prueba)
108.- Clasificacin de los medios probatorios.-

Hay diversas maneras de

clasificar los medios probatorios, aqu se sealan slo algunos. Michele Taruffo
sostiene que la historia de la prueba es en muchos aspectos la historia de las
clasificaciones utilizadas para analizar las pruebas y, en particular, la historia de
los intentos de construir una tipologa de los criterios utilizados para determinar su
eficacia y concluye que parece imposible dar cuenta de todas las clasificaciones o
tipologas posibles de la prueba y que no existe la clasificacin o tipologa ideal o
perfecta para ofrecer distinciones o definiciones absolutas o definitivas. (Pag. 451
y siguientes de La Prueba de los Hechos.
109.- Reales y personales.- La pruebas son reales o personales segn que el
medio de informacin sea una persona como la confesin, el juramento, la
declaracin de parte, el testimonio, el dictamen pericial o una cosa como los
documentos.
109.- Directas e indirectas.- En las directas hay un vnculo inmediato entre el
juez y el hecho a probar, el juez percibe de manera directa, sin intermediarios.
Desde este punto de vista la nica prueba directa sera la inspeccin judicial,
aunque slo en algunos casos. Son indirectas cuando la informacin sobre el
40

hecho, o el conocimiento del hecho llega al juez por intermedio de otra persona o
de una cosa. La inspeccin judicial es indirecta cuando el juez ve algo que lo
induce a lo que se quiere probar.
Tambin se puede considerar como pruebas directas las que tienen por objeto el
hecho a probar e indirectas las que tienen por objeto otro hecho del que pueden
extraerse inferencias sobre el hecho aprobar, como dice Michele Taruffo y en este
caso difcilmente se encuentra

una prueba directa distinta de las pruebas

documentales en el caso de que el documento contenga el acto jurdico que es

objeto de prueba.
110.- Pruebas plenas o completas y pruebas semiplenas, incompletas. Las
primeras son aquellas que se bastan a s mismas para probar el hecho que se
proponen, como por ejemplo la escritura pblica para probar el contrato de
compraventa del inmueble. Las otras no dan absoluta conviccin y por eso se
requiere que estn acompaadas de otras pruebas, como el testimonio de una
sola persona en la mayora de los casos.
111.- Pruebas procesales y extra procesales. Las primeras se proponen y se
practican en el proceso las segundas se practican fuera del proceso como pruebas
anticipadas y luego se incorporan al proceso.
112.- Prueba controvertida y prueba sumaria. La prueba controvertida cuando
la parte contra quienes aduce interviene en la prctica de la prueba o tiene la
oportunidad de hacerlo porque se le convoc para ello. La prueba sumaria cuando
se practica sin intervencin de la parte contraria. Se dice que prueba sumaria es la
que no ha sido controvertida. La forma tpica de prueba sumaria es la declaracin
de dos testigos.
Para que la prueba pueda ser objeto de valoracin en el proceso debe ser
controvertida, sin embargo en algunos casos el juez puede tomar decisiones con
pruebas meramente sumarias, por ejemplo, admitir la demanda del proceso de
restitucin de inmueble arrendado con el acta en el cual conste la declaracin de
dos testigos sobre el hecho de la celebracin del contrato de arrendamiento (Num.
1 del Art. 384 del CGP) tambin, la decisin de aceptar la oposicin a la entrega
de bienes o la oposicin al secuestro de bienes fundamentada en prueba sumaria
presentada por un tercero poseedor de los bienes objeto de la entrega o del
secuestro. (Num. 2 del art. 309 y num. 2 del art. 596 del CGP)
113.- Prueba acusatoria y absolutoria.-

La prueba puede ser acusatoria si

pretende demostrar los hechos para que sea posible la pretensin de la demanda
o de la acusacin, y prueba absolutoria o de descargos si con ella se pretende
liberar al acusado o demandado de los cargos de la acusacin o de la demanda.
Son pruebas acusatorias las que pretenden probar los hechos de la demanda y
absolutorias las que pretenden probar los hechos de las excepciones.
41

