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diversos nveis, que por sua vez, criou um contexto de potencial constitucional de
conflitos entre os intrpretes finais e ser resolvido sem uma maneira hierrquica; Europa
h polticas para as redes (p.2) (alm do Estado) como a Unio Europeia delegando
poderes polticos para instituies supranacionais (repensar o sentido de Constituio);
na Amrica Latina h uma reavaliao judicial nacional generalizada de que
Constituio significa uma tendncia da pluralidade constitucional no contexto do
sistema regional de direitos humanos; diferente Constituio, constitucionalizao ou
constitucionalismo (Kelsen, Luhmann, Habermas, etc.); trs principais quadros
temticos: 1. No mbito da comunidade internacional, com regras que transcendem o
consentimento do Estado (por exemplo, jus cogens) com a criao de uma ordem
constitucional internacional e dirigido contra a desconsiderao do primado do direito
internacional (alguns oficiais americanos influentes defenderam a ideia que o direito
internacional no era vinculativo e que o fortalecimento de cooperao internacional era
resistido (pensamento alemo se esfora para uma comunidade jurdica global que
molda e direciona o poder poltico, luz de valores comuns e um bem comum); 2.
mbito de um processo de integrao supranacional com regras (baseado em Tratado)
consensuais, especialmente na EU (constitucionalismo ps-nacional regional que
buscou projetos precisos para o processo democrtico alm do Estado Habermas
defende que a Unio Europeia, seria esse exemplo), porm com problema na
legitimao de normas construda em ordens supranacionais, ligado a uma teoria da
integrao constitucional argumentando que as normas europeias fundamentais
constituem o direito constitucional material da EU (admite subgrupos); 3 mbito do
contexto das organizaes regional ou internacional, com regras em tratados
interpretados pelos tribunais internacionais (judicial non gerao) nos regimes
internacionais especficos, tais como direitos humanos ou comrcio global (por
exemplo, a OMC e seu rgo de soluo de controvrsia) ou o direito penal
internacional (TPI); (p.3); o livro enquadra-se aqui, pois lida com a constitucionalizao
do processo no sistema interamericano de direitos humanos; no aborda o
desenvolvimento de obrigaes erga omnes na jurisprudncia da Corte Interamericana
(ver parecer do juiz Canado Trindade caso Mapiripn Massacre v. Colmbia;);
segundo contexto (efeito do constitucionalismo transnacional sobre integrao latinoamericana ver Leopoldo Gamarra-Vilchez); o autor entende que a produo, aplicao
e interpretao do direito constitucional sobre direitos humanos na Amrica Latina
transcende a jurisdio territorial nacional e acontece em um espao transnacional em
que juzes constitucionais interagem, influenciam e so influenciados pelos outros;
hiptese de que os tratados de direitos internacionais interamericana se torna lei
constitucional atravs do inter-americano e nacional julgamento (doutrinas do controle
de convencionalidade e do Bloco de Constitucionalidade, respectivamente), levando a
uma maior convergncia das normas constitucionais regionais, condicionando a uma
discursiva interao entre a Corte Interamericana e os tribunais constitucionais
nacionais; pretende colocar em evidncia a evoluo no sentido de um direito
constitucional comum dentro do inter-sistema-americano, focando a ateno sobre o
papel dos tribunais constitucionais nacionais e do interamericano tribunal nesse
processo; no discute que a convergncia regional das normas constitucionais leva a
uma lei constitucional comum para todos os Estados Partes do sistema americano de
direito humanos (o que incluiria Canad e os Estados Unidos, por exemplo), mas apenas
para os pases reconheceram a controversa jurisdio da Corte Interamericana (ou seja,
todos os pases da Amrica Latina); a limitao desses pases por causa da definio
operativa da Constituio utilizada aqui, em que o reconhecimento de a jurisdio
contenciosa uma condio sine qua non para a constitucionalizao judicial de
(p.21), cada uma delas com suas particularidades, aceitando sua jurisdio contenciosa
ou no, bem como alguna no a ratificam a Conveno (pena de morte); um Tribunal
da Amrica Latina; a. Funes da Corte Interamericana: duas funes: 1. Emitir
opinies consultivas sobre a interpretao dos Direitos Humanos na Amrica JURISDIO CONSULTIVA art. 64 CADH; 2. Julgar casos em que o Estado
violou os direitos protegidos pela Conveno Americana e o Protocolo de San Salvador
JURISDIO CONTENCIOSA (arts. 61, 62 e 63 da Conveno Americana);
diferenas seguintes, como que no s deve interpretar normas aplicveis (determinar a
verdade dos fatos denunciados art.63 e 68); opinies interpretativas, sem carter
obrigatrio das decises dos casos contenciosos; (p.22); pagamento de indenizao
compensatria e so portanto, vinculativas; outras formas de jurisprudncia, atravs de
medidas provisrias, relatrios em cumprimento de sentenas; so divididos em quatro
grupos: decises sobre execues preliminares, como decises sobre o mrito do caso,
decises de reparaes e decidir sobre a interpretao das decises judiciais; pode
decidir sobre as excees preliminares; com as reformas de 2000 e 2003 houve um
aumento de casos resolvidos pelo Tribunal; b. Competncia contenciosa: direito
submtrico apenas para os Estados partes vtimas (locus standi in judicio) com as
modificaes de 2013; art. 48 e 50 da Conveno; art.62 delimita a competncia
contenciosa (detalha); (p.23); quando a declarao pode ser feita (explicita);
procedimento; designar defensor interamericano durante o processamento do caso
amicus curiae, at a oitiva pblica; (p.25) c. Evoluo da Jurisprudncia da Corte
Interamericana: at sua criao era realizado apenas pareceres onsultivos; mudana em
1980; 1990 comeam a surgir casos; 2004-2008 decidiu metade dos casos; apenas
Estados-partes possam apresenta-los; (p.26); obrigao do Estado de garantir a todos os
direitos da Conveno Americana, de acordo com o artigo 1.1; casos de Hondura houve
essa violao, pela primeira vez, reconhecida; indenizao para a comunidade como um
todo; (p.28); dividida em dois perodos: 1. Incidiu sobre o direito vida e obrigaes
estatais correspondentes (investigar, processar e condenar os responsveis) e ampliao
dos direitos; artigo 2 da Conveno Americana; (p.29); B. Obrigaes Legislativas dos
Membros Partes da Conveno Americana: Lei sobre o artigo 2: os efeitos jurdicos
domsticos no exerccio de qualquer dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1
no garantido por disposies legislativas ou de outra, para os Estados-membros
comprometerem-se a adotar, de acordo com suas normas constitucionais e com as
disposies da Conveno presente, como medidas legislativas ou para tornar
necessrio e efetivo tais direitos e liberdades; uma obrigao de meio, de acordo com
a prpria Corte Interamericana; princpio efeito til; Estado deve ajustar suas aes
como regras da conveno sobre a proteo; no somente positiva, mas tambm
negativa; num primeiro momento, o Triibunal foi apenas opinativo quanto a sua
competncia contenciosa e se destinava a proteger os direitos humanos individuais
especficos e no para resolver questes abstratas; (p.30); distino entre leis de autoexecuo e leis de no-execuo; evoluo para o controle abstrato das leis tambm;
1. LEIS ANTI-TERRORISMO: (p.31); a) Loayza- Tamayo: competncia do
julgamento era da justia militar; convico em absentia; juzes sem rosto; (p.32);
entendeu haver violao aos direitos da liberdade pessoal (art. 7 da CADH), dupla
penalizao (art. 8.2 CADH), uma garantia de proteo judicial (art. 25 CADH) e da
presuno de inocncia (art. 8.2 CADH); b) Castillo Petruzzi: receber um tratamento
justo; considerou que o Peru violou o artigo 9 da Conveno (princpio do crimen
nullum nulla poena sine lege praevia); adoo de medidas adequadas; c) Cantoral
Benavides: Estado no tomou medidas adequadas ao cumprimento dos direitos
consagrados; (p.33); expurgar os registros correspondentes; criou novas formas de
633
Numa fase posterior, no entanto, o
Pacto de Unidade Mudado ESTA Abordagem e na SUA proposal em Maio de
2007 HRT S tinha Estatuto jurdico e were
explicitamente subordinada Constituio.
634
Uma explicao plausvel pargrafo ESSA Mudana TEM a ver com o
heterogeneidade interna da coalizo. Enquanto Organizaes Camponesas
compartilhado com Indgenas
Diversas Organizaes Demandas No processo constitucional ( Exemplo
POR, o carater Plurinacional fazer
Estado boliviano, o Reconhecimento dos DIREITOS Sociais, Direito terra, o
Apoio agricultura e Ao Reconhecimento de
Lnguas Indgenas Territrios Como oficial em SEUS), tiveram Diferenas
conceituais em Uma gama de
questes. Embora a Hierarquia normativa da HRT era NO hum Ponto
Central de DISCUSSO, h
632
Entrevista com Waldo Albarracn Snchez (Provedor de Justia da Bolvia),
Montevidu, 12 de agosto de 2008.
633
Na Proposta de Organizaes Indgenas Nativos VARIAS Rurais,
apresentadas Assembleia Constituinte, E declarado que:
"Jurdicamente nuestra propuesta se fundamenta en los derechos en colectivos
consagrados Tratados Internacionais de
Derechos Humanos, como el Convenio 169 de la OIT. Es de especial
importancia nuestro derecho a la tierra y los recursos
naturales: poner fin al buscamos latifndio ya la concentracin de la tierra en
pocas manos, y al monopolio de los Recursos
naturales en beneficio de intereses Privados. (...) El Estado Plurinacional
constitucionalizar Tratados y convenios
internacionales de derechos humanos que benefician a los pueblos originarios
Indgenas y campesinos. En caso de
contradiccin con las Normas Nacionales, SE aplicarn de preferencia
aquellos que garanticen o favorezcan los derechos
colectivos ". Cf . Propuesta de las Organizaes Indgenas, Originarias,
Campesinas y de la Asamblea Colonizadores hacia
Constituyente: Por un Estado Plurinacional y la de los pueblos y Naciones
autodeterminacin Indgenas, originarias y
. campesinas Sucre, 05 de agosto de 2006, p. 4, 21. O texto EST available
in: http://constituyentesoberana.org/3/
propuestas / osio / pactodeunidad.pdf. Houve Otras PROPOSTAS da
sociedade civil, that incluram uma constitucionalizao do HRT, pargrafo
Exemplo, a Proposta da Comunidade de Direitos Humanos (UMA
Organizao guarda-chuva de Diversas Instituies Pblicas e Privadas
e Universidades), available in
http://www.comunidad.org.bo/archivos/temas_categorias_documentos/libro_u
nitas.pdf, p. 13 e
o
Proposta de
Mulheres
Organizaes,
disponvel
em
http://www.comunidad.org.bo/archivos/temas_categorias_
Documentos /
propuestas_de_las_mujeres_hacia_la_asamblea_constituyente.pdf, p. 6.
634
Cf. como seguintes disposies da Proposta Constitucional do Pacto de
Unidade "de maio de 2007: Artigo 16:" Instrumentos Los
internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Estado
tendrn jerarqua de Ley. En caso de contradiccin
se aplicar la norma mas favorvel para la proteccin de los derechos
humanos "e fazer Artigo 111:". (...) II Estn sometidos a la
Constitucin los Tratados Internacionais de Direitos Humanos; sern
interpretados interculturalmente, en el marco del
pluralismo
Jurdico
y
cultural
(...). "
Sucre,
Maio
23,
De 2007.
O
texto
disponvel
s:
http://www.constituyentesoberana.org/3/propuestas/osio/propuesta-cpe-pactounidad.pdf
Pgina 144
128
Certas disparidades Entre estas Organizaes Respeito de um SEUS
Interesses vis--vis o Direito internacional. Em
particular, algumas Organizaes Indgenas Tem ligaes com ONGs
Internacionais IMPORTANTES e
parecem Ser Mais simptico Par com o Direito internacional. Alm Disso,
pronunciada h Uma
heterogeneidade Dentro de Cada Organizao, como Posies ASSIM
Flutuantes Dentro de Uma Organizao No So
Surpreendente, considerando that they dependem de qua Tendncia interna
eventualmente prevalece.
Em Terceiro Lugar, um Jurisprudncia constitucional influenciou o Processo
de Elaborao da Constituio , apesar dos Conflitos between
o Executivo EO Judicirio. Uma vez instalado em agosto de 2006, uma
Assembleia Constituinte foi
paralisado POR disputas Sobre SEUS limites. O MAS insistiu that uma
Assemblia foi investido com o "original"
e Poderes plenipotencirios "" para "refundar" o Estado, OU SEJA . Proceder
a uma Atacado Uma Reestruturao fazer
Estado sem responder Ao Tribunal Constitucional OU fazer Congresso,
enquanto o conservador
Oposio argumentaram that uma Assemblia Teve Que se conformar
Constituio existente eA Atual
Instituies republicanas. A Luta Entre o Presidente EO ramo judicial
comeou when o Supremo
Tribunal de Justia anulou, em Outubro de 2006, a Resoluo Uma Apoiada
POR aliados de Morales Que faria
declarar uma Assembleia originais e plenipotencirio. Alm Disso, em UMa
Resoluo constitucional de
Novembro de 2006, o Tribunal Constitucional aderiu tese da Suprema Corte
e concluiu
Que era uma Assemblia Constituinte NO originais e, portanto, o Tribunal
Competente E para ouvir
Reclamaes contra a Assembleia.
635
O Conflito atingiu hum pico em maio de 2007, apos o Constitucional
Tribunal rejeitou Quatro Juzes interinos do Tribunal Supremo a quem de o
Presidente Morales havia nenhuma Designado
Dezembro de 2006. O presidente Morales denunciou uma deciso de Como
Uma Estratgia de Proteco da Bolvia branco
oligarquia e emitiu Uma Queixa Membros formais Quatro contra fazer
Tribunal Constitucional Par
obstruo da Justia. les Finalmente renunciou soluar uma Ameaa de
impeachment e de novembro de 2007
a maio de 2009, o Tribunal tinha APENAS UM magistrado Ativa. Neste
contexto, NO SE PODE Esperar that
Presidente Morales SERIA UM apoiante entusistico de precedentes Tribunal
Constitucional Questes EM
that VARIAS dez consequencias no that Diz Respeito soberania AOS
limites nacional e da governao,
129
130
Normas constitucionais. Devido a ISSO, A Ordem interna DEVE Ser
subordinado e harmoniosa COM o
Normas Internacionais Sobre OS DIREITOS dos indivduos;
Que igualmente necessary that enfatizar uma Constituio que sejam
considerados Como Garantias de Fundamentos Humanos
NO S aqueles contidos Tratados EM, mas also that aqueles estao incluidas
NAS Declaraes e Outro internacional
Instrumentos vigor em (...) (grifos NOSSOS).
638
This norma foi incluido na Constituio de 1998 (Artigo 17) adicionando a
frase "sem QUALQUR
QUALQUR discriminao "que Diz Respeito Ao Livre Exerccio dos
Direitos, e Contou com uma Obrigao do Estado
a adoptar Programas permanentes e Peridicas Para dar Efeito Ao Exerccio
Desses Direitos.
639
Por vez sua,
O Artigo 163 da Constituio de 1998, declarou that OS Tratados
Internacionais Fazem parte do equatoriano legal
Sistema e prevalecem Sobre as leis e Outras Normas de baixa patente.
640
This article foi criticado POR Alguns
Sectores da Opinio Pblica Como "a favor da Globalizao neoliberal e das
Multinacionais";
641
Outra enquanto
observadores encontrou-o em Linha com Diversas Normas constitucionais,
642
nomeadamente o Artigo 95, that permitiu uma
invocao de Direitos Protegidos internacionalmente em Aes de amparo
643
e no Artigo 18 (anteriormente 21), that
afirmou that OS Instrumentos Internacionais de Direitos Humanos So autoexecutveis ("directa e imediatamente
APLICVEL por e pingos de QUALQUR juiz, tribunal OU Autoridade ") e
that inclua Uma disposio Sobre o pro
homine Princpio, afirmando that uma Interpretao Mais favorvel Ao
Respeito pleno constitucional
DIREITOS e GARANTIAS Iria prevalecer.
644
Alm Disso, a Constituio 1998 introduziu Uma clusula Aberta
(Artigo 19), that that estipulava OS DIREITOS e liberdades consagrados na
Constituio e na
131
inaplicabilidade das disposies Legais that Ferem a Constituio e Tratados
Internacionais OS em Casos
sujeita a jurisdio SUA.
647
Portanto, como Normas Internacionais poderia Ser Utilizado Como hum
parametro de
constitucionalidade.
648
Embora a declarao tinha APENAS inter partes , o juiz Efeitos UO o tribunal
era
Enviar a deciso SUA Ao Tribunal Constitucional, Onde ELE Iria resolver o
ASSUNTO com erga omnes
efeitos.
b)
Constitucionalizao Judicial de Tratados de Direitos Humanos
132
Resolvido em Uma deciso de Junho de 2004,
654
in that o Tribunal dirigiu-se Ao Estudo da Liberdade de Opinio
e de Expresso e como Obrigaes Internacionais do Estado nsa com bases
Artigos 1 e 2 fazem
Conveno Americana. O Tribunal Citou a Jurisprudncia do Tribunal
Interamericano e concluiu
que:
partir das Normas transcritas Conter uma base Jurdica da Obrigao do
Estado de aplicar o Chamado de bloco
constitucionalidade. E essencialmente Significa Que No So OS Estados
APENAS Obrigados a Cumprir o Contedo do Seu
constituies, mas also Para Que OS Tratados Internacionais ratificados e
ASSINADOS, Uma Vez Que disposies concretas
existem pargrafo OS SEUS Respeitar preceitos e, portanto, enguias So
inseridos na Ordem Jurdica com a Mais Alta Hierarquia.
Quanto Ao Respeito dos Direitos Humanos, ESTA Situao e Mais Visvel
from that OS Estados se comprometem, as antes da
Comunidade internacional e OS SEUS PROPRIOS Cidados, de Respeitar
OS Direitos Humanos de tal forma that a existencia de hum
No Permitido disposio OU UM ATO that poderia Recolher Seu
Contedo. Neste SENTIDO, o Equador TEM proclamado that
O Mais alto Dever do Estado do consiste em Respeitar e assegurar o Respeito
AOS Direitos Humanos that um
Garante Constituio; e, Como VIMOS, ELE TAMBM Garante OS
DIREITOS consagrados em Tratados Internacionais,
Como a Conveno Americana Sobre Direitos Humanos EO Pacto
Internacional sobre OS DIREITOS Civis e Polticos
Direitos, subscrita e ratificada Instrumentos cabelo Equador (...).
O Tribunal Constitucional reconheceu o Poder de Ligao do bloco de
constitucionalidade sustentando that
Uma norma de Preservao de Oposio um hum Direito protegido
internacionalmente violaria o Estado de
Obrigao de fornecer como Normas correspondentes pargrafo Fazer valer
cessos DIREITOS em Nvel Domstico. O
Tribunal, Por conseguinte, that o Equador NO PODE dar Prevalncia s
Normas Internas that contrariem
133
Tribunal constatou that um Liberdade de Conscincia e Um Direito
reconhecido fundamentais Pela Constituio, um
Declarao Universal e fazer Pacto Internacional sobre DIREITOS Civis e
Polticos e that
objeco de Conscincia E UMA das Formas de exercer ESSE
Direito. ASSIM, o Equador TEM uma Obrigao de
conformes com quanto disposies Internacionais sobre esta Questo e Os
Juzes Nacionais, num Caso Especfico, desen dareficacia de Ligao estas Normas.
657
O Tribunal tambem declarou that, SE DUAS Uma norma admite
Interpretaes,
o intrprete DEVE selecionar O Que EST em harmonia com a Constituio
e / ou o internacional
Instrumentos Sobre OS DIREITOS de Fundamentos na DISCUSSO; se
ISSO NO para Possvel, o juiz aplicar um desen
Jurisprudncia e Doutrina internacional.
658
Neste Caso, o Tribunal Citou algumas Resolues da ONU
e Comisses da OEA de Direitos Humanos e concluiu, Por Um Lado, that o
Servio nenhuma
era unidades de Desenvolvimento das Foras Armadas equatorianas
incompatvel com a objeco de Conscincia
e, POR Outro, Que o Diretor de Recrutamento era NO hum juiz
Independente e imparcial Par
Decidir se Algum e Um objector de Conscincia.
Embora o Tribunal Constitucional foi afetada Pela crise Poltica do Equador
em 2005 e 2007,
659
ele
Jurisprudncia estabelecida Sobre a Hierarquia normativa da HRT Que foi
seguido Durante o
134
DISCUSSES Nos dez grupos de Trabalho ( mesas de trabajo ) atraves da
Pgina EO web da Assembleia
blogs DOS asambleistas . pgina web da Assembleia e muitos de dos blogs /
PROPOSTAS de
Representantes e Outros indivduos e Organizaes envolvidas na Construo
da nova Constituio
oferecer Uma Viso especial Sobre a forma Como o lugar da HRT Na Ordem
interna e Os nveis de consensus e
Dissidncia Uma Hierarquia constitucional em potencial foi debatido. Como
seguintes Reflexes So baseadas principalmente em
estas Fontes.
660
Como principais controvrsias Durante como sesses se concentraram na
multi-etnia (uma declarao de
Equador Como hum Estado Plurinacional, Como na Bolvia), Organizao
territorial (a conformao de hum potencial
135
OS Estaduais e PESSOAS SINGULARES OU Colectivas.
668
Mas, em TERMOS Gerais, Parece Que houve Uma positiva
atmosfera PARA O Reconhecimento de Uma Hierarquia Mais Elevada OU
UM Tratamento especial para HRT. A Respeito este, em
como Primeiras DISCUSSES SOBRE "Tratados e Instrumentos
Internacionais" (Abril de 2008), Acordos Internacionais
trios Preferncia Sobre as leis Nacionais, Mas No houve Meno Especfica
Sobre o posto de HRT.
DEPOIS de Comentrios Alguns debates Durante OS,
669
um Relativa proposal classificao supra-legal de internacional
Tratados foi adoptado (com 120 Votos a favor e 2 Votos en blanco ) na Sesso
N 51 da completa
Assemblia, 20 de maio de 2008,
670
Segundo Paragrafo com hum, Que foi Ligado Ao J adoptada
disposies do Grupo de Trabalho 1:
Tratados e Outros Instrumentos Internacionais subscritos e ratificados cabelo
Equador estaro sujeitas
Princpios estabelecidos na Constituio, Fazem parte da Ordem Jurdica
nacional e prevalecem Sobre as leis e Normas de
Hierarquia menor.
Tratados e Outros Instrumentos Internacionais Sobre Direitos Humanos
DEVE Ser Aplicada em conformidade com um autoExecues, No Restrio de Direitos e Princpios pro homine eA clusula
Aberta, Como estabelecido nenhum Presente
Constituio.
Enquanto ISSO, uma Proposta foi CODIFICADO, com algumas Variaes,
Como o Artigo 417 da Constituio nova,
Que gora se le:
Artigo 417. Os Tratados Internacionais ratificados cabelo Equador estaro
sujeitas AOS Princpios estabelecidos fazer
Constituio. No Caso dos Tratados e Outros Instrumentos Internacionais
Sobre Direitos Humanos, o pro homine, No
Restrio de Direitos, Principios de auto-Execues e clusula Aberta
estabelecidas na Constituio devem sor
aplicado.
Observe that uma Meno Explicita fazer grau de supra-legal de dos Tratados
Internacionais los Geral
desapareceu, Assim Que o ex-clara distino between enguias e HRT foi
perdido. Sob Uma textual simples
Interpretao, uma Segunda parte DO ARTIGO 417 S Confirma o disposto
no Artigo 11, JA that
estado that such Princpios So aplicveis na Interpretao dos Direitos
Humanos, MESMO daqueles Protegidos
internacionalmente. Para dar uma Segunda parte DO ARTIGO Uma
Interpretao teleolgica, PODE-SE Argumentar that
enquanto OS Tratados Internacionais los Geral desfrutar de hum grau infraconstitucional, a HRT So Iguais Ao
Constituio UO MESMO em Alguns Casos, PODE Ser Aplicada com
Preferncia, de a Acordo com o pro homine
Princpio. Mas o texto also inclui "Outros Instrumentos Internacionais Sobre
Direitos Humanos" e este
Interpretao levaria CONCLUSO De que MESMO OS Instrumentos
NO obrigatrios, costumeiro
Direito internacional UO macio internacional lei trios also a classificao da
Constituio, E that
desconcertante.
Dito Isto , that Parece uma Resoluo da classificao normativa dos
Tratados Internacionais los Geral
eA HRT em especial delegada foi um Grupo de Trabalho 3 (Estrutura e
Instituies do Estado). Este
PODEM Ser atribudas a Tradio constitucional do Equador. Desde a
Constituio de 1978, um da Regulamentao
o rgo judicial com jurisdio constitucional (Tribunal de Garantias
Constitucionais, Constitucional
O Tribunal gora e Tribunal Constitucional) NO pertencem Seo Sobre o
ramo judicial, E Como
habitual em Otras constituies, mas para Seo Sobre a supremacia da
Constituio. O Grupo de Trabalho 3
136
Artigo 424, apos declarar that uma Constituio E a lei suprema e prevalece
Sobre QUALQUR Outra norma
do Sistema jurdico, Afirma: "A Constituio e Tratados Internacionais OS de
Direitos Humanos ratificados cabelo
Estado that reconhecem OS DIREITOS Mais favorveis fazer that como
previstas nd Constituio, QUALQUR prevalece Sobre
Outra norma jurdica OU ato de Poder Pblico ".
672
Artigo 425 Regula a classificao supra-legal de internacional
Tratados em Geral,
673
enquanto, de a Acordo com o Artigo 426, de Todos os Juzes e como
Autoridades Pblicas (inclundo o
Tribunal Constitucional em Exerccio do Controle de constitucionalidade)
Aplica-se Directamente e ex officio o
Constituio e da HRT Que So Mais favorveis s disposies
constitucionais.
674
Finalmente, o Artigo
436 estabelece Poderes OS e como fazer atribuies Tribunal Constitucional,
afirmando that this Instituio "o
Instancia Mxima Para interpretar uma Constituio e Tratados Internacionais
OS de Direitos Humanos ratificados cabelo
Estado equatoriano (...) "
675
ASSIM that um Competncia do Tribunal Constitucional pargrafo aplicar e
interpretar em HRT
Aes de inconstitucionalidade e Outros Casos e gora reconhecido Pela
Prpria Constituio. ASSIM, MESMO SE
o "bloco de constitucionalidade" no foi explicitamente Incorporada na letra
da nova Constituio,
Elementos Essenciais OS fazer introduzidas Conceito were nenhuma Ttulo
IX da Constituio, em harmonia com
a constitucionalizao dos Direitos Humanos Protegidos internacionalmente
(Artigos 10 e 11). Em concluso,
a Constituio de 2008 NO divergem do Caminho Traado cabelo Tribunal
Constitucional e At MESMO
incorporou algumas das Normas do Tribunal de Contas Sobre os Direitos
Humanos.
Alm Disso, NAS Primeiras decises do novo Tribunal Constitucional, a
Doutrina do Bloco de
Constitucionalidade foi also preservada e seguido. Em Uma deciso de 19 de
maio de 2009,
676
o Tribunal de Justia
declarou:
Com o bloco de constitucionalidade, como disposies constitucionais buscar
Uma lgica between o constitucional
DIREITOS E OS Direitos Humanos inerentes na Arena
internacional. "Normativamente, Uma Constituio PODE sor
Algo Mais Que fazer o proprio texto constitucional, Isto , o -ou
constitucional, cabelo Menos, como Normas PODEM supralegalnumerosos MAIS SER fazer that that aqueles PODEM Ser encontradas nsa
Artigos da Constituio Escrita. "O bloco de
constitucionalidade permite a Interpretao das Normas constitucionais, mas,
Alm Disso, Os Direitos Humanos da Guia Tratados
o juiz constitucional na identificao de Elementos Essenciais Que definem
uma fisionomia insubstituvel fazer
Constituio. Como consequencia, um Fim de resolver hum Problema jurdico
uma Constituio No um nica norma Par
ter em Conta, considerando-se that Otras disposies e Princpios PODEM ter
Relevncia pargrafo Decidir such Questes.
672
137
D.
