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Vera Regina Pereira de Andrade

DOGM TIA JURDICA


ESCORO DE SUA
CONFIGURAO E IDENTIDADE
Segunda edio

livra~ria
DO AD OGADO
editora
Porto Alegre 2003

1. Introduo
Tratamos aqui de reconstruir a configurao do
conceito da Dogmtica Jurdica entendida como um
paradigma cientfico! (o paradigma dogmtico de
Cincia Jurdica) situando as heranas e matrizes
que o condicionam e a identidade (metodolgica,
ideolgica, funcional e epistemolgica) que, ao longo desta configurao, foi assumindo.
Tal reconstruo conceitual, ainda que historicamente perspectivada, no se confunde, em absoluto, com uma reconstruo da histria da Dogmtica
Jurdica, que seria impossvel nos limites deste estudo. Trata-se de produzir uma estilizao do conceito
perquirindo os elementos que desde suas bases fundacionais at sua maturao vo concorrendo para
compor a identidade estrutural que o tipifica desde
ento at contemporaneidade.
1 No sentido, j clssico, que lhe imprimiu Kuhn (1979, p.219),
segundo o qual "um paradigma aquilo que os membros de uma
comunidade cientfica partilham. E, inversamente, uma comunidade
cientfica consiste em homens que compartilham um paradigma."
Uma melhor explicitao deste conceito encontra-se ao final deste
estudo.
O signo "matriz" usado, por sua vez, para designar um modelo,
apenas, ou um modelo que condiciona algo.

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ESCORO

DE SUA

CONFIGURAAo

E IDENTIDADE

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Faz-se mister, pois, fixar previamente o conceito de Dogmtica Jurdica cuja configurao e identidade procuraremos reconstruir. E fix-lo tomando
por referente - acreditamos ser o critrio autorizado
- a prpria imagem compartilhada
pelos juristas
dogmticos sobre o trabalho que realizam (autoimagem), pois precisamente este acordo que evidencia a existncia do paradigma
dogmtico na
Cincia jurdica'.
Assim, na auto-imagem da Dogmtica Jurdica
ela se identifica com a idia de Cincia .do Direito
que, tendo por objeto o Direito Positivo vigente em
um dado tempo e espao e por tarefa metdica (imanente) a "construo" de um "sistema" de conceitos
elaborados a partir da "interpretao" do material
normativo, segundo procedimentos intelectuais (lgico-formais) de coerncia interna, tem por finalidade ser til vida, isto , aplicao do Direito.
Desta forma, na sua tarefa de elaborao tcnico-jurdica do Direito vigente a Dogmtica, partindo
da interpretao das normas jurdicas produzidas
pelo legislador e explicando-as em sua conexo interna, desenvolve um sistema de teorias e conceitos
que, resultando' congruente com as normas, teria a
funo de garantir a maior uniformizao e previsibilidade possvel das decises judiciais e, conseqentemente, uma aplicao igualitria (decises
iguais para casos iguais) do Direito que, subtrada
arbitrariedade, garanta essencialmente a segurana
jurdica.
2 O conceito que segue deve ser entendido, pois, como uma aproximao, uma estilizao, o mais fidedigna possvel, da Dogmtica
Jurdica na sua auto-imagem.

