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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

PROCESO 53-AI-99
Accin de Incumplimiento formulada por la Secretara General de la
Comunidad Andina contra la Repblica del Ecuador, por supuesto
incumplimiento del artculo 4 del Tratado de Creacin del Tribunal, del
artculo 155 del Acuerdo de Cartagena y de la Resolucin 226 de la
Secretara General.
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en la accin de incumplimiento
arriba referenciada, en Quito, a los catorce das del mes de marzo del ao dos mil uno.
V I S T O S:
El escrito SG-C/2.3/1308/1999 del 7 de octubre de 1999 mediante el cual la Secretara General
de la Comunidad Andina interpone la demanda;
La contestacin de la demanda realizada por el Director General de Asesora Jurdica del
Ministerio de Comercio Exterior, Industrializacin, Pesca y Turismo, quien dice actuar, adems,
como delegado del Procurador General del Estado;
Las pruebas aportadas por las partes; el acta de audiencia pblica celebrada el 26 de octubre
del 2000; los escritos de conclusiones y dems documentos que cursan en el expediente.
Tomando en consideracin:
1.

ANTECEDENTES.

1.1. La demanda.
Es presentada por la Secretara General de la Comunidad Andina por supuesto incumplimiento
del Ecuador generado en el no otorgamiento, por dicho Pas Miembro, a los dems integrantes
de la Comunidad Andina, y concretamente al Per, de las preferencias arancelarias otorgadas
a terceros pases ajenos a la subregin.
Se aduce que el incumplimiento vulnera el artculo 4 del Tratado de Creacin del Tribunal, el
artculo 155 del Acuerdo de Cartagena y la Resolucin 226 de la Secretara General, esta
ltima contentiva del Dictamen de Incumplimiento, por cuanto el Pas Miembro acusado aplica
tratamiento preferencial en materia de gravmenes a un sinnmero de productos, mediante
acuerdos comerciales suscritos con terceros pases, abstenindose de hacerlo extensivo a los
dems pases de la Comunidad, con lo cual est desconociendo el principio de la Clusula de
Nacin Ms Favorecida.
1.2. Contestacin de la Demanda.
En el memorial correspondiente, la demandada, plantea un incidente de acumulacin de autos
y, adems, presenta como excepciones las que denomina "Trato objetivamente justificado",
"Reciprocidad en el Trato" y "Mora Recproca".
Expone que este pas ha dado un trato idntico a situaciones idnticas, manifestando que la
Repblica del Per no ha hecho extensivas al Ecuador ciertas preferencias arancelarias a que

-2est obligada. Por tanto el trato dado por el Ecuador al Per es idntico al dado por ste a
aqul.

