EL PROCESO EJECUTIVO DEL DELITO:

ITER CRIMINIS

A. Nociones Generales:
Al elaborar los tipos legales, el legislador describe una parte de una
actividad humana determinada, sealando as, las caractersticas
que debe reunir tal accin para ser considerada delictuosa y para
que su autor se haga merecedor a una pena.
As, por ejemplo, el art. 106 del Cdigo Penal Peruano, prev que "el
que intencionalmente matara a otro ser reprimido con penitenciara
no menor de seis aos".
Pero si bien la realizacin de esta infraccin es instantnea, su
ejecucin implica, en la mayor parte de los casos, todo un proceso
que se inicia con la toma de decisin por parte del agente y que
culmina, finalmente, con la muerte de la vctima.
A este proceso ejecutivo se le conoce con el nombre de iter
criminis. A las dos etapas extremas, sealadas anteriormente y
denominadas deliberativa y consumativa, respectivamente, debemos
agregar dos fases intermedias: la de los actos preparatorios y la de la
tentativa.
La primera etapa, que culmina con la toma de decisin de cometer la
infraccin, se desarrolla en el mundo interno, subjetivo del agente.
Los actos preparatorios son la primera manifestacin exterior de tal
resolucin criminal y cuya culminacin ser la consumacin de la
infraccin.
Est fuera de toda discusin la imposicin de una pena al agente
responsable de todo este proceso. Lo est, igualmente, la impunidad
de quien slo se limit a deliberar sobre las posibilidades de cometer
una infraccin, aun cuando haya tomado la decisin de ejecutarla y
la haya comunicado a terceros; pero, que no lleg a materializarla
mediante actos concretos.

No est de ms recordar la frecuentemente citada frase de Ulpiano:

"Nemo cogitationis poenam patitur" (Expresin latina utilizada
en el mbito del Derecho penal para expresar que solamente una
conducta, y no un simple pensamiento, puede ser constitutiva de
delito.
Su traduccin sera nadie puede ser penado por sus pensamientos.
Segn esto, pensar en robar algo no es castigable, mientras que la
comisin de un robo s lo es.)

La pura idea o voluntad criminal no es posible de ser reprimida, sin

recurrir a una nueva Inquisicin. El debate se ha intensificado, por
el contrario, respecto a la conveniencia de reprimir a los actos
preparatorios.
Esta situacin ha sido provocada por el desarrollo alcanzado, en los
ltimos aos, por una forma especialmente peligrosa de
criminalidad, conocida comnmente bajo la designacin de
terrorismo. En algunos pases se ha establecido la represin de los
actos preparatorios en relacin a ciertos crmenes; por ejemplo, en
Suiza.
En la actualidad, existe unanimidad en torno a la necesidad de
extender la represin penal a actos que no culminan en la
consumacin de la infraccin planeada y, asimismo, que para
reprimir penalmente al agente es indispensable que su resolucin
criminal se exteriorice a travs de actos que permitan su
constatacin.
La discusin surge cuando se trata de sealar desde qu momento
procede la intervencin penal.
En dos aspectos esenciales se centra el debate. El primero, es el
fundamento de la punibilidad de los actos anteriores a la fase
consumativa. Y, el segundo, el criterio para distinguir entre tentativa
y actos preparatorios.

La Importancia de las fases reside en que algunos de estos actos

son punibles, en tanto que otros no lo son.

Fase Interna:
Conjunto de actos voluntarios del fuero interno de la persona que
no entran en el campo sancionatorio del Derecho Penal.
Pertenecen a esta fase interna la:
La Concepcin o ideacin. Es el momento en que surge en el
espritu y mente del sujeto la idea o propsito de delinquir.
La Deliberacin .Es el momento de estudio y apreciacin de
los motivos para realizar el delito.
La Resolucin o determinacin. Es el momento de decisin
para realizar el delito sobre la base de uno de los motivos de
la fase anterior. Se resuelve en el fuero interno el ejecutar
la infraccin penal.

Estos actos no pueden ser sancionados porque estn en el fuero

interno del individuo.
Inpunibilidad de los actos de la fase interna:
Loa actos descritos permanecen en el fuero interno del individuo.
Por lo tanto, los actos de la fase interna, no son punibles. Por las
siguientes razones:
Por respeto al Principio cogitationen poenam nemo patitur, pues
debe tenerse presente que el delito es, antes que nada, accin.
Si esta en el fuero interno an no hay accin, y para que haya
accin, no bastan los actos internos (elemento psquico de la
accin), sino que se requiere tambin la exteriorizacin (elemento
fsico de la accin).
Porque lo anterior est apoyado por la Constitucin que establece:
las acciones que no ofendan y no estn prohibidas no son
sancionables.

