Assuntos Tratados

1 Horrio

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (continuao)

Espcies de inconstitucionalidade (continuao)

Matrizes do controle de constitucionalidade (Direito Comparado)

Controle de constitucionalidade no Brasil
2 Horrio

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (continuao)

Excees regra geral do controle de constitucionalidade no Brasil

Controle difuso
1 HORRIO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (continuao)
Espcies de inconstitucionalidade (continuao)
A inconstitucionalidade material ocorre quando o contedo de uma lei ou ato normativo contraria o
contedo da constituio. Porm, com base em autores como Canotilho, Gilmar Mendes, Ingo
Sarlet e Lnio Streck, a inconstitucionalidade material vem sendo analisada tambm luz da
atuao do legislador. Ou seja, para que uma lei seja materialmente constitucional, no basta que
seu contedo esteja conforme o contedo da constituio, pois se deve levar em conta tambm se
a atuao do legislador dotada de proporcionalidade. Assim, o legislador no pode autuar em
excesso ou de forma insuficiente.
Com isso temos a dupla face do princpio da proporcionalidade no controle de constitucionalidade.
Ou seja, o princpio da proporcionalidade enquanto princpio da proibio do excesso e enquanto
princpio da proibio da proteo insuficiente. Essa anlise feita mediante anlise de trs
subprincpios do princpio da proporcionalidade: adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito.
A adequao uma relao entre meios e fins. Analisa-se se o meio escolhido atende ao fim
desejado.
A necessidade relaciona-se com a utilidade. Analisa-se a existncia ou no de outro meio menos
gravoso para a resoluo da questo. A lei somente ser constitucional se no houver outro meio
menos gravoso.
A proporcionalidade em sentido estrito trata de uma anlise de balanceamento, de uma
ponderao de bens e interesses. Analisa-se se o bnus decorrente da medida maior que o seu
respectivo nus.
A ADI 855 um caso emblemtico sobre o princpio da proporcionalidade em sentido estrito. No
caso, o STF julgou inconstitucional uma lei do Estado do Paran que determinava que todos os
botijes de gs deveriam ser pesados na presena do consumidor. O STF entendeu que o bnus
decorrente da medida era menor que seu respectivo nus. Isso porque a dificuldade de realizar
essa pesagem seria to grande que poderia gerar desabastecimento.

Na inconstitucionalidade total declarado inconstitucional a lei ou ato normativo em sua

integralidade. Na inconstitucionalidade parcial, apenas partes da lei ou ato normativo so
declarados inconstitucionais.
Na inconstitucionalidade parcial, o STF trabalha com o princpio da parcelaridade. Segundo esse
princpio, podem ser declaradas inconstitucionais apenas palavras ou expresses do texto
normativo. Vale observar que o princpio da parcelaridade no se aplica ao Poder Executivo nos
vetos a projeto de lei, nos termos do art. 66, 2 da Constituio:
Art. 66. (...)
(...)
2 - O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de
inciso ou de alnea.

Em regra, a inconstitucionalidade formal total, afinal, trata-se de vcio de origem da lei ou ato
normativo. J a inconstitucionalidade material pode ser tanto total quanto parcial. Todavia, existe
possibilidade de inconstitucionalidade formal parcial. Como exemplo, podemos imaginar uma lei
ordinria que possua, dentre diversos, apenas um artigo que trata de matria reservada a lei
complementar apenas esse dispositivo ser formalmente inconstitucional.
A inconstitucionalidade originria ocorre quando a lei que contraria a Constituio fruto do
ordenamento constitucional j existente. Em outras palavras, a lei posterior Constituio, foi
produzida pelos poderes constitudos por aquela ordem constitucional.
A inconstitucionalidade superveniente ocorre quando uma lei anterior contraria uma nova
Constituio. O STF entende que a inconstitucionalidade superveniente diz respeito ao direito
intertemporal, ou seja, aos fenmenos da recepo ou revogao. Sendo assim, segundo o STF,
no cabe ADI contra lei anterior Constituio (precedente: ADI 2). Porm, o STF reconhece que
cabe juzo de recepo no controle difuso e tambm no controle concentrado, via ADPF.
A inconstitucionalidade direta ocorre quando a lei contraria de forma imediata, direta ou frontal a
Constituio. No h nenhum tipo de intermediao entre a lei ou ato normativo e a Constituio.
A inconstitucionalidade indireta ocorre quando h a inconstitucionalidade de uma lei que no
contraria de forma direta a Constituio, pois entre essa lei e a Constituio h a intermediao de
outra norma jurdica. A inconstitucionalidade indireta se subdivide em reflexa e consequencial (por
arrastamento).
A inconstitucionalidade indireta reflexa ocorre em decretos regulamentares que vo alm ou
contra a lei que deveriam regulamentar (art. 84, IV, Constituio) nesses casos, para o STF,
ocorre apenas ilegalidade. Entretanto, no ocorre mera ilegalidade ou inconstitucionalidade reflexa
no caso do decreto autnomo, ocorre inconstitucionalidade direta. O decreto autnomo no
editado para dar fiel execuo lei, com base no art. 84, IV, mas, sim, com base no art. 84, VI,
com fundamento direto na Constituio.
A inconstitucionalidade por arrastamento ou consequencial consiste na possibilidade de o STF
declarar a inconstitucionalidade de normas que no foram objeto do pedido de declarao de
inconstitucionalidade em virtude de conexo, correlao ou interdependncia. Trata-se de uma
exceo ao princpio da congruncia ou adstrio do juiz ao pedido. A ADI 2501 (Informativo 518,
STF) um exemplo de declarao de inconstitucionalidade por arrastamento.