J
UDICIAL
R
EVISO COMO UM
B
Ancinho ON
C
ONSTITUTIONALIZATION
T
Rends
Como Sees Anteriores poderia deixar um IMPRESSO de that OS
Tribunais constitucionais latino-Americanos So Naturalmente
Inclinado um Direito internacional constitucionalizar o em Matria de Direitos
Humanos. E Certo that como Tentativas de
HRT constitucionalizar TEM Sido sucedidas BEM EM Vrios Pases latinoAmericanos, SEJA POR
Entre como a Acordo Foras Polticas OU ATRAVES da Interpretao de
determinadas clusulas constitucionais POR
Tribunais constitucionais. A Extenso do Fenmeno NO Significa, contudo,
that OS Tribunais reagem
identica pressao da sociedade civil, a UO that they Vao interpretar clusulas
constitucionais Relacionadas com um
HRT de hum MoDo semelhante Como pgina Outros EM Pases. A este
Respeito, uma Diversidade da Regio e fazer especial
circunstancias de Cada pas NO PODE Ser salientado com Muita Fora. Por
Exemplo, o Supremo
Tribunal do Paraguai NO abordou a Questo, embora OS Juristas TEM
invocado o Artigo 142 do
uma Constituio Como uma Concesso de Hierarquia constitucional a HRT.
677
No Chile, a constitucionalizao do HRT TEM
Sido profusamente considerados nsa Escritos Jurdicos, especialmente apos
uma alterao do Artigo 1989 do 5,2
Constituio;
678
No entanto, o Tribunal Constitucional TEM Sido relutante em Abraar o
Conceito de
o bloco de constitucionalidade e reconhecer Hierarquia constitucional a HRT
( cf . D.1 parte). No Uruguai,
de a Acordo com a Suprema Corte, embora uma clusula Aberta (Artigo 72 da
Constituio) permite
considerao dos DIREITOS Protegidos internacionalmente Como
DIREITOS constitucionais,
679
Isto NO implica um
Hierarquia constitucional dos Tratados PROPRIOS.
680
Na Desafios constitucionalidade em Que o requerente
HRT TEM invocado
681
OU MESMO At defendeu uma existencia de hum bloco de
constitucionalidade,
682
o Tribunal de Justia
recusou-se a considerar uma Questo. Uma Imagem semelhante surgir uma
Partir da Anlise da Jurisprudncia da Guatemala em
uma primazia clusula (Artigo 46 da Constituio da Guatemala, cf . D.2
parte). No Brasil, embora a
Supremo Tribunal nsa ltimos ano Mudou SUA Jurisprudncia, SEUS
Antigos decises retardou um
Processo de constitucionalizao, apesar dos fortes Desenvolvimentos na
literatura nacional a favor da
Hierarquia constitucional da HRT eA presso "de Baixo" dos peticionrios e
dos Tribunais Inferiores, em com base de
Aberta uma clusula (Artigo 5,2 da Constituio, cf . D.3 parte). O
pressuposto subjacente here No
Que OS Tribunais constitucionais interpretar Uma determinada clusula da
Constituio, em hum SENTIDO particular, mas APENAS
that they Realmente TEM a chance de escolher. Como observado nsa Casos
de Panam e Repblica Dominicana
Repblica, Tribunais constitucionais introduziram uma Doutrina bloco de
constitucionalidade, MESMO POR Meio
677
Constituio do Paraguai. Artigo 142: " De la Denncia de los Tratados . Los
Tratados internacionales relativos a los derechos
Humanos no podrn Ser denunciados POR sino los procedimientos que
Rigen para la enmienda de esta Constitucin ". Por
Interpretao DO ARTIGO 142 Como a Concesso de Hierarquia
constitucional a HRT, ver, Por Exemplo: Cynthia Gonzlez Feldmann, 2004,
19-20;
Mara Elodia Almirn, 2004, 35-37; Andrada Ftima de 2004, a 48.
678
O texto original DO ARTIGO 5.2 da Constituio foi: "El ejercicio de la
soberana reconoce Como limitacin el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. "A frase foi
adicionado Seguinte Pela Lei N 18.825 de 17 de Agosto,
1989: "Es deber de los rganos del Estado y respetar PROMOVER contos
derechos, garantizados POR ESTA Constitucin, Como as
por los Tratados ratificados por Chile internacionales y que se encuentren
vigentes. "
679
138
REFERNCIAS AOS gerais de Tratados Internacionais a Partir fazer qua E
Difcil inferir uma Hierarquia constitucional de
HRT, POR ISSO MESMO COM Constituies Que NO PODE Ser Como
descrito vlkerrechtsfreundlich Uma Interpretao
em favor de hum escalo especial HRT pargrafo No inconcebvel. No
entanto, se tal viola o Interpretao
carta plancie da Constituio, o Tribunal Constitucional TEM Pouco Espao
PARA O transnacional judicial
constitucionalismo Par se desenvolver. Uma breve Comparao entre o Chile
EO Mxico no Deste Incio
Seco ( cf. parte D.1) demonstra ESSA Diferena: Mxico exigiria alteraes
Vrios EM
disposies constitucionais, um Fim de elevar a HRT PARA O posto da
Constituio. Subsequentemente, Dois
Otras explicaes Sobre as Formas em that OS Tribunais PODEM quebrar
Tendncias da constitucionalizao fazer
HRT Ser discutido. O Caso guatemalteco Mostra Que, MESMO COM como
disposies constitucionais permitem that
Muito Espao pargrafo Interpretao progressiva, o tribunal PODE preferir
Uma Interpretao de Restrio that
Diminui o potencial da disposio EO Caso brasileiro Ilustra como restries
Sobre os Tribunais
a desviar OS SEUS precedentes, de MoDo Que Uma longa Tradio Jurdica
PODE Recolher drasticamente a SUA
Poder discricionrio pargrafo Change abruptamente o posto de Tratados
Internacionais.
1.
Resistncias e impedimentos: Tentativas de constitucionalizar Humano
Tratados de Direitos nenhuma Chile e No Mxico
Ao comparar o Mxico EO Chile em Relao SUA Abordagem vis-vis como Normas Internacionais, Vrios
surgem semelhanas. Basicamente, Os Tribunais constitucionais claramente
resistiu Tendncias internacionalistas. A
Diferena diretor, no entanto, residem no Espao normativo pargrafo
Sustentar uma Hierarquia constitucional de HRT (UO cabelo
Menos hum Tratamento especial). A este Respeito, A Questo de esta Seco
PODE Ser formulado da Seguinte forma:
do tem uma clusula de Como Uma Constituio OS analisados Neste
Captulo, that permitiria o judicial
constitucionalizao fazer HRT? A RESPOSTA E negativa PARA O Mxico e
positivo PARA O Chile.
A Hierarquia Normativa de da HRT E UMA das Questes Mais debatidas
nenhuma chileno jurdico constitucional
Escritos, especialmente DEPOIS de 1989 emenda constitucional, that
acrescentou o Artigo 5.2 da Obrigao
dos rgos do Estado de Respeitar e PROMOVER OS DIREITOS
consagrados nsa Tratados Internacionais ratificados cabelo
139
P com uma Constituio
685
e apesar da posio de Juristas proeminentes a favor da
Hierarquia constitucional da HRT, luz do Artigo 5.2 da Constituio,
686
o Tribunal Constitucional
NO EST disposto a adotar uma Doutrina bloco de constitucionalidade e
rejeitou explicitamente uma
Hierarquia constitucional da HRT. C
ECILIA
M
EDINA
Argumenta Que, Alm da Tradio Jurdica positivista forte that
ABORDA OS Tratados Internacionais Como Normas com mero Estatuto
jurdico e fazer Tribunal Inter-americano de Como hum
Tribunal "Estrangeiro", uma ignorancia das Normas Internacionais (devido
Pouca Ateno Que Tem Recebido DIDH
em Universidades Chilenas) OU MESMO o ego de dos Juzes constitucionais
(that NO lhes permitem
reconhecer hum Tribunal Superior), o Fator de Pinochet TEM UM
desempenhado papel fundamental a Respeito este. Com o retorno
Para a democracia, Augusto Pinochet manteve Uma grande Influncia Poltica
nenhuma Chile: ele SERVIU Como
Comandante-em-Chefe do Exrcito At maro de 1998 e, em SEGUIDA,
Tornou-se senador vitalcio hum. DEPOIS de SUA
Deteno em Londres (Outubro de 1998) e At SUA morte (Dezembro de
2006), Chile viveu Uma especie de
"Cruzada Pela soberania" que Associada lei dos Direitos Humanos com o
marxismo e subverso, o that
minado como Tentativas de abertura pargrafo O Direito internacional.
687
TAMBM DEVE Ser considerado that
uma Hierarquia constitucional de HRT trios implicaes IMPORTANTES
Sobre o Julgamento dos Direitos Humanos cometidas sem Passado
duda, es una mala Tcnica Legislativa. Pero, frente a la situacin en la que nsa
encontrbamos, de tener que convenir con un
gobierno militar Reformas Constitucionales que Paragrafo nosotros
fundamentales eran Paragrafo PODER Transitar hum regime un
Democrtico, tenamos que aceptar Situaciones de incertidumbre y tambin
Situaciones de insuficiencia Tcnica como la que
describo. "Cumplido Francisco, 1991, 194.
686
Cf . between Outros: Francisco Cumplido, 1991; Cecilia Medina Quiroga,
1994, 46-49; Nogueira Alcal de 1997. Um dos principais
Sustentar um argumento pargrafo Hierarquia constitucional de HRT com
base de no article 5,2 da Constituio chilena E o Reconhecimento da
limitao do Exerccio da soberania POR Respeito Pelos DIREITOS de
Fundamentos garantidos POR Tratados Internacionais ratificados. ASSIM, SE
O Estado de e limitada POR DIREITOS Estes e TEM o Dever de
PROMOVE-los, such DIREITOS Adquirir o MESMO Como o valor
constitucional
DIREITOS expressamente mencionado no texto constitucional.
687
Entrevista com a juza Cecilia Medina Quiroga, Corte Interamericana de
Direitos Humanos. San Jose, Costa Rica, 02 de agosto de 2008.
688
APOS O Fim do regime de Pinochet, como Relaes between Os Novos
governos Democrticos e do Sistema judicirio estavam tensos desde
Pinochet garantiu a nomeao de Juzes relativamente Jovens nenhuma
Supremo Tribunal Federal e no that Tribunal Constitucional
Eram amigos da Ditadura de SADA. Antes da reforma constitucional de
2005, o Estatuto jurdico das reivindicaes de Inconstitucionalidade
foi reservada pargrafo OS rgos Pblicos (o presidente e Os Membros do
Congresso), portanto, Os governos da Concertacin e SEUS
Representantes nenhuma Congresso Preferidos OS Juzes NO se pronunciar
Sobre controvrsias constitucionais, Como Uma Tentativa de Recolher o
Influncia da jurisdio constitucional no Poltico Processo.
Pgina 156
140
70. Alm Disso, o Captulo XIV da Lei Fundamental Sobre a reforma
constitucional seria parcialmente NO Fazem
SENTIDO se seria Possvel uma Change o Seu texto POR Meio de Tratados
Internacionais de Direitos Humanos. Ficaremos
Chegar Ao resultado absurdo de that uma Carta Poltico pdios Ser Alterado
Por Um qurum de simples em vez de hum quorum
Trs quintos de UO Dois teros dos Membros Atuais de Cada Cmara,
dependendo fazer ASSUNTO da reforma;
141
This Constituio, como Leis do Congresso da Unio that emanam dos
mesmos, e de Todos os Tratados Que Tem
were Feitos e Serao efectuados em conformidade com o MESMO cabelo
Presidente da Repblica, com a aprovao do
do Senado, E uma lei suprema De toda a Unio. Os Juzes de Cada Estado
desen Estar em conformidade com o referido
Constituio, como leis e Tratados, apesar de quaisquer disposies
contraditrias that PODEM aparecer nenhuma
OU constituies leis dos Estados.
This disposio foi inspirado Pela clusula de supremacia da Constituio
Federal dos EUA (Artigo VI,
Clusula 2
692
), Que foi concebido pargrafo hum Estado federal, e definir como that
Normas Federais governar o
Estados Membros, POR ISSO NO foi Interpretado Como estabelecendo
Uma Ordem Especfica de Prevalncia between
como leis Nacionais e Tratados Internacionais. de: No surpreendentemente,
um mexicano CSJ seguiu uma Interpretao
fazer Supremo Tribunal dos Estados Unidos e Dcadas POR ESTA
Interpretado disposio Como estabelecendo uma supremacia
NO S da Constituio, mas das leis e Tratados Internacionais Feitas "Deste
POR Fora"
com o Poder de tornar nula e sem Efeito QUALQUR disposio estado
inconsistente com Uma lei federal, OU UM TRATADO.
Como observado PODE ser, uma gama de Interpretaes Possveis Desta
disposio de Como Uma clusula primazia ( ie ., Como
estabelecer uma Ordem de Prevalncia Entre uma Constituio, como leis
Federais e Tratados Internacionais)
exclui a possibilidade de Concesso de Hierarquia constitucional AOS
Tratados Internacionais. De a Acordo com
carta SIMPLES DO ARTIGO 133., como leis Nacionais e Tratados
Internacionais So colocados Abaixo da Constituio
e, portanto, that parte da clusula em Tratados e Leis Federais permite Trs
Interpretaes: 1) ELE
confere uma classificao MESMA em leis Federais e Tratados
Internacionais; 2) Uma that confere classificao Mais Elevada Ao Governo
Federal
693
CSJ Mxico. Amparo 2069/1991, tese plenaria P. C / 1992, o Federal Judicial
Weekly N 60, 8
th
Epoch, em dezembro de 1992, p. 27.
Ttulo: "Leyes y Federales Tratados Internacionais. Tienen la Misma jerarqua
Normativa. "
694
CSJ Mxico. Amparo 1475/1998, tese plenaria P. LXXVII / 1999, Federal
Judicial Weekly, Vol. X, 9
th
Epoch, Novembro de 1999,
p. 46. Ttulo: ". Tratados internacionales S ubican jerrquicamente POR
encima de las leyes federales y en Plano de segundo un
respecto de la constitucin federal ".
Pgina 158
142
Em 13 de fevereiro de 2007, o Tribunal de Justia confirmou ESTA tese em
Uma deciso dividida 6-5, EMITIDO em Conexo
Uma com demanda de amparo em Acordos de Livre Comrcio.
695
Essas decises mostram Uma Tendncia em favor de Uma Mais
Recepo Aberta do Direito internacional, mas a Diferena marginal NAS
votaes also Revela Como controverso
foi e continua a Ser hum Problema no Mxico. Alm Disso, os antes da
deciso de 2007, era de se Esperar
that o Tribunal de Justia Iria Decidir Sobre hum Tratamento especial HRT
para, mas nenhuma declarao foi Explicita Feito da Neste
Respeito.
O Espao normativo diferente pargrafo a constitucionalizao da HRT na
comparao Chile e Mxico
PODEM Ser Melhor observadas com to Recentes Tentativas de
constitucionalizao Politica de HRT. Em 2007
Proposta perante a Cmara dos Deputados do Chile, argumentou-se that,
Tendo em Conta a
constitucionalizao de Direitos Protegidos internacionalmente POR Meio de
5,2 Artigo da Constituio, a HRT
tornar-se parte da "Constituio material de de" fazer Chile e, portanto, um
Reconhecimento Expresso do
Hierarquia constitucional da HRT foi exigido. Palavras o Em Otras, o Projeto
de Lei S faria algo explcito
Que surgir uma Partir da Interpretao das disposies constitucionais
vigentes. Outros Argumentos also were
143
estao dispostos a HRT constitucionalizar OU So limitados Por Um texto
Rgido, PODE-SE Argumentar Que, enquanto o
144
Da MESMA forma, nos ltimos anos, Uma Participao Mais Activa
nenhuma Sistema inter-americano comeou a
change uma apatia tradicional de Atores Domsticos em USAR uma
linguagem dos Direitos Humanos. O InterComo decises da Corte Interamericana em Castaeda-Gutman ,
702
Campo Algodonero
703
e Radilla Pacheco- Vontade
provavelmente TEM UM grande Impacto na Jurisprudncia mexicano e Sobre
a postura da Suprema Corte mexicana
vis--vis HRT. De especial Interesse E uma Compreenso e Recepo no
Mxico fazem Seguinte
declarao da Corte Interamericana em Radilla-Pacheco :
Sem Que Diz Respeito s Prticas Judiciais, este Tribunal estabeleceu, na
SUA Jurisprudncia, Que Consciente de um that
Juzes e Tribunais Nacionais estao sujeitas Ao Estado de Direito e Que,
portanto, enguias So Obrigados a aplicar
Regulamentao em um de vigor no mbito do Sistema legal. Mas Uma Vez
Que hum Estado tenha ratificado hum TRATADO internacional de Como
da Conveno Americana, Juzes SEUS OS, Como parte do Aparelho do
Estado, also So submetidos a ELA, obriga that
-Los pargrafo se certificar de that como disposies da Conveno No So
afectadas Pela Aplicao de leis contrrias
Seu um Objeto e finalidade, e that they NO faltam Efeitos Jurdicos A Partir
de SUA Criao. Em outras palavras, o
Judicirio exerce hum "controle de convencionalidade" ex officio between OS
regulamentos Nacionais e da
Conveno Americana, evidentemente, no mbito das respectivas
Competncias e Os correspondentes
regulamentos processuais. Dentro Dessa Tarefa, o Judicirio DEVE ter em
considerao NO Apenas o TRATADO, mas tambem
145
Pela Assemblia Nacional Constituinte em 1986), from that a Constituio
prevalece Sobre QUALQUR Lei Ou
TRATADO, mas em Questes de Direitos Humanos a HRT ratificada Pela
Guatemala prevalecer Sobre O Direito interno.
708
Um grande debate Sobre o alcance da Expresso "Direito nacional" surgiu. G
UTIRREZ DE
C
OLMENARES
709
Afirma Que o Artigo 46 da Constituio TEM Sido uma norma MAIS
controversos fazer
Constituio da Guatemala Porque uma expression "Direito nacional" poderia
Ser Interpretado de forma a Incluir uma
Constituio. ASSIM, na Opinio de Juristas Alguns, ESTA norma eA lei de
amparo reconhecer
146
44.
716
No entanto, a HRT TEM NEM o Poder de Change uma Constituio NEM
uma Autoridade pargrafo derrogar
Normas fazer constitucional texto, de MoDo Que DEVE Ser Incorporada em
harmonia com o Conjunto de constitucional
normas.
717
Tendo em Conta o Artigo 204 da Constituio,
718
o Tribunal Constitucional also that argumentou o Princpio
da supremacia constitucional obriga Autoridades como uma Agir de a Acordo
com a Competncias atribudas cabelo
a Constituio. Em particular, OS Juzes devem Respeitar o principio de that
uma Constituio prevalece Sobre
QUALQUR lei TRATADO ou.
719
Alguns Juristas argumentam Que o Artigo 204 E UMA Regra Geral Que
estabelece o
Hierarquia do Sistema jurdico, mas DEVE Ser interpretada em harmonia com
o Artigo 46 da Constituio,
O Que seria Uma Exceo Regra Geral, indicando that EM determinadas
Questes ( SEJA OU, Direitos Humanos),
Tratados ratificados Pela Guatemala TEM preeminencia nenhum interno
Direito, inclundo uma Constituio.
720
Este
Interpretao seria Compatvel com o Artigo 114 da Lei de Amparo, Habeas
Corpus e
Constitucionalidade, Segundo um qua "os Tribunais devem Respeitar o
principio de that uma Constituio prevalece
Sobre QUALQUR Estatuto e TRATADO internacional; MESMO that in
Questes de Direitos Humanos, aceite e
Tratados Internacionais ratificados E Convenes Pela Guatemala
prevalecer. "
721
No entanto, o constitucional
Tribunal de Justia rejeitou ESTA Interpretao.
716
"[E] l hecho de que la Constitucin haya establecido esa supremaca sobre el
Derecho interno debe entenderse Como su
reconocimiento a la evolucin que en materia de derechos humanos se ha
dado y tiene que ir Dando, pero es su jerarquizacin
la de ingresar al ordenamiento jurdico con carcter de norma constitucional
que concuerde con su Conjunto, pero con Nunca
potestad reformadora y Menos derogatoria de sus preceptos por la
eventualidad de entrar en contradiccin con Normas de la
propia Constitucin, y este ingreso se Daria No Por va de su artculo 46, con
sino el artculo 2. -en consonancia de la
Convencin- por la del cartilha prrafo del 44 constitucional (...)
El articulo 46 contos jerarquiza derechos humanos con rango Superiores a la
legislacin ordinaria o derivada, pero no puede
reconocrsele ninguna superioridad sobre la Constitucin, Porque si contos
derechos, en El caso de Serlo, guardan armona con
la misma, entonces su ingreso al Sistema normativo Nenhum problema tiene,
pero si entraren en contradiccin con la Carta Magna,
su efecto sera modificador o derogatorio, lo cual provocara conflicto con las
clusulas de la misma que garantizan su rigidez y
superioridad y con la Disposio que Unicamente el poder constituyente o el
refrendo popular, segn el mar Caso, tienen
facultad reformadora de la Constitucin. (Artculos 44 tercero prrafo, 175
prrafo primero, 204, 277, 278, 279, 280 y 281 de la
Constitucin Poltica). Por otro lado, la pretenso de preeminencia sobre la
Constitucin tendra SENTIDO si la norma
convencional entrase en contravencin con la primera, puesto que la
compatibilidad NO ofrece Problemas a la luz de lo
establecido en el artculo 44 constitucional, pero Resulta que el Poder Pblico
guatemalteco EST limitado a sus ejercer
funciones dentro del marco de la Constitucin, por lo que no concurrir podra
al Aperfeioamento de un convenio o TRATADO
internacional que la contravenga (...) "(grifo Nosso). CC Guatemala. Dirio N
18, expediente N 280-90, pgina n 99,
governando: 1990/10/19.
717
Veja tambm: CC Guatemala. Dirio N 59, N 482-98 expediente, pgina N
696, de Resoluo :. 1998/04/11 Cf. Luis Ernesto
Cceres Rodriguez, 2005, 139-146.
718
. Constituio da Guatemala Artigo 204: " Condiciones esenciales de la
Administracin de Justicia . Los Tribunales de justicia en
Toda resolucin o sentencia observarn obligadamente el principio de que la
Constitucin de la Repblica prevalece Sobre
cualquier ley o TRATADO. "
719
"Uno de los principios fundamentales que Informa el derecho guatemalteco es
el de supremaca constitucional, que implica
que en la cspide del ordenamiento jurdico esta la Constitucin y ESTA,
Como ley suprema, es vinculante Paragrafo gobernantes y
gobernados hum efecto de lograr la Consolidao del Estado Constitucional
de Direito. Esa superlegalidad se reconoce, con
Preciso absoluta, en tres artculos de la Ley Fundamental: el 44 que dispone
que sern nulas de pleno Direito las leyes y
Disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan,
restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitucin
garantiza; el 175 que Afirma que ninguna ley podr contrariar sus
Disposiciones y que las que Violen o tergiversen sus
Mandatos sern nulas de pleno Direito; y el 204 que que establece los
tribunales de justicia en Toda resolucin o sentencia observarn
obligadamente el principio de que la Constitucin prevalece Sobre cualquier
ley o TRATADO (...). "CC Guatemala. Dirio N 42,
Expediente N 639-95, pgina N 23, governando:. 11.12.1996 Veja tambm:
Dirio N 59, N expediente 1200-1200, pgina N 59, nenhum Poder:
2001/03/29.
720
Cf. Rodolfo Rohrmoser de 2001.
721
Lei de Amparo, Habeas Corpus e Constitucionalidade. Artigo 114: "Los
Tribunales de Justicia observarn siempre el principio
de que la Constitucin prevalece Sobre cualquier ley y TRATADO
internacional, o pecado perjuicio de que en materia de derechos
Humanos prevalecen los Tratados y Convenciones internacionales y aceptados
ratificados POR Guatemala. "
Pgina 163
147
Outro Exemplo de Uma Interpretao restritiva PODE Ser encontrada na
Jurisprudncia Sobre o Artigo 175 fazer
Constituio, estabelece that that that violem leis Normas constitucionais
So ipso jure nula.
722
Embora o Tribunal de Justia reconheceu a Hierarquia constitucional de HRT,
No deduzida a Partir Desta classificao that
HRT PODE INTEGRAR o parametro de constitucionalidade; "preeminencia"
Significa APENAS Prevalncia Sobre
Leis Nacionais.
723
This tese TEM Sido Aplicado pargrafo rejeitar Aes de
inconstitucionalidade em that uma violao
148
Disposies Antes da Atual Constituio, nenhuma Constituio brasileira no
tinham INCORPORADO
Hierarquia normativa e, com Exceo de algumas Tentativas pargrafo
estabelecer uma superioridade de Tratados Internacionais
Sobre O Direito interno em Uma norma constitucional ( Por Exemplo, 1.934
Constituio e Constituio de 1988,
728
eo
debater Sobre a reforma constitucional de 1994
729
), A Definio do escalo between Tratados e leis foi
Competncia fazer um Supremo Tribunal Federal (STF). Tratados de Direitos
Humanos, Como O Outro
Tratados Internacionais los Geral, were considerados Iguais na classificao
Par como legislaes Nacionais. Na Verdade, Nenhum
dos ex-Constituies se REFER expressamente a HRT, em parte por causa
do Nmero limitado de HRT
Que o Brasil havia ratificado as antes de 1988
730
e em parte devido AO DOS carater autoritrio regimes
Ao Abrigo do qua como Constituies were ELABORADOS ( Por
Exemplo da Constituio de 1969). Artigo de 5,1 a 1988
Constituio incorporou uma clusula de auto-Execues de Direitos e
Garantias de Fundamentos
731
e 5,2
Uma clusula inclua Aberta afirmando Que OS DIREITOS e Garantias
consagrados na Constituio NO Fazer
Outros excluir Que resultam do regime e dos Princpios POR ELA adotados,
OU A PARTIR da internacional
Tratados de that o Brasil E signatrio.
732
Apesar de fazer Fato that uma clusula Aberta NO foi Uma Inovao
nenhum brasileiro Direito Constitucional (foi
Incluido na Constituio de 1891
733
149
a)
O bloco de constitucionalidade na Doutrina e Jurisprudncia brasileira
Uma escola de Pensamento difundido no Brasil J Existe em favor do
Reconhecimento fazer constitucional
posto de HRT.
735
J
OSINO
N
ETO
, Nsa Inspirado Escritos de professora argentina B
IDART
C
AMPOS
, Definir
o bloco de constitucionalidade Como hum Conjunto normativo de
disposies, Princpios e Valores Que No So
formalmente nenhum texto da Constituio, mas So uma Constituio
materiais; ELE Defende uma Hierarquia constitucional
da HRT com base de no article 5,2 da Constituio.
736
Alguns Par Autores, E Possvel inferir that todos
Tratados that instituem OS DIREITOS de Fundamentos TEM Hierarquia
constitucional
737
OU, cabelo Menos, merecem hum diferenciada
estado.
738
Para F
Lavia
P
IOVESAN
, A Constituio de 1988 assimila OS DIREITOS dos ratificado internacional
Tratados Como DIREITOS constitucionalmente Protegidos, O Que implica
that cessos DIREITOS Tem a Natureza de materiais
Constituio e So, portanto, auto-Execues.
739
Por Lado Outro, o STF NO foi indiferente Doutrina do bloco de
constitucionalidade , mas Que Tem APENAS Utilizado o Conceito Como
hum parametro de Controlo, inclundo, Alm do
texto constitucional, OS Valores e Princpios do Direito natural.
740
Por Exemplo, em hum directa
Ao de inconstitucionalidade de 2002,
741
o STF enfatizou a importancia de desenhar OS limites da
Bloco Abstrato constitucional no Controle; A SUA delimitao Precisa de e
fundamentais, uma de FIM
determinar o carater constitucional OU inconstitucional dos Atos estatais
submetidos Ao Controle.
Na Verdade, de a Acordo com o STF, uma Idia de inconstitucionalidade (UO
constitucionalidade) implica Uma Relao that
pressupe uma Avaliao da Compatibilidade vertical da UM ACTO com o
Que qualificado Como o
de base de SUA existencia, Validade e efficacy. Para ESSE Efeito Especfico,
a identificao do parmetro
150
constitucionalidade "e" parmetro constitucionais "Sinnimos Como.
742
This Abordagem EST Prximo Idia de
Bloco de constitucionalidade lato sensu ( cf. infra , Capitulo III.A.3.b)
Posteriormente, o STF argumentou Que hum Conceito Mais AMPLO de
Constituio, O Que inclui Valores,
Princpios e Normas algumas infraconstitucionais, amplia a Prpria Noo
fazer Que
constitucional / inconstitucional Porque QUALQUR disposio interna
devem Estar Subordinadas s Normas
Definida Como Parmetros constitucionais. O Tribunal Citou G
OMES
C
ANOTILHO
743
Ao proporcionalidade Dois
definies do parametro de constitucionalidade:
1. O parametro constitucional E uma Constituio Escrita OU como leis com
Hierarquia constitucional formal;
Por conseguinte, a constitucionalidade dos Atos normativos S PODE referirse a Normas e Princpios Escritos
da Constituio e Outras leis constitucionais formais. O STF chama This
Opo o "Bloco de
Constitucionalidade ".