114.- Prueba originaria y prueba trasladada.- La prueba es originaria si se

prctica dentro del proceso y es trasladada si se practic en otro proceso. El
artculo 174 del cdigo general del proceso establece los requisitos para que una
prueba trasladada pueda surtir efectos en el proceso. Se requiere 1) que traslade
en copia, 2) que en el proceso de origen se hubieren practicado a peticin de la
parte contra quien se aducen o con la audiencia de ella.
115.- Pruebas conducentes e inconducentes, pertinentes y no pertinentes,
pruebas superfluas o intiles. Son conducentes las que por mandato legal
constituyen el medio probatorio idneo para probar el hecho. Inconducentes las no
idneas para probar el hecho. Pertinentes son los medios probatorios con los
cuales se prueban los hechos afirmados en el proceso. No pertinentes las que
prueban cualquier cosa que no es un hecho del proceso. Superfluas o intiles son
las pruebas que se presentan para probar lo que ya est probado.
116.- Simples y complejas.-

Conforme a lo afirmado por Devis Echanda, la

prueba es simple cuando un solo medio basta para llevar al juez a la conviccin y
compleja o compuesta cuando la conviccin se obtiene de varios medios.
117.- Pruebas lcitas e ilcitas.-

La ilcitas estn prohibidas conforme al

artculo 29 del Constitucin Nacional y conforme al artculo 14 del CGP Es

nula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin al debido proceso.
FALTA CONCRETAR ESTE PUNTO

118.- Los principios de la prueba judicial.

Se trata de reglas generales

acogidas por el sistema legal imperante. En este texto slo se enuncian los
principios con algn corto comentario pero cada uno de estos principios merece
mejor y mayor consideracin.
119.- Principio de necesidad de la prueba y de la prohibicin de aplicar el
conocimiento privado del juez.- El juez debe decidir con base en los hechos
probados en el proceso, slo se puede llegar al conocimiento de los hechos por
medio de las pruebas, el conocimiento personal del juez no se puede tener en
cuenta. Este principio est consagrado en el artculo 174 del cdigo y en el artculo
381 del cdigo de procedimiento penal.
119.- Principio de eficacia de la prueba.- Significa que las pruebas deben ser
reconocida por el legislador. Esto es esto es que el legislador las haya consagrado
como medios probatorios y que se practiquen de acuerdo a las formalidades y
requisitos legales. Este principio est consagrado en los artculos 164 y 173
principalmente, pero tambin en todo el rgimen probatorio vigente.

42

120.- Principio de unidad de la prueba.- Significa que el juez debe examinar y

evaluar todos los medios probatorios allegados al proceso como una unidad, como
un conjunto probatorio, coherente, concordante y sin contradicciones.

Este

principio est consagrado en el artculo 176 del CGP. Este principio no contradice
la disposicin normativa del artculo 280 segn el cual el juez debe estudiar todas
la pruebas, lo que le ordena es que al avaluarlas las considere en conjunto. Las
pruebas se complementan, se confirman, y se refuerzan.
121.- Principio de comunidad de la prueba.- La prueba no pertenece al quien la
aporta sino al proceso. Una vez practicada no se puede prescindir de ella. Slo es
viable prescindir de la prueba documental cuando ha sido tachada de falsa.
122.- Principio de lealtad.-

La prueba no puede utilizarse para ocultar o

deformar la realidad o para inducir a error.

123.- Principio de contradiccin de la prueba.- Significa que la parte contra
quien se opone una prueba debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla
y discutirla, es lo que se llama la facultad de contraprobar.
124.- Principio de igualdad de oportunidades.- Todas las partes en el proceso
deben disponer de iguales oportunidades para presentar, pedir la prctica y
contradecir las pruebas.
125.- Principio de publicidad de la prueba.- Significa que todas las partes
pueden intervenir en la prctica de las pruebas, objetarlas Y discutirlas. No hay
pruebas ocultas, todas las partes tienen derecho a conocer el valor y el poder de
conviccin de las pruebas, cualquier persona puede asistir a las prcticas de las
pruebas las cuales conforme al rgimen del cdigo general del proceso se
practican en audiencias y diligencias, con algunas limitaciones en asuntos de
familia.
126.- Principio de formalidad y legitimidad de la prueba.- Significa que las
pruebas judiciales deben cumplir con los requisitos que establece la ley respecto
de formalidades, es decir las condiciones de existencia, validez y eficacia. Hay una
reglamentacin especfica para cada medio probatorio.
127.- Principio de preclusin.- Hay una oportunidad procesal para pedir y
presentar las pruebas, para ordenarlas, para practicarlas y para evaluarlas. Las
partes no pueden dejar pasar la oportunidad procesal para pedir, presentar y
practicar las pruebas so pena de que vencido el trmino ya no es posible ni pedir
el admite presentarlas ni practicarlas puesto que precluye la oportunidad. El
principio de preclusin es riguroso respecto de pruebas judiciales y es mucho ms
riguroso en el modelo dispositivo que en el inquisitivo e igualmente ms riguroso
en los procesos en los que predomina la oralidad y en los del sistema acusatorio.