A inconstitucionalidade progressiva consiste na possibilidade de o STF declarar que uma lei ainda
constitucional, mas est em vias de se tornar inconstitucional. Ou seja, a lei caminha
progressivamente rumo inconstitucionalidade. Essa inconstitucionalidade progressiva tambm
chamada de declarao de apelo ao legislador. So exemplos de inconstitucionalidade
progressiva os julgamentos do HC 70514 e do RE 147776.
Matrizes do controle de constitucionalidade (Direito Comparado)
A matriz norte-americana a primeira e surgiu em 1803 no caso Marbury vs. Madison. Trata-se
de um sistema judicial de controle de constitucionalidade. Nessa matriz, o controle difuso, ou
seja, todos os juzes podem exerc-lo. Aqui o controle in concreto, incidental e via exceo. Isso
significa dizer que a questo constitucional surge excepcionalmente e de forma incidental
apreciao de um pedido num caso concreto. Ou seja, em um caso concreto, para poder apreciar
o pedido feito pelo autor contra o ru, o juiz precisa, antes, solucionar uma questo relativa
constitucionalidade de uma lei ou ato normativo.
A matriz austraca surge com a Constituio da ustria de 1920, fruto da obra intelectual de Hans
Kelsen. Trata-se igualmente de um sistema judicial de controle de constitucionalidade. Todavia, o
controle concentrado em um nico rgo judicial, um tribunal de cpula. Nessa matriz, o controle
realizado in abstrato. Isso quer dizer que no h lide, no h partes e no h contraditrio,
portanto, o processo objetivo. Discute-se a lei em tese em face da Constituio. No controle
concentrado, a via no de exceo, mas de ao, via principal (modo direto) o controle feito
atravs de uma ao prpria.
A matriz francesa surgiu em 1958 e inaugurou o primeiro sistema eminentemente poltico de
controle de constitucionalidade. Ou seja, o rgo responsvel pelo controle de constitucionalidade
(conselho constitucional) exerce uma funo poltica, no jurisdicional. Na Frana, esse rgo
composto pelos ex-presidentes (vitalcios) e por nove membros com mandado de nove anos (trs
indicados pelo Presidente, e trs indicados por cada uma das Casas do Legislativo). No sistema
poltico Francs, o controle , em regra, preventivo, ou seja, realizado antes da existncia da lei
ou ato normativo. Excepcionalmente, esse controle pode ser repressivo, mas somente no caso de
conflito de competncia entre legislativo e executivo. Em regra, esse controle deve ser provocado
por um dentre determinados legitimados. Excepcionalmente, pode ser feito de ofcio, mas
somente no que tange s leis orgnicas francesas.
Essas trs so as matrizes do direito comparado. Todos os demais sistemas so derivaes
delas.
Controle de constitucionalidade no Brasil
O Brasil tem como regra geral um sistema de controle judicial repressivo, ao mesmo tempo difuso
(matriz norte-americana) e concentrado (matriz austraca). Ou seja, o controle judicial misto ou
hbrido.
No Brasil, o controle difuso surge constitucionalizado na Constituio de 1891. Todavia, a
possibilidade de controle difuso j havia sido prevista na Constituio provisria de 1890 e no
Decreto 848 de outubro de 1890.
O controle concentrado surgiu no Brasil com a Constituio de 1934, com a ADI interventiva. A
ADI genrica surgiu em 1965, com a Emenda Constitucional n 16 Constituio de 1946.

