ANALISIS DE LOS

CONTRATOS Y CONCESIONES OTORGADAS EN EL

SISTEMA DE TRANSPORTES DEL PERU

INDICE

INTRODUCCION.........................................................................3
DESARROLLO DEL TEMA.............................................................5
1. DEFINICION DE CONTRATO DE CONCESION.................................5
2. CONTRATOS DE CONCESIONES EN EL SISTEMA DE TRANSPORTE.....6
3. LOS CONTRATOS DE CONCESIN Y EL INTERS PBLICO.............10
4. CONTRATOS DE CONCESIN COMO CONTRATO INCOMPLETO........12
5. EVALUACIN

DEL

MARCO

LEGAL

DE

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIN EN EL SISTEMA DE TRANSPORTES..............................14

6. ROL DE OSITRAN Y EL DESEMPEO DE LAS CONCESIONES...........16
7. EL PARTENARIADO PBLICO-PRIVADO EN LA GESTIN DEL SERVICIO
PBLICO DE TRANSPORTE: UN PROCESO Y UN MARCO INTEGRADOR
MEDIANTE LA SINERGIA CONCESIONAL CON VENTAJAS PARA LA
AUTORIDAD PBLICA................................................................20
8. ESTRUCTURA
TRANSPORTE

DEL

MASIVO

MERCADO
URBANO:

DE

INTERS

PRIVATIZACIN,

GENERAL

DEL

LIBERALIZACIN,

REGULACIN Y DERECHO DE LA COMPETENCIA..............................24

9. NORMAS QUE REGULAN EL TEMA DE INVERSIONES Y CONCESIONES
EN EL PER............................................................................. 32
CONCLUSIONES.......................................................................35
BIBLIOGRAFIA.........................................................................37

INTRODUCCION
El

crecimiento

de

las

grandes

ciudades,

la densidad poblacional

el

desplazamiento de personas del campo a la ciudad, es un fenmeno social que ha

tenido un impacto en las polticas pblicas gubernamentales, en la medida en que
ha demandado de las autoridades pblicas tanto nacionales como locales la
solucin

al

incremento

de demanda de

usuarios

en

el servicio de transporte masivo.

El Estado ha tenido que recurrir a novedosos mecanismos de financiacin para
el diseo e implementacin de polticas pblicas de transporte masivo, de tal
manera que se ha vendido combinando los distintos modos de gestin en la
prestacin del servicio de transporte, partiendo del modo de gestin directa en
donde el Estado presta directamente el servicio, hasta llegar a la realizacin de
sinergias entre el sector pblico y el privado, hasta el punto que en la actualidad
cada vez mas las administraciones pblicas, acuden al modo de gestin mixta y al
privado, caso este ltimo donde el Estado manteniendo la regulacin, encarga al
sector privado de la prestacin del servicio.
Estas polticas pblicas tienen como fin, permitir que el Estado pueda cada vez
invertir en polticas sociales, tales como mas ecuacin y salud, al tiempo que
tambin

garantiza

otros bienes y servicios a

los

asociados,

acudiendo

al capital privado para que sean estos los que inviertan en la prestacin moderna
del servicio de transporte, garantizndole la recuperacin de su capital mas
la utilidad prevista.
Este trabajo, tiene como fin analizar la poltica pblica de transporte masivo
implementada en la ltima dcada, analizando cmo a travs del contrato de
concesin se ha venido introduciendo el mas importante mecanismo de

colaboracin empresarial entre los gremios del transporte, los constructores,

la banca de inversin en representacin del sector privado.
Es por ello, que este trabajo en un primer momento se dedicar a analizar los
aspectos tericos, doctrinales, jurisprudenciales, as como la experiencia en
distintos pases del mundo, en la formulacin, implementacin y evaluacin de las
polticas pblicas de transporte masivo, identificando las ventajas de un
partenariado pblico-privado y los factores de xito en el sistema concesional para
la implementacin de una poltica de transporte masivo urbano.
Analizaremos la estructura del mercado de inters general, el fenmeno de la
liberalizacin, privatizacin y regulacin, como instrumentos que le permiten al
Estado implementar una poltica pblica de transporte masivo, acudiendo al
sistema de colaboracin empresarial con capital del sector privado, identificando
los principales riesgos que se pueden presentar tanto para la autoridad pblica
concedente como para el particular concesionario en la ejecucin de
los proyectos concesionales.
Como los contratos fueron negociados y suscritos conforme al carcter nico y
particular del Sistema, y dado que se proyecta la construccin de la tercera fase
entre doce previstas y hasta ahora se est implementando la parte final de la
segunda

fase,

este

trabajo

se

propone

identificar

el

proceso

de

aprendizaje organizacional reflejado en los contratos de la primera fase a la

segunda, y presentar algunas recomendaciones cuyo objetivo principal es el de
avanzar

en

la

mejora

continua

del

Sistema,

partir

de

sus herramientas mas importantes como son los contratos de concesin.

una

de

DESARROLLO DEL TEMA

1. DEFINICION DE CONTRATO DE CONCESION

Un contrato de concesin es aquel contrato entre dos personas con el
objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestacin,
operacin, explotacin, organizacin y/o gestin, total o parcial, de un
producto, marca o servicio, o la construccin, explotacin o conservacin de
una obra o bien destinados al servicio o uso pblico como en el caso de las
concesin que hace el estado para la construccin y administracin de una
autopista, puerto, aeropuerto, etc., as como aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o
servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control
de la entidad contratante, a cambio de una remuneracin que puede
consistir en derechos, tarifas, tasas, valoracin, o en la participacin que se
le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o
porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin
que las partes acuerden.
2. CONTRATOS DE CONCESIONES EN EL SISTEMA DE TRANSPORTE
Al igual que ha ocurrido en muchos otros pases, en el Per,
tradicionalmente, ha sido el Estado el nico que ha asumido la
responsabilidad de proporcionar infraestructura pblica y de prestar los
servicios asociados con esta. Valindose de sus propios medios, ha tratado,
durante muchos aos, de cumplir con la responsabilidad de brindar a la
poblacin carreteras, aeropuertos, plantas de tratamiento de agua,
centrales de generacin elctrica, etc. Finalmente, el Estado peruano
comprendi que no sera posible lograr el desarrollo del pas apelando
nicamente a sus recursos propios, sino que era necesario tambin contar

con el apoyo de la inversin y capacidad de la empresa privada, lo que le

brindaba mayores posibilidades de alcanzar sus metas. Los resultados de
este cambio de esquemas ya empiezan a apreciarse en lo que respecta al
crecimiento de la infraestructura, especialmente, la correspondiente al
sector transportes, como es el caso de los puertos, aeropuertos, carreteras
y ferrocarriles, que han permitido la reduccin de la brecha existente en
este rubro. Este nuevo modelo econmico permiti que el Estado delegue la
gestin de los servicios pblicos en una administracin privada, sin perjuicio
de retener su titularidad y competencia para ejercer las correspondientes
regulacin y fiscalizacin sobre el manejo de estos. Las bases de esta
estructura econmica se encuentran en la Constitucin Poltica de 1993, la
que permite ejecutar procesos de privatizacin y otorgar concesiones. El
marco legal para la realizacin de los primeros se desarroll inicialmente en
el Decreto Legislativo 674, Ley de promocin de la inversin privada en las
empresas del Estado, publicado el 27 de setiembre de 1991. Mediante esta
norma legal, se crea la Comisin de Promocin de la Inversin Privada
(Copri), encargada de evaluar qu empresas estatales deban ser
incorporadas a un proceso de privatizacin. Posteriormente, en 1996 se
promulg el Decreto Legislativo 839, Ley de promocin de la inversin
privada en obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos. Con la
finalidad de alcanzar el objetivo propuesto, se estableci la Comisin de
Promocin de Concesiones Privadas (Promcepri), que posteriormente fue
absorbida por Copri, y luego, en el 2002, se constituy como la Agencia de
Promocin de la Inversin Privada (ProInversin). Esta entidad estatal, con
el fin de atraer inversiones a los diferentes sectores de la economa
peruana, se encarga de disear y conducir los proyectos de mbito nacional
en servicios y obras pblicas de infraestructura, as como del diseo de los
contratos de concesin. Recientemente, el Estado peruano decidi impulsar
la participacin de la inversin privada a travs de las asociaciones pblico-