744
2. O parametro constitucional E a Ordem constitucional global; ASSIM, um
Reviso constitucional de
Atos normativos DEVE Ser realizada NO So de a Acordo com como
Normas Escritas e Princpios da
constitucionais leis, mas TAMBM OS Principios de No-Escrita that So
Necessrios pelo "Esprito" ou "valores"
da Ordem constitucional global.
O STF reiterou OS Argumentos de decises Anteriores,
745
SEM UMA das escolher alternatives. Em
essas decises, OS Conceitos Mais amplos de Direito Constitucional NO
Teve hum Efeito Sobre real como decises
em TERMOS de Hierarquia normativa mas no Que Diz Respeito s
Dimenses da temporais
Controle de constitucionalidade. ASSIM, Parece Que, embora o Tribunal de
Justia TEM lidado com o Bloco de
Doutrina constitucionalidade, No aplicou uma Concesso de Hierarquia
constitucional internacional HRT um soluo Uma
Abordagem constitucional
746
mas Meramente pargrafo lidar com pr-judiciability de Aces
inconstitucionalidade Casos
742
"[O] s tratadistas (...), em vez de formularem hum Conceito nico de
Constituio, costumam referir-se a Uma pluralidade de
acepes, Dando ensejo Elaborao Terica Fazer Conceito de bloco de
constitucionalidade (UO de parametro constitucional),
Cujo significado - revestido de Maior Ou de menor abrangncia de materiais Projeta-se, tal SEJA o SENTIDO Que se LHE DE, Alm Par
da totalidade das Regras constitucionais Meramente Escritas e dos Princpios
contemplados, explicita implicitamente OU, NO
Corpo normativo da Prpria Constituio formal, Chegando, MESMO
COMEU, um Compreender Normas de carater infraconstitucional,
de que vocacionadas um desenvolver, em Toda a SUA plenitude, hum eficcia
dos postulados e dos preceitos Inscritos na Lei
Fundamental, viabilizando, Desse modo, enviar um e hum em Funo de
Perspectivas conceituais Mais Amplas, Uma concretizao da Idia de
Ordem constitucional global. " Ibid .
743
151
de Reformas constitucionais.
747
Com a Emenda Constitucional 2004 ESTA NO foi Abordagem
imediatamente alterada. Uma Questo de Por Que o STF TEM APENAS
modificado gradualmente e moderadamente SUA
posio apesar das Mudanas significativas no texto constitucional PODE Ser
respondida com Uma Anlise
da Evoluo da Jurisprudncia SUA, Como hum Processo Dependente do
Caminho
Criando o Caminho: Prevalncia de Direito interno Sobre Direito
Internacional
Uma Variedade de decises demonstra that o STF segue hum Processo
fortemente Dependente do Caminho when
lidar com a patente de Tratados Internacionais. No ltimo ano dos setenta,
Quando o Tribunal de Justia declarou that
Tratados Internacionais desfrutar Apenas o posto de Uma lei Ordinria, ELE
CRIOU Realmente Uma institucional
equilibrio de Prevalncia do Direito interno Sobre a lei internacional that
tende a Ser auto-Reforo e
provou resistente ser, MESMO de para emendas constitucionais. Por
Exemplo, apos a assinatura do
Tratado de Assuno, that CRIOU o Mercosul, a tese de Paridade Permitidos
treatment directivas do Mercosul
e Tratados Como meras leis Ordinrias that PODEM Ser Modificados atraves
da Legislao nacional subsequente
(Corroendo Compromissos OS / Obrigaes Polticas e Econmicas adotadas
a nivel inter-governamental);
ELE TAMBM permitiu that o pas importar medicamentos genericos atraves
de Normas Nacionais that So contrrias Ao
Acordos da OMC. O retorno institucional e social, positivo CRIOU Retornos
crescentes e
Aumentar OS Custdio de Escolhas alternatives. Endgenos disparadores de
Curto Prazo ( Por Exemplo, Nmero de Crescente
decises divergentes dos Tribunais Inferiores, cf. D.3.c) OU precipitantes
exgenas (Exemplo POR, Uma reforma constitucional,
cf. D.3.d) poderia provocar Mudanas parciais na Trajetria Mas, Mais do
Caminho-de ruptura, ELES TEM
Produzido meras adaptaes pargrafo um Trajetria inicial. At 2008, a
Paridade between um tese de Brasil
Tratados Internacionais e Nacionais leis Era Uma "Paridade" Suspeito that
constantemente Jogado a favor da
primazia das Normas Internas, dependendo se uma norma internacional foi
ratificada Antes da
Estatuto interno (Para Que a Regra lex posterior derogat legi
priori APLICVEL) OU se, uma norma internacional
era posterior (nestes Casos, o STF decidiu that como Normas Internacionais
So Gerais e invocou uma Regra
lex specialis derogat legi generali ).
O Problema da rigidez institucional PODE Ser visto Como Uma Possvel
explicao da Dependncia Caminho. O STF
E tanto hum tribunal de ltima Instncia e hum tribunal constitucional, com
Uma historia que remonta Ao 19
th
sculo.
Como O Mais alto tribunal de Um pas de Direito Civil, a maioria E seguido
Uma Tradio Jurdica civilista. Apesar do Fato
Que o Tribunal de Justia nao tem uma Estrutura e Procedimentos OS
Adequado necessary pargrafo hum Controle efetivo Sobre
a constitucionalidade da Legislao, that funcionava Como hum tribunal
constitucional com uma mentalidade de hum cassao
tribunal.
Na Primeira Metade fazer 20
th
Sculo, E Possvel Encontrar algumas decises esporadicas e isoladas do STF
Sobre a Hierarquia dos Tratados Internacionais Que reconhecem a primazia
dos Tratados Internacionais Sobre
Leis Nacionais.
748
A Primeira deciso that Tratou intensivamente com a Questo da Hierarquia
das
Tratados Internacionais e estabeleceu o Sistema de Paridade foi o Recurso
Extraordinrio N 80.004 de
1977, um Caso Sobre o Conflito Entre a Conveno de Genebra de 1930,
estabelece that Uma Lei Uniforme Par
Letras de Cmbio e notas promissrias ( OU SEJA, No-Relacionadas com
Questes de Direitos Humanos) e Uma subsequente
747
Nos Casos Acima citados, o STF declarou a pr-judiciality da Ao de
inconstitucionalidade, devido reforma da
texto constitucional that foi invocado cabelo requerente; cf. Por Exemplo, na
Ao de Inconstitucionalidade 595-2 / ES: "A superveniente
das alterao / supresso Normas, Valores e Princpios Que se subsumem
Noo conceitual de bloco de constitucionalidade,
POR importar em descaracterizao Fazer parmetro constitucional de
Confronto, Faz instaurar, em sede de Controle Abstrato,
Situao configuradora de prejudicialidade da Ao Direta, legitimando,
Desse Modo (...), a extino do Processo de Anomala
Fiscalizao Concentrada de constitucionalidade ". O Bloco E ENTO
Definido here Como o Direito Constitucional ACTUALMENTE em vigor
( Ordem constitucional vigente ).
748
Cf. STF. Julgamento do Pedido de Extradio N 07 de 1913 (that declarou
APLICVEL hum TRATADO, apesar de existente
subseqente Legislao Ordinria Que se opunha um ELE); Apelao Cvel
N 7.872 de 1943 (that that declarou Uma lei Ordinria
NO revogou disposies de hum TRATADO internacional); e . Apelao
Cvel N 9.587, Unio Federal vs Cia Rdio Internacional do
Brasil , de 1951 (em that o STF decidiu Que hum TRATADO revogada
estatutos Nacionais Anteriores). cited POR Flvia Piovesan, 2008, 50.
Pgina 168
152
Decreto-Lei. O STF optou Pela utilizao da Regra lex posterior derogat legi
priori e reconheceu um
Aplicao da Legislao vigente delegado that foi promulgada Apos o
TRATADO.
749
Um dos
Argumentos fazer Tribunal foi uma ausencia de Uma norma constitucional
Sobre a Questo, de um Modo de Prevalncia
OS Tratados NO poderia Ser inferida.
750
A tese de Paridade NO foi incluido na Constituio de 1988; a posio do
STF Sobre o posto de
Tratados Internacionais los Geral e, em particular, um NO Mudou TRH,
apesar de o Artigo 5,2 OE
Notvel Sensibilidade em prol dos Direitos Humanos em varias passagens da
Constituio. G
ALINDO
751
ofertas
Uma Variedade de Razes de that eu selecionar cinco: 1) a Comunidade
Jurdica assimilado como Inovaes
contida na Constituio de 1988. Por isso ano Mais tarde; 2) se o Artigo 5,2
deviam Ser interpretadas em favor do
uma Hierarquia constitucional de TRH, uma Constituio de 1988 trios de
Ser visto Como desviar fazer
Tradio Jurdica brasileira Sobre a Relao Entre o Direito internacional e
Domstico; 3) o InterCorte Interamericana de Direitos Humanos era AINDA NO To Ativa Como
E Hoje do Brasil aceitou NO A SUA
jurisdio contenciosa At 1998; 4) havia Uma Crena between OS Membros
da Comunidade Jurdica that
a Constituio de 1988 J havia consagrado Tantos DIREITOS that OS
DIREITOS Protegidos Pelo Direito internacional
153
c)
Continuao Caminho em Conflitos Entre Tratados de Direitos Humanos
e da
Constituio
Como mencionado, um tese de Paridade foi Aplicado Para Todos OS Tratados
Internacionais, sem distino especial em
favorecer da HRT. O Tribunal confirmou em particular, uma tese de Paridade
em varias decises Relacionadas com civis
Priso POR Dvida. Artigo 5, LXVII, da Constituio permite um Priso
Civil de hum
devedor considerado Depositrio infiel.
754
Mas o Artigo 11 da CCPR dispoe Que ninguem Ser
aprisionado Pela nica Razo de uma incapacidade de Cumprir Uma
Obrigao contratual e fazer article 7,7 da
Pacto de San Jos probe A Priso Dvida POR civil Salvo sem Caso de Uma
Ordem de hum
Autoridade Competente Judiciria expedidos em descumprimento de
Obrigao Alimentar.
Dentro do Sistema judicirio, Uma Tendncia divergente surgiu a Partir de
Baixo: Juzes Ordinrios no Brasil comeou a dar
Aplicao preferencial Ao HRT Acima mencionado, mas EM habeas corpus n
72.131, de 1995,
755
o
154
This justificao, da Ordem constitucionais de da HRT Nao encontrou Apoio
between pgina Outros OS Membros fazer
Tribunal de Justia.
760
Justia N
ELSON
J
OBIM
, Por Exemplo, argumentou that, Durante O Processo de Elaborao da
Constituio
Artigo 5,2 foi incluida APENAS Como Uma clusula Aberta de Direitos e
Que existem Otras Formas de estender um
Lista de Direitos constitucionais reconhecidos, inclundo OS EM Tratados
Internacionais, mas a Vontade dos eleitores
De: No era uma constitucionalizao dos Tratados PROPRIOS. Alm Disso,
o Reconhecimento de
Hierarquia constitucional a HRT implicaria that OS Processos de reforma
constitucional No So Mais
Exclusivamente conduzida POR Regras Nacionais.
Apesar Votos isoladas Sobre a possibilidade de se mudar a Jurisprudncia, um
tese de Paridade foi
mantida EO precedente de HC 72.131 confirmada foi decises em varias.
761
No entanto, devido
falta de carcter vinculativo das precedentes da Corte, muitos Juzes de
Primeira Instancia ( Exemplo POR . o Superior
Tribunal de Justia ) argumentou that, apos a ratificao da Conveno
Americana, civil Priso
PARA O endividamento J NO Fazia parte da Legislao brasileira. Essas
inconsistncias no Sistema legal
demonstrou a necessidade de reforma constitucional Uma; no entanto, Juzes
OS fazer numerosos EM negou STF
vota que no Caso da Priso afazeres civis Estado incorre NUMA violao do
Sistema Interamericano
dos direitos humanos.
762
No entanto, MESMO Dentro do STF, houve Vozes that advogam uma
reforma.
763
d)
A Emenda Constitucional 45/2004: Um Caminho-de quebra Reforma?
Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, foi reforma Uma that
judicial tentou
resolvedor como inconsistncias. Primeiro, de ele introduziu uma figura de
smula vinculante ( smula vinculante ), de MoDo
Que Juzes de Primeira Instancia (e do Poder Executivo) desen Seguir a
Jurisprudncia do STF e, portanto,
155
O Sistema difuso pargrafo hum modelo Mais Concentrado, Mudana that
POR SUA vez representao Uma grande na
o papel do STF Toda em uma infra-estrutura Democrtica.
Em Segundo lugar, ampliou a legitimidade pargrafo ajuizar Aes Diretas de
Inconstitucionalidade, O Que permitiu Casos
Que ERAM Tipicamente indivduos submetidos a Serm Ao STF. ISSO
Explica Que nsa ltimos ano
o STF TEM lidado com OS Procedimentos constitucionais em Diversos
debates de Direitos Humanos em that Cidados OS
TEM UM Interesse Mais directo ( por exemplo . Relaes fazer sexo
MESMO, a Violncia contra as Mulheres, Direito de Acesso AOS
OS Arquivos de violaes dos Direitos Humanos Durante a Ditadura militar,
uma Pesquisa COM Clulas-tronco)
e ganhou visibilidade na sociedade brasileira e no Nvel internacional. Este,
POR SUA vez, aumentou
o Custo de Manter uma Abordagem civilista tradicional do Tribunal de Justia
e e Um incentivo para Usar hum Mais
vista Constitucionalista internacional NAS SUAS decises. Este Processo foi
reforado com como alteraes
na Composio do Tribunal de Justia desde 2003.
764
Em Terceiro Lugar, uma emenda constitucional clusula 3 aditado Ao Artigo
5. De a Acordo com uma disposio nova,
Tratados de Direitos Humanos Aprovados em Cada Casa do Congresso
Nacional, em Dois turnos Tres Por
Presidente Lula da Silva nomeou sete dos onze Ministros Atuais do STF.
765
Constituio do Brasil. Artigo 5. 3: "Os Tratados Internacionais E
Convenes Sobre Direitos Humanos que FOREM Aprovados,
em Cada Casa do Congresso Nacional, EM Dois turnos, POR Trs quintos dos
Votos dos respectivos Membros, Serao
s equivalentes emendas constitucionais ".
766
STF. RE N 466.343 / SP, 22.11.2006, Rel. Min. Cezar Peluso (ver, em
particular, o voto do Ministro Gilmar Mendes). Reiterou
nenhuma HC N 90.172, 05.06.2007, Rel. Min. Gilmar Mendes.
767
"Nossa Constituio Federal expressamente NO preve Uma garantia Fazer
Encerramento do Processo em Prazo Razovel, mas,
Como sabemos, contemplou NO SOMENTE Uma Previso Genrica Fazer
devido Processo legal (CF, art. 5, LIV), seno tambm hum
Regra de que OS DIREITOS e Garantias Nela expressamente contemplados
NO excluem Outros decorrentes dos Tratados
Internacionais (art. 5, 2) ". STF. HC N 88.025 / ES, 13.06.2006,
Rel. Min. Celso de Mello.
768
"No constitui demasia assinalar, um Neste Ponto, analisada a Funo
defensiva soluo Uma Perspectiva global, que O Direito de
Presena that REU na Audincia de Instruo penal, especialmente quando
preso, Alm de traduzir Expresso concreta do Direito
de Defesa (Mais especificamente da prerrogativa de autodefesa), tambm
Encontra Suporte legitimador Convenes EM
Internacionais que proclamam a essencialidade Dessa franquia processual, que
compe o proprio Estatuto Constitucional do
Direito de Defesa, enquanto Complexo de Princpios e Normas de que
amparam QUALQUR acusado em sede de persecuo
criminal, MESMO Que se trate de ru processado POR suposta Prtica de
crimes hediondos Ou de hum Estes delitos equiparados ".
(nfase no original). STF. HC N 86.634 / RJ, 18.12.2006, Rel. Min. Celso
de Mello.
Pgina 172
156
TRATADO, Que Tem o Efeito de um Change Legislao nacional
anterior. ISSO refora uma Idia de that a HRT
TEM UM mero Estatuto jurdico.
769
A posio foi revista em Uma deciso de 2008 (com base de na Priso Civil
de Depositrio infiel em
"Bem sopesada A Questo, tenho Para Mim Que o Direito ao duplo grau de
jurisdio TEM estatura constitucional, AINDA que a UM
Carta Magna Uma ELE NO FAA Meno Direta, Como o fez a
Constituio de 1824. ISSO Porque entendo Que o Direito ao devido
Processo legal, abrigado no 5, LIV, da Lei Maior, Contempla Uma
possibilidade de Reviso, POR tribunal superior, de Sentena
proferida POR Juzo monocrtico. (...) Que se MESMO LHE negue
envergadura constitucional, jurisdio o Direito ao duplo grau,
estabelecido no Pacto de San Jos, a meu ver, desen prevalecer Sobre o
art. 594 do CPP. Primeiro, Porque tal Direito,
entrevistou luz de Uma hermenutica contextual, desenvolvida por, Outros
Dentre, POR Jos Afonso da Silva, integra o Sistema
ptrio de Direitos e Garantias de Fundamentos (...) DEPOIS, Porque a
incorporao SUA Ao ordenamento jurdico nacional foi
posterior edio do Cdigo de Processo Penal, Uma Vez Que a ratificao da
Conveno Interamericana de Direitos
Humanos Cabelo Brasil, conhecida Como Pacto de San Jos, deu-se em 1992
". STF. HC N 88.420 / PR, 17.04.2007.
770
"Desde a adeso do Brasil, sem QUALQUR reserva, AO Pacto Internacional
dos DIREITOS Civis e Polticos (art. 11) e
Conveno Americana Sobre Direitos Humanos - (Art. 7, 7) Pacto de San
Jos da Costa Rica, Ambos Nenhum ano de 1992, NO h
Mais de base de Paragrafo legal Priso Civil do Depositrio infiel, PIs o
carater especial Desses Diplomas Internacionais DIREITOS SOBRE
Humanos lhes reserva lugar Especfico Nenhum ordenamento jurdico,
estando Abaixo da Constituio, porem Acima da Legislao
interna.
O Estatuto normativo supra legal dos Tratados Internacionais de Direitos
Humanos subscritos Cabelo Brasil Torna inaplicvel Uma
Legislao infraconstitucional com ELE conflitante, SEJA ELA OU posterior
anterior Ao ato de adeso. "STF. Smula fazer RE N
349.703 / RS, 2008/03/12, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Cf. also o HC 87.585 / TO, 03.12.2008.
Rel. Min. Marco Aurlio:
"A Circunstncia de o Brasil haver subscrito o Pacto de So Jos da Costa
Rica, Uma limitar A Priso POR CIVIS Dvida Ao
descumprimento inescusvel de Prestao alimentcia, conduz Inexistncia
de Balizas visando eficcia que Fazer Nenhum previsto
inciso LXVII do Artigo 5 da Constituio Federal, preceito que, hum
Evidncia Toda, NO SE Mostra auto-APLICVEL, MESMO COMEU ante
O Silncio Quanto Ao Perodo de custdia. Em Sntese, com a
INTRODUO, No Cenrio jurdico nacional, Fazer Pacto referido,
derrogadas restaram Como Normas Legais estritamente definidoras da Priso
Fazer Depositrio infiel. "
771
Veja: Galindo de 2006, 16 ff.
772
"(...) [A] o AFIRMAR o referido Paragrafo Que Tem Estatuto de emenda
Constituio APENAS Tao e fazer SOMENTE OS Instrumentos
Aprovados Internacionais em Ambas as Casas do Legislativo Federal, Por
maioria de 3/5, EM Dois turnos - mesmos Requisitos
formais do Processo legislativo das Emendas Constituio -, Determina,
contrariu sensu, que OS Tratados Internacionais que
NO FOREM Aprovados Mediante tal Procedimento, MESMO versando
Sobre Direitos Humanos, Terao o Nvel hierrquico de mera
Ordinria lei. Tal disposio constitui hum inegvel retrocesso em Matria de
Proteo e efetivao dos Direitos Humanos NO
Brasil. "Lus Fernando Sgarbossa de 2005.
773
Constituio do Brasil, Artigo 60, 4: "No Ser Objeto de Uma Proposta de
Deliberao Emenda tendente a abolir: (...) IV - OS
DIREITOS e Garantias indivduos ".
774
Cf . Anselmo Henrique Cordeiro Lopes, 2005.
Pgina 173
157
Os Novos Desenvolvimentos constitucionais, mas, AO MESMO ritmo that
Preserva o status quo com uma rejeio
da Hierarquia constitucional da HRT ratificado as antes da alterao (Que So
o ncleo internacional e
Interamericano HRT). No entanto, desde that OS Votos Internos na Hierarquia
de HRT So divididas, Uma
deciso Caminho de quebra se PODE Esperar no Futuro Prximo when se lida
com hum tratado de Direitos Humanos
aprovada com como exigncias DO ARTIGO 5,3.
E.
C
ONCLUDING
R
EMARKS
O Primeiro Captulo Tratou de hum vertical ("top-down") Processo de
constitucionalizao fazer Interamericano
Tratados; analisou uma forma Como a Corte Interamericana reconheceu OS
Direitos Humanos Interamericanos
Tratados Como Normas Que prevalecem Sobre O Direito interno atraves da
Jurisprudncia SUA Relativa Ao Artigo 2 do americano
Conveno e da Doutrina do Controle de convencionalidade. O Segundo
Captulo foi confinado
Estudo dos Processos constitucionalizao fazer HRT "de Baixo" que Teve
lugar em Um
forma heterrquica em Vrios Pases latino-Americanos. O Ponto de Partida
da Presente Captulo
Uma foi Anlise e comparao de Dois Casos em that uma
constitucionalizao da HRT foi o
PRODUTO de hum a Acordo between como elites e actores Polticos ( cf . A
Seo Sobre a Argentina e Venezuela)
ocorreu eA Observao subsequente that uma constitucionalizao da HRT na
Amrica Latina
principalmente Como hum Processo gradual de auto-Afirmao judicial ( cf .
Ponto B). O foco Sobre a Questo de Como
Tribunais constitucionais TEM reconhecido Hierarquia constitucional Normas
Internacionais de ATRAVES constitucional
Interpretao Levou Anlise das clusulas constitucionais ( cf . B.1
contraditrio e B.2) e fazer
Reformas legislativas Sobre Justia Constitucional ( cf . parte B.3) invocadas
Para esta finalidade. A diferente
Were analisadas como Tcnicas de Interpretao constitucional Usadas Par
constitucionalizar o tendo HRT
A colombiana Como Jurisprudncia constitucional um estudo de caso
( cf. parte B.4), enquanto nenhuma Caso do Peru ( cf. parte
B.5) ilustrou o carater oscilatrio e reversvel da constitucionalizao eA
judicial
Caso de El Salvador exemplificou o papel that OS Cidados e como ONGs de
Direitos Humanos Tem desempenhado No processo
( cf . parte B.6). Todos Estes Casos de constitucionalizao judicial that
comeou apos constitucional
alteraes OU Reformas legislativas Sobre Justia constitucional OU
Processos constitucionais were
complementado com o Estudo de Dois Casos (Equador e Bolvia), na qua
constitucionalizao judicial
ocorreram os antes de Uma reforma constitucional, um Fim de informar-se
Sobre o valor that o judicial
constitucionalizao da HRT TEM nenhum contexto de hum Processo de
Tomada de Constituio ( cf. Seco C). O
jornal ltima Seo enfatizou that OS Tribunais constitucionais No So
Naturalmente inclinados a reconhecer constitucional
classificao pargrafo HRT e desde Alguns Casos em that OS Tribunais
constitucionais aplicaram OS Freios PARA O
Tendncias constitucionalizao Regio Lisboa a nivel nacional, SEJA POR
Resistncia Aberta ( ex . Chile, cf .
parte D.1), Uma Interpretao restritiva ( Por Exemplo, Guatemala, cf . D.2
parte) OU Por uma Margem reduzida de discricionariedade
158
estatutos e AINDA, em Alguns Casos, desfrutar de Hierarquia
constitucional. Tratados de Direitos Atualmente, Alguns Humanos
e como Declaraes estao em P de Igualdade com a Constituio, em muitos
Pases latino-Americanos. HRT
PODE, ASSIM, ser utilizados Como Parmetros de constitucionalidade; OU
SEJA, o tribunal constitucional nacional PODE
declarar a inconstitucionalidade de lei QUALQUR, Resoluo
governamental e MESMO QUALQUR Outro TRATADO, no Caso
de Conflito com hum tratado de Direitos Humanos.
775
A Maior parte dos Tribunais constitucionais latino-Americanos concordam
that um
Hierarquia constitucional de HRT TAMBM TEM Otras implicaes
significativas: 1) HRT So auto-executveis, ENTO ELES
159
Tornou-se orientaes interpretativas NO S dos DIREITOS incorporados
em Tratados Interamericanos mas MESMO
dos consagrados DIREITOS NA Constituio. Tribunais constitucionais that
deliberar Sobre as Aes de Inconstitucionalidade
OU Reclamaes de Direitos Humanos estao gora confrontados com Uma
considerao Mais Rigorosa da Interamericano
Jurisprudncia, Criando Uma Relao Mais fluida vis--vis como Instituies
Interamericanas, em particulares,
Corte Interamericana uma, that POR SUA vez PODEM exercer hum
reforados Poder Avaliao Ao Longo tribunal nacional
decises. Como PODE Ser observado, No Uma Questo hum mero citao
de decises inter-americanas pargrafo reforar uma
J tese adoptada Ao Abrigo das disposies Nacionais: Normas Judiciais interamericanas Ser PODE UM centro de
governar pargrafo Definir Uma Disputa constitucional.
Em lugar in-quarto, uma clusula primazia Como hum bloco de clusula de
Constitucionalidade ( Por Exemplo, na Colmbia e no Equador) TEM
Seu sotaque na anulao das Normas Nacionais Que No So compatveis
com HRT; Isto , na
Incluso da HRT no parametro de Controle em Aes de
inconstitucionalidade. A Hierarquia constitucional de
HRT POR ESTA clusula TEM Sido apoiado Pela disposio constitucional
fazer pro homine
Princpio, Para Que OS potenciais Conflitos Entre uma Constituio
resolvidos eA HRT So nd horizontal e,
portanto, o Princpio da supremacia da Constituio de e preservada. Onde OS
Tribunais No Tem
Chegar um hierrquico NO Uma Resoluo, um Respeito este, um HRT Nao
Integrados So nenhum parametro de
constitucionalidade (Como O Caso da Guatemala Ilustra). Finalmente, nos
Pases em that o Remdio de
amparo goza de Atributos de aes de inconstitucionalidade (Por Exemplo,
em Alguns da Amrica Central
Pases), Os estatutos that capacitam OS indivduos pargrafo invocar HRT em
Aes de inconstitucionalidade Ou de amparo
Permitido ter, na Prtica, Os Tribunais considerar HRT Como Direito
Constitucional.
Fatores Determinantes OS Par como Escolhas Feitas Pelos Tribunais
constitucionais Nem sempre So fcilmente
identificvel; OS Tribunais geralmente declaram Que o Seu Objectivo E o de
reconhecer e defender humano definitiva
Dignidade e that servir de Proteco internacional tal Misso. ELES
TAMBM referem-se a SUA Tentativa de
resolvedor de Conflitos normativos between como Normas Internacionais eA
Legislao nacional -incluindo o constitucionalmente
OU A SUA Obrigao de impedir o Estado de incorrer em Responsabilidade
internacional POR violao HRT.