2 HORRIO
Excees regra geral do controle de constitucionalidade no Brasil
Como visto, a regra no Brasil o controle judicial misto repressivo. Todavia, excepcionalmente,
pode ser realizado o controle poltico preventivo pelos Poderes Legislativo e Executivo.
O Poder Legislativo realiza controle de constitucionalidade poltico preventivo atravs das
Comisses de Constituio e Justia (CCJ). A CCJ emite parecer terminativo, ou seja, arquiva
projeto que entende inconstitucional. Contra a deciso da CCJ cabe recurso para o Plenrio. Vale
lembrar que a CCJ tambm realiza controle de legalidade, de juridicidade, de regimentalidade e
de tcnica legislativa.
O Poder Executivo realiza controle de constitucionalidade poltico preventivo atravs do veto
jurdico. O veto presidencial pode ser jurdico (fundamentado na inconstitucionalidade) ou poltico
(fundamentado na contrariedade ao interesse pblico).
O controle poltico repressivo realizado pelos Poderes Legislativo e Executivo e tambm pelo
Tribunal de Contas.
Quando rejeita uma Medida Provisria por ausncia de relevncia e urgncia, o Poder Legislativo
exerce controle de constitucionalidade poltico repressivo (art. 62, Constituio). O Poder
Legislativo tambm exerce controle de constitucionalidade poltico repressivo quando susta atos
do Poder Executivo que exorbitem os limites da delegao legislativa (art. 49, V, Constituio).
Atravs da delegao legislativa, o Poder Legislativo delega ao Chefe do Executivo a competncia
para elaborar uma lei. Essa delegao feita por meio de uma resoluo que estabelece limites
aessa delegao (art. 68, 2, Constituio). Se o Congresso entender que a lei delegada
exorbitou os limites da delegao, pode sust-la, realizando controle de constitucionalidade
poltico repressivo.
A realizao de controle de constitucionalidade poltico repressivo feito pelo Poder Executivo
consiste na possibilidade de o Presidente deixar de aplicar administrativamente uma lei por
entender que ela inconstitucional (ADI 221). Esse entendimento, apesar de ainda persistir,
criticado porque advm da Constituio de 67/69 quando ento somente o Procurador Geral da
Repblica podia propor ADI. Hoje, contudo, como o Presidente legitimado a propor ADI, no h
motivo para que deixe de cumprir uma lei com base em inconstitucionalidade. Todavia, ainda hoje,
o STF entende que o Presidente pode deixar de cumprir uma lei com base na supremacia da
Constituio (Prefeitos e Governadores podem fazer o mesmo).
Segundo a Smula 347 do STF, tambm o Tribunal de Contas pode exercer controle de
constitucionalidade poltico repressivo. Entretanto, em decises monocrticas, o STF vem
relativizando (mitigando) a Smula 347. Um exemplo o MS 25888. Nesse caso, em 2005, Gilmar
Mendes suspendeu liminarmente a aplicao dessa Smula. Posteriormente, em 2006, Ricardo
Lewandowski fez o mesmo
O controle de constitucionalidade judicial preventivo tambm exceo. Trata-se do caso de
mandado de segurana impetrado por Parlamentar com o fim de proteger seu direito lquido e
certo ao devido processo legislativo (arts. 59 a 69 da Constituio). Nessa hiptese, o controle
difuso, incidental.

Controle difuso
O controle difuso sempre realizado luz de um caso concreto. A anlise sobre a
constitucionalidade da norma jurdica coloca-se como questo prejudicial soluo do caso. O
objeto da lide sempre outra questo, que pode ser de Direito Civil, Penal, Administrativo,
Tributrio, etc. Ou seja, levantada a questo sobre a constitucionalidade de uma lei ou ato
normativo, o juiz precisa apreci-la para decidir se tem razo autor ou ru. Essa questo pode ser
levantada por qualquer das partes, pelo MP ou mesmo de ofcio, pelo prprio juiz.
Os juzes de primeira instncia podem declarar a inconstitucionalidade de quaisquer normas.
Todavia, no que toca aos Tribunais, existe uma restrio prevista no art. 97 da Constituio, a
chamada clusula de reserva de Plenrio:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros
do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