Fase Intermedia:
Actos intermedios que no causan dao objetivo y que se expresan
en la determinacin de cometer un delito o resolucin
manifestada.
La resolucin manifestada se expresa en forma de: conspiracin,
instigacin y amenazas.
La conspiracin es el ponerse de acuerdo tres o ms
personas para cometer los delitos de sedicin o rebelin. La
conspiracin es punible como delito especial.
Instigacin. Es el acto de determinar a otra persona a
cometer un hecho punible, del cual ser considerado autor
plenamente responsable.

Es instigador quien intencionalmente determina a otro a

cometer un delito". La proposicin es simplemente invitar, la
provocacin es proponer pero sin convencer.

"Las amenazas son expresiones verbales, escritas o mediante

armas con el propsito de amedrentar o alarmar". Es punible como
un delito especial, no por el dao posible sino por la peligrosidad
del agente. Estas aunque no causen dao pueden causar
alteraciones pblicas.
A esta fase tambin pertenecen el delito putativo y la apologa del
delito.

Delito putativo. O delito Imaginario. Acto en el cual el autor

cree, por error, que est cometiendo un hecho punible y
delictivo, pero en realidad no lo es.
Apologa del delito. Apoyo pblico a la comisin de un delito
o a una persona condenada.

Fase Externa:
Manifestacin la
objetivamente.

idea

delictiva

comienza

realizarse

Va desde la simple manifestacin de que el delito se realizar,

hasta la consumacin del mismo.
Es en esta fase en que el delito cobra vida, y est compuesta por:

Los Actos Preparatorios , y

La Proposicin,
La Conspiracin,
La Provocacin,
La Incitacin, Induccin

Las Amenazas
Los Actos De Ejecucin.
La Tentativa
El Delito Frustrado o tentativa acabada
El Delito Imposible
El Delito Consumado
El Delito Agotado.

Los Actos Preparatorios por lo general no son punibles, los Actos

De Ejecucin pueden dan lugar a la tentativa, y por lo tanto, son
punibles.

B. Tentativa:
En el captulo II del libro primero del Cdigo Penal, el legislador
peruano ha regulado el ttulo genrico de Tentativa.
A diferencia del Cdigo Penal de 1924, en el que la atenuacin de la
pena para la tentativa tiene nada ms que una aplicacin facultativa,
en el actual cdigo, la benignidad anotada asume un sentido de
obligatoriedad para el juzgador. (Art. 16)
Como consecuencia de la norma propuesta en el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal, texto que estipula que la imposicin de la
pena slo acontece ante lesin o puesta en peligro de un bien jurdico,
resulta que ahora se ha previsto la impunidad de la tentativa cuando

es absolutamente inidnea, ya sea por la ineficacia del medio empleado

o por la impropiedad del objeto sobre el que recae la accin. (Art. 17)
Es as como desaparecer de nuestro ordenamiento la punibilidad del
delito imposible (que se sustenta en la peligrosidad del autor), tanto por
no existir bien jurdico alguno daado o arriesgado, como tambin por
falta de alarma social.

Contiene los artculos 16, 17, 18 y 19 los cuales sealan:

Artculo 16.- Tentativa

En la tentativa el agente comienza la ejecucin de un delito, que decidi

cometer, sin consumarlo.
El Juez reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.

Artculo 17.- Tentativa impune

No es punible la tentativa cuando es imposible la consumacin del delito,

por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del
objeto.

Artculo 18.- Desistimiento voluntario - Arrepentimiento activo

Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecucin del

delito o impide que se produzca el resultado, ser penado slo cuando los
actos practicados constituyen por s otros delitos.

Artculo 19.- Participacin de varios agentes en la tentativa

Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de aqul

que voluntariamente impidiera el resultado, ni la de aqul que se esforzara
seriamente por impedir la ejecucin del delito aunque los otros partcipes
prosigan en su ejecucin o consumacin.

Al analizar los presentes artculos, se puede concluir que la ley no solo

pena las conductas que se ejecutan, sino tambin las acciones que no
llegan a realizarse completamente, o que no llegan al resultado tpico, pero
que al haber alcanzado un grado de desarrollo, se las considera tpicas.
Esto es gracias a la frmula de tentativa que ampla la tipicidad
sancionndose a las personas que intentaron cometer delitos y que por
causas ajenas a su voluntad no pudieron llegar a consumarlos.