Globalizao e Outras Mudanas no contexto Geral em that o tribunal
constitucional Nacional
So citados tambem pera. Mas uma identificao judicial de Normas
Internacionais Como constitucional No
neutra. A constitucionalizao do HRT TEM Sido motivada, em Alguns Casos
Por Um SENTIDO percebido de
uma injustia, uma ruptura Uma Fazer com o Passado e Como Uma Tentativa
de Recuperar a Reputao internacional DEPOIS
hum regime autoritrio ( Por Exemplo, Argentina, Panam, Peru.); foi
percebida cabelo Poder Judicirio Como hum
Significa pargrafo Recuperar a Independncia do Poder Judicial do
Executivo ( eg . Panam) OU MESMO lugar Par
restries Adicionais Sobre os rgos Polticos em Uma especie de "Batalha"
sobre como Fontes normativas ( Exemplo POR, Colmbia);
Uma Afinidade com S considerados Direito internacional devem SER
particulares ( Por Exemplo, Costa Rica.); Como o peso de
Juzes influentes that ERAM fortes defensores da constitucionalizao do
HRT Antes da SUA
nomeao nenhum tribunal ( eg . Costa Rica, Peru) e, certamente, Um certo
esforo Para Ser parte de Uma
Tendncia internacionalista pioneiro desempenha hum papel ( Por
Exemplo, Repblica. Dominicana). Em Alguns Casos No clara
se o tribunal EST Consciente do Caminho that ELE segue UO da verdadeira
Dimenso das SUAS decises, parte em grande,
devido falta de Uma bolsa de Estudos nacional that Analisa SUA
Jurisprudncia constitucional ( eg . Honduras),
mas o Fato E that uma pressao de Baixo estava Consciente: los Geral,
partidrios OS fazer
constitucionalizao do HRT em Nvel Domstico ter Sido ativistas de
Direitos Humanos e ONGs, o Pblico
Instituies, Como OS provedores de Justia OU procuraduras , grupos
transnacionais e de Defesa Comum
Cidados that utilizam litigio com a HRT, um Fim de alcanar uma Justia e
Transformaes Sociais como a nivel local,
Nvel atraves de Normas Internacionais Que So considerados Mais
poderosos, um Fim de impedir o Estado de
cumpra SUAS Obrigaes como constitucionais, Porque SUA violao NO
S viola a letra das Constituies,
Que amplamente ignorado Pelas Autoridades Pblicas, mas also afeta a
Responsabilidade internacional do Estado.
Em TERMOS Gerais, ESTA constitucionalizao "de Baixo" E o resultado
das Necessidades de Colectivas
o Estado de Direito, democracia e Responsabilidade nenhuma Exerccio do
Poder Pblico. Como RESPOSTA, muitos
Tribunais constitucionais latino-Americanos romperam com o Mtodo
positivista e filosofia, foi that
predominante na cultura judicial Durante a Maior parte do 20
th
Seculo na Regio, e NO ter Aplicado
Pgina 176
160
textualista Tcnicas de Interpretao constitucional com o Objectivo de Obter
Uma Margem Maior OU Ao Par
s atender crescentes Demandas da sociedade civil, em Contextos de
Desigualdade social e Violncia
Fraqueza institucional. A constitucionalizao do HRT TEM proporcionado
AOS Tribunais com o Poder de
Integrar O Direito internacional com o Direito Constitucional e colmatar o
fosso pargrafo between this internacionalizado
Sistema constitucional eA Realidade social. Tendo em Conta a instabilidade
Poltica Crnica e da
refundao incessante do Estado atraves de Novas Constituies ( ex . na
Bolvia e No Equador), , cabelo Menos,
reconfortante Que No So uma TRH como Variveis mas uma constante de
Direito Constitucional nacional.
De a Acordo com OS Antigos CONSIDERAES, uma figura uma Seguir
Ilustra o momento (junho de 2009)
Hierarquia normativa da HRT nsa Pases latino-Americanos Objeto de Estudo:
776
Em Concluso, Argentina, Bolvia, Colmbia, Costa Rica, Repblica
Dominicana, Equador, Honduras,
Peru, Panam e Venezuela concedeu Hierarquia constitucional a
HRT. Nenhum dos finais Anos 2000, Brasil, Chile
Mxico e mudaram-se pargrafo lhes dar Prevalncia Ao Longo estatutos
Internos; Guatemala e Uruguai
considerar OS DIREITOS consagrados nd HRT Como DIREITOS
constitucionais; e da Cmara de El Constitucional
Salvador incluiu HRT no parametro de constitucionalidade, embora tenha
dado formalmente NO
Hierarquia lhes constitucional. APENAS Paraguai Parece Manter uma SUA
Abordagem tradicional pargrafo HRT. Como
Prof. R
UTH
S
Tanley
Notou Ao Olhar este diagrama, "a Resistncia Ao a Acordo
Hierarquia constitucional AOS Tratados de Direitos Humanos deriva em
grande parte dos Estados that experimentaram Uma
Transio incompleta e / ou pactado fazer regime autoritrio, E em that uma
continuidade fazer judicial
Pessoal e Contnua Influncia do partido Poltico dominante anteriormente
soluar o autoritrio
regime (Como o PRI no Mxico e Os colorados no Paraguai) representam
entraves significativos
161
Captulo III: O bloco de constitucionalidade
Ao Colocar HRT em p de Igualdade com a Constituio, Alguns Pases
latino-Americanos TEM concedido um
Instrumentos Internacionais hum papel complementar vis--vis como SUAS
Constituies Nacionais. Mas uma Idia EST longe
de novo. Em hum Documento apresentado Antes da Vereinigung der
Deutschen Staatsrechtslehrer em 1977,
C
Hristian
T
OMUSCHAT
formulou o Conceito de vlkerrechtliche Nebenverfassung (complementar
Constituio internacional) como se segue:
Bedenkt homem, dass der smtliche genannten [Menschenrechtsv] ertrge
Ordnungsvertrge sind, Instrumente,
auf die Dauer angelegt sind dem und nach der Willen beteiligten Staaten fr
alle Zeiten Bestand haben
sollen, ENTO lt sich durchhaus von einer der Bundesrepublik
vlkerrechtlichen Nebenverfassung sprechen.
Konflikte aus dem nebeneinander sind gleichwohl nur in der politischen
wahrzunehmen Akzentsetzung.
162
lei Sistemtica Caso that sugeriu uma existencia de hum bloco de
constitucionalidade OU UM Conjunto unitrio semelhante de
Normas com classificao oficial de Igualdade. Com a Constituio de 1993
eA desconstitucionalizao da HRT, o
Tribunal Constitucional aprovou o Bloco de Constitucionalidade Doutrina,
mas com hum forte e Espanhol
Influncia italiana, portanto, APENAS that foi APOS O Fim do regime de
Fujimori that o Tribunal Constitucional USADO
a Doutrina de incorporar HRT PARA O Conjunto de Normas com Hierarquia
constitucional. Dos Outros Pases
HRT Onde were incluidos no parametro de constitucionalidade (Bolvia,
Colmbia, Costa Rica,
163
A.
T
HE
B
Bloqueio
: AM
IGRANT
C
ONCEITO
Como Uma
RTURO
H
OYOS
sublinha, o Bloco de Constitucionalidade Doutrina representao hum Caso de
Sucesso de hum
"Transplante legal" de Uma Instituio between OS Pases da Famlia de
Direito civil.
780
Mas Mais do Que um "legal
164
Particularmente APOS A Queda de dos regimes autoritrios, a Doutrina Bloco
Mudou pargrafo gradualmente uma Amrica Latina,
Mas que foi Adaptado s condies e Necessidades do Ambiente
constitucional fazer Especficos
Estados beneficirios. ilustrativos A francesa era Concepo especial, mas
como verses espanhola e italiana
TAMBM TEVE Ressonncia em Alguns Pases (especialmente na Colmbia
e Peru). No Seguinte, o
Origens europias da Noo do Bloco Constitucional Ser apresentado.
1.
As Origens europias fazer Notion
O "material de Constituio de" ser visto PODE Como Ponto de Partida para
o Desenvolvimento de um "estendida"
Constituio na forma de hum bloco de constitucionalidade. A Constituio de
material e Um Conceito doutrinrio -COM
MUITAS derivations- Desenvolvido desde o ltimo fazer 19
th
Sculo e debateu intensamente nenhuma semestre Primeiro
fazer 20
th
Outros Sculo POR Autores Alemes, Italianos e Franceses (entre, S
MEND
,R
OSS
,S
CHMITT
,
M
ORTATI
eH
AURIOU
). Em hum dos Primeiros Antecedentes -a famosa Conferncia de L
ASSALLE
em
1862 intitulado " ber Verfassungswesen "
787
- O Conceito foi USADO pargrafo destacar that uma normativa
carater da Constituio NO PODE Ignorar como Realidades Sociais e como
funcoes that uma Constituio
DEVE Cumprir em hum Estado. Par L
ASSALLE
, Um material Constituio se relaciona com a Realidade Social, enquanto o
Constituio Escrita E APENAS um "Pedao de papel". A Constituio de
materiais de hum Estado E o verdadeiro
Relao de Foras Que existem na sociedade. A Constituio Escrita DEVE
Ser uma Expresso de that
relacionamento; Caso contrario, o E Intil.
O foco da Doutrina Sobre a Constituio era material de uma determinao de
hum Conceito de
Constituio that NO mutilar uma Realidade between legal Duas reas
Diferentes (Jurdica / sociolgica).
O Conceito permite considerar o social, e da Realidade constitucional Como
hum superiores e Complexo
Unidade.
788
Formato
ORTATI
, A Constituio " nenhum senso materiale "reflete uma Estrutura da
fundamentais
sociedade, anterior e Fundador da Ordem do Estado e da Constituio formal.
789
Consequentemente,
o Conceito REFER-se AOS "Valores Superiores" "fundacionais" ou
790
Uma sociedade de, Que No So limitados a
o texto constitucional.
Outros estudiosos Legais salientar OS Elementos substanciais da Constituio
material. O material
Iria Constituio Integrar Normas com Contedo constitucional substantivo,
Ao Contrrio de hum formais
Definio fazer Que Uma norma constitucional com base de na rigidez dos
Procedimentos de reforma OU Seu Explicita
165
argumentou that o Controle de constitucionalidade de leis pera NO so com
uma Constituio stricto sensu , mas
also com o Prembulo Como Referncia.
792
ASSIM, o Prembulo No Tem APENAS significado moral (Como o
constituants quera
793
), Mas TAMBM TEM o Poder de Ligao Como parte de hum bloco de
constitucionalidade Fato.
166
Bloco em Frana foi Desenvolvido num contexto de Concorrncia between
OS rgos do Estado do Par o monopolio
da Interpretao constitucionais, o Controle das Fontes normativas eA
Expanso de Poderes
fazer Judicirio.
Embora o bloco de constitucionalidade, Como Instituio Jurdica foi Uma
Criao do Direito Constitucional POR
o rgo Encarregado do Controle de constitucionalidade das leis, a Prpria
Noo foi desenvolvida por no
Arena administrativa de lei, Como hum anlogo fazer bloc de legalit , um
Conceito Influenciado Pelas Obras de
M
Aurice
H
AURIOU
,L
OUIs
F
AVOREU
eG
Eorge
V
EDEL
. A "bloco de Legalidade" DESIGNA hum Conjunto
de leis e Princpios Gerais that o Conseil d'Etat poderia aplicar nenhuma
Controlo das Actividades da
Administrao Pblica.
801
A "Palavra bloco "foi selecionado Para evocar uma sensao de solidez e
Unio.
F
AVOREU
Explica Que o bloco DESIGNA hum Conjunto that NO PODE Ser Separada
OU dividida.
802
Dez ano apos a Deciso n 71-44 DC, o Tribunal Constitucional de Espanha
adoptou o Bloco de
Doutrina constitucionalidade. O Conceito se REFER Ao parametro de
constitucionalidade na Constituio
avaliar, mas o Seu Contedo foi restrito a Normas Nacionais com hum grau
legal. Este Conjunto de Normas E semelhante Ao
o Conceito de norme interposte na Doutrina italiana
803
Ambos um e em OS Pases e geralmente Relacionado Ao
um Distribuio de Competncias between como um Autoridades Regionais /
LOCAIS e Estado.
Eu
GNACIO DE
O
TTO
definir o Bloco de Espanhol Como o Conjunto de Normas Que NO
pertencem Constituio
e TEM MESMO o Estatuto das Normas cuja inconstitucionalidade PODE Ser
invocado. A existencia de
O Bloco E atribuido Distribuio das Questes between como Normas de
Estatuto jurdico, O Que afeta o
Hierarquia between enguias. A Validade das Normas E NO Dependente S
no hierrquico Critrio,
Verbindung mit dem Konzept der Principes Fundamental par les lois
reconnus de la Rpublique (PFRLR) bildet der bloco de la
constitutionnalit ein Konglomerat von sich teilweise widersprechenden
Verfassungsprinzipien, Morrer dem Conseil constitutionnel
167
mas also Sobre a Abordagem das Relaes between OS Contedos
normativos, that reconfigura o
Relaes das leis.
804
Eu
GNACIO DE
O
TTO
Explica adicionalmente, that o Bloco espanhola de Constitucionalidade
Engloba Normas
Sobre a Organizao do Sistema autonmico derivada do facto de a
Constituio Que Faz NO
determinar como Competncias das comunidades autnomas (Como em
Sistemas Federais), mas Remete ESTA
Distribuio AOS Estatutos de Autonomia e Outras leis do Estado, Para Que
como leis Nacionais, Bem
Como uma das comunidades autnomas Legislao DEVE Respeitar como
leis that such regulam
distribuio.
la Constitucin de una ley, Disposio o acto con fuerza de ley del Estado o de
las Comunidades Autnomas, el Tribunal
considerar, adems de los preceptos Constitucionales, las leyes que dentro
del marco constitucional se hubieran dictado Par
delimitar las competencias del Estado y las Diferentes Comunidades
Autnomas o paragrafo normal, o armonizar el ejercicio de
ESTAS '. Y el prrafo del mismo artculo 2 dispone que 'asimismo el Tribunal
Constitucional declarar podr inconstitucionales POR
infraccin del art. 81 de la Constitucin los preceptos de un Decreto-ley,
Decreto legislativo, Ley que no haya Sido aprobada
con el carcter de orgnica o norma Legislativa de una Comunidad Autnoma
en El caso de que dichas Disposiciones hubieran
Regulado materias reservadas a la Ley Orgnica o impliquen modificacin o
derogacin de una ley aprobada con tal carcter
mar cualquiera que su contenido '.
La existencia de este llamado bloque de la constitucionalidad no es ms que el
resultado de que la Constitucin haya
introducido en la ordenacin de las fuentes el criterio de la distribucin de
materias Dando lugar as al fenmeno de las Normas
interpuestas, es esto, Normas a las que la Constitucin atribuye la virtualidad
de condicionar la creacin de otras que, o pecado
embargo, filho de su mismo rango. "Ignacio de Otto, 1987, 94.
805
No entanto, ser desen notado that um Incluso fazer Prembulo PARA O
bloco TEM consequencias IMPORTANTES no
Hierarquia normativa dos Tratados:. "Le Prambule de 1946 apporte deux
limites la souverainet nationale a) redundou La premire
de la supriorit du droit international; le Prambule proclame en effet que la
'Rpublique franaise, Fidle des Tradies, se
Conforme aux rgles de droit pblica internacional "(alina 14); cette
disposio annonait les Artigos 26 e 28 da Constituio
de 1946; l'article 26 dclarait que les Traits et ont ratifica publis Fora de
loi, mme s'ils sont des lois contraires et internes
l'article 28, ces memes que Traits ont une autorit suprieure celle des lois
internes; la Constituio de 1958, hum, dans son
Artigo 55, subordonn cette supriorit du trait la Condio de 'application
filho par l'autre partie'; cette Condio limite
Evidemment l'application du principe de supriorit (...); la supriorit du
Trait sur la loi a t reconnue par le Conseil
constitutionnel dans sa dcision du 19 juin 1970. "Franois Luchaire, 1987,
100.
Pgina 184
168
par la loi; "(Grifo Nosso). Tribunal Constitucional do Nger. Arret N 2002004 / CC du 16 janvier 2002 .
808
Um Relatrio do PNUD Muito influente, Democracia na Amrica Latina:
Rumo a Uma Democracia Cidad " , fornece Uma abrangente
Anlise da falta de "democracia cidadania" na Regio, com Vrios ndices de
Desenvolvimento Democrtico. O relatrio
Sugere Que uma maioria dos Pases latino-Americanos PODE SER
caracterizada Como "democracias eleitorais", Que preencham certos formais
criterios processuais da democracia (o Direito ao voto, Eleies livres e
Regulares, o Acesso a cargas Pblicos), mas So Deficientes em Relao
Para a eficacia de Uma srie de Direitos e liberdades civis, Como um Pouca
Participao dos Cidados na Poltica (that NO SEJA uma eleio
vezes); Pobres liberdades Civis regimes e Excluso social; Baixo Controle
Cidado de rgos Pblicos, Como o Congresso EO Governo
Corpos Que resultou em Presidentes Muito forte. O Relatrio also Acentua OS
Desafios Sociais e Econmicos that OS LatinoDemocracias americanas continuam a enfrentar, em particular, OS altos nveis
de Desigualdade e Pobreza e de taxas extremamente altas como de
homicdios na Regio. Cf . PNUD de 2004.
809
Cf . Mainwaring / Bejarano / Pizarro Leongmez de 2006.
810
Cf. Rodolfo Arango, 2004; Cano / Ninasquipe, 2006; Isaac Augusto Damsky,
2006; Manuel Cepeda, 2008.
811
Cf . Gargarella / Domingo / Roux, de 2006.
Pgina 185
169
de a Acordo com condies como Particulares de Cada pas
812
). A Concepo do bloco Como inclundo
HRT poderia Ser visto soluo este contexto, No S Como parte da Tendncia
de constitucionalizao fazer
Direito internacional e do Crescimento mundial de Energia judicial vis-vis como Instituies Polticas,
813
mas tambm
Como Uma das Diversas facetas de Consolidao Democrtica na Amrica
Latina. Em TERMOS Gerais, era
ligada Percepo de that o Direito Constitucional nacional era Insuficiente
para Promoo da
Justia e Par um Realizao Efetiva dos DIREITOS Bsicos J reconhecido
no texto constitucional.
a)
A Primeira Migrao Onda
Panam, O Primeiro pas a introduzir o bloco de constitucionalidade POR
SUA Meio de Doutrina constitucional
Caso lei (1990), combinado uma Noo espanhola de hum parametro de
constitucionalidade prolongado com o
Francs Idia de that that Certas Normas NO estao incluidos explicitamente
nenhum texto constitucional PODE TAMBM sor
considerado Normas constitucionais e, portanto, PODE desfrutar de
Hierarquia constitucional. Mas a Suprema Corte
Hierarquia concedeu constitucional APENAS um determinadas Normas da
HRT E de forma excepcionalmente. Este conservador
Abordagem E compreensivel, dado o contexto Politico. O Tribunal de Justia
introduziu o Bloco de
Doutrina constitucionalidade na madrugada Democrtico that rompeu uma
longa Noite de Duas Dcadas de
Governo militar de Como Uma Tentativa de conciliar o Direito interno com o
Direito internacional e consolidar um
posio do Judicirio na Arquitetura Democrtica despertar.
A Sala Constitucional da Costa Rica abraaram uma Noo, em 1993, also
com Francs e Espanhol
Influncia, mas com os Outros barbatanas e soluar hum contexto Poltico
stable. Em contraste, Colmbia (1995,
Pela Frana e inspirado Pela Espanha
814
) E Peru (1996, com Influncia espanhola e italiana) reconheceu a
Doutrina, enquanto soluar Diversas ameaas como democracias (SUAS
guerrilhas, grupos paramilitares, Os carteis de drogas,
etc.) e luz dos Pobres regimes de liberdades civis e bis Excluso de amplos
Setores da Populao
do Gozo dos DIREITOS constitucionais Bsicos. Mas, enquanto de o Tribunal
Constitucional poderia colombiano
USAR o Bloco Como hum Mecanismo pargrafo Expandir Seu Controle
Sobre as Fontes de Direito e, portanto, pargrafo Aumentar A SUA
Controle Sobre os ramos Executivo e Legislativo, OS Baixos ndices de
Confiana do Pblico NAS Instituies Pblicas
Partidos Polticos dominado POR (o Congresso e, em Medida Certa, o
Judicirio) Levou um Fujimori de
autogolpe, de MoDo Que SOMENTE APOS SUA Administrao terminou foi
o peruano Tribunal Constitucional Capaz de
USAR o bloco pargrafo melhorar a Proteo dos Direitos Humanos com
Normas Internacionais como.
Quatro Pases beneficirios Gerou Quatro verses Sobre o bloco de
constitucionalidade Cujas razes So
170
A Costa Rica e Os blocos de colombianos were inicialmente formuladas no
mbito da nacional
debates Sobre a patente supra-constitucional dos Instrumentos Internacionais,
com Uma abordagem Ampla Sobre
um Incluso da HRT. Mas, enquanto a Colmbia, Panam e Peru adotou uma
Denominao de bloque
821
Embora a Incluso de hum Padro PARA O bloco NAS Quatro Pases
Depende da SUA Qualificao Como hum
norma de Direitos Humanos , o Contedo do bloco No
uniforme. Estatutos Domsticos (na Colmbia o
Leis Orgnicas, no Panam o Estatuto Imediato Retorno plenitude da
Ordem Constitucional
e no Peru como os leis em Matria de Competncias), um Jurisprudncia dos
Tribunais constitucionais (na Colmbia,
Panam e Peru), e como Constituies MESMO revogada Pela ultraAtividade (sem Panam) introduzidos were
Conceito nenhuma. Por Lado Outro, como Normas Internacionais that NO
pertencem a Tratados de Direitos Humanos
Tambem were Integrados. Exemplo Por, uma Costa Rica Sala IV, analisando a
inconstitucionalidade da
a Lei do Oramento do Par NO Incluir o pargrafo Montante Necessrio
Cumprir a Conveno Americana Sobre Central
a Unificao de Bases da Educao, afirmou that uma adio de hum
TRATADO PARA O parametro constitucional
NO Depende de uma lei de ele pertencer internacional dos Direitos
Humanos, mas APENAS that o reconhece TRATADO
hum Direito humano Para Que ELE TAMBM pargrafo desfrutar de
Hierarquia constitucional:
816
Veja, Por Exemplo:. CSJ / SC Costa Rica Governando 02.253 de 14 de maio
de 1996: "[E] l inciso d) del artculo 2 de la Ley en estudio NO
viola el principio de igualdad, por lo que no merece reproche el de los
accionantes en ese SENTIDO. Sin embargo, Resulta
contrario al Derecho de la Constitucin, POR quebrantar los artculos 6, 7, 8,
12 y 33 del Convenio N 169 de OIT, al tenor de lo
dispuesto por el artculo 48 de la Constitucin Poltica. "
817
Veja:. CSJ / SC Costa Rica Governando 05.987 de 14 de Outubro de
1994; Governando 04.499 de 26 de Agosto, 1994; Governando 06.094 de 18
de Outubro,
1994; Governando 07.474 de 21 de Dezembro, 1994; Governando 06.597 de
05 de dezembro de 1995; Governando 01099 de 5 de Maro,
1996; Governando 05.944
de 18 de Agosto de 1998; Governando 00.717 de 02 de fevereiro de
1999; Governando 07.619 de 5 de Outubro de 1999, a Portaria 07657, de 29
de julho de 1999, a Portaria
02.010, de 3 de maro de 2000, a Portaria 02.989 de 12 de abril de
2000; Governando 03446 de 26 de abril de 2000; Governando 04.983 de 28 de
junho de 2000; Dominante
171
E pertinente observar that numeral 48 da Constituio Poltica integra com o
parametro de
constitucionalidade, com o Objetivo de contestar uma Regularidade UO um
Validade constitucional de UM ACTO, o
Instrumentos Internacionais when they reconhecem OU regulares hum Direito
humano, Como Acontece com o Central
Conveno Americana Sobre a Unificao de Bases da Educao that
DESENVOLVE Diversos Aspectos do Direito de
educao. (..) Por Lado Outro, uma Assembleia Legislativa e Cada hum de
SEUS legisladores So um principal
Autoridades chamados uma Estar Consciente dos Compromissos Financeiros
decorrentes da Adoo e
172
Vrios Fatores facilitaram a Expanso da Doutrina na Amrica Latina. Em
Primeiro lugar, no final dos noventa ano, um
Doutrina foi comumente citados na literatura comparativa constitucional lei,
era that Relevante, pargrafo
173
debater Acadmico e judicial Sobre a patente de HRT e como Aes dos
Atores Polticos no
Entidades representativas TEM gradualmente convenceu Estes Tribunais
pargrafo Concedente Prevalncia HRT Sobre Domstica
estatutos e Avanar pargrafo Uma abordagem integrativa Mais Sobre a
Relao Entre a TRH OE
Constituio (ilustrao para, cf. supra , Captulo II.B.5).
Por FIM, o Dilogo directo between OS Juzes constitucionais da Regio em
inmeras reunioes Internacionais,
Seminrios e Conferncias Durante A ltima Dcada aumentou o
Conhecimento Comum Sobre a
Diversas Experincias Nacionais e TEM manifestado uma Tendncia regional
no SENTIDO de constitucionalizar
174
. b Abrangncia : A Estrutura do bloco permite resolver deficincias como UO
inadequao de
Direito interno atraves da Interpretao constitucional. Tribunais
constitucionais PODE invocar internacional
Normas pargrafo desenvolver Regras Judiciais pargrafo preencher lacunas
como nd Proteco Nacional dos Direitos Humanos.
. c Variabilidade : The Block PODE variar atraves de Mudanas das Normas
Que o integram (Incluso / Excluso).
No entanto, o grau em that o bloco muda No homognea. No Caso de
Pases
com hum bloco numerus clausus ( ex . Argentina, cf. infra , Captulo III.B.1.),
um Variabilidade E extremamente
restrita; nenhuma entanto, como Normas incluidos SER PODEM UO
Excludos POR emenda constitucional. Em
Pases da constitucionalizao judicial, um Variabilidade Altamente Depende
fazer Respeito fazer um tribunal pargrafo SUA
PROPRIOS precedentes.
. d Reversibilidade : Um Hierarquia constitucional de hum TRATADO OU
Outro instrumento E a priori reversvel. Mas o
Excluso de Uma norma do bloco PODE Ser visto Como Uma violao do
Princpio da progressiva
Realizao dos Direitos Humanos. No Caso de Tratados de Direitos Humanos
Sobre OS DIREITOS Sociais, Os Estados devem PROVAR
que tal Medida No retrgrada e NO afeta a Proteo do Direito.
836
Reverses PODE ocorrer POR simples alteraes na Linha de argumentao
fazer Tribunal Constitucional, mas
also atraves de Reformas constitucionais ( Exemplo POR, Peru).
Ver, Por Exemplo: Manuel Eduardo Gngora, 2003; Oscar Parra Vera de
2003.
838
Na Argentina, h, nenhuma entanto, Uma Segunda Corrente doutrinria em
favor da Idia de hierarquias Dentro do bloco. G
IL
D
OMINGUEZ
Argumenta that O Caso Felliceti (Felicetti, Roberto y otros s / Reviso, Caso
N 2.813 de 21.12.2000, Fallos: 323: 4130) do Supremo
Tribunal de Justia da Argentina PODE Ser interpretada Como
Reconhecimento de hierarquias Diferentes Dentro do bloco: "Ms all de la
"Oscuridad lexical 'expuesta por la Corte Suprema en' Felliceti ', Podemos
deducir que segn la mayora: a) La primera parte de
la constitucin tiene ms valor que los Instrumentos internacionales Sobre
derechos humanos con jerarqua constitucional; b) la
Segunda parte de la Constitucin tiene POR imperio de lo establecido por el
artculo 75 inciso 22 'igual valor que los
Instrumentos internacionales Sobre Derechos Humanos con constitucional
jerarqua, ycuando se presenta un conflicto se busca
alcanzar una interpretacin conciliadora o armonizante. La duda que surto se
plantea cuando no es posible alcanzar ESTA
Pgina 191
175
Em Concluso, enquanto that uma segunda fase de Migrao da Idia Bloco
Constitucional Teve lugar
Entre OS Pases latino-Americanos com homogeneidade Suficiente pargrafo
consider-lo Uma Tendncia convergente, O Primeiro
fase de Migrao PODEM Ser caracterizados Como Uma Tendncia
divergente devido s VARIAS Variaes na
Pases de destino that desviou dos Pases de Origem. ESTAS Variaes
tenham Sido
s atribuda condies Scio-Polticas Especficas dos Pases de
Acolhimento, mas existem also
Razes normativas that explicam a Adaptao. Razes estas EO Processo de
Adaptao Como hum
Sntese OU OS Combinao de Franceses e Espanhis Serao OS Conceitos
discutidas em breve, em tendo
ilustrao das Experincias da Colmbia, da Costa Rica e do Peru, that So
Relevantes considerando o
Que papel paradigmtico cessos Pases jogaram na Expanso Regional do
Conceito.
3.
Adaptao e Sntese
176
Comunidade internacional. Portanto, essas Normas So automticamente
incorporados Ao jurdico nacional
Sistema; OU SEJA, ELES So Normas Obrigatrias , Por si S , sem a
promulgao de leis Nacionais. Em
interpretar uma expression "todos em OS Casos" do Artigo 214,2 da
Constituio,
839
o Tribunal concluiu
Que o Direito internacional humanitario tinha posto supra-constitucional.
