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PRESENTACIN
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cursos dedicados a los temas del cumplimiento ("Lezioni di diritto civile", 19551956) e incumplimiento ("L'inadempimento", 1957-1958) de las obligaciones, as
como a la obligacin: conceptos generales y sujetos ("Corso di diritto civile", 19581959), fueron publicados en ediciones cuidadosamente recopiladas por su
discpulo y ms cercano colaborador, el hoy famoso profesor Cesare Massimo
Bianca y circularon masivamente por aos, entre los estudiantes.
En 1960 pas a la Universidad de Npoles, y luego a "La Sapienza" de Roma,
donde culmin su carrera docente a inicios de la dcada pasada.
Escribi las voces ms importantes sobre el derecho de obligaciones, que
formaron parte del "Novissimo Digesto italiano" dirigido por Ernesto Eula y Antonio
Azara. La "Enciclopedia del diritto" de la Giuffr tambin lo tuvo entre sus
colaboradores.
Los civilistas italianos le rindieron tributo con una compilacin de estudios
escritos en su honor, y dedicados al tema de la forma de los actos jurdicos en el
derecho privado (1988). Su vastsima obra menor fue recogida en dos volmenes:
"Scritti minori", publicado por la ESI de Npoles (1988), y "Raccolta di scritti",
publicado la Cedam de Padua (1996). En el segundo de ellos est incluido el
presente estudio, cuya traduccin me fue oportunamente autorizada por su autor,
y que ahora tengo la satisfaccin de presentar en la correcta traduccin de mi exalumno Aldo Zela Villegas.
Vi por ltima vez a Giorgianni en la Universidad de Mesina, en junio del ao
pasado, en la segunda jornada del multitudinario congreso "Scienza e
insegnamento del diritto civile in Italia", organizado en homenaje a su amigo
Angelo Falzea. Por el propio testimonio del profesor, supe de su delicado estado
de salud. Fue emocionante para toda la concurrencia que l, a pesar del mal que
lo aquejaba, se hiciese cargo de la ponencia ms importante del magno
encuentro: "un panorama de la evolucin de las instituciones del derecho privado
italiano al inicio del nuevo milenio".
Alguien que pasaba lo salud llamndolo "maestro". Acremente -y el profesor
Paolo Grossi, que nos acompaaba, puede testimoniarlo- coment en voz alta, que
el trmino haba devenido tan corriente que no poda considerarlo ms que un
insulto.
Pisa, septiembre del 2003
Leysser L. Len
1. LA PARTE GENERAL DE LAS OBLIGACIONES EN LA SISTEMTICA
DEL CDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942
La novedad ms importante que el Cdigo Civil italiano de 1942 ha aportado en el
terreno de las obligaciones est representada, sin lugar a duda, por la introduccin de
una parte general. Al respecto, el cdigo de 1865, segn el ejemplo francs, refunda
las obligaciones y los contratos bajo el encabezado del Ttulo IV De las obligaciones y
de los contratos en general del Libro III, titulado, a su vez, De los modos de adquirir
y transmitir la propiedad y los otros derechos sobre las cosas. Dicha sistemtica
corresponda a la idea, ligada a la economa de la poca, de que la obligacin la de
facere, inclusive y el contrato tenan la funcin de transmitir o hacer adquirir la
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Las constantes dudas en torno de la validez de una parte general de las obligaciones en la
doctrina italiana y alemana antes del Cdigo Civil de 1942 fueron por m referidas en
L'obbligazione, cit., pg. 5..
PERLINGIERI, op. cit., p.22.
BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI, Diritto civile, 1, 1, Turn, 1986, pg. 352 y sgtes.,
quienes citan el ejemplo de la obligacin pecuniaria, la cual es en s misma neutra, pero en la cual,
sin embargo, la identificacin del ttulo por el que la suma de dinero es debida, permite identificar
tambin la regulacin a la que cada obligacin est concretamente sujeta. Diversas son, en efecto, y
los autores citados lo sealan -por ejemplo, en el nivel de los intereses devengados o de la
prescripcin-, las hiptesis en que una suma sea debida como contraprestacin de una
compraventa, como merced conductiva de arrendamiento, a ttulo de alimentos, de remuneracin
por un trabajo subordinado, de restitucin de suma indebidamente percibida inclusive o recibida en
mutuo, y as por el estilo.
BIGLIAZZI GERI y otros, op. loc. cit.
BIANCA, Diritto civile, IV cit., pgs. 11 y sgtes., quien observa que el sistema formal del Cdigo
Civil propone la regulacin de la obligacin como regulacin bsica, la cual, cuando tiene origen
contractual, debe ser integrada con la del contrato; y ms aun, que aqulla puede ser
entendida como una regulacin que integra la de la relacin contractual, de la cual constituye el
momento ejecutivo. Vase tambin: BRECCIA, op. cit., pgs. 251-252, quien observa que
para efectos de la plena individualizacin de las posiciones respectivas de las dos partes de la
relacin es necesario tener en cuenta, adems de la interpretacin del contenido del ttulo
cuando ste, como por lo general ocurre, sea contractual, tambin las circunstancias en las
cuales la obligacin est destinada a desarrollarse y sobre todo, la funcin que puede asumir el
canon general de valoracin constituido por la lealtad o por la buena fe.
