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Estas poucas palavras trazem a questo de que para se combater o trfico ilcito
de entorpecentes e drogas afins, NO BASTA COIBIR a sua importao, a sua
fabricao, o comrcio ilegal de armas, a corrupo relacionada, mas, principalmente,
ELIMINAR qualquer forma de seu FINANCIAMENTO, efetiva ORIGEM do PODER de
qualquer narcotraficante, para adquirir grandes quantidades de DROGAS, para adquirir
armamento CARO e de LTIMA GERAO, para aliciar JOVENS BRASILEIROS de
origem humilde, para CORROMPER Autoridades Institucionais, para PRODUZIR ou
IMPORTAR entorpecentes e drogas afins.
Por isso, continuo concordando com Sr. Joko Widodo, Presidente da Indonsia,
quando afirmou que EM MEU PAS, TRAFICANTE NO FICA RICO, NO VIRA
CELEBRIDADE, NEM SEGUE A CARREIRA POLTICA.
Segundo Lenio Luiz Streck em seu artigo Criminal - Dever de proteo: Qual a
semelhana entre o furto privilegiado e o trfico de drogas? (Anexo I), constante da
pgina WEB
http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=/detalhesNoticia.jsp&cod=42169 .
A doutrina e jurisprudncia entendem que o dever de proteo pode ser classificado do
seguinte modo:
a) o Verbotspflicht, que significa "o dever de se proibir uma determinada
conduta";
b) o Sicherheitspflicht, que significa, em linhas gerais, que o Estado tem o dever
de proteger o cidado contra ataques provenientes de terceiros, sendo que,
para isso, tem o dever de tomar as medidas de defesa;
c) o Risikopflicht, pelo qual o Estado, alm do dever de proteo, deve atuar
com o objetivo de evitar riscos para o indivduo.
Trata-se da nova concepo do direito esculpido no Estado Democrtico de Direito.
As lies do passado e os fracassos do direito diante da poltica fizeram com que o direito
assumisse um acentuado grau de autonomia. E o Direito Penal no ficou imune a essa
nova perspectiva, o que pode ser percebido pela obrigao de proteger o cidado a
partir de atitudes "negativas" e "positivas", chegando por vezes ao limite da
obrigao de criminalizar. E, claro, tais circunstncias trazem conseqncias
relao entre legislao e jurisdio.
A entrevista de Jos Mujica, que parcialmente reproduzimos abaixo, em 30 de
Maro de 2014, ao Programa Canal Livre da BAND, nos apresenta as motivaes, e as
certezas, que levaram o Uruguay a liberar a maconha, quando ento, podemos afirmar
que no se aplicam ao Brasil, pela razo territorial, pela j instalada banalizao da
violncia, pela j evidente falta de valor a VIDA, e principalmente, pela prpria estrutura
de controle de comercializao de Drogas j instaladas no Uruguay, que lhes permitem,
por exemplo, a venda CONTROLADA de pio.
https://www.youtube.com/watch?v=KTksYBjX2kY
fazendo mesmo.
Questionado pelo Mitre sobre as incertezas manifestadas pela populao, possa
prejudicar a prtica do processo.
No, eu acredito que no.
A prtica vai depender porque estamos iniciando um caminha que as pessoas no
conhecem, e natural que as pessoas tenham medo.
Quando as pessoas no conhecem, o primeiro criar expectativas.
Mas as pessoas no medem as consequencias de estarem continuando com uma
poltica que faz cem anos que a humanidade aplica, e esta multiplicando a
quantidade de preos, o grau de violncia, e no detm o vcio.
Porque, entre outras coisas, o proibido tem uma espcie de encanto, sobretudo
para as pessoas muito jovens.
como uma aventura.
Ento, alm do mais se produz um monoplio, que de fato, que se manuseiam os
grupos de alto risco.
Ns no temos todas as respostas, porque no somos defensores do
consumo da maconha.
Somos inimigos, como somos inimigos do tabaco, como somos iinimigos do
lcool.
Mas, vamos ver, se eu tomo dois usques por dia, talvez eu no esteja bem, mas
se tomo uma garrafa de usques todos os dias, devem levar-me ao hospital, dem
atender-me.
Ento, ns preferimos aceitar e reconhecer a realidade, retirar a realidade da
clandestinidade para poder trabalhar sobre o eventual indivduo que esta no
caminho de ficar doente.
Se fuma um cigarro de maconha ou dois por semana, no bom, mas
suportvel.
Agora se um homem que comea a alterar-se pelo hiperconsumo, tenho que
atend-lo medicamente.
E se o tenho no mundo clandestino talvez o atenda quando for um resto humano,
quando no seja mais recupervel.
Ento a clandestinidade deste consumo ajuda a incentivar as consequencias
negativas.
Ns no camos na besteira de considerar que o consumo da maconha,
como alguns dizem, uma droga leve, boa.
No, no.
Todo vcio mau. Seria melhor que no o tivssemos, mas existe.
Tenho no Uruguy 150 mil consumidores, talvez 200 mil.
Bom no quero deix-los no mundo clandestino.
Queremos que o Estado intervenha, conhea esse mundo, que possamos atendlos a tempo.
E queremos que seja uma experincia muito sria, porque ns no temos que
difundir o vcio.
Nos EUA tomaram medidas em alguns estados, O que fizeram ?
Venderam, assim, abertamente.
Houve gente que comprou e foi vender em outro estado que estava proibido.
No, no.
Ns no vamos vender aqui para que saiam e vendam, para depois vender no
Brasil, na fronteira.
No para incentivar oum vcio.
Ns vamos criar uma equipe de pessoas muito inteligentes para que v medindo o
que acontece na realidade.
Questionado pelo Mitre sobre as outras drogas e o poder do trfico que ainda no
fortalecido...
Sim. O que acontece que o mercado Uruguaio pequeno.