A superioridade hierrquica das Normas de ius cogens Aplica Sobre O Direito
interno also se Ao
Direito internacional convencional, Como o Tribunal declarou no Despacho
C-027/1993, Onde se analisou o
constitucionalidade da lei that aprovou uma Concordata assinada em 1973
between um OE Colmbia
Veja Santo. O Tribunal considerou Que hum TRATADO internacional (Neste
Caso, uma Concordata) NO PODE Ignorar
Tratados de Direitos Humanos Porque O ltimo desfrutar de Uma
classificao Mais Elevada. ASSIM, o Tribunal ajustado a Concordata
como disposies Internacionais de Direitos Humanos e da nova Constituio
em Aspectos Relacionados com a Liberdade de
Adorao de grupos tnicos Nativos eA Liberdade religiosa dos soldados da
Ativa, um da cessao
Efeitos civis de hum Casamento catlico POR Divrcio civis, uma eliminao
de hum Tratamento preferencial PARA O
Filhos de FAMLIAS Catlicas, uma eliminao de imunidades em favor dos
Bispos em Como Matria penal
Bem Como das Normas Especiais em Processos Penais pargrafo julg-los,
Entre Outros. ASSIM, o Tribunal
declarou a inconstitucionalidade de Vrios Artigos da Concordata.
840
This Viso do ius cogens Como categoria supra-constitucional foi modificado
com um INTRODUO fazer
Bloquear na Portaria C-225/1995 (Sobre a constitucionalidade do Protocolo
de Genebra II). O Tribunal reiterou a
carcter imperativo das Normas humanitarias (Como ius cogens ) eA SUA
Integrao de pleno Direito no
ordenamento jurdico interno, mas reconsiderou a posio hierrquica dessas
Normas, declarando Que, em vez
hum de grau supra-constitucional, ELES TEM MESMO o Nvel that o texto
constitucional Como parte do Bloco
de Constitucionalidade. Normas Que Fazem parte do ius cogens DEVE Ser
interpretada em harmonia com o
Constituio e Outras Normas do bloco.
Na Costa Rica, o debate Sobre a das Normas Internacionais also comeou em
classificao supra-constitucional 1992, em
Uma deciso em that a Sala Constitucional preferia uma Aplicao da HRT
em vez de hum
disposio constitucional.
841
O Caso foi baseada em Uma Ao de amparo
842
Que foi apresentado Por Um Estrangeiro
Que contraiu matrimonio com hum Cidado da Costa Rica e pediu a
nacionalidade costarriquenha. O
Autoridades competentes negou uma petio argumentando Que o Artigo 14,5
da Constituio Aplicada APENAS um
Mulheres casadas com Estrangeiras Homens da Costa Rica. Na Verdade, o
texto sem Formatao DO ARTIGO 14,5 estabelecido that
Cidadania da Costa Rica POR Meio de naturalizao estava Disponvel
Apenas para o Estrangeiro mulher DEPOIS
Sendo casado Dois anos Para hum costarriquenho e ter residido no pas
Durante o Perodo de MESMO
tempo.
843
Em hum Parecer Consultivo de 1984, a Corte Interamericana de um J havia
declarou that uma discriminao
177
Indicado uma discriminao, na Medida em Que hum Tratamento desigual
NO protegido hum concreto, superiores
finalidade OU PROMOVER OS Interesses Comuns
superior. consequentemente, a Cmara concedeu O Direito that foi
negado Pelo Artigo 14 da Constituio e considerou that OS TERMOS
"homem" ou "mulher" entendidas devem SER
Como Sinnimos da Palavra "pessoa", um Fim de discriminaes Evitar
Futuras.
850
Em Uma deciso de 2000, a Sala Constitucional
confirmou that uma Constituio eA HRT So co-Iguais.
851
Dois advogados apresentou Uma inconstitucionalidade
Aco OS contra Artigos 107 e 132,1 da Constituio do Par uma violao
da Conveno Americana. O
Sala IV declarou that
embora a Cmara, em algumas decises, TEM sustentado that OS
Instrumentos de Direitos Humanos em de vigor na Costa
Rica Tem uma MESMA Fora normativa da Constituio Prpria, na Medida
em Que, Quando concedem Maior
DIREITOS OU Garantias PARA O individuo, that prevalecem Sobre as
disposies constitucionais, O Que o Tribunal TEM
Feito na Realidade E UMA Integrao Desses Instrumentos Internacionais
pargrafo EUA-los um pargrafo constitucional Interpretao
OU Como Padres de Reviso constitucional de Normas infraconstitucionais,
mas Nunca pargrafo declarar Directamente um
inconstitucionalidade do proprio texto constitucional. (...) [O] ur Sistema E
baseado na Constituio Poltica de Como
le sustrae beneficios POR razones de gnero, contraviniendo con el espritu
ello constitucional y universal de igualdad y no
discriminacin ". Governando 03.435 de 11 de novembro de 1992.
846
CSJ / SC Costa Rica. Governando 01786 de 21 de abril de 1993.
847
"[L] OS Instrumentos internacionales de Derechos Humanos en la Repblica
vigentes, conforme a la Reforma del artculo 48
Constitucional (Ley No.7128, de 18 de agosto de 1989), al IntegraRSE al
ordenamiento jurdico al ms alto nivel, valga decir, al
nivel constitucional, eis complementan en lo que favorezcan a la
persona. "(Nosso grifo). Governando de esclarecimento de 05,759
10 de novembro de 1993.
848
"[E] l texto constitucional costarricense de hoy, No solamente EST
compuesto de Normas (Formas gramaticales Escritas) de
origen y interno externo, sino tambin de principios y Valores, Que se deben
conjugar en un texto armonioso, aunque pueda
Parecer heterodoxo desde un punto de anlisis tradicional. " Ibid.
849
No Graduao DOS supra-legal Tratados Internacionais na Costa Rica, a
Veja: CSJ / SC, Governando 00.503 de 26 de janeiro de 1996.
850
Cf . Miguel Angel Rodrguez Echeverra, 2001, 1-13; Gilbert Armijo de 2003.
851
178
vrtice de todo o Sistema legal, de MoDo Que a Integrao dos Instrumentos
Internacionais de Direitos Humanos
APLICVEL Par uma Repblica Como parametro de constitucionalidade
NO implica that Estes Sejam colocados n'uma posio Mais Elevada
Que um posto Prpria Constituio.
Alm Disso, a Cmara argumentou that MESMO HRT estao Sujeitos um
Reviso constitucional, O Que implica that
estas Normas devem Ser ajustadas Constituio.
852
Em CONCLUSO, a Cmara considerou that o Fato de that
em Virtude da pro homine Princpio o juiz Aplica uma norma constitucional
favorvel Mais -Nacional
Internacionalizao OU PARA O individuo NO Significa that como Normas
Internacionais de Direitos Humanos o trunfo
Constituio when they So Preferidos.
853
Uma Anlise da Jurisprudncia colombiana e da Costa Rica, that introduziu o
Bloco de
Doutrina constitucionalidade Revela uma Funo that cumpre este Conceito e
como Razes normativas pargrafo um SUA
Incorporao nenhuma Direito Constitucional nacional. A simples Adoo da
Noo do material de
Constituio Ou de hum parmetro prolongado de constitucionalidade (Como
o Bloco de Espanhol) NO Iria responder
o dilema decorrente da HRT Sobre prevalecendo o texto constitucional. Neste
SENTIDO, o constitucional
Bloco NO foi adoptada , mas adaptada em Contextos em that era necessary
pargrafo Colocar HRT em P de Igualdade com
a Constituio e garantir Uma conjuno harmnica Entre essas
Normas. ISSO Explica Por Que o
Contedo do bloco estava focada em HRT.
b)
Bloco de constitucionalidade lato sensu e stricto sensu
Como CONSIDERAES Acima tentar responder pergunta de Por
Que Pases do Primeiro recebimento devem adaptar
como concepes europias Sobre o bloco de constitucionalidade Para Que o
Contedo foi fazer bloco
focada em Instrumentos Internacionais de Direitos Humanos. Aqui, uma
Questo E uma forma de Como OS Pases pioneiros
Adaptado o Conceito. Minha alegao E Que o Processo de Adaptao foi
Uma Sntese do Francs, Espanhol
179
OS chamados estatutarias leyes (leis estatutrias
855
). O Tribunal Notou uma ambiguidade do termo em
Governando C-358/1997
856
e expressamente distinguiu o Blocks lato sensu e stricto sensu em Portaria C191/1998.
857
Alm Disso, de a Acordo com a Portaria C-582/1999,
858
como Normas that integram o bloco de
Constitucionalidade stricto sensu So: 1) o Prembulo da Constituio, 2) o
texto constitucional e 3)
ratificaram Tratados de Direitos Humanos Internacionais Sobre DIREITOS
Intangveis ( OU SEJA, NO PODEM DIREITOS Que Ser limitados Durante
. Estados de Emergncia) O bloco de constitucionalidade lato sensu 4) legal:
acrescenta a este Conjunto de Normas
leis e 5) os leis Orgnicas (leis Especiais that regulam o Exerccio da
Actividade Legislativa e fazer
atribuio de Responsabilidades de Regulamentao Par como Entidades
territoriais
859
). Finalmente, em Alguns 2,001 decises,
o CCC afirmou that todos HRT ratificado pertencem Ao bloco de
constitucionalidade, sem limitar-los PARA O
Normas em Matria de Direitos Intangveis.
860
A Incluso Explicita fazer Prembulo PARA O Bloco Stricto Sensu leis
Orgnicas e de pargrafo o Bloco
lato sensu demonstra como respectivas Influncias do Francs e como
concepes Espanholas Sobre o
Bloquear na Jurisprudncia colombiana. Ao inves das concepes vigentes de
UMA, tanto na Colmbia
Tendncias evoluram Ao MESMO ritmo.
855
De a Acordo com o Artigo 152 da Constituio colombiana, Por Meio de leis
estatutrias, o Congresso regula a) um
DIREITOS e Deveres dos indivduos e dos Procedimentos e Aces pargrafo
um SUA Proteco de Fundamentos; b) a Administrao da Justia;
c) a Organizao dos Partidos Polticos e das Garantias da Oposio e como
funcoes eleitorais; d) como Instituies e
Mquinas de Participao dos Cidados; ee) OS Estados de emergncia.
856
180
Em contrapartida, a Evoluo na Jurisprudncia Constitucional peruano
Mostra hum Perodo Definido de Prevalncia de
como concepes Espanhis e italianos Combinados Que Tem diminudo
APENAS nsa ltimos ano com um
Incluso da HRT PARA O parametro de constitucionalidade. Na Verdade, os
antes de 2004, uma expression "Bloco de
Constitucionalidade "foi USADO Quase Exclusivamente Como hum
parametro de constitucionalidade ( OU SEJA, Como hum bloco de
Constitucionalidade lato sensu ) e foi Restrita uma Nacionais Normas com
Estatuto jurdico. Serviu Tipicamente um
865
TC Peru. Arquivo N 0053-2004-PI / TC, 16.05.2005.
866
TC Peru. Arquivo N 0033-2005-PI / TC, 2006/08/29.
867
Cf . Edgar Carpio Marcos, 2002, 108.
868
TC Peru. Arquivo N 0031-2005-PI / TC, 20.03.2007.
869
TC Peru. Arquivo N 0020-2005 e 0021-2005-PI-PI, 27.09.2005.
870
TC Peru. Arquivo N 0031-2005-PI / TC, 20.03.2007.
871
TC Peru. Arquivo N 0689-2000-AC, 15.12.2000 e Documento N 00462004-PI / TC, 15.02.2005.
Pgina 197
181
Lei Orgnica dos Governos Regionais;
873
a Lei Orgnica do Poder Judicial
874
eA Orgnica
Lei da Superintendncia de Bancos e Seguros.
875
O Tribunal Constitucional prorrogou o Contedo do bloco em 2004 em
Relao Ao Conjunto de Normas
Que devem Ser tidos em Conta na Avaliao constitucional de Normas
876
e comeou um Incluir NO S
interpostas Normas de Origem nacional, mas also disposies Internacionais
de Direitos Humanos; subsequentemente, em
2006, o Tribunal reconheceu a Hierarquia constitucional de HRT.
877
Como CONSEQNCIA, um conceitual
Como fazer distino bloco hum Conjunto de Normas interpostas Sobre as
Competncias territoriais e Como hum Conjunto de
como Normas Internacionais Sobre Direitos Humanos Integrados na
Constituio na Reviso constitucional (Chamado
"Bloco de constitucionalidade Internacional"
878
) E indispensvel nenhuma Caso peruano.
No Peru, como verses Espanhol / Italiano h Bloco coexistir COM UMA
Tendncia nenhuma relaao SENTIDO de Uma
878
TC Peru. Arquivo N 1776-2004-AA / TC, 26.01.2007.
879
"[E] s aqu igualmente provvel cmo VerificAR, por va de la interpretacin
constitucional constructiva y con efecto til
(Empleando, mutatis mutandi , insumos hermenuticos del derecho
internacional de los derechos humanos), podra especularse
que la alegada rebaja de nivel normativo es discutible y mantener la permitira
-en percepcin de R
UBio
C
Orrea
- Que los
derechos humanos conservan su rango constitucional y generan las
Consecuencias que esa jerarqua trae Consigo, incluida la
Poder de Ser defendidos Mediante las garantas estatuidas en el arte. 200 de la
Constitucin vigente.
Dicha ptica doctrinaria se Sustenta en una combinacin Sistemtica de los
Artculos Constitucionales 3 (...); 57 (...) y Cuarta
Disposio final, y Transitoria (...). Por nuestra parte, creemos que adems
puede incluirse en tal nmina -inter alia- al
artculo 44 constitucional, de acuerdo con el cual uno de los deberes
primordiales del Estado fazer do consiste en la plena Garantizar
vigencia de los derechos humanos. Asimismo, tampoco esta de ms recordar
la interesante impronta revitalizadora que al
ordenamiento de la Constitucin ha dispensado la ley 28,23719, aprobatoria
del Cdigo Procesal Constitucional, que regula los
procesos Constitucionales de habeas corpus, amparo, o habeas data,
cumplimiento, inconstitucionalidad, accin y los populares
Conflictos de competencia (...). [E] l Cdigo se enrola en la lgica subyacente
en el ordenamiento normativo del Per
encaminado a elevar Jurdica y axiolgicamente a los Tratados internacionales
en materia de derechos humanos ya acatar las
decisiones de los rganos jurisdiccionales erigidos POR estos, lo que adquiere
una connotacin Relevante, supone una pues
suerte de inmunizacin institucional Paragrafo obturar preventivamente la
Ruta por la que pudiera Transitar cualquier eventual intento
de reiteracin de ciertos acontecimientos censurables de la historia peruana
reciente, anudados a la gestin del ex presidente
Fujimori. "Vctor Bazn, de 2006.
880
Cf . between Outros:. TC Peru Arquivo N 2945-2003-AA / TC, 2004/04/20
(cited Acordo T-499/1992 do Tribunal Constitucional de
Colmbia); Arquivo N 0090-2004-AA / TC, 2004/07/05 (cited Acordo C175/1993); Arquivo N 0027-2005-PI / TC, 2006/02/20 (citados
182
inconstitucional
881
OU a Evoluo da CCC Sobre o Princpio da proporcionalidade
882
), O Caminho Traado POR
o peruano Tribunal Durante OS ano noventa foi mantido. Como principais
Diferenas Entre Ambos
Pases permanecem; O Mais saliente Sendo um Incluso de hum tratado de
Direitos Humanos na Colmbia
Bloco stricto sensu, O Que implica um SUA classificao igual com uma
Constituio nacional, enquanto no Peru
Bloquear a Constituio mantm uma posio SUA Mais Elevada vis-vis HRT ( cf. supra, Captulo II.B.6.c); nenhuma Outro
mao, contanto that HRT estabelecer condies Especficas da Validade de
Certas leis, A SUA Incluso de Como
Normas interpostos nenhum bloco peruana E eventual, AO Passo that como
Normas Internacionais de Direitos Humanos
that estao incluidos no Bloco colombiano servir Como hum Padro "natural"
para um Reviso constitucional de Todos
Normas com categoria inferior.
No Possvel Incluir here de Todos os Movimentos (Alguns DELES
sobrepostos) da ideia Bloco
Tantos em Sistemas constitucionais, mas OS Exemplos Acima mencionados
mostram that uma Migrao Levou
coloque horizontalmente e Que era necessary hum Processo de Adaptao em
Funo das Diferentes Realidades Polticas Scioe Contextos EM that foi recebida uma Idia. ELES TAMBM explicam como
Divergncias Atuais Sobre S
conceituao do bloco, especialmente between OS chamados Pases
"pioneiro". A Prxima Seo
Explorar IRA em that Medida OS blocos latino-Americanos Convergentes
So UO divergentes.
B.
C
CLASSIFICAO
Para este Ponto da narrativa Migrao TEM Sido til pargrafo apresentar
como Origens e Os Movimentos fazer
Doutrina Constitucional Bloco na Amrica Latina e Par entendre como
Diferenas entre OS Pases
Sobre o Conceito, Contedo e Caracteristicas do bloco. Eu gora
proporcionalidade Uma classificao pargrafo hum
Sistemtica comparao between cessos Pases, um Fim de identificar
Convergncias e Divergncias,
de a Acordo com Trs criterios principais:. extensionalidade, Generalidade e
efetividade This classificao Ser
Aplicado nenhuma Captulo IV pargrafo proporcionalidade Uma
Convergncia com base de em modelo de Regras constitucionais em Pases
com
o bloco de constitucionalidade.
1.
Numerus clausus e apertus numerus
This classificao servir pargrafo VerificAR se como Normas Internacionais
com Hierarquia constitucional So
listados explicitamente na Constituio (Bloco numerus clausus ) OU
QUALQUR se tratado de Direitos Humanos ratificados
Pelo Estado UO parte do ius cogens PODE Ser incluido no bloco atraves da
Interpretao constitucional
(Bloco numerus apertus ). esta ultima TAMBM TEM Efeitos temporais; OU
SEJA, QUALQUR Newy ratificado Direitos Humanos
TRATADO PODE Ser incluido automticamente nenhum bloco. Em
contraste, em hum Estado com hum bloco numerus
clausus , Uma reforma constitucional UO seria legal necessary Incluir Normas
Internacionais Mais em
o bloco de constitucionalidade.
a)
Argentina - Caractersticas de hum bloco de numerus clausus
O Caso arquetpico de hum bloco de numerus clausus E a Argentina. Sua
Constituio estabelece that
convnios de Direitos Humanos e Tratados TEM Hierarquia
constitucional. Uma Questo de saber se hum Determinado
TRATADO Faz parte do Bloco E Resolvido Pela simples Leitura da Lista do
Artigo 75,22 da Constituio. O
Vantagens Deste modelo So uma SUA Preciso, Estabilidade e
Transparncia. E TAMBM Mais Fcil de Encontrar
Entre correlaes como Normas constitucionais Nacionais e HRT com
Hierarquia constitucional, o Que AINDA
881
TC Peru. Arquivo N 2579-2003-HD / TC, 06.04.2004.
882
TC Peru. Arquivo N 0048-2004-PI / TC, 01.04.2005.
Pgina 199
183
MAIS Significativo Federais em ESTADOS.
883
O argumento contra este modelo E that Alguns HRT Importante PODE
Ser deixado de fora da Lista.
O Caso argentino Ilustra Trs Caractersticas principais de hum bloco
de numerus clausus :
1. limitada enumerao dos Instrumentos Internacionais de Direitos
Humanos: Em vez de Fazer hum geral
Referncia, a Constituio enumera OS Tratados e Declaraes Internacionais
Que Tem constitucional
rank.
2. Incluso atraves de Uma Aco Legislativa : De a Acordo com o n. 3 do
Artigo 75,22, da Constituio,
Congresso PODE elevar OS Tratados de Direitos Humanos Mais uma
Hierarquia constitucional POR Meio de hum
maioria qualificada.
884
3. Inflexibilidade Constitucional : SOMENTE com um previa autorizao do
Congresso, o Executivo PODE
denunciar Instrumentos de Direitos Humanos com Hierarquia
constitucional. This Restrio impedir um
Denncia de Tratados incorporados Ao bloco POR mera Vontade presidencial.
885
Essa inflexibilidade E
Uma garantia contra eventuais Tentativas fazer Executivo pargrafo limitar o
alcance e Os Efeitos do bloco.
b)
Bolvia - Caractersticas de hum bloco numerus apertus
A Bolvia e Um bom Exemplo de hum bloco de numerus apertus . Nem como
Listas NEM OS 1.967 Constituio 2.009
Que HRT TEM Hierarquia constitucional, ENTO A Questo Sobre o
Contedo do Bloco S PODE Ser Resolvido
atraves da Anlise da Jurisprudncia do Tribunal Constitucional. Como
characteristics Mais IMPORTANTES Deste tipo de
So Bloco:
1. Referncia Genrica AOS Instrumentos de Direitos Humanos : OS
Tribunais constitucionais costumam limitar o mbito de Aplicao da
Bloquear a ratificao de Direitos Humanos Tratados; OU SEJA, Tratados
cuja capital finalidade E um Proteo
184
2. Remisso Constitucional : Os Tribunais constitucionais TEM afirmado that
o Reconhecimento de Genricos
Hierarquia constitucional a HRT portanto E Possvel com Uma clusula
constitucional that Permita expressamente ( cf.
infra, Captulo III.C.2). A este Respeito, o Tribunal Constitucional boliviano
decidiu em favor do
existencia do bloco, utilizando uma clusula Aberta do Artigo 35 da
Constituio de 1967
888
"Uma vez that APENAS
Como tal concebido Pela Doutrina de Outros Pases da Regio, portanto E
Possvel aceitar
como Normas Internacionais PARA O bloco de constitucionalidade se Houver
Uma Permisso Explicita no
Constituio. "
889
3. Incluso / Excluso atraves da Interpretao constitucional : Devido falta
de Uma Lista de Instrumentos em
uma Constituio, como Dvidas sobre o Contedo do Bloco So resolvidos
POR jurisdio constitucional. Para
Exemplo, o Tribunal Constitucional boliviano, na deciso Acima CITADA,
890
afirmou that um OIT
Conveno N 169 EST incluida no Bloco boliviana Porque 1) e Um tratado
de Direitos Humanos ratificados
Pela Bolvia POR Meio da Lei 1.257 de 11 de Julho, 1991; 2) o Seu Objecto E
a Promoo do efetivo
Aplicao e fazer Respeito dos DIREITOS de Fundamentos dos Povos
Indgenas, e 3) como Normas fazer
Conveno 169 So Parmetros de constitucionalidade das leis ns TERMOS
DO ARTIGO 171 fazer boliviano 1967
Constituio, that reconhece OS DIREITOS Sociais dos Povos Indgenas. A
este Respeito, o facto
uma Interpretao constitucional TEM Autoridade OBRIGATRIA e Os
demais Poderes Pblicos So Obrigados um
185
This norma [Artigo 4 da Constituio], that that preve a Repblica do Panam
vai obedecer como Normas da
Direito internacional, TEM Sido Interpretado (...) no SENTIDO De que,
embora OS Tratados Internacionais Aprovados Pela
leis da Repblica de So cumprimento de Ligao, um Jurdica Dessa
consequencia Obrigao E um Adaptao fazer
a Legislao interna com o estabelecido em such Tratados Internacionais,
Porque enguias TEM formalmente Apenas o
posto de Uma lei e enguias No Tem Hierarquia constitucional.
Interpretar This norma, o Plenrio also manifestou (...) Que, embora como
Normas Internacionais ratificadas POR
Panam No Tem Hierarquia constitucional, Como Regra Geral,
excepcionalmente, Tratados Internacionais Sobre Alguns
DIREITOS de Fundamentos seria Capaz de Ser INCORPORADO nenhum
bloco de constitucionalidade. Na deciso de 19 de Maro,
1991 (...) o Plenum expressou Que o Artigo 8 da Conveno Americana de
Direitos Humanos e fazer parte
bloco de constitucionalidade, em Conjunto com o Artigo 32 da Constituio,
em Relao garantia constitucional de
devido Processo legal, um Fim de Expandir hum Direito fundamentais Que
essencial PARA O Reforo do Estado de
lei.
893
Considerando o Caso do Panam, como principais Caractersticas de hum So
bloco excepcional:
1. O bloco PODE Ser Composto POR Normas Especficas de hum
instrumento internacional de Direitos Humanos ( Exemplo POR,
Artigo 8 da Conveno Americana) OU TODO O TRATADO ( Exemplo
POR, a Conveno Sobre os DIREITOS da
Por regla Geral, estos Tratados, Acuerdos o Convenios tienen rango de ley, ya
manera de excepcin, se le ha reconocido
jerarqua constitucional Uma ciertas Normas de Tratados ratificados
internacionales POR Panam, cuando la jurisprudencia de este
Tribunal estime que consagran derechos fundamentales para la preservacin
esenciales del Estado de Derecho, tal es El caso
del artculo 8 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos ". CSJ
Panam. Governando de 30 de setembro de 2003.
896
Por Exemplo, no Acordo de 30 de Abril de 1998, a Suprema Corte do
Panam afirmou: "Lo expresado Revela la impertinencia de
Indicar Como Violado el artculo 24 de la Convencin y, Por consiguiente, el
artculo 4 de la Constitucin vigente. En materia de
igualdad ante la ley basta remitirse al texto de nuestra Ley Fundamental
(principio de suficiencia de la Constitucin
documental). Resulta, entonces, que el valor constitucional Que se reconozca
a determinados Tratados internacionales no es la
Regla Gerais y una Responde UMA necesidad en materia de la Integracin y
Aperfeioamento de la proteccin de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin. "(Nosso grifo).
Pgina 202
186
4. norma de Uma S PODEM SER Internacional incluidos no parametro de
constitucionalidade Uma Vez Que o tribunal
reconheceu SUA Hierarquia constitucional.
897
Esse recurso TEM consequencias principalmente processuais ( Exemplo POR,
Uma Ao de Inconstitucionalidade poderia Ser rejeitado in limine UO o
tribunal poderia rejeitar OS Argumentos de
o peticionrio that So baseados em Tas Normas Internacionais
898
) Mas TEM Efeitos also substantivas
( Por Exemplo, hum Direito de Proteco internacional NO seria
considerado Como Direito Constitucional). O legal
consequencias fazer Conflito between Uma lei nacional e hum Noconstitucionalizado internacional
norma surgir uma Partir do Dever Geral de adaptar a Legislao interna
Prestao internacional;
enquanto hum Conflito com Uma disposio internacional that goza de
Hierarquia constitucional poderia Gerar hum
declarao de nulidade em Razo da inconstitucionalidade.
899
3.
Semntica, Nominal e Normativa
187
1. Embora a Constituio reconhece explicitamente Hierarquia constitucional
para (Alguns) HRT OU um
Tribunal Constitucional reconheceu Hierarquia ESTA, na Prtica,
Instrumentos Internacionais No So
geralmente incluido no parametro de constitucionalidade ( Exemplo
POR, Guatemala, Venezuela).
2. O tribunal geralmente permanece em Silncio Sobre si Uma norma
internacional invocada Pelos peticionrios em
Processo constitucionais incluidos PODEM SER OU E excluda em fazer
parametro de
constitucionalidade.
188
direitos humanos; 4) o Estatuto e como Regras da Assembleia Nacional
(Relacionado com o Processo de Tomada de lei),
e 5) Lei dos Municpios eA Autonomia Lei Costa Atlntica.
901
E
Scobar
F
ORNOS
APOIA A SUA
posio na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
902
189
Alm Disso, em funcao do "bloco de constitucionalidade" e citao de
Tratados Internacionais UO
DIREITOS Protegidos internacionalmente, HRT So geralmente introduzidos
NAS obiter dicta Segmentos da deciso
um Poder ttulo de ilustrao OU argumento, sem vinculativo OU persuasivo,
na deciso do tribunal. O
Tribunal geralmente cita disposies Internacionais Meramente pargrafo
reforar hum argumento that J foi
debatidas e resolvidas soluar como Normas Nacionais. Na Jurisprudncia da
Sala Constitucional pargrafo um
Perodo 2000-2004, Bem Como um Jurisprudncia da Cmara do Supremo
Tribunal Pleno pargrafo um
Perodo 1990-1999
908
consultados na Ouvidoria da Nicargua ( Procuradoria de Direitos
Humanos ), Nenhum Caso foi Encontrado em that Uma norma internacional
de Direitos Humanos citados nsa Argumentos UO
invocados cabelo peticionrio foi incluido na parte resolutiva da Sentena.
Um Fator that reafirma uma mera aparencia de hum bloco de
constitucionalidade na Nicargua E o
190
Blocos excepcionais Que Uma Vez, POR Definio, este ltimo Depende da
incorporao de Uma Eficaz
norma internacional de Direitos Humanos Como hum parametro de
constitucionalidade Par uma deciso de hum Tribunal Constitucional.