privadas (APP), para lo cual promulg en el 2008 el Decreto Legislativo

1012, Ley marco de asociaciones pblico-privadas para la generacin de
empleo productivo (o Ley de APP); tambin se dictaron normas destinadas
a agilizar los procesos de promocin de la inversin privada, as como el
reglamento de la mencionada ley, aprobado mediante el Decreto Supremo
146-2008-EF (Reglamento de la Ley de APP). De esta forma, el Estado
peruano, con una poltica orientada hacia la reduccin de la brecha de
infraestructura a travs de la promocin de la inversin privada, fue
obteniendo resultados.
Ello se vio reflejado en la suscripcin de un conjunto de contratos de
concesin; no obstante, no es menos cierto que gran parte de estos han
sido renegociados, lo cual ha generado una creciente preocupacin por
conocer si tales renegociaciones han modificado las condiciones originales
bajo las cuales se adjudicaron las concesiones, as como los efectos que
aquellas tendrn sobre las obligaciones contradas por las partes, los
montos de inversin y los plazos de ejecucin de los proyectos de
infraestructura, entre otros aspectos. Los resultados de esta poltica se
pueden apreciar en el nmero de contratos de concesin suscritos en los
ltimos periodos gubernamentales.
En efecto, durante el segundo gobierno de Alan Garca Prez (2006-2011)
se firmaron 15 contratos de concesin, con una inversin comprometida de
US$ 2,583 millones, mientras que durante los dos periodos de Alberto
Fujimori (1990-2000) solo se suscribieron cinco, que en total ascendan a
un monto de inversin comprometido de US$ 1,073 millones. Si bien en el
gobierno de Alejandro Toledo (2001-2006) se firmaron siete contratos de
concesin, el monto de inversin comprometida es mayor que el de los
otros gobiernos mencionados, US$ 3,165 millones, pues estn incluidos
proyectos de gran envergadura, tales como las carreteras IIRSA Norte,

IIRSA Sur, tramos 2, 3 y 4, y el terminal de contenedores Muelle Sur, los

cuales, en conjunto, significaron una inversin de aproximadamente US$
2,858 millones. En suma, a la fecha de cierre de esta investigacin (julio del
2012), tenemos un total de veintisiete (27) contratos de concesin en el
sector transportes, entre carreteras, aeropuertos, puertos y ferrocarriles.
Partiendo de la premisa de que el contrato de concesin es el instrumento
legal mediante el cual se cumplen los acuerdos pactados entre el Estado y
los concesionarios privados, se ha observado una tendencia creciente hacia
la modificacin de los contratos en el transcurso de su ejecucin. En efecto,
de los 22 contratos de concesin suscritos hasta el 2010 en el sector
transportes (incluido el de la carretera Arequipa-Matarani, cuyo plazo de
vigencia culmin en el 2007), 18 de ellos (82%) fueron renegociados
mediante la suscripcin de 69 adendas, de las cuales 57% fueron
agregadas a solicitud del concesionario, 26% del concedente y 17% por
acuerdo de ambas partes; estas proporciones varan hacia el final del
segundo gobierno aprista, ya que, para julio del 2011, de los 27 contratos
de concesin mencionados, 19 (70%) haban sido renegociados mediante
la suscripcin de 76 adendas; el mayor nmero de ellas (48) corresponde a
carreteras, mientras que en infraestructura ferroviaria, aeroportuaria y
portuaria se han contabilizado 12, 12 y 4 adendas, respectivamente. As
pues, con base en la informacin presentada, observamos que, en
promedio, se han suscrito tres adendas por cada contrato de concesin.
Cabe mencionar que, al momento de concluir nuestra investigacin (julio del
2012), durante el actual gobierno de Ollanta Humala (2011-2016), no se
haban firmado nuevos contratos de concesin ni adendas en el sector
transportes; sin embargo, al cierre de esta edicin, el 30 de enero de 2013
se suscribi el contrato de concesin Panamericana Sur de Ica-Frontera
con Chile: tramo vial Dv. QuilcaDv. Arequipa (Reparticin)-Dv. Matarani-Dv.

Moquegua-Dv. Ilo-Tacna-La Concordia, el cual no presenta hasta el

momento modificaciones contractuales va adendas. Por tanto, el objetivo
general del presente trabajo es proponer mejoras al diseo inicial de los
contratos de concesin en infraestructura de transportes. Para ello, como
punto de partida, se identifican y analizan los temas que son objeto de
modificacin contractual ms relevantes y recurrentes en los procesos de
renegociacin de los contratos de concesin bajo estudio en la presente
investigacin.
En tal sentido, las propuestas concretas de mejoras podrn ser
consideradas por los actores involucrados en el sistema de concesiones en
el Per, especficamente, por los organismos promotores de los procesos
de inversin privada en infraestructura de transportes, as como por los
postores, tanto a travs de sugerencias como del diseo de los proyectos
de contratos de concesin. La estructura del libro consta de cuatro
captulos.
En el primero, se describe la metodologa que se aplicar y que se
considera apropiada para los objetivos trazados; adems, se presenta y
analiza el marco conceptual de los

contratos de concesin en cuanto

contratos administrativos, as como las teoras relacionadas con su

renegociacin. En el segundo captulo, se hace una descripcin del marco
normativo e institucional del sistema de concesiones del Per, as como de
las normas aplicables a la renegociacin de los contratos de concesin en
el sector transportes. En el tercer captulo se efecta un diagnstico, se
identifican y analizan los temas que se consideran los ms relevantes y que
con mayor frecuencia son objeto de modificacin contractual en los
contratos estudiados en esta investigacin. Y es que los temas recurrentes
en las renegociaciones son de los ms diversos, de los cuales destacan,
entre otros, aquellos relacionados con el saneamiento de terrenos, bienes

de la concesin, financiamiento, causales de resolucin de contratos, etc.

Ante ello, y con el fin de reducir la suscripcin de adendas, cabe
preguntarse si existen causas identificables que podran ser recogidas en
los nuevos contratos que suscriba el Estado. En el cuarto captulo se
formulan propuestas para mejorar el diseo de los contratos de concesin.
El

objetivo

es

que

estas

permitan

perfeccionar

los

documentos

contractuales de los proyectos que dan lugar a los futuros procesos de

promocin de la inversin privada, especficamente en aquellos temas en
los que resulta posible hallar una solucin a travs del diseo contractual.
Finalmente, se presentan las principales conclusiones del estudio.
3. LOS CONTRATOS DE CONCESIN Y EL INTERS PBLICO
El contrato no es una figura exclusiva del derecho privado; escapa, ms
bien, del marco estricto del derecho civil y puede, a su vez, ser percibido
como un negocio jurdico dentro del derecho pblico. En este sentido, el
contrato como tal es una categora o figura jurdica de la ciencia del derecho
y, consecuentemente, se presenta as en las diversas ramas del derecho,
sea comercial, civil, laboral, administrativo, entre otros (Dromi, 2001: 19). En
el caso de los contratos de concesin, estos se caracterizan por su
naturaleza mixta, tanto civil como administrativa, debido a los elementos
esenciales que contempla. Hoy en da se reconoce que las diferencias entre
el rgimen del contrato administrativo y el de los contratos civiles distan
mucho de ser tan radicales como se pretendi inicialmente. En tal sentido,
el reconocido jurista Garca de Enterra seala que: las instituciones
bsicas del Derecho han sido formadas en el Derecho Civil lo que no
implica que no sea posible la aplicacin de las mismas a otros sectores del
ordenamiento ni que esta aplicacin tenga que comportar un rgimen
institucional radicalmente diferente (2006: 733-741). Consecuentemente, los