No de muito interesse para os grandes grupos que trabalham com a
cocana, com outras drogas, porque somos muito pequenos. No
interessamos.
Uruguay usado como trampolim para vender aos outros, mais nada.
Na realidade, o negcio da maconha um negcio de uma casta criminosa menor.
um negcio pequeno quando comparado com o negcio da cocana, do crack.
Isso tem uma pontaria melhor para outros mercados.
O Uruguay foi muito usado para levar Europa.
Levaram cocana por meio do Uruguay Europa.
Mas, do que pelo nosso mercado, porque pequeno o nosso mercado.
Todo mercado pequeno difcil, pois somos poucos e nos conhecemos.
difcil no Uruguay passar despercebido.
Questionado pelo Fbio sobre a garantia da privacidade dos cadastrados...
Porque se lhe dei um carto que tem uma consumidor.
Ele tem que apresentar este carto.
No tem nenhum documento de identidade, nem nada, e sim que portador com
esse carto.
Questionado pelo Fbio sobre o nome ficar ou no no cadastro...
No, fica um registro que tem o Estado, da mesma maneira que pode passar com
as questes financeiras.
Questionado pelo Mitre sobre as farmcias no aderirem a ideia...
No, no tem problema as farmcias como esto agora, no tem problema.
Mas, no so todas as farmcias.
So as farmcias que esto habilitadas a vender pio, certos tipos de
medicamentos que j tem um sistema de controle eletrnico.
Existe uma troca entre Mitre e Mujica sobre a vocao vanguardista Uruguaia, que
cultural.
Mas, volto a repetir um Pas pequeno.
Tambm o que ns podemos fazer para um pas como as dimenses do
Brasil no possvel, pelo menos no estado atual.
Existe uma troca entre Mitre e Mujica sobre o controle do gado (das vacas) no
Uruguay.
Questionado pelo Fbio sobre o possvel no funcionamento do processo...
Teremos que mudar de mudar de poltica e ver porque no funcionou e quais so
os outros aditivos como em qualquer ordem da vida.
No podemos ser fanticos.
Temos que ter a audcia de Inovar.
Mas, quando a inovao esta errada, deve-se renovar o caminho.
E devemos ter honra intelectual para formul-lo.
Isto no uma questo de fanatismo.
Questionado pelo Mitre sobre o no funcionamento da lei...
Ns formamos uma equipe de pessoas muito inteligentes, formadas, estabelecida
para que visualize os acertos, e os erros, e os defeitos, e que possa, entre tres ou
quatro anos, fazer um balano.
Reafirmo que a entrevista de Jos Mujica nos permite ter a certeza de que o
Estado Uruguaio, reconhece os MALEFCIOS da maconha, e os MALEFCIOS do
narcotrfico, como tambm, tem CONDIES DE CONTROLAR, de forma eficiente, a
PRODUO e o USO da maconha, uma vez que, utilizar PLANTAS CLONADAS, bem
como, J POSSUI ESTRUTURA que comercializa, por exemplo, o PIO, sem que se
tenha qualquer notcia de desdobramentos indesejveis, principalmente, por ser um
Estado Soberano de PEQUENSSIMA REA TERRITORIAL, portanto, UTILIZ-LO como
REFERNCIA para descriminalizao da posse de entorpecentes e drogas afins,
mesmo que exclusivamente a maconha, me parece ARTIFCIO IMORAL pela
desmedida manipulao tendenciosa.
Atenciosamente,
poderes sociais de fato. Desse modo, ainda com o pensador portugus, possvel afirmar
que a idia de Estado de Direito demite-se da sua funo quando se abstm de recorrer
aos meios preventivos e repressivos que se mostrem indispensveis tutela da
segurana, dos direitos e liberdades dos cidados.[3]
Tanto isso verdadeiro que o constituinte brasileiro optou por positivar um comando
criminalizador, isto , um dever de criminalizar com rigor alguns crimes, em especial, o
trfico de entorpecentes, inclusive epitetando-o, prima facie, de hediondo.
Na verdade, a tarefa do Estado defender a sociedade, a partir da agregao das trs
dimenses de direitos protegendo-a contra os diversos tipos de agresses. Ou seja, o
agressor no somente o Estado.]
Dito de outro modo, como muito bem assinala Roxin, comentando as finalidades
correspondentes ao Estado de Direito e ao Estado Social, em Liszt, o Direito Penal
serve simultaneamente para limitar o poder de interveno do Estado e para
combater o crime. Protege, portanto, o indivduo de uma represso desmesurada
do Estado, mas protege igualmente a sociedade e os seus membros dos abusos do
indivduo. Estes so os dois componentes do Direito Penal:
a) o correspondente ao Estado de Direito e protetor da liberdade individual;
b) e o correspondente ao Estado Social e preservador do interesse social
mesmo custa da liberdade do indivduo.[4]
Tem-se, assim, uma espcie de dupla face de proteo dos direitos fundamentais: a
proteo positiva e a proteo contra omisses estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade
pode ser decorrente de excesso do Estado, como tambm por deficincia na proteo.