191
Excluso das Normas do bloco. Na Argentina, uma montagem de
Componentes e / ou fazer Legislativo
Decidir (s) explicitamente como Normas Internacionais Que estao incluidos e
no that bloco como Normas NO
pertencem. Em contrapartida, nos Outros Pases, Os Tribunais constitucionais
atraves da Interpretao constitucional
Decidir Sobre a incorporao eA Excluso de Normas. Isto No Uma
Questo de meras remisses PARA O
texto constitucional; o regime de Constituio e Excluso TEM Mais um ver
com como Tcnicas de
OS precedentes constitucionais desenvolvidas Pelos Tribunais.
1.
Bloco de Construo na Argentina
Argentina oferece hum Caso ilustrativo de hum normativo, e Geral numerus
clausus Block. A 1994
Selecionado constituinte de todo o Conjunto de Tratados Internacionais e
Declaraes aqueles that devem sor
Tratados Como Normas constitucionais (o Chamado " juicio de
comprobacin "
914
). He listou o escolhido
Instrumentos nenhuma Artigo 75,22, da Constituio e incorporou hum
regime reforado pargrafo garantir uma SUA
Permanncia estavel sem bloco: ELES PODEM S Ser denunciado cabelo
Executivo Apos um
aprovao de Dois teros de Todos os Membros de Cada Casa do
Congresso. Segue-se Uma DISCUSSO Sobre
Esse Sistema em particular.
a)
Incluso atraves de Ao Legislativa
A Constituio argentina estabelece hum Mecanismo Padro pargrafo
inclundo HRT h ATRAVES Bloco
Ao Legislativa. No final, DO ARTIGO 22, DO ARTIGO 75 (Terceiro
Paragrafo), a Constituio estabelece that,
192
b)
Regimes Internacionais e Nacionais de Excluso
A Hierarquia constitucionais dos Instrumentos enumerados no Artigo 75,22,
da Constituio argentina E
Quase definitiva Uma Vez Que cessos Instrumentos S Excludos PODEM
SER fazer bloco, atraves do Procedimento de
reforma constitucional OU POR TRATADO Meio de Denncia, com a
aprovao do Congresso Prvia.
918
Com Respeito Ao Primeiro Mecanismo de Excluso, importante Notar Que
uma reforma constitucional
Argentina e Um Procedimento Desenvolvido EM DUAS instancias: o anterior
Congresso Nacional para
aprovar uma necessidade de reforma e Outros OS perante uma Assembleia
Nacional Constituinte a considerar
e aprovar uma reforma prpria. A Respeito este, o Artigo 30 da Constituio
estabelece: "A
Constituio poder sor total de Alterado OU parcialmente. A necessidade de
reforma DEVE Ser declarada cabelo
CONGRESSO COM o voto de Pel Menos Dois teros de dos Membros; Mas
No devem Ser efectuados, POR EXCEPTO
Uma assembleia convocada PARA O Efeito. "
Quanto Ao Mecanismo de denunciar hum TRATADO COM Hierarquia
constitucional, o Artigo 75,22 da Constituio
193
Finalmente, Alguns defendem Autores Uma postura Intermediria, em that,
Uma Vez Concludo o nacional e
Requisitos Internacionais pargrafo denunciar hum TRATADO COM
Hierarquia constitucional, o Estado de e internacionalmente
individual; resultado como, OS Tratados Perder SUA Alta Hierarquia ("Em
Toda A Fora de SUAS disposies"). No entanto,
ISSO NO Significa Que OS DIREITOS consagrados nenhuma So
TRATADO deconstitutionalized, em Virtude da
194
Princpios reconhecidos Pelas leis da Repblica ", sem estabelecer exatamente
O Que Estes
Princpios e leis de So Paulo.
3. Referncia de Textos uma Serem desenvolvidas, Por Exemplo, when uma
Constituio da Guatemala DeCLARA no article
102 Que o Estado "vai PARTICIPAR" dos convnios Internacionais OU
Regionais Relacionadas com o Trabalho, e se
Que concedem Proteo Mais Ampla OU condies pargrafo OS
Trabalhadores fazer that como estabelecidas NA CONSTITUIO,
enguias Serao considerados Como parte dos DIREITOS Mnimos that OS
Trabalhadores gozam na Guatemala.
925
4. Abra Referncia AOS Valores e Princpios, Como como clusulas de
Direitos implcitos UO, Por Exemplo, Quando o
Constituio da Costa Rica se, comunique AOS DIREITOS that PODEM sor
derivadas fazer Princpio Cristo de
Justia social, sem Artigo 74, sem Definir O Que So cessos DIREITOS.
5. Finalmente, a Referncia de Outros Valores atraves da utilizao de
Conceitos particularmente indefinida, Como tal
uma clusula do devido Processo Nos Estados Unidos, debates OS ONDE
Sobre a Integrao do So bloco
Misturado com Questes de Interpretao.
Por Lado Outro, de a Acordo com a Funo de Referncia, h clusulas do
cinco principais, JA
analisados ( supra , Captulo II B): 1) uma clusula de primazia, cuja
finalidade E Concedente um Prevalncia
Normas Internacionais de Direitos Humanos Sobre O Direito nacional; 2) uma
clusula de amparo, cuja Funo E um
Proteco judicial dos Direitos Humanos internacionalmente reconhecidos
atraves de Procedimentos Nacionais; 3) A
clusula interpretativa, Uma Referncia para Interpretao das Normas
constitucionais Tendo em Conta
Normas Internacionais de Direitos Humanos; 4) uma clusula de abertura, Por
Meio da qua uma Lista de constitucional
DIREITOS E estendido, e 5) atraves da clusula de Energia, that altera, como
Normas Internacionais de Direitos Humanos So
Poderes pargrafo Change uma Constituio.
A incorporao das Normas Internacionais nenhuma Conjunto de Normas
com Hierarquia constitucional ATRAVES
REFERNCIAS cruzadas constitucionais Parece Ser Menos controverso se a
Primeira Tcnica e utilizada (de Referncia
AOS Textos Fechados e definidos). No entanto, ISSO TAMBM DEPENDE
tipo de clusula de Referncia (o
Clusula de primazia poderia Ser Mais problematica fazer that, POR
Exemplo, Uma clusula Aberta, se o intrprete
Percebe Uma Contradio com o Princpio da supremacia da
Constituio). Em alguns casos,
Tribunais constitucionais USAR Uma Variedade de essas Tcnicas Para
reforar a SUA posio. Por exemplo, a
Corte Constitucional da Colmbia clusulas Aplica simultneas, como fazem
Artigo 93 (Primado e
clusula interpretativa) EO DO ARTIGO 94 (clusula Aberta); Par Como
referenciar como Tcnicas Par
como Normas Internacionais, de o CCC EUA Quase todos: 1) como
REFERNCIAS EAo Textos Fechados, mas indefinidos (Artigos 53
195
b)
Como fazer decises Connection e Excluso
A Incluso de Normas Internacionais PARA O Bloco via Interpretao
constitucional foi Feito
POR Meio de Conexes com o texto da Constituio, Integrando tanto
Internacionais Como Nacionais
Normas constitucionais, de a Acordo com OS DIREITOS that they
garantem. Normas Internacionais Que estao incluidos
Bloco no dependem das clusulas constitucionais de Referncia pargrafo
um SUA Hierarquia e Efeito legal.
Da MESMA forma, um Excluso de Uma norma internacional geralmente
pera POR negligencia de Uma Conexo com
o texto constitucional, MESMO Que o tribunal tinha reconhecido
anteriormente that ESSA Ligao Existe.
E Comum observar Trs Diferentes Tipos de decises (geralmente decises de
constitucionalidade com
926
Por Exemplo: SC 0095/01 de 21 de dezembro de 2001 do Tribunal
Constitucional da Bolvia; C-225/1995 fazer Constitucional
Tribunal de Colmbia; Resoluo N 001-04-DI do Tribunal Constitucional do
Equador; Deciso de 30 de julho de 1990 do Supremo
Tribunal de Justia do Panam.
927
A Corte Constitucional da Colmbia declarou that devido Ao Fato de that um
Incluso de Uma norma internacional PARA O Bloco
POR pera Interpretao constitucional, a nica Maneira de Fazer ISSO e
Ligando-o com uma norma nacional: "Ahora bien, la
Constitucin dispone que la incorporacin se Realiza por va de
interpretacin: '.... se interpretarn de conformidad con los
Tratados internacionales Sobre derechos humanos ratificados por Colombia
'. Ello Obrigao de indagar Sobre lo que Realmente se
Incorpora POR ESTA va, pues no puede Aberta interpretarse una norma
positiva de textura (Como las que definen derechos
Constitucionales) con otra norma que Reviste las mismas caractersticas. Slo
es posible (i) fundir Ambas Normas (la nacional y
La Internacional) y (ii), acoger la interpretacin que las Autoridades
competentes hacen de las Normas internacionales e Integrar
dicha interpretacin al ejercicio hermenutico de la Corte. "CCC. Governando
T-1319/2001.
Pgina 212
196
O Caso paradigmtico a este Respeito E o Panam. O precedente da Conexo
Pela Qual o
Conveno Sobre OS DIREITOS da Criana foi incluido no encontrada
PODE Ser bloco no Acordo de Maro
20 de 1996, o Tribunal Onde de Justia declarou:
Quanto AOS Princpios orientadores da Lei de Menores that So invocadas,
vale a pena se o VerificAR
disposies da Conveno Sobre OS DIREITOS da Criana, ratificada cabelo
Nosso pas e no INCORPORADO
Legislao Nacional POR Meio da Lei N 15, de 1990, TEM Hierarquia
constitucional de a Acordo com a Doutrina da
bloco de constitucionalidade.
Sobre esta Questo, o Plenrio, DEPOIS de Estudar o Caso, estima that um
Proteo constitucional dos DIREITOS dos
Menores, Que Fazem parte dos Direitos Humanos de Segunda Gerao, em
Nossa Constituio So mencionados em hum
forma nenhuma Geral Artigo 52, mas sem Definir OS DIREITOS Princpios e
that they TEM processualmente. Portanto,
197
examinadas were soluar Trs ngulos: Uma vista lateral superior ( OU
SEJA, A PARTIR fazer internacional Nvel PARA O Membro
Unidos), Que Mostra uma constitucionalizao do HRT do Ponto de vista
CENTRADO no Interamericana
Corte (e particularmente na SUA Doutrina Controlo convencionalidade) como
o Lado de Cima do Sistema (Captulo I),
Uma Viso de basear uma terra ( isto . A Partir de hum Ponto de vista
CENTRADO em Cada Estado Membro da Camada nacional) that
Mostra o heterrquica, constitucionalizao "multi-Velocidade" da HRT no
Domstico Nvel (Captulo II),
e Uma Viso "area" ( OU SEJA, between OS ESTADOS Membros fazer
Nvel Nacional) Que Mostra uma Tendncia regionais
nenhuma SENTIDO da constitucionalizao do HRT Como Uma Expanso
horizontal fazer bloco de constitucionalidade
198
Jurisprudncia
930
um e em algumas decises do STF brasileiro;
931
este foi also O Caso em Honduras, El
Salvador e Peru, mas Uma Tendncia pargrafo hum Bloco sensu stricto sas
Pases e percebida em
rcente jurisdio constitucional. meados de o Em 2009, uma Noo fazer
Como bloco hum Conjunto de Normas com
Hierarquia constitucional E predominante na Argentina, Bolvia, Colmbia,
Costa Rica, Repblica Dominicana,
199
CAPTULO IV: Cruzamentos e Interaes
Os Captulos Anteriores lidar com Dois Processos Separados
constitucionalizao: Por Um Lado, um
constitucionalizao dos Tratados Interamericanos de Direitos Humanos,
atraves da Corte Interamericana de
Doutrina do Controle de convencionalidade, Que introduz Tratados
Interamericanos PARA O Padro Par
Reviso constitucional a nivel nacional, Criando hum Sistema difuso de
avaliao convencional na
Regio ( cf. Captulo I); Por Outro Lado, a constitucionalizao heterrquica
de HRT no Domstico
Nvel (Captulo II), na SUA Maior parte Produzida Pela Expanso horizontal
fazer Bloco Constituinte
Doutrina (Captulo III). Ambos OS Processos CRIAM interdependncias
between a Corte Interamericana e
OS Tribunais constitucionais Nacionais: uma Aplicao Eficaz fazer Controle
de convencionalidade em grande parte
200
Campo
Top-Down Interamericana
Constitucionalismo Judicial
Inter-American Constitucionalismo Judicial de
Abaixo
Contedo (HRT e
Declaraes)
Principalmente
o
Americana
Conveno
ADHR, DUDH, Alguns Tratados Interamericanos e da ONU
Extenso (Pases)
TODOS OS Pases latino-Americanos +
Barbados e Suriname
201
Jurisprudncia Sobre Normas Internacionais pargrafo fortalecer Uma deciso
baseada em such Normas). TAMBEM PODE abrir
Linhas de Investigao relativos Definio do Contedo essencial dos
Direitos, Interamericano POR
Nvel OU Ajuda Para resolver Casos Concretos de Direitos Humanos em hum
contexto regional, Por Exemplo, OS DIREITOS de
migrantes Regionais relativos AOS DIREITOS Que exigem continuidade na
SUA Realizao ( Exemplo POR, O Direito Educao
das Crianas migrantes OU O Direito a Uma Penso pargrafo OS
Trabalhadores migrantes). Mas o centro das atenes do Presente
DIREITOS da Criana.
Curiosamente, como Normas Que protegem OS DIREITOS Civis, Polticos,
Econmicos, Sociais e Culturais das Crianas TEM
Hierarquia constitucional em Todos Os Pases com bloco de
constitucionalidade. Esse Fato NO Deveria Ser Surpreendente,
considerando Que ACTUALMENTE o TRATADO internacional de
Direitos Humanos Mais amplamente ratificado no Mundo E Inteiro
Pgina 218
202
NAS AMRICAS (com Exceo dos Estados Unidos), mas ELE POR si fala
da Prioridade
Pela concedido Juzes DIREITOS pargrafo OS das Crianas, especialmente
em Contextos de violaes recorrentes pargrafo Estes
direitos. A constitucionalizao da Conveno Sobre OS DIREITOS da
Criana, particularmente TEM Sido
Decisivo na Resoluo de Conflitos normativos com como leis de tutela
nacional, como leis Trabalhistas e
Leis Penais na Amrica Latina nsa ltimos ano e produziu that hum legal
lento-mas-stable
harmonizao na Regio.
932
O "ncleo externo" no Grfico representao o bloco argentino de
Constitucionalidade, that inclui
Todo o texto das Declaraes e, adicionalmente, Americanos e Universais: 1)
o americano
Conveno dos DIREITOS do Homem; 2) o Pacto Internacional sobre OS
DIREITOS Econmicos, Sociais e Culturais;
3) o Pacto Internacional sobre DIREITOS Civis e Polticos e 4) o Seu
Protocolo facultativo (CCPR OP1);
5) da Conveno Sobre a Preveno e Punio do Genocidio; 6) a Conveno
Internacional sobre
a Eliminao de Todas Formas de Discriminao como Racial; 7) A
Conveno Sobre a Eliminao de Todas Formas como
de Discriminao contra as Mulheres; 8) da Conveno contra Tortura e
Outros um Tratamentos Cruis, Desumanos UO
Degradantes de Tratamento OU Punio e 9) da Conveno Interamericana
Sobre o Desaparecimento Forcado
de Pessoas. Estes HRT TEM Hierarquia constitucional also em Outros Pases
com Bloco de
Constitucionalidade (com uma excepo da Repblica Dominicana pargrafo
Os Dois ltimos mencionados Tratados).
c)
Uma rea Expansvel
Finalmente, uma rea Abrange expansveis Outro HRT ratificada that were
incluidos no
Blocos constitucionais da Bolvia, Colmbia, Costa Rica, Repblica
Dominicana, Equador, Honduras, Peru
e Venezuela. les estao Relacionadas com a Proteo especial de Crianas,
Mulheres e PESSOAS COM
Deficincia, como 1) o Protocolo facultativo Conveno Sobre OS
DIREITOS da Criana Relativo
Envolvimento de Crianas em Conflitos ARMADOS (com uma Exceo da
Repblica Dominicana); 2) o
Protocolo facultativo Conveno Sobre OS DIREITOS da Criana Relativo
Venda de Crianas, Prostituio infantil
e pornografia infantil; 3) o Protocolo facultativo Conveno Sobre a
Eliminao da Discriminao
contra as Mulheres (COM Exceo de Honduras); 4) da Conveno de Belm
do Par; e 5) O
Conveno Interamericana para Eliminao de Todas a Formas de
Discriminao como contrapartida como PESSOAS COM
Deficincia (com uma excepo de Honduras). PoDE also Ser incluida um
pargrafo Conveno Interamericana
Prevenir e Punir a Tortura (Novamente com uma Exceo de
Honduras). Poucos Pases TEM TAMBM
incluram Certas Convenes da OIT that protegem OS DIREITOS
HUMANOS, Por Exemplo, Bolvia, Colmbia e Costa
Rica; mas tendo em Conta Que NO QUALQUR conveno da OIT
PODE Ser considerado Como TRATADO "Direitos Humanos",
Tribunais constitucionais geralmente estabelecer, em Cada Caso, se Uma
conveno da OIT Pertence Ao Constitucional
Block.
933
Em CONCLUSO, devido constitucionalizao nacional de TRH (OE
grande Nmero de acessos
e ratificaes da HRT na Regio), Vrios Instrumentos das Naes Unidas e
da interSistema americano pertencem Ao Direito Constitucional de Alguns Pases
latino-Americanos.
932
Na maioria dos Pases latino-Americanos, como leis Nacionais were
adaptados Par como Normas estabelecidas na Conveno Sobre a
DIREITOS da Criana; Alguns DELES TEM MESMO At redigido Cdigos
das Crianas com Normas Internacionais de EM de base ( Exemplo
POR, Chile, Panam e
Uruguai).
933
203
d)
Funcoes dos Blocos Constitucionais em Uma Viso comparativa - hum
Exemplo:
O Direito Segurana Social
Uma Anlise das intersees between blocos Constitucionais NO S Revela
um horizontal
Convergncia das Normas constitucionais between OS Pases latinoAmericanos. He also Destaca um diferente
funcoes that OS blocos constitucionais realizam de a Acordo com a Estrutura
das Normas dos Diferentes
. Textos constitucionais Nacionais Neste SENTIDO, E Possvel identificar
cinco funcoes principais: 1) a
reconhecer hum Direito protegido internacionalmente Como constitucional; 2)
Fazer hum Direito Constitucional
justiciable; 3) Para oferecer Um certo grau de concretizao das Obrigaes
correlativas; 4) um
Complementar a Constituio; OU 5) Para resolver Conflitos Entre uma
Constituio e Normas Internacionais como
n'uma forma No-hierrquica. Essas funcoes Serao analisados here Tomando
Como ilustrao O Direito de
Segurana social.
Meu Ponto de Partida E o Fato de that O Direito a Segurana Sido TEM
social, reconhecido em jurdico nacional
Sistemas em hum Nmero de Diferentes nveis, geralmente atraves da
promulgao de Legislao Sobre Sociais
programas. Desde a Dcada de Noventa, foi Incorporada na maioria das
Constituies da Regio, dandoO Direito de hum Nvel Maior de Proteo. No entanto, h MUITAS
formulaes do Direito de Sociais
ARTIGOS OS 49 E 55 (1998)
Artigos 34, 37,3 e 66,2 (2008)
Artigos 36, 56-61 (1998)
Artigo 261,6 (2008)
El Salvador
ARTIGOS OS 38, 42 e 52
ARTIGOS OS 43, 45 e 50
Guatemala
Artigo 100
Honduras
Os Artigos 123 e 142
Os Artigos 143 e 144
934
Cf. Por Exemplo, o Artigo 36 da Constituio do Equador 1998 e fazer Artigo
74 da Constituio da Nicargua.
Pgina 220
204
Mxico
Artigo 123, B, XI
Nicargua
ARTIGOS 61 E OS 82
ARTIGOS OS 74 E 105
Panam
Artigo 109
Artigo 110
Paraguai
Artigos 95 e 103
Peru
Artigo 10
Os Artigos 11 e 12; Primeira e Segunda
Disposies Finais e Transitrias
Uruguai
Artigo 67
Venezuela
ARTIGOS OS 80, 86, 89 e 92
Dois Comentrios gerais So Necessrias Sobre os Pases com hum bloco de
constitucionalidade. Em primeiro lugar, o
cortes constitucionais dos Pases, Tais Como Argentina e Costa Rica, Onde
Uma Notoria h falta de
de Direitos Humanos semnticas NAS disposies constitucionais em Matria
de Segurana Social, TEM contado com um
Normas Internacionais de Direitos Humanos Relacionados com a Segurana
Social Par fornecer Proteco judiciais DOS Sociais
Como a Segurana Direito autnomo fundamentais
935
OU A SUA devido Ligao com OS DIREITOS de Fundamentos such
Como o Direito vida em determinados Casos.
936
Em Segundo lugar, Alguns Tribunais constitucionais declararam that um
Interpretao formulada POR rgos Internacionais criados em Tratados com
Hierarquia constitucional (POR
Exemplo, um em Relao Corte Interamericana Conveno Americana UO
o CDESC com
em Conta o Pacto Social), impe Normas Essenciais Que devem Ser tidos em
Conta Pelas Autoridades Nacionais
Tribunais ( cf. in extenso infra , B.1 Seco).
De a Acordo com a Estrutura das Normas do texto constitucional, como
disposies Internacionais em Matria de
Direito a Segurana social como TEM seguintes funcoes gerais em Pases com
o Bloco de
Constitucionalidade:
1.
Aviso : Na ausencia de disposies constitucionais respeitantes Expressas EAo
Sociais Servios
Segurana Como hum Direito humano OU se a semntica da norma E o
Princpio de hum directiva do Pblico
Poltica, o Bloco de Como pera hum Mecanismo pargrafo reconhecer o
Direito Como constitucional em
A Ordem Jurdica interna (Exemplo POR, o Artigo 14.-B da Constituio
argentina
937
).
935
Cf. Exemplo POR, na Jurisprudncia da Costa Rica, da Sala Constitucional:
"[E] n nuestro ordenamiento jurdico, el derecho
a la jubilacin encuentra Fundamento jurdico en la interpretacin armonica
de los artculos 50, 73 y 74 de la Constitucin
Poltica, asi como de los artculos 25, 28, 29 y 30 del Convenio 102 de la OIT,
artculos 11 y 16 de la Declaracin de los
Derechos y del Hombre deberes; 22 y 25 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos; 31 de la Carta Internacional
Americana de Garantias Sociais; 5 del Convenio 118 de la OIT y del artculo 9
Pacto Internacional de Direitos
Econmicos, Sociales y Culturales, que de conformidad con los artculos 7 y
48 de la Constitucin Poltica, Integran el Derecho
de la Constitucin en materia de derechos fundamentales. La Sala
Constitucional ha reconocido la existencia del derecho a la
jubilacin Como un derecho de Fundamentos del Ser Humano, que debe ser
reconocido a todos los Trabajadores, en igualdad de
205
2.
Justiciabilidade : Se Houver APENAS Obrigaes Uma clusula
constitucional Sobre do Estado em Relao social
Segurana, o bloco servir pargrafo mover o centro das atenes pargrafo
Com Os Portadores de Direitos Sua
Proteo judicial (Exemplo POR, o Artigo 73 da Constituio da Costa Rica).
3.
Concretizao : Se a Constituio reconhece o Direito, Mas No
ESPECIFICA o Estado de
Obrigaes, o bloco PODE Definir, cabelo Menos, Uma cobertura mnimos
do Direito (Por Exemplo, o Artigo 7
da Constituio da Bolvia, 1961).
4.
Complementao : Se a Constituio reconhece o Direito das Obrigaes do
Estado ee
contraditrio parcialmente uma rea do Direito com aqueles de Instrumentos
Internacionais mas protegida
Este Ultimo, em parte, se sobrepem, o bloco se estende a Proteco (Por
Exemplo, o Artigo 48 da Colmbia
Constituio).
5.
Coordenao : Se Houver hum Conflito Entre uma norma constitucional e
ratificou internacional
Tratados, o bloco resolver um between discrepancia como Normas da
MESMA Hierarquia de Operao
fazer pro homine Princpio.
2.
Top-Down Convergncia: toda a Regio Constitucionalizao fazer
Conveno Americana
Enquanto o Processo de constitucionalizao "de Baixo" e Mais Ampla na
gama de Instrumentos (Que inclui
NO S Tratados Interamericanos, mas TAMBM OS Instrumentos das
Naes Unidas), o top-down
constitucionalizao e Mais AMPLO fazer Nmero de Pases Que aderirem
Ao Processo (todos OS ESTADOS Partes nd
Conveno Americana Que tenham reconhecido a Competncia contenciosa
da Corte Interamericana).
Devido Implementao do Controle de convencionalidade no Domstico
Nvel, o americano
Conveno (Que foi ratificada POR Todos Os Pases latinoAmericanos, cf. Anexo, Quadro 3) TEM
Prevalncia Sobre a Toda municipal Legislao em uma Regio. Na
Realidade, ISSO Depende Muito da nacional
Recepo da Jurisprudncia interamericana, MAS soluar Uma Perspectiva de
Cima pargrafo Baixo No H Dvida de that, in
O Caso de Conflito between Uma lei nacional eA Conveno Americana dos
ltimos prevalece; nacional
Tribunais devem dar primazia norma interamericana e anular o acto
legislativo. Alm disso,
A SUA Incluso necessaria PARA O parametro de constitucionalidade em
Remdios processuais contestando a
constitucionalidade das leis refora a Dimenso constitucional da Conveno
Americana
regionalmente, Independente da classificao admitiu formalmente a nivel
nacional. Vale a pena Notar o
Casos em inmeros that a Conveno Americana TEM servido de base Par
Como constitucional
206
Brasil, Chile e Mxico. Como J foi analisado ( cf. supra, Captulo II D), sos
Pases Tem evoludo
Nos ltimos ano a Partir da tese de Paridade between HRT e leis Ordinrias
um hum Mais
vlkerrechtsfreundliche Estrutura, atribuindo HRT Uma classificao Mais
Baixa do that uma Constituio, mas Ao Longo do normal,
estatutos. Isto Significa Que Uma lei nacional de e superada Pela HRT, mas
O ltimo POR SUA vez So forjadas Pela
Constituio. This Maneira de Pensar Sobre o Gerenciamento da Relao
Entre o Direito Constitucional e
O Direito internacional E , primeira vista, parcialmente incompatvel com o
Sistema de cima para baixo, com base de no
Prevalncia das Normas Interamericanas. No entanto, existem Regras
Jurdicas Interamericanas e Nacionais
determinar se hum tratado de Direitos Humanos Ou de Uma norma
constitucional prevalece em Um Caso concreto, a maioria
, O saliently pro homine Princpio EO Princpio da Interpretao harmnica,
exigindo Domstica
Normas devem sor interpretadas de Modo A evitar hum Conflito com o HRT,
se Possvel.
Portanto, no Conforme analisado Captulo Primeiro, um INTRODUO de
Controle de convencionalidade NO implica
207
Normas Judiciais inter-Americanos ( cf. Jurisprudncia da Seco fazer
venezuelano Constitucional
Supremo Tribunal de Justia
938
).
2. No UM Gnero / Espcies Relao Entre Controle de convencionalidade
e Controle de constitucionalidade, em
Que Controle de convencionalidade E UMA variante Restrita de Controle de
constitucionalidade com hum de parametro
Controle limitados a Tratados Internacionais, that complementa o mero com o
Controle constitucional
texto;
939
Otras em Palavras, de o tribunal constitucional nacional NO exerce nenhum
estrito SENTIDO hum
"Controle de convencionalidade" enquanto Direito Interamericano NO
representao hum Autnomo
parmetro PARA O Controle de constitucionalidade, POR ISSO DEVE Ser
sistematicamente interpretada em harmonia com o
texto da Constituio, Tendo em Conta a Interpretao fazer Competente
internacional
rgos, Como uma Corte Interamericana ( cf. Jurisprudncia do Tribunal
Constitucional colombiano
940
).
3. Embora Ambos constitucionalidade e convencionalidade Controle
contraditrio parcialmente o parametro de Controle,
Seu Propsito E diferente: a lgica de Controle de constitucionalidade E a
anulao de Uma Proviso
Pgina 224
208
Conta um Jurisprudncia dos Tribunais Nacionais. Parece Que a Corte
Interamericana EO nacional
Tribunais constitucionais TEM Uma Relao semelhante Ao observado
between hum tribunal constitucional e federal,
a / estado tribunal constitucional provincial. Assim Como OS altos Tribunais
das Provncias / Estados TEM A ltima
Palavra EM LOCAIS Matria constitucional, hum tribunal constitucional
federal, TEM A Palavra jornal ltima Federais EM
Questes constitucionais (correspondentemente, a Corte Interamericana de
Como agiria "tribunal federal" na
Materias convencionais); coexistem harmonicamente, fornecida Uma
Recepo recproca dos respectivos
Jurisprudncia Como Padro Mnimo na Concesso de Direitos e Garantias.