-3Razona en el sentido de que el Ecuador tiene el recurso de hacer valer el mismo estado que
concurre en su contraparte haciendo desaparecer as su propia mora y afirma que no basta la
constatacin aislada de la mora de uno de los miembros (Ecuador), pues sta se hace
excusable en el caso de encontrarse la contraparte (Per) tambin en mora. Aporta como
prueba una relacin de subpartidas NABANDINA que segn afirma la Repblica del Per no ha
hecho extensivas a la Repblica del Ecuador.
1.3. La Audiencia Pblica.
La audiencia pblica se celebr el 26 de octubre del 2000 y a ella concurrieron las partes; de
sus intervenciones se hace un resumen a continuacin.
1.3.1.Conclusiones de la Actora.
En el escrito correspondiente la Secretara General insiste en sus argumentos de la demanda
sobre incumplimiento de la Clusula de la Nacin Ms Favorecida consagrada en el artculo
155 del Acuerdo de Cartagena. Expone, en sntesis, que dicha clusula contiene una regla
general de no discriminacin, pues prohbe el trato diferenciado entre bienes que provienen de
distintos pases y obliga a que cualquier ventaja que se conceda a un pas determinado deba
ser extendida a los dems pases del Acuerdo.
Plantea, para refutar opiniones en contrario vertidas en la intervencin oral por el delegado de
la demandada, que el Ecuador s est obligado a aplicar la Clusula de la Nacin Ms
Favorecida, toda vez que la supuesta excepcin de que gozaba este Pas Miembro por su
condicin de menor desarrollo relativo, consagrada en el inciso final del artculo 155 del
Acuerdo de Cartagena, se agot y dicha situacin excepcional ya no se encuentra vigente.
Se pronuncia en contra de las excepciones propuestas en la contestacin de la demanda y las
califica de infundadas y contrarias al ordenamiento jurdico andino.
Tampoco le otorga razonabilidad al argumento defensivo del Ecuador, esgrimido en la
audiencia pblica, acerca de una eventual justificacin de la conducta de dicho pas por razn
de la crisis econmica en que se encontraba sumido.
1.3.2.Conclusiones de la demandada.
El escrito de conclusiones de la parte demandada est dedicado en su totalidad a plantear la
no obligatoriedad de la Clusula de la Nacin Ms Favorecida con respecto al Ecuador, dada
su condicin de Pas Miembro calificado como de menor desarrollo econmico relativo. Insiste
en la vigencia del rgimen de excepcin contenido en el inciso final del artculo 155 establecido
en su favor y alega que los plazos all contenidos no son inexorables sino flexibles y sujetos a
modificacin en la medida en que no disminuyan las diferencias de desarrollo existentes.
Estima, finalmente, que la aplicacin de la Clusula de la Nacin Ms Favorecida por parte de
Ecuador "agravar su condicin de pas de menor desarrollo, producindose un efecto
contrario al pretendido por el ordenamiento jurdico andino.
2.

CONSIDERANDO.

2.1. Competencia.
El Tribunal Comunitario es competente para conocer de la presente controversia en virtud de
las previsiones de los artculos 23 y 24 de su Tratado de Creacin relativos a la accin de
incumplimiento y habindose observado las formalidades inherentes a la misma, sin que exista
irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado, procede la expedicin de la sentencia.

-42.2. Acerca de la Clusula de la Nacin Ms Favorecida.


La precitada clusula consagra un principio general y tpico del comercio internacional que
emerge con gran aceptacin y fuerza con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, cuando
los pases buscan integrarse y celebrar acuerdos multilaterales que les permitan superar los
desastres que la conflagracin blica ha dejado en sus economas.
El concepto de Clusula de la Nacin Ms Favorecida ha sido desarrollado doctrinariamente en
los siguientes trminos:
"Uno de los elementos que tradicionalmente han propiciado la universalizacin de los
intercambios comerciales ha sido la inclusin en los tratados pblicos atingentes al
comercio internacional, incluso en algunos celebrados en el siglo pasado, de una
modalidad reguladora de tales intercambios conocida como la Clusula de la Nacin
Ms Favorecida (CNMF).
"El tratamiento de la Nacin Ms Favorecida consiste, de manera elemental, en que
cualquier concesin arancelaria dada por un pas a otro, debe ser automticamente
aplicada a todos los dems que puedan invocarlo por razn de tenerlo vigente en sus
relaciones comerciales bilaterales o multilaterales con el pas otorgante de las
ventajas.
"En pginas anteriores transcribimos la opinin de TAMAMES, en el sentido de que el
GATT no representa nada distinto que la institucionalizacin entre sus partes
contratantes de la clusula de ms favor. Si bien estimamos que an el GATT de 1947
es en verdad, mucho ms que eso, no podemos menos que darle la razn al
distinguido autor cuando pretende mostrarnos la incidencia enorme que la
consagracin de dicha clusula alcanza en dicho Acuerdo General. Tanto que, todos
los pases miembros estn comprometidos de manera primordial a aplicar a sus
consocios en el Acuerdo la referida clusula de Nacin Ms Favorecida y, solamente
en casos excepcionales, especial y taxativamente sealados en el texto del Acuerdo,
pueden omitir su cumplimiento o aplicacin*. (* Segn TAMAMES, tres son los casos
de excepcin a la clusula de mas favor: "los sistemas de preferencias congelados en
1947 en el momento de suscribirse el Acuerdo.....", "... las zonas de libre comercio y
uniones aduaneras..." y, "... aquellas excepciones (waivers), que son taxativas
aprobadas por los dos tercios de las partes contratantes". Obra citada pg. 127.)
"La trascendencia e importancia que otorga el Acuerdo General al principio de la
favorabilidad se hacen evidentes cuando se observa que uno de los objetivos del
mismo es como ya se explic, el de la "eliminacin del trato discriminatorio en materia
de Comercio Internacional" consignado en su Prembulo y desarrollado en la Parte I
del Tratado, la que se dedica a lo largo de sus artculos I y II a consagrar y regular lo
concerniente al "trato general de Nacin Ms Favorecida".
"El prrafo 1 del artculo I formula as la tan mencionada clusula de ms favor: "En
materia de derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las
importaciones o a las exportaciones, o en relacin con ellas, o que graven las
transferencias internacionales de fondo efectuadas en el concepto de pago de
importaciones o exportaciones, en lo que concierne a los mtodos de exaccin de
tales derechos y cargas, as como en todos los reglamentos y formalidades relativos a
las importaciones y exportaciones, y en todas las cuestiones a que se refieren los
prrafos 2 y 4 del artculo III, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido
por una parte contratante a un producto originario de otro pas o destinado a l, ser
concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los
territorios de todas las dems partes contratantes o a ellos destinado."