Nesse sentido, com propriedade Ingo Sarlet assevera que a proteo aos direitos
fundamentais:
no se esgota na categoria da proibio de excesso, j que vinculada
igualmente a um dever de proteo por parte do Estado, inclusive quanto a
agresses contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal
sorte que se est diante de dimenses que reclamam maior densificao,
notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada
proibio de insuficincia no campo jurdico-penal e, por conseguinte, na
esfera da poltica criminal, em que encontramos um elenco significativo de
exemplos a serem explorados."[5]
No outra a lio do Tribunal Constitucional espanhol quando assevera que los
derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los
individuos frente al Estado, y garantas institucionales, sino tambin deberes positivos por
parte de ste. Enfatiza o aludido tribunal, inclusive, que:
[...] la garanta de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de
pretensiones por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida tambin por el
Estado. Por consiguiente, de la obligacin del sometimiento de todos los poderes a
la Constitucin no solamente se deduce la obligacin negativa del Estado de no
lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos
fundamentales, sino tambin la obligacin positiva de contribuir a la efectividad de
tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una
pretensin subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al
legislador, quien recibe de los derechos fundamentales los impulsos y lneas
directivas, obligacin que adquiere especial relevancia all donde un derecho o
valor fundamental quedara vaco de no establecerse los supuestos para su
Na Alemanha discutiu-se muito tempo quando em face da dicotomia bermassverbotUntermassverbot se haveria um direito subjetivo observao do dever de proteo
ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental proteo, questo que ficou
resolvida com a resposta dada pelo Tribunal Constitucional, mormente no caso BverfGE
88, 203, 1993. Doutrina e jurisprudncia entendem que o dever de proteo pode ser
classificado do seguinte modo:
a) o Verbotspflicht, que significa o dever de se proibir uma determinada
conduta;
b) o Sicherheitspflicht, que significa, em linhas gerais, que o Estado tem o dever
de proteger o cidado contra ataques provenientes de terceiros, sendo que,
para isso, tem o dever de tomar as medidas de defesa;
c) o Risikopflicht, pelo qual o Estado, alm do dever de proteo, deve atuar
com o objetivo de evitar riscos para o indivduo.[9]
Trata-se da nova concepo do direito esculpido no Estado Democrtico de Direito. As
lies do passado e os fracassos do direito diante da poltica fizeram com que o direito
assumisse um acentuado grau de autonomia. E o Direito Penal no ficou imune a essa
nova perspectiva, o que pode ser percebido pela obrigao de proteger o cidado a
partir de atitudes negativas e positivas, chegando por vezes ao limite da
obrigao de criminalizar. E, claro, tais circunstncias trazem consequncias
relao entre legislao e jurisdio.
Da sensvel diminuio da liberdade de conformao do legislador no constitucionalismo
contemporneo at a obrigao de criminalizar; da antiga discricionariedade
necessidade de estabelecer justificativas (prognoses) na elaborao das leis.
possvel afirmar, desse modo, que o legislador, em um sistema constitucional que
reconhece efetivamente o dever de proteo[10] do Estado, no est mais livre para
decidir se edita determinadas leis ou no. Nesse sentido, alis, j decidiu o Tribunal
Constitucional espanhol (embora a Constituio de Espanha nem de longe estabelea
mandado de criminalizao como estabelece a brasileira, na especificidade
combate ao trfico de entorpecentes), esclarecendo que:
En rigor, el control constitucional acerca de la existencia o no de medidas
alternativas menos gravosas [], tiene um alcance y una intensidad muy limitadas,
ya que se cie a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente
innecesario de derechos que la Constitucin garantiza [], de modo que slo si a
la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no controvertidos y del conjunto
de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines
de proteccin anlogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio
alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin igualmente eficaz de
las finalidades deseadas por el legislador, podra procederse a la expulsin de la
norma del ordenamiento. Cuando se trata de analizar la actividad del legislador en
materia penal desde la perspectiva del criterio de necesidad de la medida, el
control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente
indiscutibles, atendiendo en su caso a la concrecin efectuada por el legislador en
supuestos anlogos, al objeto de comprobar si la pena prevista para un
determinado tipo se aparta arbitraria o irrazonablemente de la establecida para
dichos supuestos. Slo a partir de estas premisas cabra afirmar que se ha
producido um patente derroche intil de coaccin que convierte la norma en
arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la
dignidad de la persona y al Estado de Derecho. [55/1996] (grifo nosso).
Isto significa afirmar que o legislador ordinrio no pode, ao seu bel prazer, optar por
meios alternativos de punio de crimes ou at mesmo pelo afrouxamento da
persecuo criminal sem maiores explicaes, ou seja, sem efetuar prognoses, isto , a
exigncia de prognose significa que as medidas tomadas pelo legislador devem ser
suficientes para uma proteo adequada e eficiente e, alm disso, basear-se em
cuidadosas averiguaes de fatos e avaliaes racionalmente sustentveis. No h grau
zero para o estabelecimento de criminalizaes, descriminalizaes, aumentos e
atenuaes de penas.
Para ser mais claro: o comando explcito de criminalizao obriga o legislador a explicitar
as razes pelas quais promoveu essa drstica reduo de pena aos traficantes que
ostentem primariedade.
Refira-se que, a demonstrar a situao em que se encontra o pas, e, logo, a
impossibilidade de qualquer prognose no sentido de aplacar a represso aos crimes que
viabilizam a disponibilizao de drogas populao, segundo o Relatrio Mundial sobre
Drogas 2008, o Brasil o segundo maior consumidor de cocana das Amricas, com 870
mil usurios, atrs, apenas, dos Estados Unidos, em que a quantidade de usurios
alcana os seis milhes. As pesquisas apontam tambm para um aumento, entre 2001 e
2005, no consumo da droga e que as crescentes atividades de grupos que traficam
cocana nos Estados da regio sudeste impulsionam a oferta da droga. Aponta, ainda, o
relatrio que o territrio do Brasil constantemente explorado por organizaes
criminosas internacionais que buscam pontos de rota para envio de cocana proveniente
da Colmbia, Bolvia e Peru para a Europa, sendo provvel que isso tenha trazido mais
cocana para o mercado local. Assim, se prognose existe, esta aponta para o lado
contrrio do pensado pelo legislador.
Mais ainda, h que se lembrar a existncia de uma circunstncia que coloca o caso sob
anlise em uma categoria especial: enquanto as demais Constituies do mundo no
especificam como os deveres de proteo devem ser supridos, no Brasil, no caso
especfico dos crimes hediondos (e mais especificamente ainda, no caso do trfico de
entorpecentes), a Constituio clara ao obrigar a criminalizao (e, repita-se, ao
mesmo tempo, ao determinar a vedao de favores legais como a graa e a anistia). Isso
significa que o grau de liberdade de conformao, especialmente no caso da
criminalizao dos crimes de tortura, terrorismo e trfico de entorpecentes fica
drasticamente diminudo.