10

contratos de concesin comprenden tanto el rgimen de clusulas

exorbitantes del derecho administrativo (por ejemplo, la prerrogativa de
resolucin unilateral del contrato por temas de inters pblico) como las
instituciones bsicas provenientes del derecho civil (por ejemplo, la fuerza
mayor o el caso fortuito); por esta razn, actualmente, la mayora de la
doctrina considera que los contratos de concesin tienen una naturaleza
mixta (Dromi, 2001: 19-23).
El elemento ms importante del contrato de concesin es el objeto
contractual, pues este se destina a la satisfaccin del inters pblico. Dicho
elemento se toma en cuenta durante la elaboracin del contrato, a travs
del desarrollo de un proceso de promocin de la inversin privada que
implica una relacin de continua interaccin entre el organismo promotor y
los postores, as como durante el periodo de ejecucin contractual. En
razn de dicha naturaleza, se considera a los contratos de concesin como
contratos pblicos de tercera generacin o contratos de transformacin o
sustitucin, pues implican el reemplazo de la tarea pblica del Estado por
un sujeto privado, el concesionario . En forma general, podemos destacar
que los contratos de transformacin se caracterizan por conllevar, entre
otras cosas, un proceso de sustitucin de funciones, el reemplazo de
sujetos prestadores y una transferencia de prerrogativas del Estado a
travs de algunas de sus entidades pblicas al sector privado. En tal
sentido, como menciona Dromi, al celebrar este tipo de contratos, el Estado
se convierte en un Estado subsidiario, que decide abandonar la gestin
directa de los servicios pblicos, pero que retiene la regulacin y control, sin
perjuicio de que subsista su responsabilidad subsidiaria (Dromi, 2001: 59).
Al respecto, Ario (2009: 12) ha destacado la diversidad de realidades que
puede comprender un contrato de concesin; sin embargo, el factor comn

11

es que contempla la transferencia de derechos sobre bienes o sobre el

ejercicio de una actividad que originalmente corresponde ser administrativa.
4. CONTRATOS DE CONCESIN COMO CONTRATO INCOMPLETO
Solo en Latinoamrica, la mayora de concesiones otorgadas desde 1980 al
2000 fueron renegociadas dentro de un lapso promedio de 2.2 aos desde
su adjudicacin; sin perjuicio de ello, el sector transportes presenta un
tiempo promedio mayor de 3.1 aos, frente al 1.6 en lo que corresponde a
agua y saneamiento. En el 61% de los casos, las renegociaciones fueron
solicitadas por el concesionario y en el 26%, por el Estado. Estas se
producen con menor frecuencia en sectores ms competitivos, como por
ejemplo, telecomunicaciones (Guasch, 2005: 30-36). En cuanto a los temas
principales que son objeto de renegociacin, se pueden mencionar los
siguientes: aumentos de tarifas, obligaciones y cronograma de inversin,
componentes de costos que han de ser trasladados a las tarifas, ajuste de
la retribucin pagada por el concesionario al Estado, cambios en la base de
capital sobre la cual imputar la tasa de retorno y extensin de los contratos
de concesin, entre otros (Guasch, 2005: 35-36). En opinin de Guasch
(2005: 96), la incidencia de los procesos de renegociacin de los contratos
de concesin tienen como origen la naturaleza incompleta de estos, y
aquellos constituyen, por tanto, un mecanismo o herramienta idnea para
superar los problemas resultantes de dicha imperfeccin. No obstante,
antes de continuar con el anlisis de la literatura especializada, es
pertinente definir o delimitar los conceptos de contrato incompleto y contrato
completo.
De otro lado, la teora de la contratacin ptima7 seala que, si bien las
partes no pueden obligarse a no renegociar el contrato en el futuro, este
nunca ser sujeto a renegociacin siempre que se pacten todas las

12

contingencias posibles y se incluya una descripcin completa del

procedimiento que debern llevar a cabo las partes (Guasch, 2005: 95); sin
embargo, tal y como se explica a travs de la teora planteada por Guasch,
las partes no pueden prever ex ante todas las posibles circunstancias
sobrevinientes que pueden ocurrir despus de la suscripcin del contrato y
afectar la ejecucin del mismo. Consecuentemente, estamos ante un
contrato incompleto cuando se inicia un proceso de renegociacin debido a
que ocurren eventos que no han sido inicialmente previstos y que, por ende,
resultan extraordinarios a su desarrollo contractual (Guasch, 2005: 95-103).
La imperfeccin de los contratos que da lugar a su renegociacin se
presenta, principalmente, a causa de los siguientes factores:
a) La imposibilidad de las partes o, en todo caso, los altos costos que
implica describir de forma detallada en un contrato todas las posibles
contingencias que podran afectar su desarrollo.
b) Tambin se presentan aquellos supuestos que, si bien pueden ser
identificados, son de difcil o imposible verificacin por parte de terceros y,
consecuentemente, presentan serios problemas para los tribunales de
justicia.
c) Existen contingencias que no pueden preverse, ms an en el caso de
los contratos de concesin que contemplan largos plazos de vigencia.
d)

Los

agentes

presentan

lmites

su

racionalidad,

dado

que

frecuentemente cometen errores y necesitan de un periodo de aprendizaje

para alcanzar la contratacin ptima, lo que solo es posible a largo plazo.
La renegociacin es un mecanismo de correccin.
e) Otro elemento a tener en cuenta es el cambio de los objetivos
gubernamentales. Al respecto, debemos sealar que las metas que el
Estado se propone alcanzar mediante su programa de inversiones que es

13

lo que, finalmente, da lugar a la suscripcin de los contratos de concesin

, dependen del gobierno de turno. Ello puede, por tanto, llevar, en algunos
casos, a su renegociacin, especialmente cuando los objetivos del gobierno
presente durante el periodo de ejecucin contractual son distintos de los del
gobierno que suscribi el contrato. Tirole y Guasch coinciden en sealar
que la mayor parte de la literatura especializada en teora de contratos
incompletos invoca los altos costos de transaccin como la principal razn
de la imperfeccin de los contratos de concesin, sin perjuicio de la
especificidad de su naturaleza, y cuya renegociacin puede implicar
factores adicionales como, por ejemplo, el cambio de los objetivos
gubernamentales (Tirole, 1999: 741-742; Guasch, 2005: 97).