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RESCIGNO, en el Trattado di diritto privato bajo su direccin, vol. 9, Turn, 1984, pgs. XI-X11,
quien sostiene, por lo tanto, que el esquema y la normativa general de las obligaciones hallan
aplicacin incluso fuera del especfico sector regulado en el libro IV, siempre que se presenten
la estructura y la funcin de la relacin obligatoria. Ello hace referencia, por ejemplo, a las
relaciones nacidas de los derechos reales sobre cosas ajenas, las cargas reales y a las
obligaciones reales.
BIANCA, op. cit., p.11.
BIANCA, op. cit., p.16.
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[N. del Trad.] Art. 1228.- Responsabilidad por el hecho de los auxiliares.- Salvo voluntad diversa
de las partes, el deudor que en el cumplimiento de la obligacin se vale de la obra de terceros,
responde tambin por los hechos dolosos o culposos de ellos. Esta norma ha sido recogida en el
Cdigo Civil peruano de 1984: Art. 1325.- El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de
terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de stos, salvo pacto en contrario.
Esta norma ha sido recogida, con defectuosa sistemtica, en el Cdigo Civil peruano de 1984: "Art.
1325.- El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros, responde de los hechos dolosos
o culposos de stos, salvo pacto en contrario".
[N. del Trad.] Art. 1218.- La responsabilidad del deudor.- El deudor que no cumple exactamente
la prestacin debida est obligado al resarcimiento del dao si no prueba que el incumplimiento o el
retardo ha sido determinado por imposibilidad de la prestacin derivada de causa no imputable a
l.
En mi curso L'inadempimento, 3 . ed., Miln, 1975.
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MENGONI, La parte generale delle obligazioni, en Riv. critica del dir. priv., 1984, 507 y ss., pp.518519.
[N. del Trad.] Constitucin de la Repblica italiana (1948): "Art. 42. La propiedad ser pblica
o privada. Los bienes econmicos pertenecern al Estado, a entidades o a particulares.
La propiedad privada podr ser expropiada por motivos de inters general en los casos
previstos por la ley y mediante indemnizacin.
La ley establecer las normas y los lmites de la sucesin legtima y testamentaria y los
derechos del Estado en materia de herencia.
Art. 43. La ley podr, con finalidades de inters general, reservar a ttulo originario o transmitir
mediante expropiacin y con indemnizacin al Estado, a entes pblicos o comunidades de
trabajadores o de usuarios, determinadas empresas o categoras de empresas que exploten
servicios pblicos esenciales o fuentes de energa o situaciones de monopolio que tengan
carcter de inters general predominante.
Art. 44. Con objeto de conseguir el aprovechamiento racional del suelo y de establecer
relaciones sociales equitativas, la ley impondr obligaciones y cargas a la propiedad rstica
privada, fijar lmites a su superficie segn las regiones y las zonas agrarias, promover e
impondr la bonificacin de las tierras, la transformacin del latifundio y la reconstitucin de las
unidades productivas, as como ayudar a la pequea y mediana propiedad.
La ley prever medidas a favor de las zonas montaosas".
MENGONI, op. cit., pg. 520, quien sostiene que esta categora ofrece al menos
ventajas irrenunciables: desde el punto de vista del llamado sistema extrnseco, es
decir, de la funcin expositiva y didctica de la forma sistemtica, permite una
simplificacin de la materia regulada, volvindola ms inteligible y ahorrando intiles
repeticiones; desde el punto de vista del llamado sistema intrnseco, es decir, de las
conexiones que ligan a los enunciados normativos de conformidad con determinados
principios, proporciona al intrprete criterios de coherencia de las partes especiales,
garantizando su reduccin a una unidad racional.
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GILMORE. The death of Contract, Columbus (Ohio), 1974, p.90. En la traduccin italiana La morte
del contrato, Milano, 1988, p.81.
MENGONI, op. cit., p.522
RESCIGNO, op. cit., pg. V.
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DI MAJO, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, sub art. 1173-1320, Bolonia y Roma,
1988, pgs. 62 y sgtes.
DI MAJO, op. cit., pg. 63, quien hace referencia al art. 3, 2. prrafo, que introduce el principio de
la igualdad sustancial, al igual que las normas que exaltan los valores de la sociedad poltica,
econmica, social (art. 2), del trabajo (art. 4), de la salud (art. 32), del ahorro (art. 47).