Ou seja, os membros de Tribunais (Desembargadores e Ministros) no podem exercer

isoladamente o controle de constitucionalidade. Nem podem faz-lo os rgos colegiados
fracionrios dos Tribunais (Turmas ou Cmaras). Somente o Plenrio ou o rgo especial dos
Tribunais possuem tal prerrogativa e, mesmo assim, somente mediante voto da maioria absoluta
de seus membros.
Em clara tentativa de burlar a restrio do art. 97 da Constituio, as Turmas ou Cmaras de
alguns tribunais comearam a deixar de aplicar a norma com base em um entendimento que
levava em conta a sua inconstitucionalidade, mas afirmando que, com isso, no estavam
declarando sua inconstitucionalidade. Com a Smula Vinculante n 10, o STF deixou claro que tal
atitude implica ofensa Constituio.
O procedimento de apreciao do incidente de inconstitucionalidade em Tribunais est previsto
nos arts. 480, 481 e 482 do CPC, que regulamentam o art. 97 da Constituio:
Art. 480. Argida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder
pblico, o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou
cmara, a que tocar o conhecimento do processo.
Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida,
ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno.
Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio,
ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver
pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a
questo. (Includo pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)
Art. 482. Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do tribunal
designar a sesso de julgamento.
1 O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis
pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no
incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no
Regimento Interno do Tribunal. (Includo pela Lei n 9.868, de 10.11.1999)

 2 Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio

podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de
apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em
Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir
a juntada de documentos. (Includo pela Lei n 9.868, de 10.11.1999)
3 O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos
postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros
rgos ou entidades. (Includo pela Lei n 9.868, de 10.11.1999)

Pode-se observar que, na apreciao do incidente de inconstitucionalidade nos Tribunais, o Pleno

ou rgo especial no analisa o caso, mas apenas a relao abstrata entre a lei em tese e a
Constituio. O julgamento do caso fica suspenso no rgo fracionrio, aguardando a anlise da
questo constitucional.
Nota-se tambm que a Lei n 9.756/1998, ao acrescentar o citado pargrafo nico ao art. 481 do
CPC, criou uma exceo clusula de reserva de plenrio. Assim, aps determinada lei ter sido
declarada inconstitucional pelo Pleno ou rgo especial de determinado tribunal, seus rgo
fracionrios podem exercer o controle sem ter que aplicar o art. 97 da Constituio.
Vale destacar que no cabe recurso da deciso prevista no caput do art. 481 (Smulas 293, 513,
455 do STF).
O STF, como qualquer tribunal, tambm est submetido clusula de reserva de Plenrio.
Todavia, o STF no segue o rito previsto no CPC, ao contrrio, segue o disposto em seu
Regimento Interno (RISTF). No STF, quando ocorre o envio de um caso ao Pleno para a
apreciao do incidente de inconstitucionalidade, no apreciada apenas a questo abstrata de
inconstitucionalidade, mas, ao contrrio, julgado tambm o caso concreto.
Apesar de no seguir o rito do CPC, o STF tambm adota a exceo clusula de reserva de
plenrio prevista no pargrafo nico do art. 481 do CPC. Na verdade, essa exceo uma criao
jurisprudencial do prprio STF. A Lei n 9.756/1998, ao acrescentar o citado pargrafo nico ao
art. 481 do CPC apenas positivou o entendimento jurisprudencial j consolidado.
Em princpio, a deciso no controle difuso tem efeito inter partes e ex tunc (retroativo). Para evitar
insegurana jurdica e transformar os efeitos dessa deciso em erga omnes, a primeira soluo
possvel a autuao do Senado, que surgiu em 1934. Hoje, essa atuao do Senado est
prevista no art. 52, X da Constituio:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional
por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Nessa atuao, o Senado no tem margem de discricionariedade no que diz respeito s

expresses no todo ou em parte. Ou seja, devero ser suspensos os dispositivos declarados
inconstitucionais pelo STF. Se o STF declarou inconstitucional toda a lei, o Senado no pode
suspender parte, e vice-versa.
Gilmar Mendes, Clemerson Clever, Zeno Veloso afirmam que a suspenso feita pelo Senado com
base no art. 52, X tem efeitos ex tunc (no mesmo sentido, existe uma deciso do STF da dcada

de 70, do Ministro Moacyr Santos e um Decreto do Poder Executivo de 1997). J Lnio Streck,
Jos Afonso da Silva, Ana Cndida Ferraz, Alexandre de Moraes, entre outros, afirmam que essa
suspenso tem efeitos ex nunc. Essa segunda corrente a majoritria, mas a divergncia
grande.
O Senado pode escolher, discricionariamente, se suspende ou no a lei declarada inconstitucional
pelo STF.
Referncias
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocencio Mrtires. Curso
de Direito Constitucional, 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional, 2. ed. 2008.
FERNANDES, Bernardo Gonalves Alfredo. Manual de aes constitucionais. Salvador: Jus
Podivm, 2009.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
Matria da prxima aula

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.