5. EVALUACIN

DEL MARCO

LEGAL

DE

LOS

CONTRATOS

DE

CONCESIN EN EL SISTEMA DE TRANSPORTES

Como hemos mencionado en el captulo 1, la renegociacin de un contrato
de concesin incluye cualquier tipo de alteracin de los trminos
contractuales originales, siempre que esta se derive de circunstancias no
contempladas como supuestos de renegociacin en el mismo cuerpo del
contrato. En la realidad, es prcticamente imposible que los encargados del
proceso de concesin ensayen todos y cada uno de los supuestos y
eventos que podran presentarse durante los 20, 25 o 30 aos para los
cuales se elabora el contrato, por lo que se hace tambin imposible
incluirlos en las clusulas del contrato de concesin. Al respecto, resulta
oportuno citar las razones expuestas por Mendiola et al. (2011) al referirse
al consenso de los investigadores sobre el principal problema asociado con
los proyectos de concesin, esto es, la falta de previsin, que finalmente se
traduce en renegociaciones recurrentes: En este sentido, esta incapacidad
de prever adecuadamente todas las condiciones futuras que podran afectar

14

el contrato deriva de que los contratos son instrumentos de largo plazo (con
trminos fijos de 20 o ms aos). En periodos tan largos, el trfico promedio
es incierto y el gobierno se ve obligado a renegociar garantizando un
ingreso mnimo por peaje al concesionario, gasto que es cubierto con
recursos del presupuesto pblico. Una segunda causa de la desconexin
entre la previsin contractual y la ejecucin definitiva del proyecto, es la
baja calidad de los estudios y diseos de los proyectos de construccin vial.
La presencia de estudios incompletos ha sido un problema comn en las
concesiones viales fallidas de los casos estudiados (Mendiola et al., 2011:
32). Tal y como se ha sealado en el captulo anterior, los contratos de
concesin tienen una naturaleza forzosamente incompleta, no solo por el
largo periodo de ejecucin contractual, sino tambin por la misma dinmica
de la ejecucin del contrato. En dicha dinmica confluyen, por un lado, el
inters pblico expresado en la ejecucin de la obra de infraestructura o
servicio p- blicos a cargo del concesionario y, de otro lado, el inters de
este de obtener una rentabilidad adecuada en funcin de las inversiones
que efectuar. El proceso de renegociacin de un contrato comprender un
anlisis y fundamentacin de las causas que la motivan, el impacto que
generar en los trminos originales y los actores que formarn parte de ella.
Esto ser evaluado en los informes y opiniones del concedente y del
organismo regulador, as como de la CGR y del MEF, de ser el caso.
Cabe resaltar que las modificaciones contractuales debern efectuarse
teniendo en consideracin la disposicin prevista dentro del marco legal
vigente en materia de concesiones desarrollada en nuestro pas. Al
respecto, podemos resaltar el TUO de Concesiones y la Ley de APP, con
sus respectivos reglamentos, los cuales regulan el procedimiento, causales
y parmetros para la renegociacin de los contratos de concesin. Si bien
las modificaciones contractuales se realizan por acuerdo de las partes, en

15

este tipo de contratos, tal como se ha analizado en el captulo 1, se

presentan caractersticas singulares de servicio pblico que exigen la
participacin de otros agentes, con la finalidad de resguardar las
condiciones de competencia, as como la eficiencia y que los costos en la
provisin de infraestructura y servicios pblicos sean los ms bajos. Como
ejemplo de ello, nuestro marco normativo tambin

contempla la

participacin de los organismos reguladores. Precisamente, conforme a la

Ley de Supervisin, los organismos reguladores participan en la
renegociacin de los contratos de concesin, con lo cual ejercen su funcin
supervisora. Esta permite verificar que se hayan cumplido las obligaciones
contractuales por parte de las entidades y de las actividades supervisadas.
6. ROL DE OSITRAN Y EL DESEMPEO DE LAS CONCESIONES

Sector aeroportuario
En el sector aeroportuario, el OSITRAN ejerce su funcin regulatoria y

supervisora sobre dos empresas privadas (concesionarias o entidades

prestadoras) y una empresa pblica. Las empresas privadas son: (i) Lima
Airport Partners S.R.L. (LAP), a cargo del Aeropuerto Internacional Jorge
Chvez (AIJCH), entregado en concesin desde el 14 de febrero de 2001
por 30 aos; y (ii) Aeropuertos del Per (AdP), a cargo del Primer Paquete
de Aeropuertos Regionales (PPAR) (Cajamarca, Chachapoyas, Huaraz,
Iquitos, Pucallpa, Talara, Tarapoto, Trujillo, Tumbes, Pisco y Chiclayo16),
desde el 11 de diciembre de 2006 por 5 aos. Respecto de la empresa
pblica, sta es la Corporacin Peruana de Aeropuertos y Aviacin
Comercial S.A. (CORPAC), a cargo de los aeropuertos de uso pblico no
concesionados a la fecha. Cabe mencionar, que en el caso del AIJCH, la
concesin es del tipo onerosa o autofinanciada; mientras que en el caso del
PPAR, del tipo cofinanciada. El OSITRAN tiene la funcin de regular las

16

tarifas de algunos servicios y el acceso al uso de algunas infraestructuras

en manos de las empresas mencionadas17. En el caso del AIJCH y el
PPAR, el rgimen de tarifas est establecido en los respectivos Contratos
de Concesin; y en el caso de CORPAC, por Resoluciones y/o Acuerdos del
Consejo Directivo del OSITRAN. De acuerdo a dicho rgimen, las empresas
pueden establecer descuentos sobre la tarifa general cobrada, de acuerdo a
su poltica comercial, tales que sean aplicados de manera objetiva,
transparente y no discriminatoria.

Sector ferroviario

En el sector ferroviario, el OSITRAN ejerce su funcin regulatoria y

supervisora sobre dos empresas privadas. stas son: (i) Ferrovas Central
Andino S.A. (FVCA), a cargo del Ferrocarril del Centro (FC), entregado en
concesin desde el 19 de julio de 1999 por 30 aos, con ampliaciones de 5
aos hasta por un mximo de 30 aos adicionales28; y (ii) Ferrocarril
Transandino S.A. (FETRANSA), a cargo del Ferrocarril del Sur y Sur
Oriente (FSSO), desde el 19 de julio de 1999 por 30 aos, con una
extensin mxima de 30 aos adicionales . Cabe precisar, que ambas
concesiones son del tipo onerosa o autofinanciada. El OSITRAN tiene la
funcin de regular slo las tarifas de acceso a la va frrea de las empresas
mencionadas, la cual es una facilidad esencial para prestar el servicio de
transporte ferroviario (mercado aguas abajo). La regulacin del acceso a la
va frrea es de suma importancia para garantizar la competencia en el
mercado de aguas abajo. En ese sentido el OSITRAN, a travs del REMA,
garantiza el acceso a las denominadas facilidades para la prestacin de
servicios esenciales. Para el caso de los tres ferrocarriles, el nico operador
que presta el servicio de transporte ferroviario es una empresa vinculada al
mismo concesionario de la va frrea. Por su parte, el rgimen de tarifas de

17

ambas empresas concesionarias est establecido en los respectivos

Contratos de Concesin. De acuerdo a dicho rgimen, las empresas.
Sector vial
En el sector carretero, el OSITRAN ejerce su funcin regulatoria y
supervisora sobre ocho empresas privadas. stas son:
(i)

NORVIAL S.A., a cargo de la Red Vial N 5 (Tramo Ancn-HuachoPativilca), entregada en concesin desde el 15 de enero de 2003 por

(ii)

25 aos;
Concesionaria Vial del Per S.A. (COVI PER), a cargo de la Red
Vial N 6 (Tramo Puente Pucusana-Cerro Azul-Ica), entregada en

(iii)

concesin en septiembre del 2005 por 30 aos;

Concesionaria IIRSA Norte S.A. (CINSA), a cargo de los Tramos
Viales del Eje Multimodal del Amazonas Norte (Tramo YurimaguasTarapoto-Rioja-Corral Quemado-Olmos-Piura-Paita), entregados en

(iv)

concesin el 17 de junio de 2005 por 25 aos;

SURVIAL S.A., a cargo del Tramo N 1 del IIRSA Sur (San Juan de
Marcona Urcos), entregado en concesin el 28 de noviembre de

(v)

2007 por 25 aos;

Concesionaria Interocenica Sur Tramo 2 S.A. (CIST2), a cargo del
Tramo N 2 del IIRSA Sur (Urcos Iambari), entregado el 4 de

(vi)

agosto de 2005 por 25 aos;

Concesionaria Interocenica Sur Tramo 3 S.A. (CIST3), a cargo del
Tramo N 3 del IIRSA Sur (Iambari Iapari), entregado el 4 de

(vii)

agosto de 2005 por 25 aos;

InterSur Concesiones S.A. (ISC4), a cargo del Tramo N 4 del IIRSA
Sur (Iambari Azngaro), entregado el 4 de agosto de 2005 por 25

(viii)

aos34; y,
Concesionaria Vial del Sur S.A. (COVISUR), a cargo del Tramo N 5
del

IIRSA

Sur

(Matarani-Azngaro-Ilo-Juliaca),

concesin el 28 de noviembre de 2007 por 25 aos.