Al buscar una definicin sobre tentativa, el Cdigo Penal en el artculo 16

refiere: "En la tentativa el agente comienza la ejecucin de un delito, que
decidi cometer, sin consumarlo".
Carlos Fontn Balestra expresa que "tentativa es comienzo de ejecucin de
un delito determinado con dolo de consumacin y medios idneos, que no
llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor"; sin embargo
nos quedamos con una definicin ms simple dada por el tratadista Javier
Villa Stein: "Cuando el autor pasa el lmite mximo de los actos
preparatorios e inicia los actos ejecutivos sin consumar el delito, estamos
frente a la tentativa".

De las normas del Cdigo Penal se deduce que para admitir la existencia de
la tentativa debe comprobarse primero, la existencia en el agente de una
voluntad tendiente a la realizacin de una infraccin; segundo, la
exteriorizacin de esa voluntad en actos materiales que deben consistir, al
menos, en el "simple comienzo de la ejecucin de la infraccin" y, por
ltimo, que no se consume la infraccin querida.

A) Elemento subjetivo:
El elemento subjetivo de la tentativa consiste en la intencin dirigida a
la realizacin de un tipo legal. Como en el delito consumado doloso, el
agente debe tener la representacin de la infraccin a cometer y la
voluntad de ejecutarla.
Por esto, se afirma que, subjetivamente, la tentativa es idntica al delito
doloso consumado. La mayor parte de los autores identifican el dolo
como el elemento subjetivo de la tentativa, ya sean partidarios de la
teora finalista de la accin o contrarios a ella.
Incluso, estos ltimos reconocen en ella tanto un elemento de la
culpabilidad como un elemento subjetivo de la antijuricidad.
Sostiene un criterio diferente Schmidhuser, quien seala que debe
evitarse tal equiparacin, ya que en la tentativa se trata nicamente de
la decisin de actuar dirigida a la produccin de una infraccin
determinada; en el delito consumado doloso se trata ms bien de la
conciencia de la antijuricidad y del hecho (condiciones de la accin y
del resultado).

En nuestro Cdigo, el legislador no ha hecho referencia expresa a este

elemento subjetivo de la tentativa; implcitamente est contenido en las
disposiciones sobre la materia.
Se consigna que el culpable debe haber "puesto de su parte todo lo
necesario para la consumacin..." y "que hubiere intentado cometer un
delito...".
La Corte Suprema ha considerado, en su jurisprudencia, correctamente
el elemento subjetivo de la tentativa; aunque con cierta frecuencia se
preocupa tanto de comprobar su existencia, que descuida preguntarse,
si los actos ejecutados por el agente constituyen o no un "comienzo de
ejecucin de la infraccin".
As, en su Ejecutoria del 27 de Diciembre de 1943, declara la nulidad
de la sentencia de un tribunal correccional que haba absuelto al agente
que trat por la fuerza de llevar al monte a una menor de 10 aos, en
razn a que no haba prueba plena sobre la intencin del acusado.

La Corte Suprema sostuvo, de acuerdo con el fiscal, que "existe error en

la sentencia..., pues siendo la intencin un elemento subjetivo, slo
puede conocerse de dos maneras: por relacin directa del interesado o
por las pruebas indirectas que conduzcan a conocer cul fue tal
intencin". Y concluye afirmando que "en este caso los actos anteriores
y posteriores, comprobados directamente, son demostrativos de la
intencin criminal" por lo que dispone se someta al acusado a nuevo
juicio oral por tentativa del delito contra el honor sexual.
La misma importancia reconoce la Corte Suprema a la voluntad del
agente cuando, admitiendo los argumentos del fiscal, reprime ms
severamente, a ttulo de tentativa de delito contra la libertad y el honor
sexuales, al acusado, chofer de oficio, que desvi su vehculo por sitio
apartado con el objeto de violar a una pasajera, quien tuvo que
arrojarse del auto, fracturndose el brazo.

La tentativa tiene una naturaleza subjetivo-objetiva, siendo el

punto de partida la Teora Subjetiva, es decir, que el fundamento
de su punicin es, fundamentalmente, la voluntad contraria a la
norma puesta de manifiesto por el autor.
Pero si dicha voluntad no generase un peligro ex ante (antes de
suceso) para los bienes jurdicos carecera de entidad suficiente
como para perjudicar la funcin motivadora de la norma
prohibitiva.
B) Elemento objetivo: comienzo de ejecucin:
El elemento objetivo de la tentativa es designado por nuestro legislador
mediante

la

siguiente

frmula:

"el

agente

hubiera

comenzado

simplemente la ejecucin del delito".

De este modo, el legislador excluye, en primer lugar, una concepcin
puramente subjetiva de la tentativa: luego, subraya la necesidad de que
la voluntad criminal se exteriorice mediante ciertos actos; y, por ltimo,
trata de sealar un criterio que permita determinar en qu deben
consistir tales actos.
Lo que debe comprenderse por comienzo de ejecucin, es un punto
sobre el cual mucho se ha discutido.
Del criterio que se adopte respecto al fundamento de la punibilidad de
la tentativa depender en mucho los alcances que se reconozcan a tal
frmula.

Desde un punto de vista objetivo, se ha afirmado, primero, que existe

comienzo de la ejecucin del delito cuando el agente realiza actos que
caen dentro del tipo legal; es decir, que inicia la actividad descrita en el
tipo legal.
En el delito de hurto, por ejemplo, se dara tentativa cuando el agente
sustrae la cosa mueble ajena, pero no logra disponer de ella
(apoderarse); en el delito de estafa, cuando el agente ejecuta el artificio,
astucia o engao, sin lograr que la vctima se desprenda en su favor de
parte de su patrimonio; o en el delito de violacin (art. 196), cuando el
delincuente ejerce violencia o amenaza sobre la vctima, sin tener xito
en su propsito lascivo.

La frmula empleada por nuestro legislador se vincula estrechamente a

esta concepcin, cuyas ventajas son su completa adecuacin al
principio de legalidad (debido a su directa referencia al tipo legal), su
aparente claridad y simplicidad en la aplicacin.

Sin embargo, es de observarse que esta concepcin conduce a una

interpretacin demasiado formal de la ley y a una restriccin excesiva
de la represin, que desde un punto de vista de poltica criminal es
inaceptable.
As, por ejemplo, no sera de reprimir al agente que, con la intencin de
robar se introduce al domicilio de la vctima, pero, sin llegar a tomar la
cosa mueble por haber sido descubierto.
Tampoco lo sera quien es sorprendido en el momento de yacer con una
menor de cinco aos a fin de hacerla sufrir el acto sexual.
Adems, se debe destacar, en relacin con la tcnica legislativa, que la
elaboracin de los tipos legales es frecuentemente hecha sin tener en
cuenta las consecuencias en el campo de la tentativa.

Es interesante la crtica que hace Gmez Bentez a la teora objetivo-formal

sobre la tentativa cuando dice que esta teora en un sentido estricto,
resulta insuficiente para ejercer la defensa jurdico penal de los bienes
jurdicos, porque en muchos casos dicha defensa exige que los tipos penal
se consideren empezados a ejecutar por el autor, aunque en sentido
estricto ste no haya empezado a realizar el verbo tpico.

C. Actos Preparatorios:

Preparar un delito importa llevar adelante, ejecutar, exteriorizar

acciones dirigidas a facilitar o posibilitar con posterioridad la ejecucin
del tipo penal. En otras palabras, la preparacin es el proceso por el
cual el autor procura los medios elegidos en la fase interna con miras a
crear las circunstancias necesarias para poder ejecutar el ilcito.
Dicho con un ejemplo: procurarse llaves falsas, ganzas o armas son
simples actos preparatorios del delito que se cometer, sea este robo,
allanamiento

de

morada,

lesiones,

homicidio,

segn

el

caso.

Simplificando la situacin podramos decir que el estado previo

al

comienzo de la tentativa se llama preparacin o actos preparatorios.

Un problema medular del Derecho Penal es y ha sido la delimitacin
entre acto preparatorio y comienzo de ejecucin. Precisar y delimitar
dichos conceptos tiene relevancia trascendental toda vez que afecta la
comprensin y lmites del ejercicio del Ius puniendi.
Diferenciar dichas etapas significa delimitar el paso entre lo penalmente
irrelevante a lo penalmente relevante, en otras palabras, el abandono
del mbito de lo impune y el paso al campo de lo punible.
Generalmente, la doctrina y la legislacin reconocen la impunidad de
los actos preparatorios; en particular, debido a que no constituyen una
manifestacin suficiente de la intensidad de la voluntad criminal y del
fin que sta tiene.
Mediante su realizacin, el agente ha sobrepasado el lmite de la fase
interna del iter criminis (etapa deliberativa), pero no alcanza un nivel
tal que permita observar que su accionar se halla en estrecha e
inmediata conexin con la realizacin tpica.
La impunidad de los actos preparatorios es una exigencia de la
seguridad jurdica. Por esto, hemos considerado inadmisible la pura
concepcin subjetiva al momento de distinguir la tentativa de los actos
preparatorios.
Nuestro legislador no ha hecho referencia a los actos preparatorios, ni
establecido expresamente su impunidad. Pero esto se desprende de

manera implcita del hecho que haya establecido como lmite genrico
para la intervencin penal el simple comienzo de la ejecucin de un
delito.