Somente a partir de amide prognose que o legislador poderia apresentar proposta com
tal grau de radicalidade. Nesse sentido, aponto para a diferena entre o caso da aplicao
da Untermassverbot no caso do aborto na Alemanha e o caso da Lei 11.343/06 sob
comento: enquanto naquele caso no havia determinao explcita de criminalizao no
texto da Grundgesetz, neste existe um comando da Constituio brasileira que de to
drstico chega a proibir a concesso de graa e anistia.
Mas, poder-se-ia indagar e certamente este o ponto de defesa da prevalncia da lei:
o dever de criminalizar constante na Constituio e a vedao de favores legais
alcanaria o caso sob comento? Ou seja, possvel dizer que o legislador no estava
autorizado a conceder a benesse do pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343/06?
Lembremos aqui novamente as palavras de Dieter Grimm, ao dizer que se configura a
proibio de excesso quando o legislador vai longe demais; e a proibio de
proteo insuficiente, quando o legislador faz muito pouco. Isto , a questo saber,
nesta segunda hiptese, se o legislador fez muito pouco para proteger o direito
dispositivo da Lei 11.343/06 que probe o trfico de entorpecentes. Assim, tem-se que o
artigo 33 define o crime e a pena (5 a 15 anos), revogando a lei anterior (Lei 6.368/76),
que estabelecia a pena mnima de trs anos. Veja-se o ocorrido: o legislador, depois de
aumentar a pena mnima, curiosamente promoveu, no pargrafo quarto do mesmo artigo,
um retrocesso, a ponto de alar a nova pena mnima de 5 anos a um patamar inferior a 2
anos (na realidade, a pena pode descer ao patamar de 1 ano e 8 meses), bem abaixo da
antiga pena mnima (3 anos). Com efeito:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Pena recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos)
a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
1 Nas mesmas penas incorre quem:
I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda,
oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao
de drogas;
II semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matriaprima para a preparao de drogas;
III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.
(...)
4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser
reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique
s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.
Antes de tudo, evidente que no discutirei a hiptese de trfico bagatelar ou
outras coisas do gnero. No parece que essa discusso deva tomar lugar aqui,
uma vez que trfico insignificante atpico e, neste caso, estar-se-ia trabalhando
com a contradio secundria do problema de um crime considerado hediondo pela
Constituio.
O que deve ser aqui considerado diz respeito determinao legislativa que veio a
aplacar/mitigar a represso penal do crime de trfico ilcito de entorpecentes. No
desarrazoado afirmar que a punio insuficiente para um crime de extrema gravidade e
reprovabilidade equivale impunidade. Ou, em outras palavras, equivale a no
aplicao do comando constitucional de criminalizar. Na verdade, o legislador
banaliza a punio do trfico, nesse particular, ao tempo em que a Constituio
aponta explicitamente para o outro lado, isto , para uma atuao eficaz do Estado na
represso do trfico de entorpecentes.
Dito de outro modo, a Constituio Federal da Repblica do Brasil estabelece
diretrizes de poltica criminal a serem, necessariamente, seguidas quando da
edio de leis penais no exerccio da atividade legiferante. Com base em tal
premissa, o legislador no dotado de absoluta liberdade na eleio das condutas
que sero alvo de incriminao e nem, tampouco, na escolha dos bens jurdicos
que sero objeto de proteo penal. Em decorrncia, tambm no pode o Poder
Legislativo deliberar sobre a descriminalizao de normas protetivas de bens
jurdicos com manifesta dignidade constitucional.
Por isso, o legislador ordinrio, ao conceder o favor legal de desconto da pena com o
teto de 2/3, extrapolou sua competncia, a ponto de se poder dizer que tal atitude
equivale desproteo do bem jurdico ofendido pela conduta de quem pratica o crime de
trfico ilcito de entorpecentes. A determinao constitucional expressa, no sendo
possvel a partir do que vem consagrado no artigo 5o, XLIII interpretar o contrrio do
que est disposto no texto constitucional. Trata-se de uma questo de fcil resoluo
hermenutica. A fora normativa da Constituio no pode ser esvaziada por
qualquer lei ordinria. Por isso, h que se levar a srio o texto constitucional.
Veja-se que no h similitude no Cdigo Penal. Crimes graves como o roubo nem de
longe permitem diminuio de pena no teto de 2/3. Na verdade, o teto de 2/3 de desconto
da pena transforma o crime de trfico ilcito de entorpecentes em crime equiparvel ao
furto qualificado, para citar apenas este. A propsito, cumpre lembrar que o ordenamento
jurdico considera como de menor potencial ofensivo crimes cujas penas mximas no
ultrapassam 2 anos de recluso.[12]
Acrescento, ainda a partir da anlise de todo o Cdigo Penal que so
rarssimas, em nosso sistema, as causas de diminuio de pena que alcanam o
patamar de 2/3. Com efeito, tm-se, na parte geral, as minorantes genricas da
tentativa e do arrependimento posterior, que alcanam esse quantum de desconto
desde que e aqui se enfatize na primeira, o iter criminis recm tenha iniciado
e, na segunda, restrita a crimes sem violncia ou grave ameaa pessoa, haja
reparao do dano ou restituio da coisa, por ato voluntrio do agente, at o
recebimento da denncia. E s.
J na parte especial do Cdigo, verifico que quando algum comete um crime de
homicdio impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domnio de
violenta emoo veja-se que (a) no basta a paixo e que (b) a reao deve ser
imediata injusta provocao da vtima a pena pode ser reduzida em, no mximo, 1/3.