This postura de e reforada cabelo papel restritivo that OS Tratados
Interamericanos de assumir nenhuma mbito fazer
Doutrina Controle de convencionalidade. Como se no Afirma Captulo
Primeiro, A Proposito da Reviso convencional
E purgar Aes do Estado UO omisses susceptveis de dar uma Origem
Responsabilidade internacional. Ele tenta
Corrigir uma falha do legislador nacional a observar a SUA Obrigao de
atacar Legislao Oposio Ao
Conveno Americana e Outros Tratados Interamericanos ratificados cabelo
Estado. Neste Caso, o judicirio
continua obrigado AOS ARTIGOS 1.1 e 2 da Conveno Americana e,
consequentemente, desen abster-se
da Aplicao de QUALQUR Estatuto that ofende como Normas
Interamericanas.
O Controle de convencionalidade E, portanto, pargrafo Uma Restrio como
Autoridades Nacionais (Executivo, Legislativo,
Judicirio) em Dois sentidos: 1) servir pargrafo Evitar a promulgao de leis
that contradizem Interamericano
Tratados, soluar o pressuposto de that o legislador EST CIENTE fazer
Dever de para aplicar judicial lei superiores
e pargrafo exercer o Controle de convencionalidade, e 2) QUANDO uma
Abordagem preventiva E ignorado cabelo legislador,
o Controle de convencionalidade servir Par uma Tomada de Medidas
eficazes pargrafo Evitar incorrer internacional
Responsabilidade.
ASSIM, Parece Que, em Pases com um Reviso constitucional Bloco
Constitucional coexiste com
Avaliao convencional; enquanto no Caso Primeiro, a HRT Interamericano
Interagir com harmonicamente nacional
209
de Belm do Par, no Caso de Gonzlez et al. ("Campo do
Algodo") v. Mxico.
943
O Tribunal de Justia distinguiu
Trs Tipos de Tratados Interamericanos de Direitos Humanos:
1. Tratados Que Fazem NO QUALQUR Referncia Ao Tratamento de
peties indivduos Como hum protetor
Mecanismo, Como uma Conveno Interamericana para Eliminao de Todas
a como Formas de
210
o dinamismo da Jurisprudncia interamericana Sobre a Aplicao da
Conveno de Belm do
Par.
B.
C
ONVERGENCE DE
Eu
NTERPRETATIONS
Devido Convergncia das Normas constitucionais, uma Interpretao da
HRT adquire Uma Nova Dimenso
no mbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Neste contexto,
como mesmas Normas
So interpretadas EM Diferentes nveis POR Grenzorgane (Tribunais
vinculados POR lei, Mas No Sujeito a QUALQUR superiores
Controle) Que afirmam Ser o intrprete final. Mas "intrprete final" da
Constituio NO Faz
significar "intrprete exclusivo" das Normas com Hierarquia constitucional,
Como J foi dito.
A Competncia Interamericana fazer Tribunal de Justia do Par interpretar
autoritariamente a Conveno Americana e Outro
HRT inter-americano com Hierarquia constitucional a nivel nacional, Por Um
Lado, eA Incluso
de Tratados Interamericanos PARA O parametro de constitucionalidade, Por
Outro Lado, mudaram um Maneira
in that OS Tribunais constitucionais e da Corte Interamericana estao
Ligados. A Interpretao de hum
constitucionalizado TRATADO Por Um tribunal internacional POSSUI Uma
Autoridade Que se presumir sor
Mercado interno sem precedente Como OBRIGATRIA Relevante e,
portanto, adoptadas devem SER OU, cabelo Menos, Como hum persuasivo
precedente Que Para Ser Tomada em considerao. Este, POR SUA vez,
implica Certas interfaces de between o
Corte Interamericana e hum tribunal nacional em Matria de Normas de
Direitos Humanos. de Notar Que o
constitucionalizao fazer HRT inter-americana (O Que implica uma
harmonizao plena das Regras) NO
implica automticamente Uma Aplicao uniforme em AMBOS OS nveis,
devido Multiplicidade de intrpretes de interNormas americanas. tambem nao necessariamente Chegar uma uniformidade
completa: clusulas gerais da HRT permitir
Pgina 227
211
Na Prtica, uma compatibilizao atraves da adeso Pelos Tribunais Nacionais
e, de longe, a forma predominante
de convergencia no Interamericano Sistema, mas that MESMO ISSO
Depende da posio Especfica de Cada
tribunal constitucional nacional, o PROPRIO Convergncia No hum
Processo unidirecional. Proponho here hum coViso evolutiva ( cf. infra , B.2) V that that INSTRUES como um
Convergncia TEM Como hum Processo de Trs vias,
from that uma homogeneizao heterrquica da Hierarquia constitucional da
HRT a nivel nacional
(Constitucionalizao de Baixo) eA Crescente Dimenso constitucional da
HRT Interamericano
um internacional Nvel (constitucionalizao de cima para baixo). Na
Verdade, PODE-se identificar Trs Tipos de
Interaes Convergentes: 1) o rgo jurisdicional nacional adota Linha de
argumentao Interamericana fazer Tribunal de Justia;
2) Corte Interamericana adota um Normas Judiciais proferidas Por Um
tribunal constitucional nacional;
e 3) o tribunal constitucional nacional eA Corte Interamericana chegam
separadamente OU horizontalmente
com o MESMO Padro judicial. Para ilustrar essas Interaes, vou analisar a
Convergncia between
Corte Interamericana uma eA Corte Constitucional da Colmbia em Relao
AOS DIREITOS da Vtima ( cf. infra ,
B.3).
1.
Harmonizao das Normas Judiciais Regionais Sobre Direitos Humanos:
Trs
Alternativas
Como mencionado, h Trs Maneiras principais pargrafo harmonizar como
Normas Judiciais na inter-americana
Sistema de Direitos Humanos:
1. Convergncia Top-down : Como analisado no Captulo Primeiro, um TEM
Imposto Corte Interamericana
OS Juzes Nacionais de Obrigao de REALIZAR O Controle de
convencionalidade, tendo EM Conta Nao Tratados S OS,
mas TAMBM A SUA Interpretao Pela Corte Interamericana. Alm Disso,
de ele adotou Uma forte
Aproximar com Respeito Ao Princpio da autonomia e concedeu Uma
Margem de Restrita
Interpretao dos DIREITOS convencionais a nivel nacional.
2. Convergncia Abaixo: Como observado nenhum Captulo segundo, OS
Tribunais constitucionais Que Tem
212
Corte e da nacional constitucional de e vertical. Decises Interamericanas So
citados OU implicitamente seguido
Como Autoridade de Ligao em vez de Autoridade Como persuasivo, O Que
implica Uma limitao de Juzes Nacionais no Seu
948
O Reconhecimento de that DIDH TEM A SUA Prpria Terminologia e
significados lev CONCLUSO de that
delimita o SENTIDO e conotaes de disposies Internacionais se restringe
queles internacional
Organismos e Tribunais com Competncia Para interpretar e VerificAR uma
Aplicao da respectiva
TRATADO. regimes from Regionais de Direitos Humanos So Ordens Legais
Especficos e Autnomos, that institui hum
rgo jurisdicional Comum, Os Tribunais Nacionais devem Seguir como
Interpretaes e RECOMENDAES
Corte Interamericana uma relativas a decises Sobre HRT Interamericano.
Em contrapartida, o Princpio da "Margem de Apreciao" (BEM reconhecido
nenhum Sistema Europeu de humano
DIREITOS e, especialmente, na Jurisprudncia do Tribunal de Estrasburgo)
da Uma relativamente Ampla Margem de
manobra pargrafo OS Estados Unidos na Interpretao da normativa
internacional e nenhum e legislativo
Execues administrativa das SUAS Obrigaes Internacionais.
949
A lgica subjacente Doutrina
E a Natureza subsidiria dos Sistemas Regionais de Direitos Humanos eA
Diversidade between OS Sistemas Jurdicos
947
VCLT. Artigo 31. Regra Geral de Interpretao. 1. Um TRATADO DEVE Ser
Interpretado de boa f, de a Acordo com O Processo legislativo
significando um atribuido Ser AOS TERMOS fazer TRATADO no Seu
contexto e luz de Seu Objeto e finalidade. (...) 4. Um especial
significado DEVE Ser um termo de dado um, SE se PROVAR that a inteno
das partes.
948
Cf . Merrils de 1993, a 71.
949
" Margem Nacional de Apreciao OU PODE Critrio Ser Definida nenhum
contexto Conveno europia dos DIREITOS do Homem Como o
Liberdade pargrafo Agir; Manobras, respirar in-quarto ou "cotovelo"; UO
uma latitude OU deferencia UO Erro Que OS rgos Estrasburgo
Ao permitir legislativo nacional, Executivas, Administrativas e Judiciais
pingos Que seja Preparado pargrafo declarar Uma derrogao nacional
da Conveno, or Restrio OU limitao Em Cima de hum Direito garantido
Pela Conveno, pargrafo constituir Uma violao de hum dos
Garantias substantivas da Conveno. "Howard Yourow de 1996, 13.
Pgina 229
213
214
atraves da Doutrina bloco de constitucionalidade dos Estados Partes pargrafo
Colocar certos controlos e
SALDOS Sobre a Interpretao do Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Por Exemplo, o Inter-American
COMISSO PODE examinar a justeza da Interpretao dos Instrumentos
Interamericanos Aplicada
Pelos Tribunais Nacionais e CRIAR UM Custo pargrafo se desviar do
Julgamento inter-americano ( Por Exemplo, atraves da SUA
decises, ELE PODE Aumentar a pressao da Comunidade de Direitos
Humanos a nivel nacional e internacional
nveis contra o rgo jurisdicional nacional) UO, Por Exemplo, Quando a
Corte Interamericana Afirma that
Tribunais constitucionais TEM o Dever de Nao aplicar Uma disposio Que
se declarou NO convencional
(Caso contrario, as enguias iriam comprometer a Responsabilidade
Internacional do Estado), defensores OS Tribunal
pargrafo Uma Interpretao homognea da HRT Interamericano de a Acordo
com SUAS Normas Judiciais. Nisso
215
Miguel Angel c / Sofovich, Gerardo (1992) a Suprema Corte Mudou SUA
Jurisprudncia anterior
Segundo um rpido Qual a observancia dos Tratados Internacionais NO era
da Competncia do Poder Judicirio, that
continuou em grande parte do Par ADIAR PARA O Executivo com Relao
Conduta dos Negcios Estrangeiros e da
Dever de assegurar o cumprimento Desses Tratados. O PROPRIO Tribunal de
Justia reduziu em SUAS Oportunidades de interferir
Polticas Governamentais com como na luz do Direito internacional com
algumas Interpretaes estreitas da
216
Alm Disso, a Suprema Corte estendeu o valor jurdico das decises da Corte
Interamericana para o
RECOMENDAES da Comissao Interamericana. Efeito Com,
no Bramajo Caso (1996), o
Supremo Tribunal de Justia decidiu that um Jurisprudncia da Comissao
Interamericana also servir Como hum Guia
de Interpretao pargrafo OS Tribunais argentinos.
965
Em TERMOS Gerais, o Critrio de Acompanhamento rigoroso de interJurisprudncia americana, um Fim de desencadear uma Evitar
Responsabilidade internacional foi mantida, em MESMO
OS Casos em that o Supremo Tribunal aceitou como NO fazer
RECOMENDAES Interamericana
COMISSO nsa SEUS Relatrios Sobre a Argentina. Por Exemplo,
em Acosta
966
e Felicetti,
967
o Supremo Tribunal
confirmou o carcter vinculativo das decises da Corte Interamericana de
Como um "interpretar Guia Par" o
disposies das Convenes Interamericanas, mas com Respeito s
RECOMENDAES da InterA COMISSO Interamericana, o Supremo Tribunal de Justia declarou Que,
com base de nenhuma Princpio da boa-f, Mxima
Feitos devem SER esforos no SENTIDO de responder favoravelmente s
RECOMENDAES embora ISSO NO constitua
217
A Corte Interamericana ordenou Argentina pargrafo julgar uma pessoa that
NO Tomou parte Durante um internacional
Processo (um capito da Polcia acusado de negao ilegal da Liberdade e
abuso de Autoridade NAS Leses
seguido de morte de hum estudante de 17 Anos de Idade), apesar de o termo
interno do Criminoso
Ao ELE contra, sustentando Que ELA Era Uma Restrio indevida Sobre o
Seu Direito de Defesa.
974
No entanto, o
Suprema Corte afirmou que "apesar das objeces expostas, E Dever do
Tribunal de Justia, Como fazer parte
Estado argentino, par dar cumprimento [com a Resoluo da Corte
Interamericana] (...). "
975
ASSIM, o Supremo
Tribunal aceitou uma deciso internacional sem considerar como alternatives
de aplicao no
Nvel nacional. This Recepo acrtica da Jurisprudncia interamericana abriu
hum grande debate jurdico em
Argentina Sobre as implicaes e Efeitos das Normas Interamericanas Sobre
Direito penal,
976
particularmente Sobre o Julgamento de violaes de Direitos Humanos
Durante a Ditadura, apos uma deciso
Arancibia Clavel (em that a Suprema Corte determinou that como violaes
flagrantes dos Direitos Humanos
perpetradas Durante a Ditadura militar, crimes contra a Humanidade SENDO,
So imprescritveis) e
uma declarao de inconstitucionalidade da "obediencia DEVIDA" e como
colares de "Ponto Final" em Simn (2005).
977
218
literatura (Exemplo POR, a Suprema Corte de Justia do Uruguai
980
219
"Esclarecimento Institucional", no qua declarou Que, Como uma HRT
ratificada Pela Venezuela desfrutar constitucional
posio, ELE TEM uma faculdade exclusiva pargrafo Interpreta-los. Ao
MESMO tempo, ELE afirmou that como fazer decises
Tribunal No So submetidos Reviso POR Tribunais Internacionais.
988
Sem Acordo 1942/2003,
989
uma Sala Constitucional resolveu Uma Ao de Inconstitucionalidade
disposies contra algumas Cdigo Penal fazer Sobre desacato that were
desafiados POR Ser Contrrio HRT e
concluiu that such disposies deveriam Ser Aplicadas pargrafo punir
Jornalistas cujos Relatrios OU Colunas
Funcionrios ofendido do Governo, embora este SEJA Contrrio s Normas
Interamericanas Judiciais. Considerou
Que No H tribunal supranacional, transnacional OU Acima Internacional do
Tribunal Supremo, e
Que como decises Desses rgos NO Serao implementadas na Venezuela
se ELAS contradizem o
Constituio. Como B
REWER
-C
Arias
990
Explica, a Cmara declarou Que o Artigo 23 da Constituio
(Fornecimento de Hierarquia constitucional a HRT) Contm Dois Elementoschave: "1) REFER-se AOS Direitos Humanos
[Relativo] Seres Humanos; 2) REFER-se um Normas Que estabelecem
DIREITOS e nao de decises OU Pareceres da
Instituies, Resolues de dos Organismos, etc, estabelecido nsa
Tratados; ASSIM, SO SE, comunique s disposies that
CRIADO Direitos Humanos. "Portanto, um Prevalncia da HRT NO inclui"
Relatrios Pareceres de UO
Organismos Internacionais Que pretendem interpretar o alcance dos
Instrumentos Internacionais. "Uma Cmara
decidiu that uma Hierarquia constitucional de HRT "para Remete como SUAS
disposies Que, Uma Vez Integrados no
Constituio, a nica Instituio Capaz De Interpreta-los vis--vis a lei
venezuelana, E um
Que juiz constitucional, de a Acordo com o Artigo 335 da Constituio, E
Apenas o Constitucional
Cmara ", e concluiu que:
Este Poder da Sala Constitucional Sobre Uma Questo derivada da
Constituio NO PODE Ser diminuda POR
adjetivo Normas contidas Tratados EM UO em Outros Textos Internacionais
Sobre Direitos Humanos subscritas Pela
pas, permitindo that OS Estados Partes pargrafo PEDIR Instituies
Internacionais pargrafo interpretar DIREITOS contidos na
Conveno UO Aliana, do conforme estabelecido no Artigo 64 do Estatuto
probatrio da Conveno Americana
de Direitos Humanos (Pacto de San Jos), Porque, Caso contrario seria o
MESMO Que hum constitucional
alterao, SEM OS PROCEDIMENTOS Seguir constitucionais, diminuindo
Poderes OS fazer Constitucional
Cmara, transferindo-o pargrafo Organismos Internacionais OU
transnacionais, com o Poder de ditar Ligao
Interpretaes.
Por conseguinte, Como B
REWER
-C
Arias
notas, a Cmara assumiu "um monopolio absoluto" de
Interpretao constitucional. This deciso foi Uma Interpretao vinculativa
DO ARTIGO 23 da Constituio,
Pgina 236
220
Em hum comunicado de 15 de junho de 2009,
992
o Tribunal Supremo declarou Que um Ser Venezuela NO PODE
Sujeito um Tribunais Estrangeiros sem a autorizao inequvoca do Executivo
e Legislativo
ramos e afirmou that a Sala Constitucional TEM Competncia pargrafo
Controlar QUALQUR internacional
deciso com pretenses de Ser executavel na Venezuela. No texto, "um
Imunidade da Venezuela intitulado
Tribunais de Estrangeiros reforada ", o Supremo Tribunal Citou Quatro
decises (1942/2003, 1541/2008,
1939/2008 e 97/2009) pargrafo AFIRMAR Que o Estado E "absolutamente
soberano e, portanto, ser NO PODE
Sujeito um Tribunais Estrangeiros, from that NO Haja Uma autorizao
valida, Especfica e inequvoca
Escrito, par do resolver litigios SEUS EM rgos jurisdicionais
Estrangeiros. "Um Validade e da efficacy
julgamentos Internacionais (inclundo como fazem Tribunal Penal
Internacional, a Corte Interamericana,
andina Tribunal e Tribunais arbitrais) exigem NO Assim, uma autorizao
do Presidente da
Repblica, mas also da Assembleia Nacional. Portanto, o Tribunal Supremo
considerou que "o
SUBMISSO um Tribunais Estrangeiros No da Competncia de
QUALQUR Funcionrio Pblico e Seu Exerccio Encontra formais
Limitaes -procedures- e limitaes substantivas -matters that PODEM Ser
submetidos a courts- Estrangeira
Que garantem a Integridade da Repblica, de Interesses Internacionais ". This
posio impea, POR
Exemplo, o Controle de convencionalidade Pelos Tribunais Nacionais eA
Execues de sentenas de nulidade dos
Corte Interamericana de um a nivel nacional.
Dos Quatro decises citadas, o Supremo Tribunal sublinhou Acordo
1939/2008 fazer
Sala Constitucional.
993
Na deciso sua, a Cmara solicitou um that Conveno Americana sor
denunciou um Fim de iludir a jurisdio da Corte Interamericana, that foi
acusado de ter
Poderes usurpados fazer Tribunal Supremo.
994
He argumentou that um Execues fazer 05 de agosto de 2008
993
STJ / SC Venezuela. Acordo de 1939, N 08-1572 Expediente de 18.12.2008
(Processo: Abogados Gustavo lvarez Arias et al .).
994
"[D] e conformidad con lo dispuesto en el artculo 78 de la Convencin
Americana Sobre Direitos Humanos, se solicit al
Ejecutivo Nacional Proceda a denunciar ESTA Convencin, ante la
evidenciados usurpacin de funciones en que la ha incurrido
Corte Interamericana de los Derechos Humanos con el fallo Objeto de la
Presente deciso; y el hecho de que tal se Actuacin
Fundamenta institucional y en el competencialmente aludido TRATADO. As
se Decidir. " Ibid.
995
CIDH. Caso de Apitz-Barbera et al. ("Primeiro Tribunal de Contencioso
Administrativo") v. Venezuela, supra nota 250.
996
Na declarao de Nao exequibilidade, Consulte: Nstor Pedro SAGES de
2003.
997
Cf. IAComHR. Relatrio Anual 2008. OEA / Ser.L / V / II.134, Doc. 5, rev. 1,
25 de fevereiro de 2009. O Captulo IV, pargrafos. 323-325.
998
Cf. OEA. Assemblia Geral, Resoluo de 1716: OBSERVAES e
RECOMENDAES dos Estados-Membros Sobre o Anual
Relatrio da Corte Interamericana de Direitos Humanos (adotada na Primeira
Sesso Plenria, realizada em 05 de junho de 2000). OEA / Ser.P
AG / RES. 1716 (XXX-O / 00), em 5 de junho de 2000.
Pgina 237
221
Ha, no entanto, Uma Terceira forma de Relao Entre a Corte Interamericana
EO nacional
OS Tribunais constitucionais, that that reconhece OS Acrdos do Tribunal
Interamericano So FINAIS e
NO PODE Ser Objecto de recurso, mas MESMO Ao ritmo permite
discordncia dos Tribunais Nacionais when nacional
Padres oferecem Maior grau de Proteo OU garantir OS DIREITOS Mais
cheios fazer that aqueles garantido sem interNvel americano. baseia-se na ELE pro homine Princpio e Ser ilustrada com
um Anlise fazer
Jurisprudncia colombiana Sobre OS DIREITOS da Vtima ( cf. infra, B.3.)
c)
Convergncia Paralela
A OS Convergncia between Tribunais paralelo E UMA Terceira possibilidade
Par uma harmonizao between OS intrpretes Dentro
222
Instrumentos,
999
ASSIM O Progresso Nesta Matria se baseia em Normas extra-Regionais, em
especial da OIT
Conveno 169 nsa Pases Onde foi ratificada
1000
e At MESMO pargrafo Corte Interamericana um.
Com Efeito, Como A
GUILAR
C
AVALLO
observou,
1001
a Convergncia em Matria de Direitos Indgenas Dentro do interSistema americano comeou Realmente no nacional Nvel do
Sistema. QUANDO uma Corte Interamericana
proferiu o Seu Primeiro Acordo Sobre OS DIREITOS Indgenas (2001), de
ele comeou uma em Uma PARTICIPAR Linha de Pensamento
Que J tinha Tido Desenvolvimentos IMPORTANTES a nivel nacional, Bem
Como Nenhuma nacional
Constituies
1002
e na jurisdio constitucional.
A Respeito este, o Tribunal Constitucional colombiano ganhou hum papel
esclarecedor pargrafo Outro Latina
Pases da Amrica (especialmente pargrafo OS Pases da Amrica do Sul
Onde OS Povos Indgenas representam hum
percentagem significativa da Populao), devido SUA Jurisprudncia
abundante Sobre OS DIREITOS Indgenas Sua
argumentao elaborada luz dos Instrumentos Internacionais de Direitos
Humanos, nomeadamente a OIT
Conveno 169 eA Declarao da ONU Sobre OS DIREITOS dos Povos
Indgenas. Durante OS ano noventa, o
CCC proferidas decises IMPORTANTES Sobre OS DIREITOS Indgenas
Como DIREITOS constitucionais de Fundamentos (o
Ao de amparo prossegue pargrafo um SUA Proteco
1003
), Inclundo OS DIREITOS de Propriedade coletivos dos Povos Indgenas
Sobre grupos como terras that Tradicionalmente ocupam,
1004
O Direito Identidade cultural,
1005
O Direito de
autonomia (autogoverno),
1006
O Direito consulta
1007
EO Direito de etno-Educao,
1008
between
Outros. Para o CCC, ESSES DIREITOS estao Intimamente interRelacionadas ( Por Exemplo . Preservao da Identidade uma cultural
dos grupos Indgenas E afetada Pela violao do Direito Propriedade de
terras SUAS). Sem uma
profuseness fazer CCC, mas com Argumentos semelhantes e com base de na
Conveno 169 da OIT, Alguns
Tribunais constitucionais da Regio TEM se Movido na MESMA
Direo. Por Exemplo, o argentino
999
Como negociaes de hum Projeto de Declarao Americana Sobre OS
DIREITOS dos Povos Indgenas TEM Tido lugar desde 1997, mas hum
AINDA NO consensus foi atingido.
1000
Argentina, Bolvia, Brasil, Chile, Colmbia, Costa Rica, Equador, Guatemala,
Honduras, Mxico, Paraguai, Peru e
Cf . CCC. Acrdos T-259/1993, T-405/1993, T-254/1994, T-342/1994, C139/1996, T-349/1996, T-523/1997, e T525/1998.
1006
Cf. CCC. Acrdos T-254/1994, T-496/1996, C-037/1996 e T-344/1998.
1007
De a Acordo com o Artigo 6 da OIT C-169, OS governos devero Consultar
OS INTERESSADOS Povos Cada Vez Que Sejam
Medidas legislativas previstas OU Administrativas suscetveis de afet-los
diretamente. Sobre esta Questo, o Tribunal Constitucional TEM
declarou: "[L] hum participacin referida, a travs del Mecanismo de la
consulta, adquiere la connotacin de derecho fundamentais
pues se rig en un instrumento que es bsico Paragrafo Preservar la
integridad tnica, social, cultural Econmica y de las
comunidades de Indgenas y asegurar Paragrafo, POR ende, su subsistencia
Como GRUPO social. . "CCC . Governando SU-039/1997 Cf. also:
T-405 governando / 1993.
1008
Cf. CCC. Governando C-053/1999.
Pgina 239
223
Suprema Corte TEM garantido o Direito Propriedade coletiva da terra
1009
e ordenou
Ao Afirmativa POR Melhores condies de vida.
1010
O Tribunal Constitucional da Bolvia reconheceu
O Direito Identidade cultural e Os limites da Justia indgena, com base de
decises em fazer colombiano
Tribunal Constitucional,
1011
e also protegeu OS DIREITOS coletivos dos grupos Indgenas Sobre SUA
terra nsa com base de Instrumentos Internacionais Incluido nenhum bloco;
1012
Alm Disso, Como na Colmbia, TEM
Hierarquia constitucional concedeu uma OIT C-169 e, portanto, OS
DIREITOS consagrados nd Conveno So
Considerada DIREITOS constitucionais eA Conveno E UMA norma
pargrafo um Reviso constitucional de nacional
leis.
1013
Da MESMA forma, a Sala Constitucional da Costa Rica declarou a
inconstitucionalidade da
Normas Internas Para contrariar C-169 da OIT;
1014
reconheceu o Direito de Consultar, tal Como consagrado nsa
o C-169 da OIT;
1015
e ordenou uma Ao Afirmativa pargrafo Proteger grupos Indgenas.
1016
O
Tribunal Constitucional do Equador reconheceu that como comunidades
Indgenas TEM O Direito de
DIREITOS coletivos
1017
e protegido TEM O Direito consulta.
1018
Decises semelhantes PODEM Ser encontradas em
Brasil, Guatemala, Mxico, Peru por e Venezuela.
1019
Alm Disso, a Convergncia em Matria de Direitos Indgenas also tenha
ocorrido between um Interamericana
Tribunal e Os Tribunais constitucionais Nacionais, devido Recepo
Paralela e interpretao da C- OIT
169. Com Efeito, embora a Corte Interamericana No Competente Para
resolver disputas com em base de
violaes das Convenes da OIT, TEM introduzido progressivamente OIT C169 na Interpretao do americano
Conveno e na determinao das Obrigaes Internacionais dos Estados
Partes when se lida com
Casos Sobre grupos Indgenas, com base de nenhuma Artigo 31 da Conveno
de Viena e da pro homine
Como Princpio consagrado no Artigo 29, b, da Conveno Americana:
1009
Cf . CSJ Argentina. Comunidad Indgena Hoktek T'Oi Pueblo Wichi c /
Secretara de Medio Ambiente y Desarrollo
S / amparo Sustentable - recurso de apelacin, 2003/08/09, Fallos: 326: 3258.
1010
Cf . CSJ Argentina. Defensor del Pueblo de la Nacin c / Estado Nacional y
otra (Provincia del Chaco) s / proceso de
conocimiento, 18.09.2007, Fallos: 330: 4590.