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Trata-se de uma Cincia de "dever-ser" (normativa), sistemtica, descritiva, avalorativa (axiologicamente neutra) e prtica.
Neste sentido:
"Os juristas esto geralmente convictos de que
a atividade desenvolvida por eles - estudar o
direito para facilitar sua aplicao - uma
atividade de carter cientfico. Eles, nos seus
escritos referem-se freqentemente
Cincia
jurdica ou dogmtica jurdica e doutrina ou
jurisprudncia.
Na Alemanha Federal e nos
pases fortemente influenciados
pelo pensamento jurdico germnico utiliza-se com assiduidade a expresso 'dogmtica jurdica' em
sentido positivo. Essa expresso sinnimo de
'Cincia'." (Pozo, 1988, p.ll)
E a viso que de si mesmo oferece o paradigma
de neutralidade valorativa, quer em relao a sistemas econmicos ou polticos, quer em relao a
grupos ou classes, dentro de um sistema social. Ele
se apresenta a si mesmo como compatvel com qualquer sistema, pois, em seu sentido epistemolgico,
no solidrio de nenhum contedo de Direito.
Fixado este conceito, acrescentamos ainda que
mais do que perquirir como ele se configurou, perqueriremos a identidade da Dogmtica Jurdica para
alm de sua auto-imagem, seja revelando aspectos
que o paradigma no reconhece (como a ideologia e
a natureza prescritiva deseus enunciados) por conceber-se de outro modo (como Cincia avalorativa e
descritiva), seja problematizando
seu estatuto cientfico, embora para reafirm-lo, por vias distintas
das dogmaticamente reconhecidas.
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Procuraremos ento demonstrar que a Dogmtica Jurdica se singulariza pela adoo de determinado approach ao estudo do Direito, que lhe
circunscreve o objeto e pela adoo de determinado
mtodo, atendendo a uma ideologia de base e direcionando-se para determinado fim ou funo declarada. da articulao entre approach ~ objeto-mtodo-ideologia-funo' que deriva sua especfica
identidade.
A conjugao da anlise da dimenso metodolgica com a dimenso ideolgica e funcional da
Dogmtica Jurdica fundamental, assim, para a
compreenso da sua especfica identidade e para
questionar tanto seu estatuto epistemolgico quanto
o cumprimento de suas funes declaradas, isto ,
sua promessa funcional.
Por outro lado, fundamental assinalar que,
historicamente, o paradigma dogmtico desenvolveu-se sombra do Direito Privado, especialmente
do Direito Civil e na esteira de uma tradio privatista , recebido posteriormente em diversos ramos
do Direito pblico. (Ferraz Jnior, 1980, p. 81; Hernandez Gil, 1981,p.36; Rocco, 1982,p.17-30 passim)
Desta forma, estamos diante de um paradigma
referido a um modelo geral de Cincia Jurdica que
se materializa em diferentes desdobramentos disciplinares (a Dogmtica do Direito Civil, Comercial,
Administrativo, Tributrio, Penal, etc.).
Existem, pois, Dogmticas Jurdicas parciais autoconcebidas como Cincias Jurdicas parciais que
Usamos o signo "funo" ou funo "declarada", "oficial", ou
"promessa", mais do que o signo "fim" e seus derivados para designar as conseqncias queridas ou desejadas e oficialmente perseguidas pela Dogmtica, expressivas de um "dever-ser" (discurso
dogmtico declarado).
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enraizadas num tronco comum - a que chamamos


dependncia paradigmtica - apresentam uma relativa especificidade e autonomia decorrente do ramo
especfico do Direito positivo de que tratam'.
Preliminarmente, assumimos uma posio sobre a configurao e identidade do paradigma dogmtico de Cincia Jurdica que demarcar
a
trajetria e os limites de nossa anlise.
Ferraz Jnior identifica, a partir da anlise do
conhecimento jurdico europeu continental,
trs
grandes tradies ou heranas jurdicas que constituram a base sobre a qual se originou a Dogmtica
Jurdica, neste quadro cultural, no sculo XIX: a herana jurisprudencial (romana), a herana exegtica
(medieval) e a herana sistemtica (moderna), cuja
perspectiva assim sintetiza:
liA verdade que nos pases de tradio romnica o conhecimento do Direito tomou, inicialmente, a forma de uma tcnica elaborada que
os romanos chamaram de jurisprudentia,
caracterizada como um modo peculiar de pensar
problemas sob a forma de conflitos a serem
resolvidos por deciso de autoridade, mas procurando, sempre, frmulas generalizadoras
que constituram as chamadas doutrinas. Na
Idade Mdia, sobretudo na poca dos glosadores, quela tcnica jurisprudencial acrescentou-se ainda, como um ponto de partida para
qualquer discusso, a vinculao a certos textos
4 Isto o que procuramos demonstrar relativamente Dogmtica
Jurdico-Penal (Andrade, 1994).
Mantemos contudo aqui a designao de Dogmtica Jurdica no
singular precisamente porque nos ocupamos de sua identidade
como paradigma genrico de Cincia Jurdica.

