EDJ 2003/59305

Audiencia Provincial de Crdoba, sec. 1, A 11-6-2003, n 270/2003, rec. 166/2003

Pte: Magaa Calle, Jos Mara

Resumen
Se desestima el recurso de apelacin interpuesto por el querellante contra auto que decret el sobreseimiento libre de la causa. Afirma
el Tribunal que para que el delito de prevaricacin se entienda cometido, se requiere adems que el funcionario acte "a sabiendas" de
la injusticia de la resolucin que dicta. La expresin "a sabiendas" exige el dolo directo. El principio de intervencin mnima o "ultima
ratio" que caracteriza al Derecho Penal, exige, adems, que el rgano administrativo, en la decisin o conduccin de un asunto se
desve o incumpla la norma legal con perjuicio efectivo o potencial para los intereses del ciudadano o de la causa pblica.
NORMATIVA ESTUDIADA
LO 10/1995 de 23 noviembre 1995. Cdigo Penal
art.24 , art.404
CE de 27 diciembre 1978. Constitucin Espaola
art.9.3
RDLeg. de 14 septiembre 1882. Ao 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal
art.637.2 , art.789.5
NDICE
ANTECEDENTES DE HECHO ................................................................................................................................................. 2
FUNDAMENTOS DE DERECHO ............................................................................................................................................ 2
FALLO ........................................................................................................................................................................................ 4
CLASIFICACIN POR CONCEPTOS JURDICOS
ACCIN PENAL
LIMITACIONES A SU EJERCICIO
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS
PREVARICACIN
Sujeto activo
Funcionario pblico
A sabiendas

PRINCIPIOS PENALES
RECTORES DEL PROCESO PENAL
Intervencin mnima
PROCESO PENAL
SOBRESEIMIENTO
Libre
FICHA TCNICA
Procedimiento:Auto de inadmisin
Legislacin
Aplica art.24, art.404 de LO 10/1995 de 23 noviembre 1995. Cdigo Penal
Aplica art.9.3 de CE de 27 diciembre 1978. Constitucin Espaola
Aplica art.637.2, art.789.5 de RDLeg. de 14 septiembre 1882. Ao 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal
Cita LO 10/1995 de 23 noviembre 1995. Cdigo Penal
Cita art.119 de D 3096/1973 de 14 septiembre 1973. TR Cdigo Penal, conforme a la L 44/1971
Jurisprudencia
Cita STS Sala 2 de 12 marzo 2003 (J2003/6574)
Cita STS Sala 2 de 10 febrero 2003 (J2003/3234)
Cita STS Sala 2 de 17 mayo 2002 (J2002/16913)

Lefebvre-El Derecho, S.A.

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GARCIA PARRA

Cita SAP Crdoba de 23 octubre 2000 (J2000/49031)

Cita SAP Soria de 25 febrero 2000 (J2000/6100)
Cita STS Sala 2 de 21 diciembre 1999 (J1999/35876)
Cita STS Sala 2 de 15 octubre 1999 (J1999/25736)
Cita STS Sala 2 de 16 diciembre 1998 (J1998/25691)
Cita STS Sala 2 de 4 diciembre 1998 (J1998/25687)
Cita STS Sala 2 de 9 junio 1998 (J1998/5860)
Cita STS Sala 2 de 6 abril 1998 (J1998/2308)
Cita STS Sala 2 de 27 enero 1998 (J1998/366)
Cita STS Sala 2 de 2 julio 1997 (J1997/4838)
Cita STS Sala 2 de 23 abril 1997 (J1997/2773)
Cita STS Sala 2 de 1 abril 1996 (J1996/3672)
Cita STS Sala 2 de 20 abril 1995 (J1995/2783)
Cita STS Sala 2 de 17 marzo 1995 (J1995/1433)
Cita STS Sala 2 de 15 febrero 1995 (J1995/767)

ANTECEDENTES DE HECHO
Se aceptan los antecedentes de hecho del auto recurrido, y
PRIMERO.- Por el Juzgado de Instruccin nm. 1 de Montilla en diligencias previas nm. 1269/2002, se dict auto de fecha 7 de
marzo de 2003, por el que dispongo:
Que debo acordar y acuerdo el archivo de la actuaciones, por no ser los hechos que dieron lugar a las mismas constitutivos de
infraccin penal, reservando al perjudicado las acciones que considere oportuno ejercer, contra dicho auto interpuso Benito, representado
por el Procurador Sr. Roldan de la Haba y asistido por el Letrado D. Gorka Gastaka Greo, recurso de reforma y subsidiario de apelacin,
desestimndose el primero y admitindose el segundo por auto de fecha 16 de abril de 2003, dado traslado del recurso al Ministerio
Fiscal, impugna dicho recurso e interesa la confirmacin de la resolucin recurrida.
SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sala y ponencia
al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jos Mara Magaa Calle.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los fundamentos jurdicos del Auto recurrido, y
PRIMERO.- Se alza el recurrente contra el Auto de fecha 7 de marzo de 2003 que decretaba el archivo de las actuaciones al amparo
de los arts. 789.5.1 EDL 1882/1 y 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , tras ser desestimado por Auto de fecha
17 de abril del mismo ao el recurso de reforma interpuesto contra aquella resolucin, alegando los mismo motivos, y en concreto que
el local que regenta, Discoteca tenia Licencia de apertura desde el ao 1995 para la actividad de Sala de Baile y Discoteca, y por tanto,
si hubo denuncias sobre ruidos, fue de personas del circulo del Sr. DIRECCION001, quien por tanto, de forma totalmente arbitraria
e injusta se prohibi la macrofiesta que estaba programada, prohibicin que efectu la Subdelegacin del Gobierno, pero en base a
informes falsos del Ayuntamiento sobre la falta de Licencia de Apertura.
Es por todo ello que sostiene el recurrente que los hechos son constitutivos de un delito de prevaricacin del art. 404 del Cdigo
Penal EDL 1995/16398 .
SEGUNDO.- Pues bien, as las cosas, y partiendo de que esta Sala comparte ntegramente los razonamientos y la doctrina
jurisprudencial citada en la citada resolucin, no discutida por otro lado por el recurrente, por lo que cualquier reiteracin resulta
innecesaria, es claro, y ser suficiente para desestimar el recurso, con afirmar, en base a tal doctrina, que en modo alguno puede estimarse
que la actuacin del querellado participe y sea subsumible en el tipo penal por el que viene acusado.
Tiene dicho esta Sala en Sentencia dictada en el Rollo 185/2000 EDJ 2000/49031 que proviene del Juicio oral 125/2000 del Juzgado
de lo Penal 2 de esta ciudad, atendiendo la doctrina que dimana de la Sentencia del T.S. de 21-12-99 EDJ 1999/35876 , que "La conducta
tpica consiste en dictar una resolucin arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia; y continua afirmando que
como seala la sentencia nm. 674/98, de 9 de junio EDJ 1998/5860 ,"el delito de prevaricacin no trata de sustituir a la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa en su labor genrica de control del sometimiento de la actuacin administrativa a la Ley y al Derecho, sino
de sancionar supuestos-lmite en los que la posicin de superioridad que proporciona el ejercicio de la funcin pblica se utiliza para
imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales
de la Administracin Pblica) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se
sanciona..". Y es esta ausencia de fundamentacin jurdica razonable distinta de la voluntad de su autor, y la manifiesta contradiccin

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GARCIA PARRA

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con la Justicia, son los elementos que caracterizan al acto arbitrario (sentencias 61/1998, de 27 de enero EDJ 1998/366 , 487/1998, de
6 de abril EDJ 1998/2308 o 674/1998 de 9 de junio EDJ 1998/5860 )".
Se exigen como requisitos (Sentencia de la A.P. de Soria de 25-2-2000 EDJ 2000/6100 ), segn la ms reciente jurisprudencia
del Tribunal Supremo expresada en sentencias como las de 20- 4-1995 EDJ 1995/2783 , 1-4-1996 EDJ 1996/3672 , 23-4-1997
EDJ 1997/2773 , 27-1-1998 EDJ 1998/366 , 6-4-1998 EDJ 1998/2308 y 24-11-1998 EDJ 1998/25687 los siguientes:
1) Desde el punto de vista del sujeto activo, ste deber ser un funcionario pblico, en cuyo concepto est comprendida asimismo la
autoridad, debiendo acudirse al art. 24 del vigente Cdigo Penal EDL 1995/16398 y 119 del derogado EDL 1973/1704 para encontrar la
definicin de autoridad y funcionario que debe ser tenida en cuenta a los efectos de integrar esta tipicidad de la prevaricacin, teniendo
en cuenta que esa autoridad o funcionario pblico habr de tener funciones decisorias (SS. TS de 10-1-1989 y 22-11-1993).
2) El funcionario o autoridad debe dictar una resolucin en asunto administrativo que, ante todo, deba reputarse contraria a derecho,
bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas de procedimiento
en la gnesis de la resolucin, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislacin vigente o suponga una
desviacin de poder.
3) No es suficiente, sin embargo, que una resolucin sea contraria a derecho para que constituya un delito de prevaricacin. El
control de legalidad de los actos de la Administracin corresponde, en principio, a la jurisdiccin contencioso-administrativa y no seria
compatible con una correcta articulacin entre los poderes del Estado constitucional una sistemtica contradiccin de los actos de la
Administracin que estuviesen en contradiccin con la ley o implicasen desviacin de poder, como acontecera si todo acto administrativo
legal fuese considerado "injusto".
Una resolucin ilegal no es, slo por ser ilegal, una resolucin injusta. La injusticia supone un "plus" de contradiccin con la norma
que es lo que justifica la intervencin del Derecho Penal. La jurisprudencia ms reciente dice que nicamente cabe reputar una resolucin
administrativa, a efectos, de incardinarla en el tipo de prevaricacin, cuando la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa".
El Cdigo Penal de 1995 se ha situado en la misma lnea al asociar, en su art. 404 EDL 1995/16398 , la injusticia de la resolucin con su
arbitrariedad, poniendo el acento en el dato del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 de la Constitucin EDL 1978/3879 ,
calificando de "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricacin, es decir como actos contrarios a la justicia, la razn
o las leyes, dictados slo por la voluntad o el capricho, consistiendo la prevaricacin (STS 6-4-1998 EDJ 1998/2308 )"... en dictar
resoluciones en las que la contradiccin con el Ordenamiento Jurdico, en el orden competencial, procedimental o sustancial, es tan
notoria que su "injusticia" resulta fcilmente apreciable por cualquiera". En este sentido, la injusticia y arbitrariedad de una decisin en
asunto administrativo puede venir determinada por diversas causas y entre ella se citan la ausencia de fundamento; si se han dictado
por rganos incompetentes, si se omiten trmites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad,
si existe patente y abierta contradiccin con el ordenamiento jurdico y desprecio de los intereses generales (SS. TS de 15 de febrero
EDJ 1995/767 y 17 de marzo de 1995 EDJ 1995/1433 , y la mencionada de 2 de julio de 1997 EDJ 1997/4838 ).
4) Ahora bien, para que el delito se entienda cometido, se requiere adems que el funcionario acte "a sabiendas" de la injusticia
de la resolucin que dicta. La expresin "a sabiendas" exige el dolo directo.
Y tales requisitos, ya sealados en el auto combatido han sido recientemente ratificados por una lnea jurisprudencial constante y
reiterada del T.S., muestra de lo cual son las recientes Sentencias del citado Tribunal de STS de 7 de enero de 2002, 10 de febrero de
2003 EDJ 2003/3234 , y 12 de marzo de 2003 EDJ 2003/6574 , que vuelven a reiterar:
La insuficiencia de la simple infraccin de la legalidad para sustentar el delito de prevaricacin administrativa. El principio de
intervencin mnima o "ultima ratio" que caracteriza al Derecho Penal, exige, adems, que el rgano administrativo, en la decisin o
conduccin de un asunto (aspectos sustantivo y procesal) se desve o incumpla la norma legal con perjuicio efectivo o potencial para
los intereses del ciudadano o de la causa pblica. Es por ello que el Cdigo Penal de 1995 EDL 1995/16398 ha querido significar la
insuficiencia de la mera ilegalidad, que se necesita algo ms, y con ese fin ha adjetivado la resolucin como arbitraria sin suprimir la
injusticia de la misma.
Con la Jurisdiccin penal no se trata de sustituir, desde luego, a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa en su labor revisora y de
control del sometimiento de la actuacin administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-lmite en los que la posicin
de superioridad que proporciona el ejercicio de la funcin pblica se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad
o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administracin Pblica en un injustificado ejercicio
de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona. (SS. 674/1998, de 9 de junio EDJ 1998/5860 y
878/2002 de 17 de mayo EDJ 2002/16913 , entre otras).
El nuevo Cdigo Penal EDL 1995/16398 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la jurisprudencia
anterior al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricacin, es decir como actos contrarios a la justicia,
la razn y las leyes, dictados slo por la voluntad o el capricho (Sentencias 61/1998, de 27 de enero EDJ 1998/366 , 487/1998, de 6 de
abril EDJ 1998/2308 y 674/1998 de 9 de junio EDJ 1998/5860 ).
El delito de prevaricacin doloso, dictar a sabiendas de su injusticia una resolucin arbitraria en asunto administrativo, supone "la
postergacin por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneracin del Estado de Derecho" (STS 2/1999,
de 15 de octubre EDJ 1999/25736 ), lo que supone un grave apartamento del derecho en perjuicio de alguien. En su comprensin,
la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el