18

entregado

en

(ix)

Concesin Canchaque S.A., a cargo del Tramo Empalme 1B

Buenos Aires - Canchaque, entregado en concesin el 09 de febrero
de 2007 por 15 aos Cabe precisar, que NORVIAL y COVI PER
son concesiones del tipo onerosa o autofinanciada; mientras que las
dems concesiones son del tipo cofinanciadas.

Para el caso de las concesiones de carreteras cofinanciadas, como se

mencion anteriormente, el Estado por lo general asume el riesgo de
demanda. Esto es, existe un trfico de vehculos que, a las tarifas fijadas en
los respectivos Contratos de Concesin, no cubre ni los costos totales de
ejecucin de obras de construccin ni de mantenimiento y operacin.
7. EL

PARTENARIADO

PBLICO-PRIVADO

EN

LA GESTIN

DEL

SERVICIO PBLICO DE TRANSPORTE: UN PROCESO Y UN MARCO

INTEGRADOR

MEDIANTE

LA

SINERGIA

CONCESIONAL

CON

de "partner" en ingls

que

VENTAJAS PARA LA AUTORIDAD PBLICA.

El

trmino

partenariado,

viene

significa "persona o grupo al cual se asocia uno para la resolucin de un

proyecto", y en el caso que nos ocupa se trata de la asociacin del sector
pblico estatal, con el sector privado en donde el primero le entrega al
segundo la prestacin de un servicio, la construccin de una infraestructura,
su operacin administracin y explotacin, para que el concesionario
recupere la inversin mas su utilidad dentro de un horizonte del proyecto, a
cambio de una tarifa, tasa, contribucin o cuota de amortizacin de capital e
inters.

19

La obligacin del concesionario privado es la de revertir o retornar los

bienes afectados al patrimonio del Estado, quien debe seguir operando,
administrando y explotando el servicio o la infraestructura directamente o a
travs de un nuevo contrato de concesin, pero que podra hacerlo
directamente y de manera transitoria, mientras se producen los nuevos
contratos de concesin se legalizan y se ejecutan.

Como quiera que los contratos estatales, estn regulados por un conjunto
normativo denominado "derecho pblico de los contratos estatales", es
necesario que la etapa de estructuracin financiera, jurdica y tcnica de la
concesin, as como la etapa precontractual que debe conducir a la
licitacin pblica para la adjudicacin del contrato al oferente mas favorable
o ventajoso a la entidad pblica, est acompaado de un estudio de
oportunidad y conveniencia, donde se verifiquen las ventajas que obtiene
la administracin pblica al acudir al sector privado para concesionar la
infraestructura, bien o servicio que se pretende construir, administrar u
operar a travs de particulares.

La experiencia francesa en la estructuracin de las concesiones en materia

de transporte, sugieren que los estudios de oportunidad y conveniencia
verifiquen las ventajas estatales al decidir concesionar la prestacin del
servicio, y segn los profesores Jean-Yves Perrot y Gautier Chatelus esas
ventajas deben ser las siguientes

20

a) Un partenariado, que garantice servicios pblicos de mejor calidad al

menor costo para la sociedad. Los partenariados pblicos-privados son por
esencia entre autoridades pblicas e inversionistas del sector privado para
concebir, planear, financiar y operar proyectos de infraestructuras a travs
de contratos pblicos concesionales, en donde no slo se acude al sector
privado para financiar proyectos de inversin con base en ingresos
generados por la infraestructura, sino tambin recurrir a las competencias y
experiencias en gestin del sector privado para realizar, administrar, operar
proyectos pblicos de manera eficiente a lo largo del horizonte del proyecto.
De all que podemos afirmar, que el ncleo esencial del contrato de
concesin no est en la financiacin y construccin de la infraestructura,
sino en la eficiencia en la "prestacin del servicio pblico de transporte
colectivo urbano" percibida por el usuario y la rentabilidad del inversionista
concesionario.

b) Beneficios financieros y presupuestarios para el Estado. Estos beneficios

se traducen en:

(i).

Aligerar

las obligaciones presupuestarias

estatales,

en

tanto

el

partenariado pblico-privado recurre a fondos privados, y con ellos es

posible desarrollar proyectos sin ningn costo en el inmediato futuro para la
autoridad pblica, existiendo eventos en que el costo del servicio puede
trasladarse a los usuarios, tales como peajes carreteros, pasajes y tarifas
en el transporte masivo urbano.

21

Los usuarios, deben pagar un precio cercano a los costos reales,

permitiendo conforme a su rentabilidad la distribucin de utilidades entre el
operador y la autoridad pblica; y de contera es posible el desarrollo del
proyecto y la prestacin del servicio pblico sin agravar el servicio de
la deuda pblica o el presupuesto nacional, pudiendo el Estado destinar sus
recursos a la prestacin de otros servicios pblicos esenciales y bsicos
que en ocasiones son deficitarios, tales como la salud, educacin,
saneamiento ambiental, la nutricin infantil etc.

(ii). As mismo, permite la optimizacin en la ejecucin del proyecto

concesional, logrando una mejor integracin y sinergia entre las fases de
concepcin, de construccin y de operacin, con la condicin de recurrir a
una licitacin nica para las tres fases; una concepcin innovadora,
una reingeniera y una gestin eficiente; con un enfoque que busca
minimizar los costos, una mejor operacin del capital y la generacin de
ingresos conexos.

(iii). Una adecuada distribucin de los riesgos, ya que los contratos de

concesin son muy altos debido a las grandes inversiones financieras que
deben realizar los concesionarios, razn por la cual en algunos eventos el
Estado concedente se compromete a transferir al proyecto una suma
determinada de dinero, por la incertidumbre en los costos de construccin y
de operacin, y la incertidumbre de los ingresos.

22

Los riesgos pueden ser previsibles e imprevisibles, lo que indica que los
primeros una vez son identificados deben asignarse o distribuirse de
manera equilibrada a las partes, y es posible transferir cierta parte de ellos
a los operadores privados cuando estn en mejores condiciones que los
particulares para soportarlos y cumplirlos y;

(iv). Evaluacin del costo real del proyecto concesional. Estos son
indispensables para poder asegurar la financiacin del proyecto y a travs a
los inversionistas privados, de tal manera que si se encarga de esta labor a
los privados, se evita la subestimacin o la sobreestimacin de los costos,
conducindose a la estimacin de los costos reales del proyecto que desde
ya lo somete a un desarrollo equilibrado con relacin a la inversin y a los
flujos por concepto de ingresos del mismo.

c) Los beneficios econmicos y sociales. La preocupacin de los actores

pblicos y privados no puede ser nicamente el aspecto financiero del
proyecto concesional, porque con el tiempo puede verse afectado y
deslegitimado, ya que este debe asegurar el costo- beneficio entre la
inversin en el proyecto, el beneficio econmico tanto del concedente como
del concesionario segn lo estipulado en el contrato, pero necesariamente
debe dar frutos sociales, es decir, que el usuario reciba una adecuada
prestacin del servicio pblico en trminos de equidad social, pues la
autoridad pblica no obstante entreg en concesin la operacin del
servicio, sigue siendo la responsable del servicio proporcionado a la
comunidad.