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romanos, especialmente o 'Cdigo [ustinianeu', o que foi dando s disciplinas jurdicas


uma forma de pensar eminentemente exegtica, base da Dogmtica Jurdica. Com o advento
do Racionalismo, nos sculos XVII e XVIII, a
crena nos textos romanos acabou substituda
pela crena nos princpios da razo, os quais
deveriam ser investigados para serem aplicados de modo sistemtico. No entanto, foi no
sculo XIX que as grandes linhas mestras da
Dogmtica Jurdica se definiram. A herana
jurisprudencial, a herana exegtica e a herana
sistemtica converteram-se na base sobre a
qual se erigiu a Dogmtica Jurdica, tal qual a
conhecemos hoje, qual o sculo XIXacrescentou a perspectiva histrica e social." (Ferraz
Jnior, 1980,p.3)
A importncia desta perspectiva , a nosso ver,
a de assinalar o tributo que a configurao do paradigma dogmtico deve, por um lado, histria do
pensamento jurdico (europeu continental), evidenciando que, ao se perquirir a gnese da Dogmtica
Jurdica, no se pode ignorar a tradio jurdica e o
grau de racionalizao do conhecimento do Direito
por ela acumulado.
Contudo, foi apenas no sculo XIXque as grandes linhas mestras do paradigma dogmtico se definiram; ou seja, que se configuraram definitivamente
os elementos caractersticos deste paradigma tal
como se transferem Cincia Jurdica posterior.
Por um lado, pois, entendemos importante
apreender o paradigma dogmtico como herdeiro
de elementos que, embora redefinidos no seu interior, em funo de sua especfica identidade, foram

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originariamente gestados em tradies jurdicas do


passado.
Mas se aquela trplice herana jurdica a que
nos referimos contribuir, por um lado, para conformar a identidade do paradigma dogmtico; seria
equivocado, por outro lado, conceb-lo meramente
como o produto de uma recepo linear e cumulativa destas tradies, uma vez que resulta de exigncias e condicionamentos especficos do sculo XI~,
sendo um produto deste tempo e fruto de uma confluncia de fatores.
Neste sentido
"(...) a dogmtica jurdica no pode ser vista
apenas como o produto ou resultado de uma
evoluo universal de conceitos e mtodos
atravs da histria do pensamento cientfico.
Ela deve ser entendida, tambm, como resposta
a certos imperativos institucionais que permeiam, moldam e conformam a prpria cultura
jurdica de natureza positivista e de inspirao
liberal. Dito de outra maneira, a dogmtica no
se limita somente a um enfoque determinado
das questes fundamentais da Cincia do Direito - representa, igualmente, uma atitude
ideolgica que lhe serve de base e um eihos
cultural especfico." Faria (1988, p. 24)
Nesta perspectiva, destacamos a contribuio
analtica fornecida por Puceiro (1981, p.13), fundamentando precisamente a tese de que o paradigma
dogmtico deve ser visto como conceito "histrico",
-enquanto guarda uma vinculao essencial com
uma determinada estrutura histrica, a respeito da
qual adquire um contedo e sentido precisos. E no
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como conceito "universal", suscetvel de ser estendido a qualquer poca, pois:


"A dogmtica, como forma de configuraco do
saber jurdico-cientfico se refere de modo concreto a uma certa atitude metodolgica, condicionada por fatores de ndole
cientfica,
histrica, cultural e poltica (...)." (Puceiro,
1981, p. 14)
O paradigma dogmtico se configura, assim,
paulatinamente,
na Europa continental do sculo
XIX como convergncia de um conjunto de processos parciais e conseqentes que esto na base da
modernidade, dentre os quais destacam-se os atinentes a um conceito de Cincia, que preside aos
seus momentos fundacionais, e de Estado, que preside sua formulao acabada, vinculando-se, ao
longo de seu desenvolvimento, a uma idia de saber
e de Estado que reconhece, entre outros, os seguintes pressupostos de base":
a) a consolidao de um conceito moderno de
Cincia, basicamente voltado ao seu carter sistemtico e coerncia lgico-formal;
b) a separao entre teoria e prxis (no obstante a funcionalizao prtica da teoria) e a conseqente afirmao de um modelo de saber jurdico
como atividade essencialmente, terica, presidida
por uma atitude axiologicamente neutra e tendencialmente descritiva;
c) a superao das (modernas) doutrinas de Direito Natural e a historificao do objeto do saber,
atravs da paulatina identificao entre os conceitos
Alguns destes pressupostos
p.15-6) e Faria (1988, p.24),