Ainda, maior parcela dos crimes, mesmo aqueles que no ostentam grande gravidade,
no conferida qualquer benesse especfica de diminuio de pena. Observo, alm
disso, que a primariedade uma vez aliada no-comprovao de envolvimento em
organizao criminosa deixa de ser, no crime de trfico ilcito de entorpecentes, uma
causa que inviabiliza a agravao da pena para se tornar uma causa especial de sua
diminuio, circunstncia que subverte a parte geral do Cdigo Penal.
No fundo, trata-se de uma questo que beira teratologia, quando se constata que o
legislador ordinrio foi buscar na figura do furto privilegiado artigo 155, pargrafo 2o, do
Cdigo Penal a inspirao (sic) para diminuir a pena do crime de trfico ilcito de
entorpecentes. Sim, porque esse o furto privilegiado o nico crime que recebe
tratamento anlogo ao recebido pelo trfico de entorpecentes, verbis:
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
(...)
2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode
substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou
aplicar somente a pena de multa.
favor legal, com fortes evidncias, proporcionaria uma diminuio da ocorrncia do crime
to fortemente combatido pelo legislador constituinte.
Observe-se, ainda, que a anlise no esgota seus efeitos na apreciao singularizada dos
crimes de trfico ilcito de entorpecentes. A se aceitar como legtima e vlida e,
portanto, imune ao controle de constitucionalidade a atuao do Poder Legislativo
quando da previso de diminuio da pena do crime de trfico de drogas de acordo com a
condio pessoal do agente (como ocorre no caso em pauta), teremos que anuir com
uma eventual descriminalizao ou diminuio da proteo a critrio do legislador
infraconstitucional de crimes como a tortura e o roubo qualificado pelo resultado morte.
Enfim, s maiorias parlamentares de ocasio competir determinar a necessidade de
represso aos crimes hediondos e equiparados. E isso no pode, de forma alguma, ser
aceito em um Estado Constitucional.
A agravar a situao, a Lei 11.343/06 trouxe como critrios de diminuio de pena
circunstncias concernentes a um ultrapassado direito penal do autor, no mais aceito em
um Estado que se declare Democrtico de Direito. A propsito, a doutrina do direito penal
do autor, adotada com prevalncia pela Escola de Kiel, surgida durante a vertente
nacional-socialista da Alemanha e utilizada para legitimar a represso durante o perodo
nazista , agora, tambm de forma equivocada, invocada para a concesso de benefcios.
Veja-se, pois, a dimenso do paradoxo! Assim como no dado ao Fhrer a
preponderncia sobre o prprio direito, no se pode proporcionar, em um Estado
Constitucional e Democrtico de Direito, ao legislador poderes de contrariar a base
normativa do Estado, ou seja, a sua Constituio. Aqui, francamente violado o princpio da
igualdade: o indivduo que trafica e que for primrio tem tratamento absolutamente
diferenciado daquele que no ostenta essa peculiaridade.
Para comprovar a assertiva anterior: seria possvel conferir ao genocida ou ao latrocida
primrio, sem antecedentes criminais e sem envolvimento comprovado em organizao
criminosa, o favor legal de diminuio de 2/3 da pena? A resposta, que parece simples,
conduz soluo da questo proposta: a Constituio no permite ao legislador tal
liberdade de conformao. Tampouco o sistema penal que deve necessariamente ser
entendido como um sistema aceitaria tal descritrio na proteo dos bens jurdicos.
Ainda na mesma linha, considerando-se o princpio da igualdade, a pergunta que deve
necessariamente ser feita : por que no aplicar o favor legal aos demais crimes
hediondos? E, melhor ainda, por que no aplicar esse favor legal para aqueles
condenados por crimes no hediondos? Lembremos da discusso da extenso da Lei da
Tortura para os crimes hediondos no que tange progresso de regime...!
Absolutamente estranha essa preocupao mitigadora e conciliatria do
legislador para com o trfico de entorpecentes.
No limite, em face do dever de criminalizao e do fato de que esta no pode estar
dissociada da pena de priso stricto sensu, no possvel compatibilizar as
circunstncias de se tratar de crime hediondo e, ao mesmo tempo, de crime apenado com
pena abstrata mnima que autorizaria tanto a substituio da pena privativa de liberdade
por penas restritivas de direitos quanto fixao da pena em regime inicial aberto[17].
Claro que a determinao das penas abstratas tarefa para o legislador, mas o
estabelecimento de pena mnima que autorizaria o cumprimento da pena, desde logo, em
liberdade um despropsito.
Com efeito, no se pode conceber que a um crime cuja previso de punio decorre,
dada a relevncia e a natureza do bem jurdico protegido, da prpria Constituio Federal,
possa ser determinada uma pena que, no sistema no fosse a pontual vedao
estabelecida pelos artigos 2 da Lei 8072/90 e 44 da Lei 11.343/06 , implicaria a
substituio, de plano, por penas restritivas de direitos ou o cumprimento da pena em
regime prisional aberto, o qual, se fundamenta em autodisciplina e em senso de
responsabilidade do condenado. Para tanto, basta a constatao de que permitido que
o apenado trabalhe fora do estabelecimento prisional, sem qualquer vigilncia,
permanecendo recolhido apenas durante o perodo noturno e nos dias de folga: trata-se,
pois, de regime prisional destinado reinsero do indivduo na sociedade. Ou seja, a
benesse legislativa transforma o crime equiparado a hediondo em um delito equiparado a
crimes de menor gravidade em que em que se autoriza o cumprimento da pena, desde o
incio, em liberdade; equipara, analisando por outro enfoque, o trfico de entorpecentes
com crimes que autorizam a reinsero direta do apenado em liberdade. E isso
absolutamente incompatvel com a determinao constitucional e com os tratados
internacionais firmados para o controle e represso do crime de trfico de entorpecentes.
Observo e aqui insisto que o condenado pelo crime de trfico beneficiado pelo favor
legal institudo no pargrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, apenas no ficar em
liberdade em funo de vedaes que excepcionam a regra geral. Eis a na prpria
edio de regras excepcionais o reconhecimento da situao deturpada e
desproporcional que se criou no ordenamento.
Mais do que isso, o patamar mnimo estabelecido na Lei 11.343/06 fosse a sano
aplicada no mnimo legal autorizaria, nos termos do artigo 77 do Cdigo Penal, a
Suspenso Condicional da Pena. E absolutamente incongruente equiparar as penas
de crimes que permitem a substituio da pena e o regime aberto desde logo (v.g.,
dano, furto, estelionato, apropriao indbita, calnia, injria, difamao, etc.) com um
crime do quilate do trfico.
O falso dilema representado pela alegao de que a anulao de leis penais favorveis
ao ru, via controle de constitucionalidade (difuso e/ou concentrado), viola o princpio da
legalidade Ainda dominante no mbito do Direito Penal brasileiro a tese de que
qualquer lei que venha a trazer benefcios ao acusado est imune ao controle de
constitucionalidade, porque isto equivaleria violao do princpio da legalidade. Trata-se
de uma viso equivocada, uma vez que o princpio da reserva legal, antes de ser um
dispositivo legal-penal, um princpio constitucional. O legislador ordinrio deve obedeclo cada vez que elabora uma lei. Caso contrrio, existiria uma zona isenta de controle
jurisdicional da constitucionalidade. E, assim, seria considerada lcita at mesmo a
descriminalizao do crime de estupro.
O controle de constitucionalidade das leis uma conquista civilizatria. E, obviamente,
no poderia haver leis imunes a sindicabilidade. Fosse verdadeira a tese de que a
anulao de uma lei que estabelece favores legais ao acusado fere o princpio da
legalidade e estaria criado um enclave penal no interior do Direito Constitucional. A
questo no nova. Por todos, cito o caso do aborto na Alemanha, j mencionado retro, e
o julgamento dos soldados da antiga Alemanha Oriental, conhecido como o caso
Mauerschtzen, em que, aps a reunificao, um grupo de soldados da antiga RDA foi
condenado por homicdio, por atirarem em fugitivos que tentavam ultrapassar o muro de
Berlim. O Tribunal Constitucional alemo (Bundesverfassugnsgericht), examinando o
recurso, negou-lhe provimento, (BGHSt 39, 1); tambm negou provimento ao recurso dos
altos funcionrios da RDA, condenados pelas mortes de fugitivos por minas terrestres
(BGHSt 39, 168, entre outros). O Tribunal Constitucional considerou que as condenaes
dos acusados pelas instncias ordinrias no violaram o art. 103, 2, da Lei Fundamental
alem, que trata do nullum crime, nulla poena, sine lege.
No se pode olvidar o recente caso da anulao, por inconstitucionalidade e por
malferimento dos tratados internacionais e da Constituio, da lei da obedincia devida,
que concedeu anistia aos militares argentinos. A referida lei foi declarada inconstitucional,
com votos dos Ministros Ricardo Lorenzetti, Juan Maqueda, Eugnio Zaffaroni[18] e
Helena Highton de Nolasco, pela Suprema Corte Argentina, fundamentalmente por violar
tratados internacionais, firmados pela Repblica Argentina, de proteo aos direitos
fundamentais e de combate tortura e a outros crimes graves. A Corte Argentina decidiu
que os delitos que lesam a humanidade, por sua gravidade, no podem ser objetos de
indulto, uma vez que no s afrontam a Constituio, como, tambm, toda a comunidade
internacional. Em suma, acabou por reconhecer o dever de proteo, no s por parte do
Estado, mas, tambm, por parte de toda a comunidade internacional[19].
A importncia dos tratados internacionais firmados pelo Brasil
A par da importncia dos prprios tratados internacionais utilizados como parmetro para
a declarao de inconstitucionalidade de leis como a da obedincia devida, na
Argentina, j anteriormente assinalada, importa tambm registrar o reforo hermenutico
de tais documentos (acordos, tratados, convenes, etc.) para a aferio da invalidade do
citado pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343/06.
Nesse sentido, embora no Brasil essa questo ainda esteja controvertida[20]
(principalmente no que tange aos tratados e convenes internacionais ratificados
anteriormente Emenda Constitucional 45/04), isto , se os tratados internacionais
servem, de per si, para a declarao da inconstitucionalidade de legislao ordinria que
com eles se confronte, no se pode negar a fora do direito internacional para encontrar
respostas e solues para casos anlogos que exsurgem no direito interno. Sua fora
hermenutica inegvel.
Relembre-se, na especificidade combate ao crime de trfico de entorpecentes, a
Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias
Psicotrpicas, concluda e assinada em Viena, internalizada, no Brasil, sob a forma do
Decreto 154, em 1991, que estabelece tendo por preocupao a magnitude e a
crescente tendncia da produo, da demanda e do trfico ilcitos de entorpecentes e de
substncias psicotrpicas, que representam uma grave ameaa sade e ao bem-estar
dos seres humanos e que tm efeitos nefastos sobre as bases econmicas, culturais e
polticas da sociedade, e, ainda, a crescente expanso do trfico ilcito de entorpecentes e
de substncias psicotrpicas nos diversos grupos sociais e, em particular, pela explorao
de crianas em muitas partes do mundo, tanto na qualidade de consumidores como na
condio de instrumentos utilizados na produo, na distribuio e no comrcio ilcitos de
entorpecentes e de substncias psicotrpicas, o que constitui um perigo de gravidade
incalculvel, reconhecendo que os vnculos que existem entre o trfico ilcito e outras
atividades criminosas organizadas, a ele relacionadas, que minam as economias lcitas e
ameaam a estabilidade, a segurana e a soberania dos Estados e tambm que o trfico
ilcito uma atividade criminosa internacional, cuja supresso exige ateno urgente e a
mais alta prioridade em seu artigo 3, itens 1, 2 e 4, que os pases/partes que
ratificarem o tratado devem adotar as medidas necessrias para caracterizar como delitos
penais em seu direito interno quando cometidos internacionalmente uma srie de
condutas caracterizadoras de trfico ilcito de entorpecentes e que devero dispor de
que, comparvel com as demais penalizaes, escancara esse desvio cometido pela
nova lei. Tal circunstncia viola os princpios da integridade, coerncia e igualdade. Alm
disso, como bem diz Dworkin, o direito deve ser decidido a partir de argumentos de
princpio, e no de polticas (o favor legal de 2/3 nitidamente um aparato legal de
convenincia). Certamente tal diminuio no decorre de algum argumento
principiolgico...! Alis, no caso em pauta, sequer o legislador apresentou razes para
essa estranhssima previso de um favor legal que ele no tem concedido para os demais
crimes.