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funcionario, y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto. De ah que para afirmar este elemento del tipo hayamos recurrido a
expresiones como "esperpntica","clamorosa","en abierta contradiccin con la Ley" con los que hemos querido destacar que un acto
se integra en el tipo penal de la prevaricacin no cuando es meramente ilegal, sino cuando la ilegalidad es arbitraria, pues el derecho
no es una ciencia exacta sino sujeta a diversas posibilidades de interpretacin. Integra la prevaricacin cuando "queda de manifiesto la
irracionalidad de la resolucin de que se trata".
Por ultimo y como recuerda la STS 1417/1998, de 16 de diciembre EDJ 1998/25691 ,"las desviaciones de las normas administrativas
tienen su corrector mas adecuado en la esfera del derecho administrativo que despliega una amplia cobertura y garanta para los
administrados en general, por va de reclamaciones en va gubernativa y, eventualmente, en la jurisdiccin Contencioso-Administrativa".
TERCERO.- En definitiva, y desde tales premisas es evidente que si pese a lo alegado por el recurrente es claro, primero que
pese a que el establecimiento tenia la licencia de apertura, esta le fue concedida, con fecha 7 de diciembre de 1995 pero sometida a
ciertas condiciones, referidas a la adopcin de medidas contra el ruido a fin de que este no superara los niveles admitidos; segundo,
que posteriormente cuando se solicita una autorizacin para ampliacin del local, este le fue denegado en base a unas razones, que
pueden ser cierta o no, pero en todo caso, como se afirma en el auto recurrido, estaban debidamente justificadas, tras la tramitacin de
los expedientes oportunos; y tercero, que lo mismo ocurre respecto de la suspensin de la macrofiesta programada por el recurrente,
dado que queda acreditado que tal suspensin fue tramitada mediante el expediente correspondiente; la conclusin no puede ser otra
que la de, compartiendo los argumentos del Auto recurrido, considerar que, pese a que hipotticamente se puede imputar que la
actuacin administrativa no fuera conforme a derecho, tal desviacin debe ser subsanada en la va contencioso administrativo, nunca
en la jurisdiccin penal.
CUARTO.- Procede, pues, como tantas veces se ha dicho, desestimar el recurso y confirmar ntegramente el auto que decreta el
archivo de la querella, y todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y las dems disposiciones de general y pertinente aplicacin.

FALLO
La sala acuerda: Desestimar ntegramente el Recurso de Apelacin interpuesto por Benito, representado por el Procurador Sr. Roldn
de la Haba y asistido por el Letrado Sr. Gastaka Greo, contra el Auto de fecha 7 de marzo de 2003 que decreta el archivo de las
presentes actuaciones al amparo de lo que previenen los arts. 789.5.1 (antiguo) EDL 1882/1 en relacin con el art. 637.2 ambos de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , dictado por el Juzgado de Instruccin nm. 1 de Montilla (Crdoba). Debindose en
consecuencia confirmar dicha resolucin en su integridad, y ello sin hacer especial declaracin sobre las costas de esta alzada.
Notifquese la presente resolucin a las partes y devulvase la causa al Juzgado de procedencia junto con testimonio de esta
resolucin, para su conocimiento y ejecucin.
As por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe. Antonio Fernndez Carrin.- Jos Mara Magaa Calle.Pedro Roque Villamor Montoro.

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