so mencionados

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em Puceiro

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(1981,

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de Direito e norma jurdica (Lei) num primeiro momento, e, a seguir, entre Direito e sistema conceitual
de Cincia;
d) a consolidao de um conceito moderno de
Estado' caracterizado pelo monoplio estatal da violncia fsica, da criao e aplicao do Direito por
processos decisrios e a conseqente estatalizao,
normativizao (realizado pela codificao) e positi-.
vao do Direito;
e) separao de poderes, com a distribuio de
competncias do monoplio estatal da criao e
aplicao do Direito entre o Poder Legislativo e o
Judicirio, tornado independente e "autnomo";
f) a nfase sobre a segurana jurdica como certeza de uma razo abstrata e geral, resultante de um
Estado soberano.
No paradigma
dogmtico convergem, pois,
uma matriz epistemolgica (saber) e uma matriz poltica (poder) e diversos processos a ambas relativos,
de forma que ele tributrio tanto do discurso cientificista quanto do discurso estatalista-Iegalista
do
sculo XIX, encontrando-se geneticamente vinculado promessa epistemolgica de edificao de uma
"Cincia do Direito" (Rocha, 1982, p.126) e, na culmiReferimo-nos ao conceito clssico formulado por Weber (1979,
p.17) segundo o qual o Estado moderno " uma associao de
domnio com carcter institucional que tratou, com xito, de monopolizar, dentro de um territrio, a violncia fsica legtima como meio
de domnio e que, para esse fim, reuniu todos' os meios materiais
nas mos do seu dirigente e expropriou todos os funcionrios
feudais que anteriormente deles dispunham por Direito prprio,
substituindo-os pelas suas prprias hierarquias supremas."
O monoplio estatal da violncia fsica, ou seja, o controle dos
meios de coero fsica pelo Estado moderno, caracteriza o recurso
tpico - embora no o nico - e o aspecto especificamente poltico da
sua dominao, num dado territrio, recoberta por uma legitimidade que se refugia no "reino da lei", isto , na legalidade.
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nao de seu desenvolvimento,


promessa funcional de racionalizao da prxis jurdica tpica do
Estado moderno.
So tais condicionamentos,
entre outros, que
conferem ao paradigma dogmtico um ethos especfico, e que filtraro e ressignificaro, pois, o ingresso
da tradio jurdica no seu interior.
Mas apesar de ser um produto histrico, o para-.
digma dogmtico marcado tambm por um potencial e uma vocao universalista, uma vez que ele se
liberta, posteriormente,
de sua estrutura histricaoriginria para ser recebido, certamente por um processo de transculturao,
por diversos pases da
Amrica Latina, incluindo o Brasil, entre outros, em
cujo marco permanece tambm como o modelo normal ou oficial de Cincia Jurdica.
Tal potencial parece estar vinculado, por sua
vez, prpria descontextualizao
do Direito operada pela Dogmtica Jurdica que, assentando na converso da juridicidade num espao abstrato (vazio)
e num tempo igualmente
abstrato (cronolgico)
(Sousa Santos, 1990, p.31), torna-se um paradigma
suscetvel de ser apropriado em espaos e tempos
diversificados.
Por outro lado, to forte a identificao moderna entre Cincia Jurdica e Dogmtica Jurdica
que se acaba estendendo este modelo a culturas jurdicas onde ele inexistia, como a romana e a medieval. portanto imprpria tanto a aluso a uma
"Dogmtica Romana" ou a uma "Dogmtica Medieval", quanto considerao da Dogmtica Jurdica
como a instrumentalizao
cientfica do positivismo
jurdico, aluses que somente so possveis prescindindo-se da sua gnese estrita, uma vez que" o
modelo dogmtico propriamente
dito procede da