evidente que se poder replicar que o legislador ordinrio, ao conceder o favor legis de
at 2/3, deixou ao juiz a possibilidade de aplic-lo ou no. Tal questo, contudo, no
assume relevncia, uma vez que a tradio jurisprudencial tem apontado para a
circunstncia de que, via de regra, o desconto mximo beira a um direito subjetivo do
acusado, o que, alis, medida correta. Tambm se poderia argumentar que, assim o
fazendo, o legislador no descriminalizou ou tornou impunvel a conduta de um crime
hediondo, estando dentro de sua esfera de liberdade de conformao estabelecer esse
patamar de at 2/3. Ocorre que, novamente, h que se atentar para o comando de
criminalizao constante no inciso constitucional.
Ora, se probe-se graa ou anistia, porque no se pode admitir um apenamento
equivalente ao conferido aos crimes de menor gravidade de nosso sistema, em que
o apenado, como regra, desde j, colocado em liberdade (veja-se que pena poder
atingir 1 ano e 8 meses). E, a toda evidncia, no esse o desiderato do constituinte, ou
seja, mesmo que se diga que as leis so compostas de vaguezas e ambiguidades, h
claros limites semnticos que limitam interpretaes despistadoras como a feita pelo
legislador da Lei 11.343/06. E no devemos esquecer uma questo das mais relevantes,
bvia, mas que merece destaque e lembrana nas palavras de Hans-Heirich Jescheck[21]
Die Freiheitsstrafe ist als Rckgrat des Strafensystems bestehen geblieben, da sie fr dir
schwere u. die durch Geldstrafe nich ausreichend zu erfassende mittlere Kriminalitt sowie
auch fr der huchfigen Rchfall die einzing Reaktion ist.
Por todas as razes enunciadas, padece de inconstitucionalidade o pargrafo 4 do artigo
33 da Lei 11.343/06, por violao do dever de proteo (Schutzplicht) a partir da proibio
da proteo insuficiente (Untermassverbot) e do princpio da igualdade, em face da
quebra da integridade do sistema.
Assim,
I. Em sede de controle concentrado, deve-se declarar a inconstitucionalidade do aludido
pargrafo 4 da Lei 11.343/06, com um apelo ao legislador (Appellentscheidung), isto , se
o legislador desejar, de fato, conceder favores legais, que o faa sem violar a Constituio
Federal e os tratados internacionais formados pelo Brasil; de todo modo, neste caso, o
dispositivo resta nulo, rrito, nenhum.
II. Em sede de controle difuso (juiz singular e Tribunais), igualmente possvel deixar de
aplicar o dispositivo, de dois modos: primeiro, pelo juiz de direito, que poder deixar de
aplicar o dispositivo (no Brasil, qualquer juiz pode deixar de aplicar um a lei sob
fundamento de sua inconstitucionalidade); segundo, por qualquer Tribunal da federao.
Se o Tribunal, por seu rgo fracionrio, optar pela nulidade pura e simples do pargrafo
em questo, ter que suscitar o incidente de inconstitucionalidade, nos termos do art. 97
da Constituio. A consequncia que ao acusado no ser concedido o favor legal de
diminuio da pena constante no aludido pargrafo 4.
III. A opo pela elaborao de uma deciso redutiva (inconstitucionalidade parcial sem
reduo de texto) por juzes e tribunais Enquanto no for declarado inconstitucional o
citado dispositivo ( 4. do art. 33) em sede de controle concentrado para o qual
recomendvel que se provoque, de imediato, atravs de ADI, o Supremo Tribunal Federal
parece razovel, de forma opcional e para resolver problemas concretos, incentivar
que juzes singulares e rgos fracionrios elaborem sentenas redutivas, a partir do
mecanismo da inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto. Isso pode ser feito a
partir de subsdios do direito aliengena e da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
do Brasil. Com efeito, do direito alemo aprendemos que, por vezes, podemos salvar um
texto jurdico, no o declarando inconstitucional, a partir de uma adio de sentido. o
caso da verfassunsgskonforme Auslegung (Interpretao Conforme a Constituio). Em
outros, retira-se uma das incidncias da norma, isto , na hiptese de se querer expungir
da norma um dos sentidos que so contrrios Constituio. Neste caso, estar-se- em
face de uma Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung (Nulidade Parcial sem
Reduo de Texto). Em ambos os casos, no h mutilao formal do texto. Altera-se,
apenas, o seu sentido.
Uma pergunta, desde logo, se impe: a nulidade parcial sem reduo de texto e a
interpretao conforme a Constituio podem ser aplicadas pelo juzo singular e pelos
demais Tribunais, ou tal aplicao se afigura como prerrogativa exclusiva do Supremo
Tribunal Federal? Estou convencido de que no h qualquer bice constitucional que
impea juzes e tribunais de aplicarem a interpretao conforme e a nulidade parcial sem
reduo de texto. Entender o contrrio seria admitir que juzes e tribunais (que no o STF)
estivessem obrigados a declarar inconstitucionais dispositivos que pudessem, no mnimo
em parte, ser salvaguardados no sistema, mediante a aplicao das citadas tcnicas de
controle. Por que um Juiz de Direito que, desde a Constituio de 1891, sempre esteve
autorizado a deixar de aplicar uma lei na ntegra por entend-la inconstitucional no
pode, tambm hoje, em pleno Estado Democrtico de Direito, aplic-la to-somente em
parte?
O mesmo se aplica aos Tribunais, que, na especificidade da Interpretao Conforme a
Constituio e da Nulidade Parcial sem Reduo de Texto, esto dispensados de suscitar
o incidente de inconstitucionalidade.[22] Refira-se que em nada fica maculado esse
entendimento em face da recente edio da Smula Vinculante 10 ("Viola a clusula de
reserva de plenrio [CF, artigo 97] a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora
no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Pblico, afasta a sua incidncia no todo ou em parte.") do Supremo Tribunal Federal. Ela
no se aplica Interpretao Conforme e nem Nulidade Parcial de Reduo de Texto. E
explico o porqu: assim como uma deciso de Nulidade Parcial sem Reduo de Texto
(tambm chamada de deciso de inconstitucionalidade parcial qualitativa,) feita pelo STF
no necessita ser enviada ao Senado, no cabe exigir incidente de inconstitucionalidade,
no havendo, assim, violao ao full bench (art. 97 da CF). Isso porque, tanto na
Interpretao Conforme a Constituio quanto na Nulidade Parcial sem Reduo de
Texto, no h expuno de texto ou parte de texto normativo, apenas havendo o
afastamento de uma das incidncias do texto. Como h vrios sentidos, e o Tribunal opta
por um deles (na Interpretao Conforme h uma adio de sentido), na nulidade parcial
qualitativa o resultado hermenutico faz com que o texto permanea com um minus. Na
medida em que, em ambas as hipteses, o texto permanece em sua literalidade, no h
que se falar em incidente de inconstitucionalidade. Alis, no haveria como
operacionalizar o incidente de inconstitucionalidade de um sentido de um texto. Numa
palavra, a Smula 10 aplicada apenas aos casos em que h inconstitucionalidade com
reduo de texto.
que os inimigos dos direitos humanos procuram desacreditar a dura luta a seu
favor num pas como o Brasil. J a segunda remete ao fato de que de forma
alguma estou considerando com a mesma medida as violaes de direitos
humanos perpetrados por regimes ditatoriais e as violncias praticadas por
bandidos mesmo se ambos so celerados.
[1] Nesse sentido, ver Streck, Lenio Luiz e Copetti, Andr. O direito penal e os influxos
legislativos ps-Constituio de 1988: um modelo normativo e ecltico consolidado ou em
fase de transio?, In:Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS.
So Leopoldo, Editora Unisinos, 2003, pp. 255 e segs.
[2] Cf. Baratta, Alessandro. La poltica Criminal y el Derecho Penal de la Constitucin:
Nuevas Reflexiones sobre el modelo integrado de las Ciencias Penales. Revista de la
Faculdad de Derecho de la Universidad de Granada, n. 2, 1999, p. 110.
[3] Cf. Baptista Machado, Joo. Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador. Coimbra,
Coimbra Editora, 1998.
[4] Cf. Roxin, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. Ed. Lisboa, Coleo
Veja Universitria, 1998, p. 76 e segs.
[5] Cf. Sarlet, Ingo. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos
fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. In: Revista de Estudos
Criminais n. 12, ano 3. Sapucaia do Sul, Editora Nota Dez, 2003, pp. 86 e segs. Refira-se,
tambm, do mesmo autor, o texto revisitado: Direitos Fundamentais e Proporcionalidade:
notas a respeito dos limites e possibilidades da aplicao das categorias da proibio de
excesso e de insuficincia em matria criminal. In: Revista da Ajuris, ano XXXV, n. 109,
Porto Alegre, mai. 2008, pp.139-161. Frise-se que o mencionado autor admite a extenso
da proibio de proteo deficiente ao processo penal.
[6] Cf. Cunha, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e Crime. Porto, Universidade
Catlica do Porto, 1995, pp. 273 e segs.
[7] Cf. Grimm, Dieter. A funo protetiva do Estado. In: A Constitucionalizao do Direito.
Lumen Juris, 2007, pp. 149 e segs.
[8] Nesse sentido, ver Canaris, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado.
Coimbra, Almedina, 2003.
[9] Ver, para tanto, Richter, Ingo; Schuppert; Gunnar Folke. Casebook Verfassungsrecht.
3.ed. Mnchen, 1996, p. 33 e segs; Klein, Eckart. Grundrechtlicheschutzplichtdesstaates,
In: Neue Juristische Wochenschrift, 1989; ver tambm voto Min. Gilmar Mendes na ADIn
3510, em que o assunto invocado na questo das clulas embrionrias.
[10] Veja-se, para tanto, os diferentes modos de proteo j citados: Verbotspflicht,
Sicherheitspflicht e Risikopflicht.
[11] O voto do Min. Gilmar Mendes refere doutrina de Ingo Sarlet, (Constituio e
Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e
de insuficincia. In: Revista de Estudos Criminais n. 12, ano 3. Sapucaia do Sul, Editora
Nota Dez, 2003, pp. 86 e segs) e de Lenio Streck (Bem jurdico e Constituio: da
Proibio de Excesso (bermassverbot) Proibio de Proteo Deficiente
(Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais.
Boletim da Faculdade de Direito, vol 80, ano 2004, pp. 303-345).
[12] E, com o advento da Lei 11.313/06, no mais h dvidas sobre isso, uma vez que
suprimido o pargrafo nico do artigo 2 da Lei 10.259/01 e alterada a disposio do
artigo 61 da Lei n 9.099/95.
[13] Ver, para tanto, Dworkin,Ronald. Laws Empire. Londres, Fontana Press, 1986, cap.
VI.
[14] Idem, ibidem.