23

As mismo, el contrato de concesin del servicio de transporte colectivo

urbano, no implica ni significa privatizacin, ya que ste slo permite atraer
las inversionistas privados, sin que ello implique la enajenacin de las
misiones pblicas en provecho del sector privado. Esta sinergia, es la
delegacin por colaboracin que hace el Estado a un operador privado para
proporcionar un servicio pblico por un tiempo determinado, conservando la
autoridad pblica su papel de definicin de las misiones, objetivos,
alcances, regulacin y prestacin del servicio de transporte, teniendo en
cuenta que esta delegacin es reversible o retornable, ya sea al final del
periodo fijado o durante la ejecucin del contrato por las causas estipuladas
en este.

8. ESTRUCTURA

DEL

MERCADO

DE

INTERS

GENERAL

DEL

TRANSPORTE MASIVO URBANO: PRIVATIZACIN, LIBERALIZACIN,

REGULACIN Y DERECHO DE LA COMPETENCIA.

Las principales razones del aumento impresionante del gasto pblico

guarda relacin directa con la aumento considerable del gasto pblico
social, tales como educacin, sanidad (salud) y sobre todo seguridad
social (pensiones, desempleo y otras atenciones sociales). Estos conceptos
alcanzan el 40% del gasto pblico de los pases europeos, lo que junto al
servicio

de

la

deuda,

los gastos corrientes

de personal de

las

administraciones pblicas, elevan el 75% del gasto vinculado de los

Estados modernos, de tal manera que el margen que queda para una

24

poltica

de

inversin

en

infraestructura, investigacin y

tecnologa, agricultura y servicios ciudadanos, es muy estrecho.

Es importante determinar cunto gasta el Estado, pero ms trascendente es

establecer en qu se lo gasta, y cules son las tareas que ha venido
asumiendo el Estado en la provisin de bienes y servicios a la sociedad.
Desde mediados del siglo XIX, el Estado asumi el papel de producir y
promover algunas infraestructuras de obras y servicios que llevaba consigo
el desarrollo de la sociedad industrial y de la vida urbana y junto a los
servicios tradicionales, los Estados asumieron las grandes infraestructuras
de transporte, las comunicaciones, los ferrocarriles, las carreteras , los
puertos, mas tarde los aeropuertos, grandes obras de regulacin hidrulica,
comunicaciones telegrficas, telefnicas, energa, explotacin minera,
carbn, electricidad, gas, petrleo y en los ltimos tiempos energa nuclear.

As mismo, el Estado asumi frente a las comunidades locales

la responsabilidad de algunos servicios esenciales de la comunidad, tales
como abastecimiento de agua, alumbrado pblico, suministro de energa
elctrica, saneamiento y alcantarillado, recoleccin de residuos slidos; y
por ltimo el transporte urbano a travs de tranvas, trolebuses, autobuses
entre otros.

Muchos de estos servicios, nacieron en principio con el rgimen

concesional, cuando a mediados del siglo XIX el nuevo mercado exiga

25

nuevas

actividades

con

mayor

intervencin

estatal,

tales

como planificacin, direccin y vigilancia, para lo cual no bastaba la mera

actividad de ordenacin y vigilancia, sino que exiga una actuacin o un
modo de gestin directa del Estado como prestatario de los servicios
pblicos, y aparece en ese entorno la concesin como solucin.

La concesin administrativa, result ser la frmula del Estado moderno que

le permite a este dirigir sin gestionar; pero el Estado debi asumir la
prestacin directa de ciertas actividades, primero por la reversin de las
concesiones vencidas en su plazo, y de otra por algunas crisis de las
empresas o actividades concesionadas o concedidas. De all, que a finales
de siglo XX y a comienzos del XXI, observamos que el contexto global en
que se deben establecer y operar las concesiones estn dadas dentro del
concepto y amenaza del fenmeno privatizador, liberalizador, regulador y de
libre competencia.

1. Empresa pblica y privatizacin: Factores de xito en un proceso

privatizador.

La anttesis del sector pblico y de las empresas pblicas, es el fenmeno

privatizador. La privatizacin alude a la iniciativa pblica que persigue
reducir la intervencin pblica y aumentar la eficiencia econmica,
abandonando lo pblico y recurriendo a lo privado, en diversos campos

26

como titularidad de la actividad, forma de gestin, rgimen de propiedad,

rgimen jurdico, forma de financiacin etc.

Privatizar, consiste en la retirada o huida del Estado de las actividades

econmicas de produccin de bienes y servicios, y en este caso, privatizar
significa el traspaso del patrimonio del Estado a propietarios privados.

La privatizacin, entendida como el traspaso de empresas y de actividades

al sector privado, es un fenmeno que es justificado por sus defensores en
al ineficiencia de las empresas pblicas, que se convertan en una carga
al presupuesto pblico, fundada en lo siguiente: a) Razones econmicas, en
tanto las empresas pblicas presentan vicios e ineficiencias que se
traducen en una rentabilidad menor a la que obtiene la competencia en
empresa privada.

b- Razones financieras, ya que las privatizaciones permiten reducir el dficit

pblico y contener los gastos que la empresa pblica genera, y con los
ingresos obtenidos por la venta total o parcial de las empresas pblicas los
Estados podran amortizar parte de su deuda, reducir el pago de los
intereses que esta genera y quiz disminuir la presin fiscal a los
contribuyentes durante algn tiempo.

27

d.- Razones polticas, en tanto al lado del debilitamiento de la empresa

pblica han surgido tambin argumentos liberalizadores que aconsejan un
cambio de modelo de Estado y de sociedad.

d.- Razones legales, en cuanto los Estados se inserten en mecanismos de

integracin supranacional, tales como la Unin Europea, la Comunidad
Andina de Naciones, el Tratado de Libre Comercio TLC, etc.

Finalmente, quiero precisar que los factores de xito de un proceso

privatizador son tres, a saber: a). Las garantas, transparencia y
sometimiento a un procedimiento legal, que evite arbitrariedades, en cuanto
deben valorarse las garantas legales y de buen gobierno que rodean el
proceso privatizador.

b). Su contribucin a la mejora de la eficiencia, lo cual viene ligando a la

competencia y al nuevo modelo de regulacin orientado al mercado.
c). Su contribucin al replanteamiento de las tareas del Estado que debe
retirarse definitivamente de la faceta de Estado productor de bienes y
prestador de servicios.

28

2. Modos de gestin para la financiacin, construccin y operacin de la

infraestructura y el servicio de transporte masivo urbano: la gestin pblica,
la gestin mixta, y la gestin privada como modelo concesional.

Para la formulacin, implementacin y ejecucin de un proyecto de

infraestructura de transporte para la construccin, financiacin y operacin,
existen tres formas o modelos de gestin, as:

La gestin directa por parte de la administracin, se presenta cuando el

Estado en sus distintos niveles, vale decir, la nacin, el departamento,
municipio o distrito, con dineros pblicos, que pueden tener su fuente en
crditos externo e interno, recursos propios o de cofinanciacin, decide
financiar un proyecto de infraestructura para la operacin del transporte
urbano, donde la Administracin no solamente financia la construccin de la
infraestructura, sino tambin que invierte en la maquinaria y equipos de
transporte para la operacin y puesta en marcha del sistema de transporte
urbano, de tal manera que los ingresos estn constituidos por la tarifa que
paga al usuario a la empresa pblica que gestiona y preste el servicio.