-5"La primera observacin que puede hacerse en torno a la forma como est redactada
la clusula transcrita dice relacin con el alcance de la misma que, al referirse a
cuestiones distintas a los derechos de aduana, tales como las transferencias
internacionales de fondos, reglamentos y formalidades administrativas, mtodos de
exaccin, etc., trasciende el alcance que tradicionalmente se la haba dado a la
clusula de ms favor y ampla su aplicacin en forma considerable.
"La segunda, es la perentoriedad con que todos los pases sin excepcin alguna,
deben darle aplicacin, so pena de no ser tenidos como miembros del Acuerdo. Esto,
sin perjuicio de las excepciones que el mismo Acuerdo contempl expresamente,
como son las que se refieren a la congelacin de las preferencias existentes a la firma
del tratado en 1947 (de manera particular los de la Commonwealth y del Benelux); las
correspondientes a zonas de libre comercio y uniones aduaneras que se establezcan
y los Acuerdos que suscriben los pases para facilitar el comercio fronterizo, casos
todos en que las ventajas concedidas en el interior de tales convenios no son
aplicables de manera general y automtica a las otras partes contratantes del GATT.
Tambin, las que mediante el procedimiento del waiver, se indiquen para ser aplicadas
temporalmente por un pas debidamente autorizado, bajo determinadas
circunstancias. En este caso el pas beneficiado con la autorizacin queda facultado o
exento de aplicar la clusula de ms favor en relacin con los bienes y pases que han
sido mencionados como objeto de la aplicacin de la excepcin correspondiente".1
Pues bien, con similares caractersticas, objetivos y consecuencias, el artculo 155 del Acuerdo
de Cartagena consagra de un modo general en el Ordenamiento Andino, la clusula llamada de
la Nacin Ms Favorecida en beneficio de todos los Pases Miembros. Establece la norma
comunitaria que cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se
aplique por un Pas Miembro en relacin con un producto originario de o destinado a
cualquier otro pas, ser inmediata e incondicionalmente extendido al producto similar
originario de o destinado al territorio de los dems Pases Miembros.
El hecho de que un pas de la Comunidad no extienda, entonces, a las importaciones de bienes
originarios de los otros Pases Miembros el mismo tratamiento ms favorable que aplique a
terceros pases, constituye, en principio, un rompimiento del compromiso de trato igualitario y
favorable establecido en el Artculo 155 del Acuerdo de Cartagena. Pero es obvio que segn lo
antes expuesto, deber siempre analizarse si la no extensin de las ventajas aludidas est
justificada jurdicamente por corresponder a alguna de las excepciones previstas para la no
aplicacin del principio de favorabilidad.
2.3. La conducta del Pas Miembro demandado.
La demanda plantea que el Ecuador (y ello est demostrado, incluso con la aceptacin de que
as ocurre, realizada por este Pas) no aplica la Clusula de la Nacin Ms Favorecida a los
otros Pases Miembros, particularmente al Per, en la medida en que ventajas otorgadas en
acuerdos comerciales suscritos con pases de fuera de la subregin no son extendidas a los
otros miembros de la Comunidad.
En el dictamen emitido por la Secretara General y contenido en la Resolucin 226 se fij el
mbito del incumplimiento en el artculo 1 de la parte resolutiva al disponer
Dictaminar que el Gobierno del Ecuador ha incumplido las normas del Ordenamiento
Jurdico Andino, especialmente el artculo 155 del Acuerdo de Cartagena, al no hacer
extensivas las preferencias arancelarias pactadas en los diversos acuerdos
comerciales suscritos con otros Estados, al Gobierno del Per, segn la relacin de
subpartidas NANDINA que figuran en el anexo de la presente Resolucin.
1

