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I - MEDIDAS CAUTELARES
1)- Concepto:
Son aquellas medidas que pueden requerirse y disponerse dentro de un
proceso cautelar cuya finalidad se reduce a asegurar la eficacia prctica de
la sentencia o resolucin que debe recaer en otros procesos (Carnelluti)
patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteracin del estado de hecho
existente al tiempo de la demanda, o se produjese la prdida de elementos probatorios
que fueren pertinentes para resolver el pleito, etctera.
INICIACION ----
# CIRCUNSTANCIAS
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PRONUNCIAMIENTO
La finalidad del proceso cautelar es evitar el dao jurdico que se puede ocasionar con
la desaparicin o lesin de las cosas que sobre ellas el proceso se mueve (evitar el
desbaratamiento de derechos).
Dicha finalidad es interna, porque se cumple dentro de un proceso , pues la
Tutela cautelar, como
autnomo, sino que es subordinada a la estructura procesal del principal.b) Requisitos de la pretensin cautelar:
EXTRINSECOS
Competencia
Objeto y causa
Oportunidad
Contracautela
DE ADMISIBILIDAD
INTRINSECOS
DE FUNDABILIDAD:
Legitimacin
inters procesal
objeto jurdicamente posible
intervencin
la
Administracion judiciales;
MEDIDAS CAUTELARES
d) Caracteres Generales:
De acuerdo a numerosos fallos y sus motivaciones, podemos concluir que son
caracteres generales de las medidas cautelares los siguientes: 1 (Couture)1. Provisionalidad: Las medidas se decretan siempre mediante un conocimiento
sumario, unilateral, y en consecuencia provisional. Como consecuencia, siempre es
posible modificar lo resuelto, ya sea a peticin de parte, ya sea de oficio, ya sea por
el superior mediante recurso, ya sea por el ofrecimiento de una contracautela, ya
sea por desestimarse la demanda principal, etc. En estas providencias no puede
hablarse de cosa juzgada, sino en sentido meramente formal.
2. Accesoriedad: Las medidas cautelares slo se justifican por el riesgo que corre el
derecho que se debate o ha de debatirse en el proceso principal. Son forzosamente
accesorias de ste. Por tal motivo, si el proceso principal no se promoviere
enseguida, las providencias cautelares deben cesar.
3. Preventividad: Las medidas cautelares tienen un contenido meramente preventivo:
no juzgan ni prejuzgan sobre el derecho del peticionante. Su extensin debe
Tambin podemos observar como caractersticas de las medidas cautelares, que las
mismas son:
la garanta.
Provisionales: Las medidas cautelares son, ante todo, provisionales:
subsistirn mientras duren las circunstancias que las determinaron y en
cualquier momento en que estas cesaren se podr requerir su
levantamiento.
Modificables: Son mutables. Una vez dictada, el acreedor puede pedir que
se ampli, mejore o sustituya. El deudor igualmente pueden solicitar la
sustitucin (siempre que se garantice suficientemente el derecho del
Las medidas cautelares tienen por finalidad afectar los bienes del
presunto deudor para no tornar ilusoria la sentencia eventualmente favorable
siendo facultativo para el interesado requerirlas al poder jurisdiccional, pero de
la abstencin de ejercer tal facultad no puede inferirse una presuncin en su
contra, ya que ello puede obedecer a mltiples razones, que van desde no
querer comprometer su responsabilidad por los daos y perjuicios en un caso
dudoso, hasta considerarlas innecesarias en razn de la solvencia del
adversario.
Las medidas autorizadas por los cdigos procesales entran dentro de la esfera
dispositiva del demandante. Ello constituye su derecho y la circunstancia de que haga
uso o no de l no puede derivar en un mejoramiento de las responsabilidades de fondo
de su contendiente. Tienden a asegurar los efectos de una condenacin futura, o a
evitar que la misma se torne ilusoria por la accin del demandado, pero la circunstancia
de no haberse solicitado la medida o no haberse materializado a pesar de estar ya
decretada, no puede servirle al contrario de descargo de su propia responsabilidad. 2
Las medidas cautelares constituyen un anticipo de la garanta jurisdiccional y
se otorgan sobre la base de la mera verosimilitud del derecho que se pretende
garantizar -fumusbonis iuris-, no teniendo un fin en s mismas, sino que sirven a un
2(Cm. Apel. Civ. y Com., Baha Blanca, sala r, 9-9-80, DJBA, v. 120, p. 254. )
3) Presupuestos Genricos:
Tres son los presupuestos genricos de las medidas cautelares (y, por
consiguiente, de las pretensiones del mismo nombre):
en las leyes respecto al "buen derecho" que debe ostentar quien pida la
medida precautoria, que van desde su acreditacin previa hasta, la sola afirmacin de
que existe, no implican, de ninguna manera, que pueda prescindiese de su existencia.