Por su parte, la gestin pblica tambin pueden ser realizada por un

establecimiento pblico, cuya funcin es la de administrar, prestar y operar
el sistema de transporte; as como tambin se puede hacer a travs de
sociedades de capital pblico, donde no haya participacin privada alguna,
sino que el responsable de la financiacin del sistema de transporte es el

29

Estado a travs de entes del sector central o descentralizado de la

administracin, quien recauda la tarifa que paga el usuario del servicio de
transporte, y cuyos ingresos contienen la frmula de recuperacin de la
inversin mas la utilidad que el mismo Estado ha previsto obtener.

Por ltimo, encontramos el modelo de gestin privada como modelo

concesional por excelencia, en donde el Estado entrega en concesin
totalmente a un ente privado la construccin, financiacin, operacin,
prestador de un servicio pblico, en donde el papel del Estado es el de
interventor del contrato, y el de ejercer la funcin de polica preventiva, de
inspeccin y vigilancia, en tanto el particular realiza bajo su cuenta y riesgo
la inversin, opera y presta el servicio, cuya recuperacin de inversin y la
utilidad obtenida es producto de la operacin del negocio dentro de un
horizonte del proyecto determinado, con una clusula de reversin
previamente estipulada.

Es

necesario

precisar,

que

la

privatizacin

tiene lmites jurdico

constitucionales, ya que esta jams podr afectar las funciones esenciales

del Estado como la soberana, la funcin de polica, recayendo solamente
en aquellas funciones de tipo econmico y prestacional. En el mercado de
inters general, surgen nuevos actores, esto es, el Estado a travs de la
liberalizacin desmonopoliza ciertas actividades industriales y comerciales,
tales como el transporte y la prestacin de servicios pblicos domiciliarios,
enajena su participacin entregndola al sector privado, pero en ciertos
eventos no se desprende totalmente de ella, sino que mantiene en el
mercado una parte de la actividad.

30

El mercado de inters general atribuye la funcin de regulacin del mercado

a entes autnomos, que si bien son pblicos, no dependen de control
jerrquico o de tutela de los gobiernos centrales nacionales y locales. El
desarrollo del mercado de inters general depende de cuanta garanta
constitucional exista, es decir, en materia de iniciativa privada, de actividad
individual, de libre competencia y de libertades econmicas, el Estado las
otorga sin ms restricciones que las que le impone el constituyente, el
legislador y el mismo mercado.

Las reglas que regulen las relaciones de las administraciones pblicas con
los administrados, vale decir, con los agentes del mercado de inters
general, ya no es exclusivamente el derecho pblico administrativo, sino el
derecho

administrativo

privado,

pues

el

fenmeno

privatizador

concesional, convierte al sector privado y a los concesionarios en este caso,

en titulares de la funcin administrativa, por el slo hecho de prestar por
ejemplo un servicio pblico y es el escenario en que acta el rgimen
jurdico que se conoce como derecho administrativo privado.

EL SISTEMA CONCESIONAL COMO INSTRUMENTO INTEGRADOR EN

LA PRESTACIN DEL SERVICIO DE TRANSPORTE MASIVO URBANO
DENTRO DEL MERCADO DE INTERS GENERAL.

31

En la actualidad, el tema que mas inters despierta en la liberalizacin del

sector es el de transporte en sus distintas modalidades, en tanto es
considerado como servicio pblico a cargo del Estado, pero cuando es
liberalizado; se acude a los distintos mecanismos de gestin, es decir, la
gestin pblica del transporte cuando lo presta el Estado, la gestin mixta
cuando se asocia con el sector privado, y la gestin privada cuando se
enajenan las empresas pblicas y se privatiza el sector, o se entrega a los
particulares su prestacin a travs de la concesin, que es un instituto
contractual frente al cual el Estado mantiene la interventora, pero que en
todos los eventos asume el papel regulador en la prestacin del servicio y
del mercado.

El servicio de transporte masivo urbano en las grandes ciudades y en las

capitales de los pases del mundo, es otro de los sectores regulados y que
han permitido el desarrollo del derecho administrativo econmico moderno,
es decir, la publicitacin de la actividad de los particulares cuando presten el
servicio de transporte, y la ius privatizacin de la actividad de transporte
cuando el modo de gestin en su prestacin es pblica o mixta. El profesor
Garca Martnez seala las caractersticas del sistema de transporte cuando
el modo de gestin y prestacin es el concesional, as

a) Es un sector estratgico por su trascendencia econmica y poltica, en

tanto es incuestionable su relevancia poltica y su importancia para factores
determinantes para el desarrollo econmico y la cohesin social del pas, ya
que las redes de transporte urbano permiten la movilidad de los miembros
de la comunidad en el escenario de su hbitat, y ello tiene una relacin

32

directa con su lugar de trabajo, universidad, colegio, escuela, residencia o

domicilio, centros asistenciales, recreativos, deportivos, clubes sociales,
centros comerciales etc.

Tradicionalmente, la prestacin del servicio de transporte urbano coincida

con los lmites polticos territoriales de los municipios y distritos, pero el
Estado contemporneo en la actualidad asiste a la conformacin de un
nuevo modelo de prestacin del servicio de transporte urbano, que debido
al fenmeno de la conurbacin por el crecimiento de las grandes ciudades
ha sobrepasado los lmites polticos, pues las reas metropolitanas, y el
nuevo

concepto

de

ciudad

regin,

plantea soluciones comunes

a problemas comunes, sin importar que sobre ese espacio se ejerza

jurisdiccin por parte de varias autoridades locales.

c) La segunda caracterstica, es la concepcin del servicio de transporte

urbano como un sistema integrado intermodal, lo que significa que el
transporte no es un conjunto agregado de actividades diversas e
individualizadas, sino que se articula como un verdadero sistema integrado
que conforma una unidad y debe ser considerado como un sistema.

9. NORMAS

QUE

REGULAN

EL

TEMA

DE

INVERSIONES

CONCESIONES EN EL PER.
DECRETO LEGISLATIVO N 662 - APRUEBA REGIMEN DE ESTABILIDAD
JURIDICA A LA INVERSION EXTRANJERA

33

 DECRETO LEGISLATIVO N 674 - APRUEBAN LA LEY DE PROMOCION

DE LA INVERSIN PRIVADA DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO
DECRETO LEGISLATIVO N 757 - APRUEBAN LEY MARCO PARA EL
CRECIMIENTO DE LA INVERSIN PRIVADA
DECRETO LEY N 25570 - ADICIONAN PRRAFO AL ARTCULO 11 DEL
DECRETO LEGISLATIVO N 674
DECRETO SUPREMO N 070-92-PCM - APRUEBA EL REGLAMENTO DE
LA LEY DE PROMOCIN DE LA INVERSIN PRIVADA EN LAS
EMPRESAS DEL ESTADO
DECRETO SUPREMO N 162-92-EF - APRUEBA EL REGLAMENTO DE
LOS REGMENES DE GARANTA A LA INVERSIN PRIVADA
DECRETO

SUPREMO

136-97-EF

DICTAN

DISPOSICION

COMPLEMENTARIA DE LAS NORMAS REGLAMENTARIAS DE LOS

REGIMENES DE GARANTIA A LA INVERSION PRIVADA.
DECRETO SUPREMO N 048-98-EF PRECISA ALCANCE DE REGIMEN
DE PROTECCION A FAVOR DE INVERSIONISTAS CON QUIENES SE HA
SUSCRITO CONVENIO DE ESTABILIDAD JURIDICA.
DECRETO SUPREMO N 084-98-EF INCLUYE PRRAFO EN LITERAL
B) DEL ARTICULO 23 DEL REGLAMENTO DE LOS REGIMENES DE
GARANTIA A LA INVERSION PRIVADA
DECRETO SUPREMO N 033-2000-EF- PRECISAN REGIMEN DE
GARANTIA A LA INVERSION PRIVADA EN EL CASO DE INVERSIONES
DESTINADAS A ADQUIRIR SALDOS DE ACCIONES REMANENTES DEL