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Escola histrica e encontra sua expresso culminante na construco jurdica." (Hernandez Gil, 1981a,
p.42)
Com efeito, pela centralidade que o mtodo,
isto , a operao intelectual, predominantemente
lgica, projetada sobre o direito vigente ( em particular a operao de "construo jurdica")? assume,
na tipificao do paradigma dogmtico, entende-.
mos autorizada a tese de sua procedncia enraizada
na Escola histrica alem do comeo do sculo XIX,
de onde procede a formulao daquele mtodo.
Neste sentido, se a interpretatio juris foi a grande
arma da glosa em suas mltiplas manifestaes, e o
"sistema" encontrou uma expresso paradigmtica
na Escola do Direito Natural dos sculos XVII e
XVIII e no racionalismo jurdico daquela poca (em
particular em G. W. Leibniz), o que h de novo no
mtodo dogmtico a chamada "construo jurdica", em cujo mbito a interpretao e o sistema sero
tambm redefinidos relativamente quelas razes.
7 A esta tarefa metdica da interpretao construo do sistema
podemos denominar de dimenso "hermenutico-analtica" de materializao da Dogmtica Jurdica. Neste sentido, como afirma Ferraz
[r. (1988a, p. 70), "o problema bsico da atividade jurdica no
apenas a configurao sistemtica da ordem normativa, mas a determinao do seu sentido.( ...) Mtodo e objeto so questes correlatas,
cujo ponto comum o problema do sentido."
Mas, apesar de central e centralizadora do paradigma, no esgota
sua produo, pois ele engloba uma dimenso que podemos denominar "propedutica" onde tem lugar uma produo terica prvia
hermenutico-analtica, consistente na (re)produo de teorias majoritariamente compartilhadas sobre a norma, o ordenamento jurdico,
as fontes do Direito, a interpretao cientfica e judicial etc; distinguimos, desta forma, duas dimenses de materializao da(s) Dogmtica(s) Jurdica(s) que determinam a prpria estrutura dos
tradicionais manuais dogmticos.

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De qualquer modo, se o approach e a formulao


metdica proveniente da Escola histrica so decisivos para a gnese do paradigma dogmtico de Cincia Jurdica, este atinge sua maturao
com '0
positivismo jurdico' que, expressando as notas tpicas do Estado moderno em sua feio de Estado de
Direito Liberal, confere ao paradigma dogmtico
uma formulao acabada.
.
Sustentamos neste sentido que o paradigma
dogmtico, embora herdeiro de uma tradio jurdica secular, recebe sua formulao originria (fundacional) da Escola Histrica,
recebendo
uma
formulao acabada (relativamente ao seu approacli
e ideologia de base) do positivismo jurdico em sua
fase madura, sob o influxo, ento, de um conceito
moderno de Estado.
Muito sintomtico de que ojuspositivismo
tem
uma importante incidncia complementar sobre a
identidade do paradigma dogmtico que esta incidncia tem sido inclusive superdimensionada
ao se
considerar a Dogmtica Jurdica como a prpria instrumentalizao cientfica dele, caso em que, como
j referimos, ao invs de se retroceder ( tradio
jurdica romana ou medieval), acaba-se por postergar, impropriamente, a sua gnese.
Assim,
liA Cincia jurdica tradicional ou dogmtica
no aparece integramente
como uma teoria
De qualquer modo, como sustenta Giorgi (1979), as razes do
positivismo jurdico se encontram j na Escola histrica, que pode
ser vista como um positivismo jurdico em gestao na medida em
que, com sua rejeio ao racionalismo e ao universalismo do jusnaturalismo moderno e o deslocamento do objeto da Cincia Jurdica
para um dado sensvel da experincia (mesmo que seja "o esprito
do povo") antecipa um approach juspositivista ao Direito.
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preVIa na qual figurem todos os elementos


componentes do modelo cognoscitivo. Supe,
claro , uma atitude perante o direito, a cincia
e o comportamento metodolgico; mas no
surgiu de uma vez e tampouco comeou por
enunciar-se como tal tudo o que hoje consideramos tratamento dogmtico do direito." Hernandez Gil (1981a, p. 23-4)
A Dogmtica Jurdica se configura, pois, atravs
de um processo multifrio, apresentando uma origem plural, que impossibilita captar nela um corpo
doutrinrio homogneo. Trata-se no apenas de um
conceito histrico, mas de um conceito essencialmente complexo.
Demarcada esta perspectiva inicial sobre a configurao e identidade do paradigma dogmtico,
aludimos, a seguir, sua explicitao.

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