CHAHIN LIZCANO, Guillermo. Comercio Exterior. Segunda Edicin. Ediciones Librera del Profesional.
Bogot 1998. Pginas 64 y ss.

-6El aludido dictamen fue incorporado al expediente con la demanda y obra en l a folios 14 a
107, constando la lista de las subpartidas NANDINA, con la correspondiente descripcin y el
nivel de las preferencias cuyo no otorgamiento al Per se cuestiona con la presente accin
judicial.
En la contestacin de la demanda se plantearon excepciones tendientes a justificar la no
aplicacin del principio de favorabilidad en una supuesta retorsin o trato recproco que no
tiene cabida en el Derecho Comunitario Andino y que, inclusive, mereci la reprobacin del
Subprocurador General del Estado en comunicacin que obra a folios 136 y 137.
Aunque estos argumentos aparentemente fueron abandonados y sustituidos por los esgrimidos
en la audiencia pblica, es bueno rememorar lo que recientemente ratific el Tribunal al
proscribir el mecanismo de la retorsin, de las vas de hecho o de las acciones unilaterales
como instrumentos aceptables en el Derecho Comunitario Andino para la recomposicin de los
conflictos:
"Conforme lo ha expresado la jurisprudencia de este rgano judicial, en todo
ordenamiento jurdico nacional o comunitario el conflicto puede presentarse
pero lo medular es establecer los mecanismos de solucin y que los pases se
sujeten obligatoriamente a ellos. Transgredir esos procedimientos y optar por
soluciones propias y unilaterales no previstas en los respectivos ordenamientos,
constituira una clara violacin a los principios jurdicos, pues, debe entenderse que
las normas procedimentales son establecidas en los diferentes Pases as
tambin en el derecho comunitario, precisamente, para seguir un camino legal
para que el derecho violado o infringido por una persona pueda tener el reparo por
medio de la autoridad judicial respectiva. La reparacin del derecho no puede ser
ejercida por mano propia y aplicando criterios individuales apartados de un
ordenamiento jurdico. Muy lejos est del Derecho Andino el haber consagrado
mecanismos de solucin propios de cada Pas o que signifiquen una actitud
unilateral desconocida dentro del rgimen establecido en ese ordenamiento
comunitario como el camino exclusivo y excluyente para la solucin de conflictos,
cuando lo que precisamente prima en su concepcin jurdica e integracionista, es el
acatamiento de los Pases Miembros y de sus ciudadanos a ese derecho del
ordenamiento jurdico (Sentencia dictada dentro del proceso de incumplimiento
O2-AI-97, caso Secretara General de la Comunidad Andina contra la Repblica del
Ecuador, por aplicar unilateralmente medidas restrictivas a los licores originarios y
procedentes de la Repblica de Colombia, fallo publicada en la Gaceta Oficial del
Acuerdo de Cartagena N 391 del 11 de diciembre de 1998)
"En efecto, considera el Tribunal que las vas de hecho para que las personas o
Pases Miembros se hagan justicia por s mismas no se encuentran permitidas a la
luz de una Comunidad de Derecho, por lo que la supuesta violacin del
ordenamiento jurdico comunitario por parte de la Repblica de Colombia, de
ninguna manera puede legitimar a la demandada para adoptar medidas unilaterales
que a su juicio restituiran la igualdad en el mercado".2
En la audiencia, como se dej descrito, la defensa del Ecuador se orient exclusivamente a
tratar de demostrar que dicho Pas Miembro no aplicaba la Clusula de la Nacin Ms
Favorecida por cuanto por su condicin de pas de menor desarrollo econmico relativo
gozaba, junto con Bolivia, de la situacin de excepcin prevista en el inciso final del artculo 155
del Acuerdo, el cual dispone:
"Asimismo, quedan exceptuados del referido tratamiento las ventajas, favores,
franquicias, inmunidades y privilegios que otorguen Bolivia o el Ecuador a terceros
2