[Ad. del Trad.] Constitucin de la Repblica italiana: "Art. 2. La Repblica reconoce y garantiza los
derechos inviolables del hombre, sea como individuo, sea en el seno de las formaciones sociales
donde l desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inexcusables de
solidaridad poltica, econmica y social.
Art. 3. Todos los ciudadanos tendrn la misma dignidad social y sern iguales ante la ley, sin
distincin de sexo, raza, lengua, religin, opiniones polticas ni circunstancias personales y sociales.
Constituye obligacin de la Repblica suprimir los obstculos de orden econmico y social que,
limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la
persona humana y la participacin efectiva de todos los trabajadores en la organizacin poltica,
econmica y social del pas.
Art. 4. La Repblica reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promover las
condiciones que hagan efectivo este derecho.
Todo ciudadano tendr el deber de desempear, con arreglo a sus posibilidades y segn su propia
eleccin, una actividad o funcin que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad.
Art. 32. La Repblica proteger la salud como derecho fundamental del individuo e inters bsico de
la colectividad y garantizar asistencia gratuita a los indigentes.
Nadie podr ser obligado a sufrir un tratamiento sanitario determinado, a no ser por disposicin de
una ley. La ley no podr en ningn caso violar los lmites impuestos por el respeto a la persona
humana.
Art. 47. La Repblica estimular y proteger el ahorro en todas sus formas; disciplinar y coordinar
el ejercicio del crdito.
Favorecer el acceso del ahorro popular a la propiedad de la vivienda, a la propiedad agraria directa
y a la inversin accionaria directa e indirecta en los grandes complejos productivos del pas".
El autor recuerda tambin (pgs. 63-64) las propuestas presentadas en la doctrina alemana,
tendientes a reducir la tradicional "indiferencia" del modelo liberal, a travs de un "modelo social de
obligacin" (soziales Obligationsmodell) basado en el principio que, en un Estado inspirado por
criterios sociales, la obligacin no puede medirse slo sobre intereses de personas que producen y/o
intercambian bienes sino tambin sobre los intereses de las personas que tiene el rol de
consumidores y/o trabajadores.
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Art. 1346. Requisitos.- El objeto del contrato debe ser posible, lcito y determinado o determinable.
Art. 1354. Condiciones ilcitas o imposibles.- Es nulo el contrato al que se le haya puesto una
condicin, suspensiva o resolutoria, contraria a normas imperativas, al orden pblico o a las buenas
costumbres.
La condicin imposible anula el contrato si fuese suspensiva; si fuese resolutoria se tendr como no
puesta.
Si la condicin ilcita o imposible fuese puesta a un pacto singular del contrato, se observarn
respecto de la eficacia del pacto las disposiciones de los prrafos precedentes, quedando firme lo
dispuesto por el artculo 1419.
[N. del Trad.] Art.1176. Diligencia en el cumplimiento.- Al cumplir la obligacin el deudor debe
utilizar la diligencia del buen padre de familia.
En el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad profesional, la
diligencia debe valorarse en relacin a la naturaleza de la actividad ejercitada.
Art. 1175. Comportamiento con arreglo a la lealtad.- El deudor y el acreedor deben comportarse
segn las reglas de la lealtad.
En el original se usa la voz correttezza para referirse a la lealtad. Santiago SENTIS MELENDO;
en su conocida traduccin del Manual de Francesco MESSINEO, propone una traduccin literal
(correccin). Por nuestra parte, seguimos la traduccin del profesor Leysser L. LEN propuesta
en el libro Teora general del negocio jurdico: 4 estudios fundamentales (ARA Editores, Lima, 2001,
pg. 262.), que tuviera a su cuidado. Otra alternativa podra ser rectitud u honestidad.
Art. 1375. Ejecucin de buena fe.- El contrato debe ser ejecutado de acuerdo con la buena fe.
[N. del Trad.] La Relazione constituye una suerte de exposicin de motivos oficial del Cdigo Civil
italiano de 1942, y fue elaborada por el ministro de gracia y Justicia (Guardasigilli) Dino GRANDI.
[N. del Trad.] Art. 1124. Mantenimiento y reconstruccin de escaleras.- Las escaleras son
mantenidas y reconstruidas por los propietarios de los diversos pisos a los que sirven. El gasto
correspondiente se reparte entre ellos por mitad en relacin al valor de cada uno de los pisos o
porciones de piso y por otra mitad en proporcin a la altura de cada piso respecto del suelo.
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[N. del Trad.] Art. 1366. interpretacin de buena fe.- El contrato debe ser interpretado de
acuerdo con la buena fe.
En distinto sentido: BETTI, Teoria generale dele obbligazioni, 1, Miln, 1953, pgs. 63 y sgtes.,
MENGONI, "Obbligazioni di risultato e di mezzi", en "Rivista del diritto commerciale e del diritto
generale delle obbligazioni", 1954, 1, pg. 366 y sgtes.; FALZEA, L'offerta reale e la liberazione del
debitore, Miln, 1947, pg. 323; NATOLI, L'attuazione del rapporto obbligatorio e la valutazione del
comportamento delle parti secondo correttezza, en "Banca, borsa e titoli di credito", 1961, 1, pgs.