1011
"La Corte Constitucionais de Colombia ha EMITIDO interesantes Sentencias
relativas al respeto de los derechos
fundamentales de las comunidades campesinas e Indgenas, resaltando la
proteccin constitucional al principio de diversidad
tnica y cultural, como en la Sentena T-342-94 (...). Igualmente, la Sentena
SU-510-98, que remarca que Colmbia igual -al
224
[T] o Tribunal de Justia declarou that um Interpretao de hum TRATADO
DEVE Levar em Conta NO APENAS OS Acordos e
Documentos Relacionados diretamente a ELA (Paragrafo Segundo fazer
Artigo 31 da Conveno de Viena), mas also o Sistema de
Que Uma parte (Paragrafo Terceiro DO ARTIGO 31 da referida
Conveno). (...) [O] Tribunal que sejam considerados til e
Adequado recorrer a Outros Tratados Internacionais, Alm da Conveno
Americana, OIT such Como
Conveno n 169, pargrafo interpretar SUAS disposies de a Acordo com a
Evoluo do Sistema Interamericano,
Desenvolvimentos em Tendo em Conta OS RELACIONADOS em Direito
Internacional dos Direitos Humanos. (...) E TAMBM Necessrio Tomar
em Conta Que, em Virtude do Artigo 29 (b) da Conveno, nenhuma das
disposies SUAS Como PODE Ser interpretada
"Limitar o gozo e Exerccio de Direito OU QUALQUR Liberdade
reconhecido POR Virtude das leis de QUALQUR EstadoParte UO POR Fora de Outra conveno em Que hum dos referidos Estados
E UMA festa. "
Conveno da OIT n 169 Contm disposies relativas VARIAS Ao Direito
das comunidades Indgenas do Par
Propriedade comunal, Que abordada nenhuma Caso Presente, e Disse
disposies PODE lancar luz Sobre o Contedo e
mbito de Aplicao do Artigo 21 da Conveno Americana. O Estado
ratificou e incluiu Disse Conveno 169 na SUA
Legislao Nacional POR Meio da Lei n 234/93.
1020
Em Relao AOS DIREITOS Indgenas, a Corte Interamericana proferiu
decises em Cinco Grandes
1021
Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni Nicargua ,. supra nota
50; Caso da Comunidade Moiwana v.
Suriname, supra nota 38; v Caso no Comunidade Indgena Yakye Axa
Paraguai ,. supra nota 50; Caso fazer
. Comunidade Indgena Sawhoyamaxa v Paraguai, supra nota 50; Caso do
Povo Saramaka v Suriname,. supra nota 50.
1022
Um Exemplo Dessa Interpretao das "Integrada" disposies da OIT e da
Conveno Americana poderia Ser visto no Yakye
Axa Caso: "Nesse SENTIDO, o Artigo 14 (3) da Conveno da OIT n 169,
incorporadas nd Legislao Domstica Paraguaia Pela Lei
No. 234/93, dispoe that [a] dequate Procedimentos devem Ser estabelecidos
no mbito do Sistema Jurdico Nacional para Solucionar como reivindicaes
de terras POR
Povos OS em causa.
This disposio internacional, em Combinao ARTIGOS COM OS 8 e 25 da
Conveno Americana, coloca o Estado soluar um
Obrigao de fornecer hum Meio Eficaz com como Devidas Garantias
processuais pargrafo OS Membros das comunidades Indgenas pargrafo
enguias
Para reivindicar terras Tradicionais, Como garantia do Seu Direito
Propriedade comunal. "Caso do v Comunidade Indgena Yakye Axa.
Paraguai, supra nota 50, par. 95-96.
1023
C-169 da OIT. Parte II:. Terra Artigo 13. 1. Na Aplicao das disposies da
Conveno da parte Presente, Os governos devem Respeitar
uma importancia especial pargrafo como Culturas e Valores Espirituais dos
Povos INTERESSADOS A SUA Relao com terras como UO
Territrios, or Ambos, conforme do APLICVEL, ocupam that OU Outra
forma de utilizar, E em especial OS Aspectos coletivos Dessa Relao.
1024
Ver., Por Exemplo: CSJ Argentina Comunidad Indgena Eben Ezer c /
provincia de Salta - Ministerio de Empleo y la
Produccin s / amparo, 30.09.2008.
Pgina 241
225
Margem de Apreciao) OU Sobre o Comportamento dos Juzes Nacionais
( ie . uma adeso OU rejeio a
Normas Interamericanas). Uma Viso abrangente das Aes de Ambas como
contraditrio NAS Tendncias Convergentes
Ser proposal na Seo Seguinte.
2.
Convergncia de Como Uma Interao Three-Way: A Co-Evolutive Vista
1026
ASSIM, Como como Varias decises, tanto a nivel nacional e interamericanas citadas no
1025
Os 2.009 Reformas da Lei de Imprensa do Uruguai (that eliminou sanes
Penais POR difamao em Questes de Pblico
Funcionrios Interesse envolvendo) introduziu hum novo texto no Artigo 1:
"Constituyen principios reitores para la interpretacin, e aplicacin
Integracin de las Normas civiles, procesales y Penales Sobre expresin,
opinin y difusin, relativas ae Comunicaciones
Informaciones, las Disposiciones consagradas en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, la Convencin Americana
de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Direitos Civis Polticos
y. Asimismo, cuenta en se tomarn muy
especialmente los criterios Recogidos en las sentencias y opiniones
consultivas de la Corte Americana de Direitos Humanos,
y en las Resoluciones e informes de la Comisin Interamericana de Direitos
Humanos, siempre que ello NO Disminuir impliqu
los estndares de proteccin establecidos en la legislacin nacional, o
reconocidos por la jurisprudencia nacional. "(nfase
acrescentado). Da MESMA forma, a Transparncia e Acesso Federal
Informao Pblica Governamental Lei do Mxico (that expressamente
probe o Governo de reter INFORMAES SOBRE crimes contra a
Humanidade OU violaes dos Direitos Humanos soluo
QUALQUR Circunstncia), Afirma, no h Paragrafo Segundo DO
ARTIGO 6: "El derecho de acceso a la informacin pblica se interpretar
conforme a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Direitos Civis Polticos y; la Convencin Americana
Sobre Direitos Humanos; la Convencin Sobre
la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, y
dems Instrumentos internacionales y suscritos
ratificados por el Estado Mexicano y la interpretacin que de los mismos
hayan Realizado los rganos internacionales
Especializados. "(Nosso grifo). Veja tambm OS ARTIGOS 6 e 7 da Lei
Federal mexicana para Prevenir e Eliminar
Discriminao.
1026
Cf. Por Exemplo: Constituio de Sinaloa (Mxico). Artigo 4 Bis C: "Los
derechos humanos Uma los que hace alusin ESTA
Constitucin si interpretarn de acuerdo con los siguientes principios:
I. Los derechos humanos deben interpretarse evitando la contradiccin con el
texto constitucional y el propiciando que SENTIDO
le mar ms favorvel.
Pgina 242
226
este confirmam Livro, h Uma Crescente Interao inter-judicial Que Tem o
potencial pargrafo harmonizar
Normas constitucionais na Regio. A vertical (A PARTIR do Topo eA Partir
de Baixo) e horizontal
Tendncias Convergentes ilustrados nsa Captulos Anteriores So Provas
suficientes a Respeito de hum Porque PODE ter that
Alm das ir Abordagens Tradicionais Sobre a Relao Entre a Corte
Interamericana eA
Tribunais constitucionais Nacionais.
Na Verdade, a Maior parte dos Escritos Jurdicos Que lidam com o Sistema
inter-americano Durante Os Dois ltimos
Dcadas TEM-se preocupado com a Recepo Domstica de Tratados
Interamericanos (inclundo
Perguntas Sobre a SUA Hierarquia normativa a nivel nacional) e de decises
do Tribunal Inter-americano
(Principalmente vocacionado PARA O compliance), geralmente com foco
nacional. Ateno APENAS recentemente foi pago Par
Tentativas de Pensar em TERMOS transnacionais when se discute uma
Interao Dentro da inter-americana
sistema. ASSIM, Alm de relatos Tradicionais Sobre a Relao Entre OS
Tribunais Nacionais e interInstituies americanas (that So, los Geral focado Sobre a Influncia do
intrprete internacional
eA SUA visibilidade a nivel local, de forma a Medir OS Impactos e
observancia), Uma Nova Abordagem Par
Compreender a SUA Complexa Interao E necessaria. Embora este No
lugar para Testar Todas quanto Teorias, Uma breve
comparao de Trs Aproximaes Diferentes seria til Neste Ponto: 1) Uma
Relao de Mo nica em
Que OS Tribunais constitucionais APENAS "emprestar" Padres Judiciais
Interamericanas Sobre Motivos persuasivos;
2) Uma Relao de Mo nica em that OS Tribunais Judiciais Nacionais
apliquem Normas inter-americanas, devido
Poder autoritrio enguias estao Ganhando Como resultado da
constitucionalizao do HRT em Nvel Domstico,
e 3) Uma Relao de Trs vias com base de na pro homine Princpio, O Que
Leva um implcitos OU explcitos
Entre dilogos OS Tribunais Nacionais eA Corte Interamericana e between OS
Tribunais Nacionais (transAbordagem de Comunicao judicial).
a)
One-Way visualizaes: contraco Constitucional e Deliberativo
Nacional
Noivado
A Primeira Abordagem tradicionalista Sobre a Relao Entre a Corte
Interamericana EO nacional
Tribunais constitucionais baseia-se no Conceito de endividamento
constitucional, Que Abraa
Influncias constitucionais de Vrios Tipos that cruzam Fronteiras
jurisdicionais, inclundo OS Transplantes e
adaptaes, reconhecidos ou No, em fase QUALQUR um Realizao de
hum Sistema constitucional UO no Seu
Desenvolvimento e subsequente utilizao.
1027
C
ARLOS
R
OSENKRANTZ
, Um dos defensores Mais conhecidos
s decises da Aproximao entre americanas-Como uma lei Estrangeira,
definir "Emprstimo" como uma deciso judicial
Prtica de USAR Uma lei Estrangeira OU como decises Judiciais
Estrangeiras base de pargrafo UO pargrafo justificar como Concluses
Particulares
Uma deciso de.
1028
Acredita He that como decises "Estrangeiros" Inter-Americanas So Normas
Judiciais desen that
NO emprestado sor, Nem aletas de para autoritrios ( ie when o rgo
jurisdicional nacional Afirma Que uma interDeciso americana Vincula o Estado), NEM barbatanas de para NoAutorizada ( OU SEJA, QUANDO o nacional
tribunal o cita Padres Estrangeiros POR Motivos persuasivos). Su posio
baseia-se em Dois principais
Argumentos:
1. A falacia de Autoridade : R
OSENKRANTZ
rejeita uma Estratgia da Instituio de Interamericano
como decises Tomadas soluar o Vu de Validade fornecida cabelo Poder
retrico fazer that de ele chama de falacia de
Autoridade ("a Validade de Uma Regra do consiste em Seu Ser sancionada
POR Algum"). He enfatiza
II. Su SENTIDO se determinar de conformidad con los Instrumentos
internacionales incorporados al orden jurdico mexicano
aplicables y atendiendo los criterios de los Organismos Internacionales de
proteccin de los derechos humanos reconocidos POR
el Estado mexicano, especialmente de la Corte Interamericana de Direitos
Humanos. "(Nosso grifo).
1027
Cf. Freedman / Saunders, 2003, 177.
1028
Carlos Rosenkrantz de 2003.
Pgina 243
227
uma heterogeneidade de Direito Constitucional e como Dificuldades da
Validao Democrtica de Uma deciso judicial
Que Adopta deciso OU Emprstimo lei Estrangeira.
1029
2. Um Complexidade Adicional : R
OSENKRANTZ
E TAMBM de Encontro um Uma utilizao "dialgica" de Padres
Estrangeiras between
Juzes, that when Acreditando hum juiz toma emprestado decises
Estrangeiras, acrescenta Uma desnecessria
Complexidade pargrafo um SUA Prpria deciso e Que prejudicial para o
Desenvolvimento de hum constitucional
cultura adaptada s circunstancias de facto Exclusivos do Estado.
This Abordagem um decises Interamericanas Como Estrangeira lei foi
adotada Pela Constituio peruana
Durante o Tribunal regime de Fujimori E E uma posio Atual da Sala
Constitucional em
Venezuela, Como descrito na Seco anterior ( cf. supra , B.1.b).
Uma Viso alternativa, that enfatiza O Processo deliberativo nacional em
torno fazer
constitucionalizao fazer HRT nacional em Nvel, PODE Ser Chamado de
"engajamento deliberativo nacional"
suportado POR L
EONARDO
F
ILIPPINI
.
1030
He R critica
OSENKRANTZ
"Argumentos Porque DIDH
NO PODE Ser tratada Como direito "Estrangeiro", APOS A SUA
Constituio com Hierarquia constitucional no Domstico
PEDIDO, Tendo em Conta o Processo deliberativo Nacional POR tras de tal
deciso eA Participao
do Estado na Criao de Regras Internacionais. Por vez sua, H
ARTIN
B
HMER
1031
Argumenta that um Validade fazer
Uma deciso inter-americana Depende DELE Sendo adotado POR Processos
deliberativos that envolvem um
Vontade Autnoma fazer afetada. He R critica
OSENKRANTZ
POR APENAS admitindo Deliberao Durante uma
Processo de Criao de Regras, negou provimento that Ao Processo
deliberativo realizada no momento da
Fiscalizao do cumprimento da Regra.
Alm Disso, ELE que sejam considerados Que o Problema com o
"Emprstimo" Terminais when a Comunidade Onde a Regra
Em Questo e Aplicada apropria-lo ATRAVES DOS Processos deliberativos
Disponvel no momento da
A SUA adjudicao e Execues. Muturios decises Internacionais (e, em
particular, inter-americana
decises
1032
) E UMA Importante Estratgia pargrafo Diminuir como deficincias
democrticas de Regras Nacionais e
FORCAR OS Atores Relevantes pargrafo Iniciar hum Dilogo that como
Instituies Nacionais NO PODE Produzir e Que o justifique
a imposio de Obrigaes e obediencia gera.
1033
1029
R
OSENKRANTZ
E da Opinio de that, Por Meio da Adoo Consciente de Uma norma
constitucional Estrangeira Como Regra OBRIGATRIA,
PESSOAS NO that pertencem Comunidade Poltica Nacional TEM O
Direito de Tomar decises that afetam OS temas Mais Bsicos de
o vivo interpessoal, o Que incompatvel com o Princpio Democrtico. Isto
O Que ELE descreve Como o Problema da
Validao: "Se aceitarmos uma Idia de that S devem Cumprir a lei, Quando
uma lei E o resultado do coletivo
Escolhas da Entidade Poltica qua pertencemos NS PODE opor-se a
emprstimos constitucional Simplesmente Porque muturios
Consiste essencialmente Ao diferimento pargrafo Escolhas Colectivas
Tomadas POR Outros. A Adoo Consciente do Direito Constitucional Como
Estrangeiro
lei vinculativa Por uma Autoridade constitucional OU hum juiz So Ambos
OS Casos em that OS temas Mais Bsicos de Nossas Vidas So interpessoais
228
Embora admitindo that o Exame da Recepo e fazer Impacto das decises
Interamericanas no
Nvel nacional continua a Ser Uma grande Preocupao when se Analisa a
Relao Entre um Interamericana
Tribunal e Os Tribunais constitucionais, gostaria de salientar that h boas
Razes Para duvidar da
Continuando Validade das Abordagens Tradicionais de sentido nico Que
consideram Julgamento Interamericano de Como
Direito "Estrangeiro" ou Pensar de citaes Como "Emprstimo" Padres
Judiciais Estrangeiras, No S considerando o
P.245
b) Co-Evoluo: Termos de Engajamento Recproca
Neste ponto, pode ser conveniente ter as principais premissas do presente
captulo brevemente
recapitulou. Como resultado de um processo convergente de cima para baixo,
os juzes constitucionais nacionais na 18
objeto pases deste estudo devem olhar para uma lei constitucional que
comum a todos: o americano
Conveno (cf. supra, parte A.2). Como resultado de uma convergncia
horizontal, outro HRT (pelo menos aquelas
incorporado no Bloco Constitucional argentino) desfrutar de hierarquia
constitucional em nove pases (cf.
supra, parte A.1). Esta convergncia em normas constitucionais no implica
necessariamente uma convergncia
na sua interpretao, uma vez que a pluralidade de intrpretes com as
caractersticas de Grenzorgane na sua
respectivas jurisdies.
A este respeito, h uma tenso inerente entre a forma como os juzes
interamericanos e
tribunais constitucionais nacionais conceber sua relao. A Corte
Interamericana, por meio do
controle de convencionalidade concentrado e o estabelecimento de um sistema
difuso de convencionalidade
controle delegado aos tribunais constitucionais nacionais, apoia uma
integrao vertical que leva a um
-produzir o impulso necessrio para forar deliberao coletiva de normas, na
fase de execuo, que concorda em assumir,
ainda que imperfeitamente, como a nossa. "Ibid, 23.
1034 A abordagem da co-evolutivo aqui defendida inspirada na literatura
acadmica que analisa o envolvimento dos tribunais em
comunicao trans-judicial. Depois de comear com observaes gerais de
"trfico internacional de idias sobre direitos", realizada
por juzes, principalmente dos Estados Unidos (cf. Lester, 1988) e da Europa
(cf. Ann Glendon, 1991) para diversas jurisdies ao redor
punies ser imposta, e os prejuzos que o referido parente mais prximo sofreram
ser reparado. (...)
luz do exposto, (...) o Estado deve abster-se de usar figuras como anistia, as
disposies sobre
prescrio eo estabelecimento de medidas destinadas a eliminar a
responsabilidade, bem como medidas
destina-se a evitar processos criminais ou suprimir os efeitos de uma
conviction.1058
- 1055 Cf. CCC. Acrdos C-475/1997, SU-717/1998, C-163/2000 e C-1711/2000.
1056 "[H] um habido un cambio en la concepcin del Referente normativo, en
particular, en el derecho internacional de los derechos
Humanos. Para 1995, fecha en que se produjo la sentencia mencionada [C293/1995], an no se haba cristalizado la
tendencia del derecho internacional -en especial en el derecho de los derechos
humanos del sistema interamericano- hacia
una proteccin de los derechos amplia de las Vctimas de sepulturas violaciones a
los derechos humanos. En el ao 2001, la Corte
Interamericana de Direitos Humanos seal that las Medidas legislativas that
impidieran a las Vctimas de violaciones de
derechos humanos, conocer la verdad de los hechos, resultaban contrarias a la
Convencin Americana de Direitos
Humanos. Como quiera that segn el artculo 93 constitucional, 'los derechos deben
Ser interpretados de conformidad con los
Tratados internacionales Sobre derechos humanos ratificados por Colombia ', es
necesario que la doctrina de la Corte
Interamericana de Direitos Humanos, mar valorada por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. A ello se suman los
Factores internacionales mencionados en el apartado 4.2. de esta providencia that
reflejan una amplia concepcin de los
derechos de las Vctimas y los perjudicados. "(grifo nosso). CCC. Governando C228/2002.
1057 CIDH. Caso dos 19 Comerciantes v. Colombia, supra nota 288.
1058 Ibid., Par. 184, 187 e 263.P 251
c) As deliberaes transnacionais sobre a "Justia e Paz", e Top-Down
Convergncia
No obstante as recomendaes do Tribunal Inter-americano em 19 Comerciantes e
tambm aqueles de
o Inter-American Commission1059 para decretar um quadro jurdico para
estabelecer requisitos claros para
desmobilizao dos grupos armados ilegais compatveis com as obrigaes
internacionais do Estado nas reas de
verdade, justia e reparao para as vtimas do conflito, o Congresso da Colmbia
aprovou em torno de meados de
2005, a controversa Lei 975/2005 (a "Lei de Justia e Paz", assim chamado), que
cria um especial
procedimento criminal por ex-combatentes enfrentando acusaes criminais ou
julgamentos revelia por bruto
violaes dos direitos humanos. A lei foi imediatamente contestada no Tribunal
Constitucional por 105
cidados (que age em nome prprio ou representam os direitos humanos
NGOs1060). Entretanto,
ONGs de defesa transnacionais (como o Centro Internacional para a Justia
Transicional, o
Fdration Internationale des Droits des Ligues de l'Homme e CEJIL) usou as
deliberaes sobre o
objections1061 e merits1062 aspectos preliminares do caso Mapiripn Massacre no
Inter
Corte Interamericana para avisar que os direitos Lei 975 vtimas afetadas e
exacerbado a impunidade em casos de
Por sua vez, o CCC declarou aspectos crticos da Lei 975 constitucionalidade
inconstitucional e definir
requisitos para vrias das suas disposies em Portaria C-370 de 18 de maio de
2006. Em breve, os parmetros
estabelecido pelo CCC foram destinados a assegurar a participao das vtimas no
processo e sua
acesso a reparation.1065 integrante A CCC tambm reiterou a importncia da
judicial interamericano
normas em matria de direitos das vtimas verdade, justia, reparaes e norepetio, 1066 dedicando 28
da deciso 472 pginas com as normas mais importantes do Inter-American
Court.1067 A
grfico seguinte uma tentativa de apresentar a "rede citacional" desta deciso; no
lado esquerdo est
descrito normas contra a impunidade e, no lado direito, as normas sobre os direitos
das vtimas:
o (GRFICO TIPO MAPA CONCEITUAL)
O efeito acumulativo da jurisprudncia interamericana e sua convergncia com a
jurisprudncia do
CCC sobre os direitos das vtimas palpvel. O Tribunal Constitucional considerou
que, no mbito interamericano
normas, a classificao como uma vtima deve ser mais ampla do que a
inicialmente estabelecida na lei. tambm
declarou que as vtimas tm o direito de participar em todas as fases do processo,
que, alm disso,
garante o seu direito de saber a verdade. aprovada a possibilidade de reduzir as
sentenas de
paramilitares responsveis pelas atrocidades e outros crimes graves, mas
condicionado-lo em confisses completas
eo pagamento de reparaes; se combatentes desmobilizados mentir ou cometer
novos crimes, correm o risco de perder o seu
sentenas reduzidas. Finalmente, o CCC considerou que os promotores tm de
investigar a fundo todos confessaram
crimes, como indicado pela Corte Interamericana em Mapiripn massacre.
-1065 Para uma explicao detalhada do processo de desmobilizao paramilitar e
da Lei de Justia e Paz, consulte: Rodolfo Arango,
2008; Catalina Daz, 2009, 469 e segs.
1066 "La Corte Destaca con especial nfasis, that las anteriores Conclusiones
provienen de Sentencias de un Tribunal
internacional cuya competencia ha sido aceptada por Colombia. El artculo 93
superiores prescribe that los derechos y deberes
consagrados en esta Carta se interpretarn de conformidad con los Tratados
internacionales Sobre derechos humanos
ratificados por Colombia. Ahora bien, si un TRATADO internacional obligatorio
pargrafo Colombia y derechos y Referente a deberes
consagrados en la Constitucin preve la existencia de un rgano Autorizado
pargrafo interpretarlo, Como sucede POR ejemplo con la
Corte Interamericana de Direitos Humanos, creada por la Convencin
Interamericana de Direitos Humanos, su
jurisprudencia Resulta Relevante para la interpretacin that de contos derechos y
deberes se haga en el orden interno. Por ello,
ESTA Corporacin Jurdica ha reconocido relevancia a la jurisprudencia de los
rganos judiciales creados Mediante convnios
Sobre derechos humanos ratificados por Colombia. "CCC. Governando C-370/2006.
1067 O CCC citou, entre outros, os seguintes frases da Corte Interamericana:. Casos
de Godnez-Cruz v Honduras.
Reparaes e Custas. Acrdo de 21 de julho de 1989. Ser. C No. 8; caso de Bmaca
Velsquez-v. Guatemala. Mritos. Julgamento
de 25 de Novembro de 2000. Ser. C N 70; caso de Barrios Altos contra o Peru,
supra nota 177.; Myrna Mack caso de Chang-v. Guatemala.
P.260
No entanto, a aplicao efectiva da doutrina controle de convencionalidade no nvel
domstico depende
sobre a recepo da jurisprudncia interamericana pelos tribunais constitucionais,
que por sua vez depende em
grande parte da hierarquia admitiu internamente para HRT. Como o segundo
captulo demonstrou,
a constitucionalizao do HRT interamericana a partir do topo coincidiu com uma
constitucionalizao do
HRT abaixo que aumentou a ateno dada pelos tribunais nacionais a judicial
interamericano
padres. Em termos gerais, esta constitucionalizao abaixo surgiu a partir
constitucional nacional
julgamento e foi o resultado das necessidades coletivas do Estado de direito, da
democracia e
prestao de contas no exerccio do poder pblico. Esta evoluo tem sido descrito
como heterrquica,
dadas as circunstncias conjunturais e estruturais especficas e as diferentes
velocidades em que cada
pas mudou ("constitucionalizao multi-speed"). Em termos gerais, no entanto,
este
constitucionalizao processo caracterizado por o reposicionamento da HRT
dentro da normativa
pirmide, colocando-os em p de igualdade com a Constituio nacional. Enquanto
em alguns pases essa maior
posio foi estabelecido no texto constitucional (por exemplo, Argentina, Bolvia ou
Venezuela), o
constitucionalizao da HRT na Amrica Latina ocorreu principalmente como um
processo gradual de selfassertion judicial.
Ao colocar a HRT, ao mesmo hierarquia como a constituio 1) HRT pode ser usado
como
parmetros de constitucionalidade; ou seja, o tribunal constitucional nacional pode
declarar a
inconstitucionalidade de qualquer lei, resoluo governamental e mesmo qualquer
outro tratado, no caso de um
conflito com um tratado de direitos humanos; 2) direitos consagrados nos HRT so
considerados direitos "constitucionais"
e so, portanto, passvel de proteo por meio de um recurso de amparo ou outro
domstico constitucional
aes; 3) HRT ea Constituio formam uma unidade, um "bloco de
constitucionalidade", que permite uma abordagem integrada
e interpretao harmnica entre as normas de igual valor, e 4) potenciais conflitos
normativos entre
HRT ea Constituio so resolvidos atravs do princpio pro homine, segundo a qual
o
intrprete aplica-se a norma mais favorvel aos direitos da pessoa humana, o que
significa que o
preferncia das normas internacionais sobre a Constituio em um caso
determinado no implica um superior
hierarquia. Em muitos casos, os tribunais constitucionais foram os principais atores
desse constitucionalizao
processo, seja atravs de uma compreenso vlkerrechtsfreundliche de
determinadas clusulas constitucionais
(Por exemplo, interpretativo, primazia e clusulas abertas), usando tcnicas
modernas de constitucional
interpretao (por exemplo, ativista originalismo, o construtivismo ou evolucionismo
no caso da Colmbia), ou como um
base para emendas constitucionais ou reformas legislativas sobre justia
constitucional (por exemplo, na Bolvia e
da Amrica Central, que foi criada em 1907, mas funcionou por somente 10 anos),
vrios
parlamentos internacionais (o Parlamento Latino-Americano, o Parlamento
Amaznico, o Misto
Comisso Parlamentar do Mercosul, o Parlamento Centro-Americano e do
Parlamento Andino,
mas nenhum deles tem powers1104 legislativo), tribunais sub-regionais com
competncias supranacionais (por exemplo,
P.264
andina Tribunal de Justia, cujo sucesso notvel nica est relacionada com
property1105 intelectual)
e as decises da comunidade / legislao supranacional com aplicabilidade directa a
nvel nacional (por
exemplo, na Comunidade Andina e na Amrica Central Integration System). Mas
nada
estas instituies e normas "supranacionais" produziu uma verdadeira
interdependentes e interativo
definio constitucional e muito difcil encontrar na bolsa acadmica uma defesa
da
natureza constitucional do Acordo de Cartagena 1969 (que instituiu o Pacto Andino)
ou o
1991 Tratado de Assuno (que estabeleceu Mercosur1106). Na verdade, no seria
razovel para
esperar que um processo de integrao evoluir para uma ordem normativa
supranacional real quando o judicial
instituio supranacional adota interpretaes restritivas no mbito das regras
comunitrias em
a fim de proteger os interesses dos Estados Unidos. No caso da Comunidade
Andina, OSVALDO Saldias
sugere que o Tribunal Andino tem desempenhado em favor da proteo da
soberania do
Estados membros e no como guardio da comunidade interests.1107 Ele sublinhou
tambm que
uma das principais razes pelas quais a integrao na Amrica Latina tem falhado
a falta de direitos-contencioso no
quadro de instituies supranacionais, em contraste com a evoluo na Unio
Europeia, onde
contencioso sobre as liberdades fundamentais (que basicamente dirigida contra
Estados) permitiu uma mais
interpretao expansiva dos Tratados da UE, com a consequente transferncia de
competncias para a
instituies supranacionais. Assim, os potenciais efeitos integrativos da
consolidao de um comum
direito constitucional no mbito dos processos de integrao da Amrica Latina
deve ser considerada.
Regional Comparativo e constitucionalismo global Constitucionalismo
Outra necessidade de mais pesquisa est no campo do que pode ser chamado
comparativa regional
constitucionalismo. Com efeito, certos temas discutidos nos captulos anteriores
pode ser sentida estar familiarizado
para os leitores europeus: concepes constitucionais pluralistas, o papel
constitucional da Unio Europeia
Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, a constitucionalizao da Conveno
Europeia dos Direitos do Homem, a
interaes entre o Tribunal de Justia Europeu e os tribunais constitucionais dos
Estados-Membros, a
influncias horizontais entre tribunais constitucionais, etc. Uma anlise mais
detalhada das correlaes e
diferenas podem ser teis para a compreenso de ambos os processos e de uma
viso mais geral