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia del 5-VII-00. Proceso No. 46-AI-99.
Publicada en G.O.A.C. N 592 de 17-VIII-00.

-7pases hasta tanto la Comisin adopte la Decisin correspondiente con base en la


evaluacin del Programa de Liberacin prevista en el literal d) del Artculo 130".
La introduccin de este argumento es criticado por la Secretara General, la cual se opone a
que el Tribunal lo considere para efectos de la sentencia al estimarlo como una vulneracin al
derecho de defensa y al debido proceso en razn de la inoportunidad de su presentacin y la
falta de congruencia que muestra en relacin con las excepciones propuestas en la
contestacin de la demanda.
Para el Tribunal no se dan las alegadas violaciones a los principios de lealtad procesal, debido
proceso y derecho de defensa, toda vez que no advierte que en la audiencia, al exponer los
aludidos razonamientos, se hayan introducido nuevas excepciones o pretensiones por parte de
la demandada sino que se utilizan argumentaciones nuevas con miras a ejercitar su defensa, lo
cual se estima procesalmente vlido. De esta manera proceder a analizar el punto en
cuestin.
El argumento esgrimido por la Repblica del Ecuador, en el sentido de que no est obligada a
aplicar la Clusula de ms Favor por razn de gozar en esta materia de un tratamiento especial
otorgado por el Acuerdo de Cartagena, sera suficiente para eximirla de la imputacin de
incumplimiento que se le hace a no ser que se encontrara demostrado, como en efecto lo est,
que la condicin para la vigencia del tratamiento especial en cuanto a la aplicacin de dicha
clusula se hubiera realizado. Trayendo como consecuencia natural y obvia la desaparicin
jurdica de la referida excepcin de carcter eminentemente condicional y temporal.
Si bien es cierto que el artculo 155 del Tratado excepta a Bolivia y Ecuador de la aplicacin
de la clusula de Nacin Ms Favorecida a los dems Pases Miembros, tambin lo es que
dicha excepcin est condicionada y slo podra entenderse vigente hasta tanto la Comisin
adopte la decisin correspondiente con base en la evaluacin del Programa de
Liberacin prevista en el literal d) del artculo 130.
Para el Tribunal resulta cierto que la condicin impuesta por el Tratado para que pudiera existir
la excepcin se halla cumplida al examinarse el contenido del artculo 7, literal c) de la
Decisin 324 de la Comisin en el cual se dispuso:
El proceso de formacin de la Zona de Libre Comercio para Bolivia, Colombia,
Ecuador y Venezuela culminar, completando el programa de liberacin para todos
los productos del universo arancelario, segn se establece a continuacin:
(...)
Ecuador eliminar a ms tardar el 30 de septiembre de 1992, los gravmenes
aplicables a los productos comprendidos en el literal d) del Artculo 100 del Acuerdo
de Cartagena, mediante la desgravacin del 75 por ciento restante de sus
gravmenes nacionales existentes, en lo que respecta a Bolivia y Colombia, y del
25 por ciento con relacin a Venezuela. El 50 por ciento restante con relacin a las
importaciones provenientes de Venezuela, lo desgravar a ms tardar el 31 de
enero de 1993. Asimismo, el 30 de septiembre de 1992 cumplir la desgravacin de
la totalidad de productos comprendidos en el literal a) del Artculo 100 del Acuerdo
de Cartagena.
El Ecuador desmontar la totalidad de su Lista de Excepciones, a ms tardar, el 30
de septiembre de 1992;
Como se observa de la transcripcin realizada, queda claro que Ecuador termin el proceso de
apertura recproca de sus mercados al vencerse el plazo ms largo sealado en la norma (31
de enero de 1993 frente a Venezuela), razn sta que hace valedera la afirmacin de la
Secretara General en el sentido de que las normas relativas del Programa de Liberacin han