34

ESTADO EN EMPRESAS EN PROCESO DE PROMOCION DE LA

INVERSION PRIVADA.
DECRETO LEY N 26120 - MODIFICA LA LEY DE PROMOCIN DE LA
INVERSIN PRIVADA EN LAS EMPRESAS DEL ESTADO
DECRETO SUPREMO N 094-92-PCM - APRUEBAN EL REGLAMENTO
DE LAS DISPOSICIONES SOBRE SEGURIDAD JURDICA EN MATERIA
ADMINISTRATIVA CONTENIDAS

EN

LA LEY MARCO

PARA EL

CRECIMIENTO DE LA INVERSIN PRIVADA*

LEY

26438

MODIFICA

LA

LEY

DE

PROMOCION

DE LA INVERSION PRIVADA EN LAS EMPRESAS DEL ESTADO

DECRETO SUPREMO N 060-97-PCM - APRUEBAN EL ESTATUTO DEL
FONDO DE PROMOCIN DE LA INVERSIN PRIVADA Y DE SU
DIRECCIN EJECUTIVA
DECRETO SUPREMO N 011-99-PE - DISPONEN ADMINISTRACIN
INTEGRADA
A

CARGO

DE

RECURSOS
DE

LA

DEL

FOPRI

DIRECCIN

FONCEPRI

EJECUTIVA

DEL

FONDO DE PROMOCIN DE LA INVERSIN PRIVADA

LEY N 27342 - LEY QUE REGULA LOS CONVENIOS DE ESTABILIDAD
JURIDICA AL AMPARO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS N 662 Y 757
LEY N 27391 LEY QUE MODIFICA LAS LEYES N 27342 Y 27343
LEY N 27514 MODIFICA EL REGIMEN DE SUSCRIPCION DE LOS
CONVENIOS DE ESTABILIDAD JURIDICA.

35

 LEY N 27576 REGULA LA SUSCRIPCION DE LOS CONVENIOS DE

ESTABILIDAD DE LAS EMPRESAS QUE TENIAN SOLICITUDES EN
TRAMITE A LA FECHA DE VIGENCIA DE LA LEY N 27514
DECRETO

LEGISLATIVO

PROMOCIN

DE

LAS

758

DICTA NORMAS

INVERSIONES

PRIVADAS

PARA LA
EN

LA

INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS PBLICOS.

DECRETO LEGISLATIVO N 839 - APRUEBA LEY DE PROMOCIN DE
LA

INVERSIN

PRIVADA

EN

OBRAS

PBLICAS

DE

INFRAESTRUCTURA Y DE SERVICIOS PBLICOS

DECRETO SUPREMO N 059-96-PCM - TEXTO UNICO ORDENADO DE
LAS NORMAS CON RANGO DE LEY QUE REGULAN LA ENTREGA EN
CONCESION
AL

SECTOR

PRIVADO

DE

LAS

OBRAS

PUBLICAS

DE

INFRAESTRUCTURA Y DE SERVICIOS PUBLICOS

DECRETO SUPREMO N 060-96-PCM - REGLAMENTO DEL TEXTO
UNICO ORDENADO DE LAS NORMAS CON RANGO DE LEY QUE
REGULAN LA ENTREGA EN CONCESIN AL SECTOR PRIVADO DE LAS
OBRAS

PBLICAS

DE

INFRAESTRUCTURA

DE

SERVICIOS

PBLICOS
DECRETO SUPREMO N 132-97-EF - APRUEBAN REGLAMENTO DE
LOS BENEFICIOS TRIBUTARIOS PARA LA INVERSIN PRIVADA EN
OBRAS

PBLICAS

DE

INFRAESTRUCTURA

PBLICOS

36

DE

SERVICIOS

 LEY N 26885 - APRUEBAN LEY DE INCENTIVOS A LAS CONCESIONES

DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA Y DE SERVICIOS PBLICOS
DECRETO SUPREMO N 021-98-PCM - PRECISAN MECANISMO
GENERAL PARA LA DETERMINACIN DEL MONTO CONSIDERADO
COMO INGRESOS DEL FONCEPRI A QUE SE REFIERE EL ARTCULO
10

DEL

DECRETO LEGISLATIVO N 839

LEY N 27332 - LEY MARCO DE LOS ORGANISMOS REGULADORES DE
LA INVERSION PRIVADA EN LOS SERVICIOS PUBLICOS
ORDENANZA

098-MLM

REGLAMENTO

DE

INVERSIONES

PRIVADAS EN OBRAS DE INFRAESTRUCTURA Y DE SERVICIOS

PBLICOS LOCALES PARA LA PROVINCIA DE LIMA
ORDENANZA N 296 QUE REGULA EL RGIMEN DE CONSTITUCIN
Y ADMINISTRACIN DE BIENES DE USO PBLICO EN LA PROVINCIA
DE LIMA
DECRETO SUPREMO N 012-2001-PCM, TEXTO NICO ORDENADO DE
LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO.
DECRETO SUPREMO N 013-2001-PCM, REGLAMENTO DE LA LEY DE
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
CONCLUSIONES

Hasta el cierre de la presente investigacin, se tiene que se han suscrito 27

contratos de concesin en el sector transportes; 19 de ellos (70%) han sido

37

renegociados mediante la suscripcin de un total de 76 adendas; con

respecto a estas, el 45% han sido suscritas antes de cumplirse el plazo de
tres aos de firmado el contrato. En promedio, ha habido tres adendas por

cada contrato de concesin del sector carreteras80.

En la actualidad, la renegociacin de los contratos de concesin se
encuentra normada por el TUO de Concesiones y el Reglamento de la Ley
de APP. Ambos dispositivos legales difieren en su forma de aproximacin
respecto de la regulacin de los procesos de renegociacin. El TUO de
Concesiones contiene nicamente parmetros a aplicar de cara a la
renegociacin de los contratos, esto es, su naturaleza, las condiciones
econmicas y tcnicas contractualmente convenidas y el equilibrio
econmico-financiero; con la entrada en vigencia de la Ley de APP en el
2008, se ha establecido por primera vez una restriccin a la suscripcin de
adendas durante los primeros tres aos, contados desde la firma del

contrato, salvo supuestos excepcionales permitidos por ley.

Consideramos que el numeral 9.2 del artculo 9. del Reglamento de la Ley
de APP puede ser derogado y, en tal sentido, los procesos de renegociacin
deberan quedar restringidos nicamente a los parmetros establecidos en
el TUO de Concesiones. Adicionalmente, resulta discutible la legalidad de
dicho artculo, teniendo en consideracin a que fue aprobado por decreto
supremo, mientras que el TUO de Concesiones es una norma con rango de
ley.

En relacin con el procedimiento para encausar la modificacin a los

contratos, consideramos incorrecta la posicin de Ositrn cuando afirma
que, de acuerdo con el Reglamento de la Ley de APP, la solicitud de opinin
del regulador debe ser hecha nicamente por el concedente, y que esta se
emita luego del acuerdo entre partes. Ello se encontrara en contradiccin

38

con la estipulacin que dispone que dicha opinin deba ser previa, as
como otorgara el carcter de parte a Ositrn, en tanto tendra la facultad
para cuestionar la suscripcin de la adenda que las partes acordaron.

Consideramos recomendable que, a efectos de que continuamente se

recojan las lecciones que puedan devenir de cualquier proceso de
renegociacin de los contratos, los organismos promotores de la inversin
privada contemplen dentro de su estructura orgnica un rea especfica que
cumpla con dicha funcin, para lo cual podran incluso contratar a expertos
independientes.

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servicio pblico: son tcnicas intercambiables? Revista de Derecho

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infraestructuras. Estudio de alternativas y experiencias en materia de
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