43

128.- Principio de inmediacin.- Segn este principio corresponde al juez dirigir

la prctica de las pruebas para garantizar una mejor apreciacin y valoracin. En
el modelo del cdigo general del proceso en el que las pruebas se practican en
audiencia o en diligencia se hace riguroso, so pena de nulidad, la presencia del
juez. El sistema de la grabacin en audio y el video permite tener una memoria
ms real de lo que ocurri en la audiencia o en la diligencia.
129.- Principio de imparcialidad.- El juez debe ser imparcial en la direccin de la
prctica de la prueba y en la apreciacin. En la prctica de la prueba el juez debe
ser principalmente un observador y slo interviene para aclarar y tener un mejor
concepto de lo que se pretende probar. En la apreciacin de las pruebas como ya
se dijo el juez debe ser objetivo al mximo y de todos modos debe dar las razones
que lo llevaron a apreciar y evaluar la prueba de una determinada manera.
130.- Principio de concentracin.- Significa que debe procurarse que todas las
pruebas se practiquen en un periodo muy corto de tiempo. Con el rgimen del
Cdigo General del Proceso se pretende que todas las pruebas se practiquen en
la misma audiencia salvo circunstancias muy especiales, como por ejemplo,
cuando se trata de la inspeccin judicial.
131.- Principio de libertad probatoria.- Este principio se predica bajo dos
aspectos, por un lado, libertad de objeto en el sentido de que las partes tienen
libertad de probar todo lo que sea pertinente al proceso, y por otro lado, libertad de
medios en el sentido de que las partes disponen de cualquier medio probatorio
siempre que sea lcito, conducente, pertinente y no superfluo. Sin embargo la
libertad probatoria queda limitada por el principio de la formalidad y legalidad de la
prueba, en el sentido de que cualquier medio probatorio slo se podr tener en
cuenta si se allega regular y oportunamente al proceso como dice el artculo 164
del Cdigo General del Proceso.
132.- Principio de pertenencia conducencia y licitud de la prueba. Ya se ha
tratado este tema en otra oportunidad. Cabe aqu slo reiterar que no se admite en
las pruebas prohibidas, las ineficaces o sea las que no son viables para el objeto
que se pretende, impertinentes las que pretenden probar hechos que nada tienen
que ver con el proceso y las superfluas que se hacen innecesarias por cuanto el
asunto ya est probado.
133.- Principio de respeto a la persona humana y a la dignidad en la prctica
de las pruebas.- Este principio se enmarca dentro del concepto general de licitud
en la prueba. Se trata de garantizar la libertad subjetiva de las personas pero sin
olvidar el deber que tiene que tienen de colaborar con la administracin de justicia
salvo las excepciones legales y constitucionales. El principio incluye la prohibicin
de amenazas y de cualquier tipo de coaccin y coercin y al uso de medios

44

justificados para obtener la declaracin como drogas o equipos de verdad y

naturalmente la exclusin de toda forma de violencia y tortura.
134.- Principio de obtencin coactiva de la prueba.- Significa que el juez tiene
el poder necesario para ordenar y obtener que las cosas o las personas objeto de
la prueba deben ser puestas a su disposicin. Coercin en este sentido significa el
poder de ordenar y hacerse obedecer o lograr

la prctica de las pruebas.

Ejemplos de las medidas coercitivas con que en cuenta el juez son: la posibilidad y
allanamiento a lugares o cosas, la imposicin de multas por inasistencia o por
impedir la prctica de las pruebas, la conduccin de los testigos por la polica,
entre otras.

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