En algunos casos, sin embargo, nuestro legislador ha establecido la

represin de ciertos actos preparatorios; con este objeto ha tenido,
fundamentalmente, en cuenta, la importancia del bien jurdico
protegido. Y se trata, en buena cuneta, de casos excepcionales.
As, entre los delitos contra el Estado y la defensa nacional, se castiga al
que practicare "un acto dirigido a someter a la Repblica ..."; entre los
delitos contra los Poderes del Estado y la autoridad de la Constitucin,
se reprime ya al que "tomare parte como director o promotor, en una
conspiracin de dos o ms personas, para cometer los delitos de
rebelin o sedicin de ellas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte
o de un puesto de guardia, o retuviere ilegalmente un mando poltico o
militar para cometer una rebelin o una sedicin ..."
Como delito contra la seguridad pblica se sanciona la fabricacin de
"explosivos o bombas sabiendo o debiendo presumir que se destinan a
un empleo delictuoso" e, igualmente, el "procurarse explosivos o
bombas o sustancias para su fabricacin" o entregarlos a otro,
conservarlos,

ocultarlos

transportarlos

"sabiendo

debiendo

presumir su destino delictuoso".

Entre los delitos contra la fe pblica se pena al que "a sabiendas
fabricare o introdujera en la Repblica o conservare en su poder, cuos,
marcas o cualquiera otra clase de tiles o instrumentos, conocidamente
destinados a la falsificacin de moneda...
Son actos para proveerse de instrumentos adecuados y medios para
cometer un delito.
Cuando no son adecuados se presenta la preparacin putativa. En este
momento no hay univocidad, es decir, los actos preparativos no revelan
con claridad y precisin la voluntad de delinquir, no hay an violacin
de la norma penal y revelan escasa peligrosidad.

Son actos preparatorios:

La proposicin, la conspiracin, la provocacin, la incitacin, induccin:
el sujeto busca coordinarse con otros para poder llevar a cabo la accin
delictiva, y las

Las amenazas: es un caso especial de la manifestacin verbal de la

intencin delictuosa en que se da a entender que se producir un cierto
dao en contra de una persona determinada.

D. Delito Imposible:

El delito Imposible conocido tambin como Tentativa Inidnea, se

encuentra previsto en el artculo 17 del Cdigo Penal (CP), indicando lo
siguiente: No es punible la tentativa cuando es imposible la consumacin

del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta

impropiedad del objeto.

Como puede advertirse, en la actualidad la tentativa inidnea no es

punible, al no existir un bien jurdico daado (Principio de Lesividad); a
diferencia de lo que estableca el Cdigo Penal de 1924, que sealaba: El
Juez podr atenuar la pena hasta lmites inferiores a su mnimo legal,
respecto de aquel que hubiese intentado cometer un delito por un medio o
contra un objeto de naturaleza tal que la realizacin de este delito fuese
absolutamente imposible; punibilidad basada en la peligrosidad del autor.

Como ejemplos de inidoneidad absoluta por el objeto tenemos:

1. Disparar contra una persona en la creencia que estaba viva, cuando en
realidad ya se encontraba muerta;
2. Tener contacto sexual con una persona fallecida;
3. Hacer abortar a una mujer que no estaba embarazada;
4. El caso del hurto de la propia cosa.

Como ejemplo de inidoneidad absoluta por el medio tenemos:

Pretender envenenar a una persona con azcar en la creencia que es
arsnico; sin embargo, depender de las circunstancias que rodean al
hecho, toda vez que un vaso con agua azucarada puede resultar fatal para
un diabtico.

Como Jurisprudencia podemos citar las siguientes:

1. Se ha llegado a afirmar que el acusado no pudo violar a la agraviada,
debido a que no se le erect el miembro viril, lo que configurara la
tentativa imposible por ineficacia del medio empleado, no siendo punible
(Ejecutoria Suprema 28/05/96. Exp. 949 - 96, Puno).
2. Si bien el evento criminal fue planificado y acordado con la finalidad del
robo de dinero o barras de oro, bienes que no fueron encontrados por los
agentes, tal ilcito constituye una tentativa inidnea por absoluta
impropiedad del objeto del delito. (Ejecutoria Suprema de 29-01-98. Exp.
5990-97, La Libertad).

Finalmente, debemos acotar con relacin a la punibilidad de la tentativa

inidnea, que la legislacin comparada en ese aspecto no es uniforme, tal
es as que el ltimo prrafo del artculo 44 del CP Argentino seala: Si el
delito fuere imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr
reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de
peligrosidad revelado por el delincuente.