157 y sgtes.; GIORGIANNI, L'obbligazione, Miln, 1951 (reimpresin), pg. 148; adems, ID.,
Lezioni de diritto civile, dictadas en el ao acadmico 1953-54, Catania, 1954, pgs. 232 y sgtes.,
donde expresaba mi opinin de que los dos principios son contiguos, pero que acaso era de todas
maneras posible ver la diferencia en esto: que el deber de cumplir la obligacin segn la buena fe
tiene que ver con el contenido de sta; la lealtad, en cambio, califica el comportamiento de las
partes una vez establecido cul es el contenido de las obligaciones que el acreedor puede pretender
y que el deudor est comprometido a cumplir.
Vanse: DI MAJO, op. cit., pgs. 284 y sgtes.; BIGLIAZZI GERI, voz "Buona fede del diritto civile",
en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. 11, Turn, 1988, pg. 170; BESSONE y
D'ANGELO, voz "Buona fede", en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. V, Roma, 1988. A ambas
clusulas se ha asignado tambin una funcin de "clausura" del sistema, porque ellas evitan que se
tenga que considerar permitido todo comportamiento que ninguna norma de ley vuelva obligatorio
(GALGANO, citado por BRECCIA, op. cit., pg. 362).
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[N. del Trad.] "Art. 2598. Actor de competencia desleal.- Sin perjuicio de las disposiciones que
conciernen a la proteccin de los signos distintivos y de los derechos de patente, realiza actos de
competencia desleal todo aquel que: ()
3) Se vale directa o indirectamente de cualquier otro medio no conforme a los principios de la
lealtad profesional e idneo para perjudicar la hacienda ajena".
RODOT, en "Banca, borsa e titoli di crdito", 1965, 1, pgs. 149 y sgtes., el cual observa que la
regla de la buena fe y la lealtad derivan de un nico criterio general de solidaridad, lo cual
comportara la imposibilidad de delimitar en modo absoluto y preciso su sustancia, siendo la funcin
de dos criterios la de determinar, en concreto, la legitimidad de un comportamiento, y por dicho
camino, la de contener y modificar, con mayor o menor intensidad, las normales consecuencias del
strictumn ius.
[N. del Trad.] Art. 2104.- Diligencia del prestador de trabajo.- El prestador de trabajo debe usarla
diligencia exigida por la naturaleza de la prestacin debida, por el inters de la empresa y por el
inters superior de la produccin nacional.
Debe observar adems las disposiciones para la ejecucin y para la regulacin del trabajo impartidas
por el empresario y por los colaboradores de l, de los jerrquicamente dependa.
[N. del Trad.] Art. 1580. Cosas peligrosas para la salud.- Si los vicios de la cosa o de parte
notable de ella exponen a serio peligro la salud del arrendatario o de sus familiares o dependientes,
el arrendatario puede obtener la resolucin del contrato, aun cuando los vicios fuesen conocidos por
l, no obstante toda renuncia.
Art. 1681. Responsabilidad del porteador.- Sin perjuicio de la responsabilidad por el retardo y por el
incumplimiento en la ejecucin del transporte, el porteador responde de los siniestros que afectan a
la persona del viajero durante el viaje y de la prdida o de la avera de las cosas que el viajero lleva
consigo, sino prueba que ha adoptado todas las medidas idneas para evitar el dao.
Son nulas las clusulas que limitan la responsabilidad del porteador por los siniestros que afecten al
viajero.
Las normas de este artculo se observan tambin en los contratos de transporte gratuito.
Art. 2087. Proteccin de las condiciones de trabajo.- El empresario est obligado a adoptar en el
ejercicio de la empresa las medidas que, segn la particularidad del trabajo, la experiencia y la
tcnica, son necesarias para proteger la integridad fsica y la personalidad moral de los prestadores
de trabajo.
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presencia de tales deberes, se puede afirmar actualmente que la obligacin debe ser
considerada como una estructura compleja, en la cual el ncleo primario, constituido
por la obligacin de prestacin, es integrado por una serie de obligaciones accesorias
coordinadas en un nexo funcional unitario 37 .
Se puede observar, finalmente, que los principios antes referidos tienden, aunque
con trabajo, a penetrar en la jurisprudencia, por ejemplo en aquella rea, densa de
principios que frecuentemente se sobreponen, constituida por la llamada
"presuposicin".
7. LAS PROPUESTAS DE REFORMA
El tema que se acaba de tratar nos conduce, ahora, a considerar el de la
necesidad de una reforma legislativa de esta parte del Cdigo Civil, como se ha
auspiciado, "en torno del eje cultural aportado por la Constitucin" 38 .