La medida cautelar siempre se funda en l, no se justificara una institucin semejante
en el Ordenamiento jurdico del Estado, si as no fuera. Y las consecuencias de su
7 "La adopcin de medidas precautorias debe entenderse subordinada a las condiciones que constituyen el
fundamento de su funcin dentro del rgimen del proceso, entre las que cabe destacar la verosimilitud de la
existencia del derecho que se tiende a proteger..." (Cm. Com. Cap., L. L., 57, 160, y J. A., 1950-11, 52). "Para el
decreto de embargo preventivo, lo que debe exigirse del actor es la justificacin de "la posibilidad de un derecho" y
no "la existencia incontestable de ese derecho", slo posible luego de agotarse el trmite respectivo. La verificacin
debe ser prima facie y no exige un examen exhaustivo" (S. T. E. Ros, Rep. L. L., VII, 476). "Son caracteres
comunes de todos los procedimientos conservatorios o de cautela no la absoluta certeza, sino la simple posibilidad,
bien que prxima, de la existencia del derecho a la cautela a la cual se refiera" (Cm. Ap. Rosario, Rep. L. L., IV,
839).
o justifican el derecho a la tutela cautelar (arts. 77 y 85, ley 14,237). Pero si se tratare
de satisfaccin de necesidades urgentes, debe acreditarse la verosimilitud del derecho
art. 602, cd. deproc. civil).
2. Peligro en la demora:
Este segundo presupuesto de las medidas cautelares es, como seale, el inters
jurdico que las justifica. No existe medida cautelar alguna que no de por para disipar
un temor de dao inminente, sea que se exija su acreditacin prima facie, sea que se
presuma por las circunstancias del caso.
Es un presupuesto especfico y propio de las medidas cautelares, que, como tal,
slo en ellas es exigible. El presupuesto de la existencia del derecho, es comn con el
proceso donde se actuar, slo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el
proceso definitivo deber establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o
desvirtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destruyendo la presuncin
admitida. En cambio, la urgencia, el temor de dao, el peligro en la demora, no sern
motivo de conocimiento y en consecuencia de prueba en el proceso definitivo. Lo que
se prob y decidi al respecto en el proceso o procedimiento previo a la medida
cautelar, slo en el mismo instrumento puede ser desvirtuado y revocado.
El inters procesal que justifica y es presupuesto del proceso definitivo o de la
accin (en sentido clsico), es la circunstancia de no ser posible el logro o satisfaccin
del mismo, sin intervencin de la justicia, sea por desconocimiento del derecho por el
otro sujeto de la relacin sustancial, por su omisin en realizar el acto debido o porque
la naturaleza misma del derecho as lo exige (v. gr., cuestiones de estado). Por eso, y
salvo el caso de acciones declarativas o condenas de futuro, que en ese aspecto
9"La caucin juratoria del solicitante del embargo preventivo, basta como contracautela en los
casos previstos en los arts. 447 y 448, cd. proc. civ. (reivindicacin de la cosa cuyo embargo
se pide; juicio ordinario en el que exista confesin o una sentencia favorable), pero no en los
casos que enumera el art. 443 del mismo cdigo, salvo que se trate de un litigante de solvencia
notoria o que justifique su solvencia" (Cm. Civ. Cap., Sala B, J. A., 1954-I, 5). Conf.: Cm.
Com. Cap., Sala B (L. L., 72, 493). "Tratndose de un embargo preventivo fundado en el art.
443, cd. proc. civil, debe darse caucin por todas las costas, daos y perjuicios que la medida
pudiera irrogar; pero si el solicitante es persona reconocidamente abonada, el juez puede
decretar el embargo bajo su responsabilidad" (Cm. Com. Cap., Sala B, J. A., 1954-1, 386).