-8sido cumplidas en su totalidad y, por lo tanto, la excepcin condicionada debe entenderse


inoperante por cumplimiento de la condicin. As las cosas, no puede sostener el Ecuador, en
manera alguna, la vigencia de la excepcin que pretende hacer valer para no aplicar a la
Repblica del Per, en cumplimiento de la Clusula de Nacin Ms Favorecida, las
preferencias y ventajas otorgadas por dicho Estado Miembro a terceros pases.
2.4. Costas procesales.
Es procedente, al tenor de lo que regula el artculo 81 del Reglamento Interno, decretar la
condena en costas a la parte demandada en atencin al pedimento expreso y oportuno
formulado en la demanda por la Secretara General.
Por lo expuesto:
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA,
administrando justicia en nombre y por autoridad de la Comunidad Andina de Naciones y en
ejercicio de la competencia que le asigna la Seccin Segunda, del Captulo III, de su Tratado de
Creacin.
D E C I D E:
PRIMERO:

La Repblica de Ecuador ha incurrido en incumplimiento del artculo 155 del


Acuerdo de Cartagena y, consecuencialmente del artculo 4 del Tratado de
Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al no hacer extensivas
a la Repblica del Per, las preferencias arancelarias pactadas con terceros
pases, segn lo que se determina en el dictamen de incumplimiento a que se
refiere la Resolucin 226 de la Secretara General.

SEGUNDO:

El Gobierno de la Repblica del Ecuador debe adoptar las medidas necesarias


para cesar de inmediato en la conducta contraventora de las normas
comunitarias mencionadas en el numeral anterior.

TERCERO:

La Repblica de Ecuador debe pagar las costas causadas con ocasin de la


presente accin de incumplimiento.

Lase la presente sentencia en audiencia pblica, previa convocatoria de las partes, segn lo
dispuesto por el artculo 57 del Estatuto del Tribunal.
Remtase copia a la Secretara General de la Comunidad Andina para su publicacin en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Guillermo Chahn Lizcano
PRESIDENTE
Luis Henrique Faras Mata
MAGISTRADO
Rubn Herdoza Mera
MAGISTRADO
Gualberto Dvalos Garca
MAGISTRADO
Juan Jos Calle y Calle
MAGISTRADO

-9Eduardo Almeida Jaramillo


SECRETARIO
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel
copia del original que reposa en el expediente de esta Secretara. CERTIFICO.Eduardo Almeida Jaramillo
SECRETARIO