Es cierto que a cincuenta aos de su entrada en vigor, el sector del Cdigo Civil
donde menos se ha sentido la reforma es el de las obligaciones. Si se traen a la mente
la reforma y la evolucin doctrinal y legislativa que han tenido lugar en el campo de los
derechos personales y familiares, la diferencia es realmente profunda.
Como es sabido, un movimiento de reforma concreto del libro ntegro de las
obligaciones se ha producido, incluso con carcter oficial, en Alemania, y es acaso
significativo que el mismo, al menos hasta donde llega mi conocimiento, no se haya
concretizado an 39 .
Con ocasin de un encuentro acadmico entre juristas italianos y alemanes sobre
dicha reforma, celebrado en 1983 40 , uno de los ponentes italianos observaba que
nuestro Cdigo de 1942 no contiene la laguna que, en Alemania, ha sido descubierta en
el BGB, en tanto nuestro Cdigo Contiene la norma-base del art. 1175, inspirada en una
concepcin ms moderna que la expresada en la definicin del 241 del BGB 41 . Por otro
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MENGONI, op. cit., en "Rivista critica del diritto privato", pgs. 508-509. Vase tambin: BIANCA, en
Commentario riel codice civile Scialoja e Branca, sub art. 1218, Bolonia y Roma, 1967, pgs. 32 y
sgtes.
DI MAJO, op. cit., pg. 67.
[N. del Trad.] Al momento de realizarse la presente traduccin podemos decir que dicha reforma
es ya una realidad. En 1984, el Ministerio Federal de Justicia Alemn nombr una comisin
encargada de reelaborar el derecho de las obligaciones, la misma que dio a conocer su informe final
recin en 1992, luego de ocho aos de trabajo. El proyecto de reforma del derecho de obligaciones
del Brgerliches Gesetzbuch se public el 4 de agosto del 2000, y se convirti en proyecto de ley el
9 de mayo del 2001. A dicho proyecto se le introdujeron algunas modificaciones y entr en vigor el
1 de enero del ao 2002.
Sobre esta importantsima reforma puede consultarse el prolijo estudio de Leysser L. LEN: "La
importancia del derecho comparado en la reforma del Cdigo Civil y en la formulacin de una
verdadera Escuela de civilistas peruanos. A propsito de la modernizacin del derecho de
obligaciones en Alemania" (Schuldrechtsmodernisierung), en "Ius et veritas", ao XIII, nm. 26,
julio del 2003, pgs. 12 y sgtes.
Las ponencias han sido publicadas en la "Rivista critica del diritto privato", 1984, pgs. 487 y sgtes.
MENGONI, op. ult. cit., pgs. 507-508, recoge las observaciones de WIEACKER y de HUBER, el
primero de los cuales subrayaba que "el perfeccionamiento" (Rechtsfortbildung) realizado por la
jurisprudencia haba ido ms all del Cdigo Civil "en medida tan acentuada que el derecho privado
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lado, puede observarse que en Italia todos los movimientos de reforma legislativa
conciernen slo a la materia de los contratos 42 .
La opinin contraria a una reforma es compartida por alguien que, luego de haber
advertido que el legislador italiano no parece abierto a una reforma general, toma en
cuenta, con mayor realismo, el hecho de que la nica innovacin posible por el
momento, si bien de "perfil bajo", slo puede fundarse en el dilogo de los estudiosos
"con los tribunales" 43 . Tambin se ha observado que en Italia amamos "refugiarnos en
las tcnicas interpretativas", con el riesgo, obviamente, de exasperar un
"conservadurismo lgico", el cual constituira un "rasgo caracterstico de la clase de los
juristas" 44 .
El primero de aquellos juicios sobre la razn del rechazo hacia una reforma
legislativa puede ser plenamente compartido. Son innegables,, sin embargo, los
"progresos" de adecuacin a las exigencias econmicas desarrollados -de manera ms
marcada, ciertamente, en el campo de los contratos especiales, donde se ha asistido a
la creacin de nuevas figuras contractuales- por la doctrina, por la jurisprudencia y por
la prctica, incluso en la materia de la parte general de las obligaciones.
Aqu puede recordarse lo que ha acontecido en lo tocante a la devaluacin
monetaria, fenmeno que ya estaba presente desde en la entrada en vigor del Cdigo
Civil, que se agrav despus de algunos aos, y que nunca ha sido detenido, pese a
sus altibajos. Al respecto, y como se, sabe, la doctrina y la jurisprudencia han
reaccionado en varias direcciones, con el fin d resolver el obstculo del llamado
"principio del nominalismo", enunciado en el art. 1277 45 . Se ha utilizado, donde ha sido
posible, el art. 1467 46 , considerando la devaluacin como un acaecimiento
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verdaderamente vigente, especialmente los principios generales del derecho de las obligaciones,
ya no podran ser extrados del texto legislativo; y el segundo, que "en Alemania se ha arribado en
esta materia a un punto tal que el derecho realmente vigente puede ser recabado de la ley slo en
fragmentos"; y que "el legislador debe decidirse si mantiene firme la idea de una codificacin o si la
deja decaer, con la consecuencia de que la prctica de legitimar las decisiones a tenor del texto
legal adquirira cada vez ms un carcter puramente ceremonial".
[Ad. del Trad.] Cdigo Civil alemn (1896, en vigor desde 1900) 241.- En virtud de la relacin
obligatoria, el acreedor est autorizado a exigir del deudor una prestacin. La prestacin puede
tambin consistir en una omisin.
Tras la Schulrechtsntodernisierung del 2001, el texto actualmente vigente del citado pargrafo, que
es la primera norma del libro sobre derecho de obligaciones del BGB, incluye un segundo prrafo:
"Por el contenido de la relacin obligatoria cada una de las partes puede estar comprometida al
respeto de los derechos, bienes jurdicos e intereses de la otra".
Incluso el ambicioso Proyecto de ley presentado por el Gobierno a la Cmara de Diputados el 10 de
octubre de 1963, que propona una reforma radical de todos los Cdigos, se limitaba, en lo
concerniente al libro de las obligaciones (art. 2, letra h), a los contratos (vase la Relazione
respectiva, 11, 5).
ROPPO, en "Rivista critica del diritto privato", 1984, pgs. 487-488.
PARDOLESI, en "Rivista critica del diritto privato", 1984, pg. 667.
[N. del Trad.] Art. 1277. Deuda de suma de dinero.- Las deudas pecuniarias se extinguen con
moneda que tenga su uso legal en el Estado al tiempo del pago y por su valor nominal.
Si la suma debida estaba determinada en una moneda que no tiene ya curso legal en el momento
del pago, ste debe hacerse en moneda de curso legal equiparada por su valor a la primera.
[N. del Trad.] Art. 1467. Contrato con prestaciones recprocas.- En los contratos de ejecucin
continuada o peridica o de ejecucin diferida, si la prestacin de una de las partes hubiera llegado
a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que debe
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tal prestacin podr demandar la resolucin del contrato, con los efectos establecidos en el artculo
1458.
[N. del Trad.] Art. 1224. Daos en las obligaciones pecuniarias.- En las obligaciones que tiene por
objeto una suma de dinero, se deben desde el da de la mora los intereses legales, aun cuando no
se debieran anteriormente y aun cuando el acreedor no pruebe haber sufrido algn dao. Si antes
de la mora se deba intereses en medida superior al legal, los intereses moratorios se deben en la
misma medida.
El acreedor que demuestre haber sufrido un dao mayor le corresponde el ulterior resarcimiento.
Este no se debe si se ha convenido la medida de los interese moratorios.
[N. del Trad.] Art. 2932. Ejecucin especfica de la obligacin de celebrar un contrato.- Si el que
est obligado a celebrar un contrato no cumple la obligacin, la otra parte, cuando sea posible y no
est excluido por el ttulo, puede obtener una sentencia que produzca los efectos del contrato no
celebrado.
Si se trata de contratos que tienen por objeto la transferencia de propiedad de una cosa
determinada o la constitucin o la transferencia de otro derecho, la demanda no puede ser acogida
si la parte que la ha propuesto no cumple su prestacin o no hace el ofrecimiento de ello en los
modos legales, a menos que la prestacin no sea todava exigible.
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tpica por la violacin del derecho de crdito, es decir, distinto del resarcimiento del
dao.
En el nivel de los principios, ahora es evidente la definitiva exclusin de la
obligacin del rea de los derechos personales de goce, as como su acercamiento,
cada vez ms visible, incluso en la legislacin, hacia una situacin muy cercana a la de
los derechos reales. Al respecto, puede sealarse -adems de la regulacin de la
locacin y del arrendamiento agrario- tambin la evolucin doctrinal y jurisprudencial
en materia de servidumbre.
En este ltimo sector puede destacarse, en efecto, una dilatacin bastante
marcada del rea tradicional de la servidumbre, que ha pasado a comprender deberes
in faciendo o in non faciendo. Pinsese, por ejemplo, en la materia urbanstica de las
relaciones de vecindad, donde tal expansin se realiza a travs del instrumento de la
inscripcin registral, que es tambin utilizada para la imposicin de deberes de carcter
pblico (urbansticos, panormicos, artsticos).
Pinsese tambin en la ampliacin de las llamadas "servidumbres irregulares":
tpica es la afirmacin de las llamadas "servidumbres industriales", incluso ms all de
lo previsto en el art. 1028 49 , y por lo tanto, con prescindencia de la hiptesis en que la
utilitas es inherente a la destinacin industrial del fundo. En dicho sector, es indudable
que asume especial importancia el reconocimiento de la llamada "servidumbre de noconcurrencia", en la cual se asiste al "carcter real" de una obligacin tpicamente
negativa, al margen, de igual forma, de la rigurosa vicinitas, prevista para las
servidumbres prediales; aqu el nico, y en verdad muy dbil, nexo con el concepto
clsico de servidumbre est constituido por el presupuesto de que el deber de non
facere sea impuesto al sujeto pasivo, no como persona, sino en tanto propietario del
fundo gravado con la servidumbre, y de que la utilitas concierna, necesariamente, a un
fundo que est comprendido en una hacienda, como factor productivo de la misma 50 .
Puede efectuarse tambin la consideracin sobre la insuficiencia de la estructura y
del concepto mismo de obligacin para explicar algunas situaciones ligadas con el
status de socio (por ejemplo, el derecho de voto).
Puesto que semejante evolucin est ligada, ciertamente, con la proteccin ms
eficaz que el ordenamiento reserva para las situaciones "reales", en comparacin con
las obligatorias, donde la proteccin est constituida slo por el resarcimiento del
dao 51 , se asiste cada vez ms, en la prctica contractual, a la creacin de situaciones
que puedan gozar de una proteccin ms incisiva. En tal sentido, se recurre, siempre
con mayor frecuencia, a clusulas que reducen el pago de la contraprestacin sometida
a condicin, suspensiva o resolutoria, del contrato; a clusulas que atribuyen a la parte
49
50
51
[N. del Trad.] Art. 1028. Nocin de utilidad.- La utilidad puede consistir tambin en la mayor
comodidad o amenidad del fundo dominante. Puede igualmente ser inherente al destino industrial
del fundo.
COMPORTI, voz "Servit (dir. priv.)", en Enciclopedia del diritto, vol. XLII, Miln, 1990, pgs. 274 y
sgtes., pgs. 292-293.
Sobre este tema, vase mi estudio "Tutela del creditore e tutela reale", en "Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile", 1975, pgs. 883 y sgtes.
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[N. del Trad.] Cdigo Procesal Civil italiano (1940), Seccin Quinta, De las medidas de urgencia:
Art. 700. Condiciones para su concesin.- Fuera de los casos regulados en las precedentes
secciones de este captulo, quien tiene fundado motivo de temer que durante el tiempo transcurrido
para hacer valer su derecho en la va ordinaria, ste se vea amenazado de un perjuicio inminente e
irreparable, puede pedir con recurso al juez las medidas de urgencia, que resulten, segn las
circunstancias, ms idneas para asegurar provisoriamente los efectos de la decisin de fondo.
[N. del Trad.] Art. 2930. Ejecucin forzada por entrega o emisin.- Si no se ha cumplido el deber
de entregar una cosa determinada, mueble o inmueble, el derechohabiente puede obtener la
entrega o emisin forzados a tenor de las disposiciones del Cdigo Procesal Civil.
Art. 2931. Ejecucin forzada de los deberes de hacer.- Si no se cumple un deber de hacer, el
derechohabiente puede obtener que el mismo se ejecute a costa del obligado en la formas
establecidas por el Cdigo Procesal Civil.
Art. 2933. Ejecucin forzada de los deberes de no hacer.- Si no se ha cumplido un deber de no
hacer, el derechohabiente puede obtener que se destruya, a costa del obligado, lo que se ha hecho
en violacin de la obligacin.
No se puede ordenar la destruccin de la cosa y el derechohabiente puede conseguir slo el
resarcimiento de los daos, si la destruccin de la cosa es perjudicial para la economa nacional.
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derecho de crdito de modo "inmediato" que se considera tpico de los derechos reales,
lo que sucede tambin en otros campos, por ejemplo, a travs del retiro automtico de
dinero en los bancos.
De tal manera, puede decirse que dos mundos exclusivos y excluyentes -tal cual
eran tradicionalmente considerados, por un lado, el derecho real, y por el otro, la
obligacin- tienden a' acercarse. A tal fenmeno no es ciertamente extraa la
expansin de la economa mobiliaria.
Se asiste, por otro lado, a un fenmeno inverso al anteriormente indicado: el
dinero de res se vuelve un valor simplemente "contable", mientras que en el mbito de
algunos ttulos-valores llega a faltar la posesin del documento, mediante aquella
especie de almacn general constituido por la llamada Monte Titoli 54 .
9.
Otro fenmeno del ms grande inters est constituido, desde mi punto de vista,
por la llamada "objetivacin" del derecho de crdito, que se manifiesta desde varios
puntos de vista.
Un primer aspecto est constituido por la consideracin del crdito como "bien",
que lo acerca a la tradicional categora de las "res".
En tal direccin, un fenmeno ms antiguo estaba constituido por la llamada
"incorporacin" del crdito en un documento que permita la circulacin en modo casi
anlogo a los bienes muebles.
Ms recientemente, el acercamiento del crdito hacia la "res" ha permitido la
afirmacin de que ste -en tanto expuesto a violacin por parte de terceros, y no slo
por parte del deudor- puede ser susceptible de aqulla proteccin que es tpica de los
derechos que no se limitan a una relacin bilateral, esto es de la proteccin aquiliana.
Ello, se ha considerado, puede verificarse cuando el tercero, con su actividad, provoca
el incumplimiento del deudor (llamado "tercero cmplice del incumplimiento"), mientras
que -desde otro punto de vista- se habla del contrato que lesiona intereses de terceros,
los cuales pueden, por ello, adherirse a la proteccin aquiliana.
Se est acentuando tambin el fenmeno de la cesin del crdito, que, ya
prevista en el Cdigo de 1865 como "venta", se ha ordenado ms adecuadamente en el
Cdigo de 1942, y ha dado lugar, as, a una nueva figura contractual llamada factoring.
En sta, no slo se supera la duda que se manifestaba en el pasado sobre la posibilidad
de cesin de un crdito futuro, sino que se asiste, frecuentemente, a una cesin con fin
de garanta, y a la vez, fuera del esquema clsico de la prenda de los crditos,
54
Sobre tal fenmeno vase, de lo reciente, LIUZZI, "Dematerializzazione dei titoli e garanzia senza
spossessamento nel sistema Monte Titoli", en "Rivista critica del diritto privato", 1992, pgs. 45 y
sgtes.
[Ad. del Trad.] Monte Titoli es una entidad, constituida en 1978, dedicada al depsito y
administracin de instrumentos financieros que tienen en comn su desmaterializacin.
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sortendose, con certeza, la prohibicin del pacto comisorio, una elusin que, como se
ha indicado lneas atrs, es cada vez ms frecuente en la prctica.
La nueva figura negocial ha sido regulada -al menos en ciertos aspectos en la
reciente Ley n. 52, del 21 de febrero de 1991, que ha reglamentado la cesin de
crditos de la empresa. As, dicha ley (en el art. 3) 55 reafirma el principio de ceder
los crditos futuros incluso antes de que sean estipulados los contratos de los cuales
surgen, prev la cesin de crditos existentes o futuros, incluso en masa, y permite
la cesin en masa de los crditos futuros que surgen de los contratos a estipular
dentro de los 24 meses desde la cesin. Se ha advertido, entonces, que de tal modo el
mbito de la cesin de los crditos futuros ha sido notablemente ampliado, en
comparacin con lo que hasta hoy permitan la doctrina y la jurisprudencia 56 . Pero me
parece interesante sealar, sobre todo, que se habla de cesin de crditos "en masa",
con la adopcin de una terminologa que es propia de las cosas materiales.
Otro aspecto de la "objetivacin" del derecho del crdito puede ser visto en la
situacin de la llamada "disponibilidad" de los crditos en dinero en un banco (incluso de
modo "escritural") que permiten al titular disponer del mismo en favor de terceros,
conforme a las distintas formas permitidas (cheque bancario, giro, etc.), adems de
"retirar" el dinero de modo inmediato -por ejemplo, de forma automatizada- sin el
mecanismo que normalmente rige el cumplimiento del deudor, constituido por un
comportamiento "libre".
10. CONCLUSIONES: LA UTILIDAD DE UNA PARTE GENERAL DE LOS
DERECHOS PATRIMONIALES
El panorama que he intentado presentar como el estado de la parte general de las
obligaciones a cincuenta aos del nacimiento del Cdigo Civil no est, ciertamente,
completo; presenta, por el contrario, numerosas lagunas. Pero creo haber sealado, por
lo menos, aquellas manifestaciones que, desde mi punto de vista, indican su permanente
validez, y sus numerosas alteraciones, las cuales no inciden, sin embargo, en sus lneas
fundamentales.
Si fuera posible extraer una conclusin sobre las modificaciones sera que la
distancia entre las situaciones jurdicas reales y las obligatorias ya no son tales como para
justificar su consideracin en compartimentos hermticos. En realidad, se ha hablado a
veces de un "derecho comn" del derecho patrimonial, con referencia exclusiva a la
55
56
[N. del Trad.] Artculo 3 de la Ley 52. Cesin de crditos futuros y de crditos en masa.
1. Los crditos pueden ser cedidos incluso antes de que sean estipulados los contratos de los cuales
surgen.
2. Los crditos existentes o futuros pueden ser cedidos tambin en masa.
3. La cesin en masa de los crditos futuros pueden tener por objeto slo crditos que surgirn de
contratos a estipularse en un periodo de tiempo no superior a los veinticuatro meses.
4. La cesin de los crditos en masa se considera con objeto determinado, incluso con referencia a
crditos futuros, si es indicado el deudor cedido, salvo en cuanto lo prescrito en el prrafo 3.
DE NOVA, ya sobre el Proyecto, en Riv. dir. civ., 1987, II. p. 285 y ss.
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DI MAJO, op. cit., en Commentario del codice chile Scialoja e Branca, pg. 41 y nota (1).
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