"No basta el conocimiento que el juez puede tener de la solvencia del actor para decretar el
embargo preventivo bajo caucin (juratoria); es necesario que se trate de personas de
responsabilidad manifiesta. (Cm. Civ. l Cap., J. A., 37, 248). Conf.,.Cm. Com. Cap., Sala A
(L. L., 72, 213).
"Corresponde levantar las medidas... bajo responsabilidad del demandado, si se demuestra
que aqul... tenla deudas vencidas y varios embargos o inhibiciones en su contra" (Cm. Com.
Cap., J. A., 34, 559). Vase la nota de ALEJANDRO CORDIVIOLA: La fianza en el embargo
preventivo (J. A., 38, 1358).
"Para la traba de un embargo preventivo bajo caucin juratoria del solicitante, el juez tiene que
apreciar la responsabilidad de ste con mucha cautela, debiendo ajustar su criterio a las
exigencias del art. 1998 del Cd. Civil,, (Cm. Com. Cap., G. P., 147, 160).
."La caucin juratoria ... si la solicita (la medida cautelar) una sociedad cuyo capital realizado
garantiza manifiestamente los posibles perjuicios..." (Cm. Com. Cap., L. L., 72, 504).
que no se hubiera
procedido as, habra que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la
otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite.
El Estado, como suficientemente abonado. est exento de contracautela, cuando
solicitare una medida cautelar14; en el caso no existe peligro de falta de responsabilidad
econmica para hacer frente a los daos y perjuicios que pudiera ocasionar aqulla si
resultara pedida sin derecho.
10 "Corresponde a la exclusiva apreciacin del juez, la naturaleza y valor de la fianza exigida por el art. 444, cd.
proc. civ., conforme al art. 501, inc. 3, de 'aplicacin analgica (Cm. Fed. Cap., J. A., 1942-1, 441).
11 "...el tribunal de alzada... puede cambiar la clase y modificar el mrito de la caucin" (Cm. Fed. Cap., J. A.,
1942-1, 441).
14 "El fisco no est obligado a otorgar caucin juratoria ni fianza a los efectos de su responsabilidad por los daos y
perjuicios que pudiera ocasionar el embargo preventivo, en caso de resultar indebido', (Cm. Civ. 191 Cap., J. A.,
40, 495).
"La caucin que debe prestar el embargante, sea personal o real ha dicho la
Cmara Civil Comercial de la Capital-, se limita a responder por los daos y perjuicios
que pueda causar, en caso de haber solicitado sin derecho el embargo, por lo que no
es necesario que se preste por una suma equivalente al monto de ste (L.L., 32, 241).
Sin embargo, el monto por el cual se trab el embargo o el valor de los bienes
inmovilizados por l, deben servir para que el juez estime, prima facie, el importe de los
perjuicios posibles y en consecuencia seale la cuanta de la contracautela.
parte.
Ningn incidente planteado por el destinatario de la medida podr detener su
cumplimiento.
Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de
su ejecucin, se le notificarn personalmente o por cdula dentro de los tres
(3) das.
Quien hubiese obtenido la medida ser responsable de los perjuicios que
irrogare la demora.
La providencia que admitiere o hiciere lugar a una medida precautoria
En los casos de los arts. 210, inc. 2) y 3) y 212 inc. 2) y 3) la caucin juratoria se
entender prestada con el pedido de medida cautelar.
En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una
medida cautelar podr pedir que se mejore la caucin probando sumariamente que es
insuficiente. El juez resolver previo traslado a la otra parte.
f) CARACTER PROVISIONAL.- ARTCULO 202:
Las medidas cautelares subsistirn mientras duren las circunstancias que las
determinaron. En cualquier momento en que stas cesaren se podr requerir su
levantamiento.
g) MODIFICACIN.- ARTCULO 203:
La resolucin se dictar previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco (5)
das, que el juez podr abreviar segn las circunstancias.
h) FACULTADES DEL JUEZ:
Las costas y los daos y perjuicios causados sern a cargo de quien hubiese
obtenido la medida, y sta no podr proponerse nuevamente por la misma
causa y como previa a la promocin del proceso; una vez iniciado ste, podr
ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia.