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TTULO III DEL REGIMEN ECONOMICO

CAPTULO I - PRINCIPIOS GENERALES


Artculo 58: Economa Social de Mercado
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado.
Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, Y acta principalmente en las
reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e
infraestructura.
Walter Gutirrez Camacho y Jorge Santistevan de Noriega
l. La Constitucin econmica
1. Normas de contenido econmico han existido desde los orgenes mismos de la Constitucin. En el
fondo la aparicin de la primera Constitucin y el surgimiento de las posteriores, respondieron a la
necesidad de controlar el poder econmico del Estado, y ms puntualmente el poder fiscal de este.
En tal sentido, la Constitucin fue, y en gran medida sigue siendo, un estatuto de poder econmico.
Solo despus comprender otros derechos fundamentales que luego adquirieron enorme
importancia e incluso un mayor estatus jurdico del que han llegado a alcanzar los derechos
econmicos.
Las Constituciones liberales del siglo XIX no contenan normas econmicas como parte de un
sistema econmico, aunque s establecan derechos y libertades (propiedad, libertad de
contratacin, libertad de comercio, etc.) con un claro contenido patrimonial. Los derechos
econmicos eran concebidos como parte de los derechos generales de la personalidad, no haban
alcanzado el desarrollo que hoy tienen. De ah que en gran medida el orden poltico estatal y el
orden econmico fueran considerados como dos sistemas de funcionamiento substancialmente
independientes, cada uno orientado por sus propios fines y realizndose por la operacin de leyes de
distinta naturaleza Jurdicas en un caso, econmicas en otro).
Solo a partir del siglo XX y ms puntualmente luego de la Segunda Guerra Mundial, las
Constituciones alojan de una manera sistemtica normas y libertades vinculadas al ordenamiento
econmico. El fenmeno es producto de una mayor presencia de la empresa en el escenario
econmico mundial. La empresa ha sido el actor ms importante en la economa del siglo XX, y lo
seguir siendo en el presente siglo; As como el Estado represent en su hora la subyugacin de
multiplicidad de centros de poder (seores feudales, obispos y gremios), el surgimiento de la
empresa ha significado un contrapeso al poder del Estado, llegando incluso a superarlo por el
surgimiento de las empresas globalizadas, que en muchos casos tienen una economa mayor a la de
todo un pas.
Este fenmeno ha hecho que se tome conciencia del vnculo entre Poltica, Derecho y Economa,
llegndose a la plena conviccin de que estos ordenamientos no funcionan aislados. Todo lo cual se
manifiesta en la produccin de una literatura tanto jurdica como econmica, dentro de la cual
destacan claramente las obras de Friedrich A. Hayek: 'The Constitution of liberry"y "Law, legislation
and liberry.
2. Puede decirse entonces que la Constitucin es, por origen y contenido, una norma econmica que
consagra la seguridad y las libertades en este mbito. Si bien por mucho tiempo, el
constitucionalismo ha estado dominado por las ideas del control poltico -concentrando su inters en
los mecanismos legales de organizacin estatal-la Constitucin nunca perdi su carcter econmico,

ya que desde siempre fue en esencia una norma de control del poder, y un poder que no puede
obviarse es el econmico. No obstante, solo a mediados del siglo XX aparece con gran fuerza y
entidad el constitucionalismo econmico. Empieza a formarse entonces un concepto de Constitucin
econmica, debido a que las normas de contenido econmico ya no se limitan a proteger la
propiedad o controlar el poder fiscal. Los derechos econmicos se extienden y profundizan, y se le
asigna ahora al Estado un rol jurdico econmico que hasta entonces le era indito; parejamente, la
Constitucin reconoce la situacin de desigualdad en la que se encuentran inevitablemente ciertos
actores en el mercado y advierte la necesidad de protegerlos, reconoce tambin las desigualdades
sociales que existen en las sociedades modernas, y procura la nivelacin de tales diferencias
buscando establecer un orden social justo y una economa eficiente.
De esta manera a los tradicionales derechos polticos se suman los derechos econmicos y sociales.
La Constitucin ya no es ms un mero estatuto de poder poltico, es ahora un autntico instrumento
legal de control de todo tipo de poder, y en especial del poder econmico del Estado y de los propios
particulares. Se genera, a partir de este cambio, una relacin diferente entre las personas y el
Estado, e incluso entre las propias personas, que debern vincularse ahora con arreglo a las normas
y principios jurdico-econmicos que contiene la Constitucin.
3. Al hilo de estos cambios, los derechos econmicos constituyen hoy derechos subjetivos exigibles
frente al Estado y a los particulares. Hay en esto un avance cualitativo en el desarrollo del Derecho
Constitucional. Este cambio se da debido a que la Constitucin, como norma cspide del
ordenamiento legal, no poda permanecer omisa a regular las relaciones y derechos econmicos,
derechos que se encuentran ms cerca a las personas, y que en la realidad son los que definen si
estamos o no en un verdadero Estado de Derecho. Sin embargo, el estatus de verdaderos derechos
subjetivos solo tendr aplicacin en la medida que tales derechos presenten un reconocido
contenido esencial; contenido que las ms de las veces deber ser determinado por el Tribunal
Constitucional. Para lo cual habr:' de tomarse en cuenta que muchas de las normas alojadas en la
Constitucin son verdaderos principios que orientan el ordenamiento jurdico econmico.
Principios que tienen el propsito de proteger la dignidad de las personas en el terreno econmico,
respetando la iniciativa de los particulares, segn expresa nuestro texto constitucional, y
propendiendo a materializar en lo posible la igualdad en el mercado. Todo lo cual implica
necesariamente la existencia de un Estado fuerte, con claridad respecto de su rol regulador, un
Estado que no compita con los particulares en la actuacin empresarial sino que colabore con ellos,
pero que se halle atento a los excesos que pudieran generarse en una economa de mercado, donde
se respeta la iniciativa privada, pero no se abandona a las fuerzas del libre mercado.
4. En sintona con lo expresado, debemos afirmar que las normas econmicas son igual de
vinculantes que el resto del ordenamiento constitucional, pues si la Constitucin es una norma
jurdica como un todo y, en consecuencia, si est dotada formalmente de un rango superior al resto
de las normas jurdicas dicha superioridad no lo es solo a efectos formales sino tambin materiales.
Si su efectividad requiere de una ley de desarrollo, su operatividad en otros campos del mundo no
queda en suspenso absolutamente. Por lo pronto, tienen una eficacia interpretativa de primer orden,
sirven de orientacin, estimulacin y promocin de la poltica econmica de los poderes pblicos. En
este sentido las reglas econmicas constitucionales juegan un doble papel en el ordenamiento, por
un lado inspiran la produccin legislativa, por otro sirven como normas de orientacin, pues toda
interpretacin supraconstitucional se deber hacer en armona con tales dispositivos.
Las normas econmicas como sistema constitucional econmico
5. Pero ninguna Constitucin es posible sin un Estado fuerte, cuya necesidad surge del
reconocimiento de que el respeto de los derechos econmicos hace inevitable que se limiten ciertas

libertades. En su obra 'The man versus State': Herbert Spencer afirmaba que libertad y bienestar se
mueven en sentido inverso, que las libertades merman en proporcin al aumento de la promocin
del bienestar materia. Sin embargo, la Constitucin es una norma de equilibrio de derechos; debe
buscar que en la sociedad se respeten las libertades econmicas y que estas convivan con un
estado de justicia social, asignndole al Estado un rol de promotor tanto de dicha justicia social
como de la eficiencia econmica. Es por esto que la Constitucin no sanciona un conjunto de
derechos econmicos invertebrados, sino que ha instaurado un sistema econmico, que en nuestra
Carta se denomina economa social de mercado y que est dotado de un conjunto de caractersticas
y elementos que analizaremos ms adelante.
6. Cuando nos referimos al conjunto de normas econmicas, preferimos hablar de sistema
constitucional econmico, pues esta expresin da cuenta de una manera ms cabal de que las
normas econmicas constitucionales se encuentran vinculadas y son parte de un todo armnico.
Esta expresin favorece el rigor hermenutica y conceptual de nuestra disciplina. Al respecto
Font1085 ha dicho: "Ciertamente, en el estudio e interpretacin de la Constitucin econmica es
ms correcto y preciso hablar de ''sistema econmico': expresin en todo caso distinta de la de
''modelo econmico" excesivamente determinada por connotaciones economicistas apegadas a las
tcnicas experimentales e indagatorias (...) Porque la expresin sistema econmico
(constitucionalizado) evoca significativamente el resultado final y abstracto de la interpretacin
global de la Constitucin econmica, y gratifica (al intrprete y al lector) el esfuerzo de bsqueda del
sistema al que responden, en su texto y contexto, las normas econmicas constitucionales".
Concepto de Constitucin econmica
7. Antes de continuar, es preciso detenemos en el concepto y funcin de Constitucin econmica. La
tarea no es fcil, pues no hay unanimidad en su contenido. Veamos primero el origen de esta
expresin; quien por primera vez utiliz la frase Constitucin econmica fue W Eucken en su obra
"Cuestiones fundamentales de la economa poltica" (1939). Al referirse a ella dijo: ''Decisin total
sobre el orden de la vida econmica de una comunidad". Como veremos a continuacin las
posteriores definiciones no se apartarn mucho de esta descripcin.
Para Garca Pelayo1087 son "las normas bsicas destinadas a proporcionar el marco jurdico
fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad econmica o, dicho de otro modo,
para el orden y proceso econmico. Tales normas sirven de parmetros bsicos para la accin de los
actores econmicos pblicos y privados, y pueden ser enunciacin de principios y valores directivos
orientadores de la accin, o pueden tener formulacin y garanta ms rigurosas".
Segn Lucas Verd "una Constitucin es la ordenacin fundamental de los poderes pblicos, de sus
interrelaciones, de los derechos y libertades de los ciudadanos y de sus grupos en una estructura
socioeconmica. La quintaesencia de un Constitucin consiste en la expresin ideolgica,
jurdicamente organizada, de una estructura socioeconmica". Aunque no se pronuncia
directamente sobre el concepto de Constitucin econmica, puede apreciarse que para dicho autor,
la Constitucin econmica tiene que ver con estructuras y relaciones econmicas.
Font Galn entiende por Constitucin econmica "el conjunto de normas de contenido
especficamente socioeconmico, mediante las cuales se establecen los principios que rigen la
actividad econmica desarrollada por los individuos y por el Estado, y se determinan las libertades,
derechos, deberes y responsabilidades de aquellos y este en el ejercicio de dicha actividad".
Por su lado, para Ballersted la Constitucin econmica es "la ordenacin fundamental de una
comunidad econmica existente dentro de un ente estatal o supraestatal basada en la participacin
para la satisfaccin de necesidades sociales a travs del mercado".

Segn el constitucionalista argentino Germn Bidart Campos: "Nadie dudara hoy de que en el
arsenal de contenidos actuales de las Constituciones hay un sector de normas, principios y valores
que se refieren o que son aplicables a la economa, a las finanzas, a la hacienda pblica, o como
prefiera decirse. Esas normas a veces integran un segmento de la codificacin constitucional
dedicado especficamente a la materia econmico-financiera (...). Otras veces, tales normas estn
dispersas en el articulado total del texto constitucional, pero tanto de una manera como de otra han
permitido a buena parte de la doctrina -argentina y comparada- hablar de la 'Constitucin
econmica".
En el ao 1932, en su trabajo "Politische und Wirtschciftsverfassung': en honor a Werner Sombart,
Beckerath conceba la Constitucin econmica como "ordenacin de la propiedad, del contrato y del
trabajo, de la forma y extensin de la intervencin del Estado, as como la organizacin y la tcnica
de la produccin y la distribucin".
La expresin "Constitucin econmica" provocaba entonces cierta explicable resistencia por parte de
los juristas del Derecho Pblico para los que era un concepto impreciso y aberrante, o en cuanto
pieza de la Constitucin del Estado, no pasaba de ser un supuesto bsico ideal.
En el plano jurisprudencial el Tribunal Constitucional Espaol en voto singular de Dez- Picazo ha
dicho: "El concepto de Constitucin econmica designa el marco jurdico fundamental para la
estructura y el funcionamiento de la actividad econmica o, dicho de otro modo, para el orden del
proceso econmico. En ella se define el orden econmico en sus fundamentos esenciales y se
establecen normas que sirvan de parmetros para la accin de los operadores econmicos. As
entendida, la Constitucin econmica contenida en la Constitucin poltica no garantiza
necesariamente un sistema econmico ni lo sanciona. Permite el funcionamiento de todos los
sistemas que se ajustan a los parmetros y solo excluye aquellos que sean contradictorias con las
mismas".
Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional se ha referido a la Constitucin econmica como el
conjunto de "normas orientadas a establecer las pautas bsicas sobre las que debe fundarse el
rgimen econmico de una sociedad", o bien como aquellas "disposiciones que suponen el
establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad configurar el mbito jurdico en el
cual se desarrollar la actividad econmica de nuestro pas, y cuyo propsito es que la actuacin del
Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y democrtico
de Derecho".
Nosotros creemos que por Constitucin econmica ha de entenderse tres ideas vinculadas. En
primer lugar, el establecimiento de un orden pblico econmico, entendido este como el conjunto de
normas jurdicas y principios destinados a organizar la economa de un pas y que en ese sentido,
facultan a la autoridad competente para regularla en atencin a los valores de la sociedad
expresados en la Constitucin.
En segundo lugar, dicho orden regular el poder econmico tanto del Estado como de los
particulares, con el propsito de que las operaciones de mercado se desarrollen eficientemente
dentro de un marco social. Todo lo cual conducir a la regulacin de los siguientes mbitos: la
participacin del Estado en la economa, las relaciones econmicas entre los particulares, y las
relaciones econmicas entre el Estado y los particulares.
II. Orden pblico econmico
Concepto

8. El orden pblico econmico est compuesto por reglas bsicas que inspiran y gobiernan la
organizacin y funcionamiento econmico de cada pas. El orden pblico econmico refleja el
concepto de libertad econmica que tiene una sociedad y que contiene su Constitucin. Regula por
tanto, las relaciones de mercado entre los particulares, y entre estos y el Estado. En tal virtud, el
propsito de todo orden pblico econmico es hacer posible el intercambio econmico, generando
confianza y seguridad a los actores del mercado, tratando que dicho intercambio se haga en lo
posible en un escenario de equilibrio en las relaciones entre las personas, y entre estas y el Estado.
En tal sentido, las normas referidas al orden pblico econmico se identifican con la denominada
Constitucin econmica, que, como se ha visto, tiene como propsito designar el marco jurdico
fundamental de la actividad econmica. No obstante, esta identidad no es total. Como seala DezPicazo, "existe una Constitucin econmica que est contenida dentro de la constitucin poltica (...).
Sin embargo, existe tambin una 'Constitucin econmica' ms profunda, que no se refleja
necesariamente en la constitucin poltica, pero que comprende un conjunto de principios y de
lneas de inspiracin sobre las cuales la actividad econmica de la sociedad se desarrolla. Es a este
conjunto de principios al que llamamos en sentido estricto orden pblico econmico".
9. El orden pblico econmico es una expresin o aplicacin de la idea general de orden pblico.
Tiene por tanto las mismas dificultades de delimitacin del concepto de orden pblico. En efecto,
esta figura legal es un concepto de difcil aprehensin, pues no hay un consenso sobre lo que debe
entenderse sobre ella. Incluso separadas las palabras de que se compone: orden y pblico, estas no
tienen unanimidad en la doctrina en cuanto a su significado. Sin embargo, de lo que s es posible
tener certeza es que la figura se refiere a los lmites de la autonoma privada, esto significa, que no
alude solo a la libertad econmica, sino principalmente a sus fronteras. Dicho de otro modo, el orden
pblico econmico busca proteger la libertad econmica de todos, pues la libertad de cada uno solo
es posible si coexiste con la de los dems.
Funcin del orden pblico econmico
10. Para cumplir con su objetivo de garantizar la libertad de todos, el orden pblico opera de un
modo instrumental: es como un conjunto de figuras legales que permiten la defensa de principios o
intereses generales, es decir, bienes jurdicos relevantes para el funcionamiento de la sociedad. En
ocasiones apela a la imperatividad de la ley, que hace que la aplicacin de una norma sea ineludible
e incluso se imponga al resto de normas; asimismo, utiliza la irrenunciabilidad de derechos y
deberes para proteger a quienes en la sociedad o en el mercado se encuentran en una situacin de
desigualdad; y finalmente fulmina con la ineficacia los actos que pudieran concluir quienes excedan
los territorios de la autonoma de la voluntad.
11. Cuando el legislador califica una ley como de orden pblico, hace una autntica valoracin que
es consustancial a la instrumentalidad poltica que adquiere la ley en el Estado de Derecho. La ley
de orden pblico pone lmites al juego irrestricto de intereses individuales que encauza la autonoma
privada. No obstante, es importante acotar que el orden pblico no solo impone limitaciones a la
actuacin de los particulares, sino tambin al accionar del propio Estado, es por tanto, no solo un
instrumento de proteccin de los intereses generales, sino tambin de los intereses particulares
frente a los excesos de los poderes pblicos. Pese a la importante funcin que cumplen las normas
de orden pblico econmico no siempre sern expresamente calificadas como tales por el legislador,
no obstante serIo.
12. La importancia del orden pblico econmico reside en que con l se fijan los derechos
econmicos fundamentales. Esta determinacin es de tal trascendencia que podra decirse que con
l surge el Derecho moderno, pues solo una vez delimitados los derechos econmicos
fundamentales puede afirmarse que existe un verdadero ordenamiento legal. La determinacin de

tales derechos se halla entre los primeros problemas que tiene que resolver cualquier organizacin
social. Rousseau lleg a expresar: "El primero a quien habiendo cercado el terreno, se le ocurri
decir: esto es mo, y encontr gente tan simple como para creerle, fue el verdadero fundador de la
sociedad civil", es decir, el inventor del Derecho. He ah una verdad sencilla pero dura como una
roca: todo Derecho, en gran medida, establece un estatuto econmico y descansa en l.
III. lniciativa privada y libertades econmicas
13. La iniciativa privada es libre, as se inicia nuestra Constitucin econmica. Se trata de la
constitucionalizacin de la autonoma privada en el mbito econmico. Su natural consecuencia son
las libertades econmicas en sus diversas expresiones. Cuando la Constitucin dice que la iniciativa
privada se ejerce en una economa social de mercado, impone al Estado la exigencia de
implementar un sistema de libre competencia en el que el mercado sea el mecanismo ordenador de
la economa, con un celoso respeto de la propiedad privada, libre competencia, libre contratacin,
proteccin al consumidor y la igualdad de trato en el mercado, todo ello bajo una regulacin que
impida que los inevitables desequilibrios afecten a los ms dbiles o que los agentes ms poderosos
abusen de su poder. Para lo cual se precisa de un Estado fuerte, lo que no es sinnimo de gigante y
burocrtico.
Decir que la iniciativa privada es libre es afirmar que el mercado le pertenece a los particulares y no
al Estado. Quiere decir que no es tarea del Estado la creacin de riqueza, esta funcin se encuentra
reservada a los particulares. Nuestra Constitucin ha entendido que la civilizacin moderna es
producto del accionar de los particulares en el mercado, del libre intercambio de bienes y servicios
que son la base de las relaciones econmicas que se manifiestan en los contratos. La nuestra es una
civilizacin contractual, que solo es posible gracias a que la iniciativa privada es libre.
14. Reconocer la iniciativa privada como un derecho econmico, es un acto de sensatez y
coherencia con lo que en la prctica es un mercado. El mercado es un sistema auto dirigido -lo que
no quiere decir que no pueda ser regulado-, en el que la iniciativa privada es un prerrequisito. En un
sistema como este, la participacin del Estado se halla restringida, privado de poder intervenir como
actor econmico. Si bien el accionar empresarial del Estado se encuentra limitado, no tiene las
mismas restricciones en cuanto al control de los excesos del poder econmico de los particulares.
Consagrar constitucionalmente la iniciativa privada, es afirmar que las relaciones de mercado se
regularn por el Derecho Privado, especialmente por el Derecho de los Contratos.
En otras palabras, nuestro ordenamiento confiere una funcin especial al Derecho Privado, en
particular al derecho de los contratos, que servirn para regular las relaciones de mercado entre los
particulares, todo ello desde luego, dentro de un marco regulado por el Derecho Constitucional
Administrativo. Este es uno de los significados que debe entenderse cuando se advierte la
constitucionalizacin de la iniciativa privada. En la doctrina nacional1099 se ha interpretado la
inclusin de la iniciativa privada en la Constitucin de un modo distinto. Los autores han equiparado
la iniciativa privada con la libertad de empresa, tomando ambas a manera de sinnimos. Nosotros
no compartimos esta postura, pues exige admitir que el legislador ha pretendido regular lo mismo
en dos normas distintas (artculos 58 y 59). Una interpretacin sistemtica de nuestra Carta
Fundamental debe llevamos a encontrar el verdadero contenido de este dispositivo, el cual aparte
de significar que la iniciativa privada es la base para entender toda la Constitucin econmica,
tambin tiene una implicancia legislativa, ya anotada lneas arriba.
15. La importancia de constitucionalizar la iniciativa privada, y convertirla en la clave de bveda
para entender toda la Constitucin econmica reside en la conviccin de que la libertad econmica
es un pedazo de la libertad en general, pero es aquella porcin de la libertad que hace posible el
resto, sin la cual todas las dems seran inviables. De ah la que aquella libertad sea la primera de

las libertades econmicas. La que da pie a que cualquier ciudadano pueda encarar todo tipo
actividad econmica, sin impedimento alguno, que no sea el dado por el propio ordenamiento legal.
El principio de libertad econmica es una proyeccin en el plano econmico del respeto de la
dignidad de la persona. El que le garantiza que ser tratado en el mercado con igualdad, esto es con
igual dignidad, pudiendo elegir libremente sin que nadie lo sustituya en sus decisiones. Para lo cual
ser necesario reconocerle un conjunto de derechos econmicos. Los que solo se respetarn si se
limita el poder econmico, tanto del Estado como de los propios particulares. De ah que se diga que
toda actuacin directa del Estado en la economa supone el recorte de la libertad econmica de los
ciudadanos. Desde esta misma perspectiva, deber limitarse el poder econmico de los particulares,
pues una economa de mercado no busca que haya un solo centro de decisin en el mercado sino
diversos.
IV. Economa social de mercado
16. En el orden que sigue el artculo 58, la segunda regla que aparece es la referida a la economa
social de mercado, vinculndola, desde luego, a la iniciativa privada. La presencia de esta regla en la
Constitucin sugiere varias preguntas. La primera de ellas es qu debe entenderse por economa
social de mercado, la segunda es por qu el constituyente ha escogido este sistema econmico, y
qu tan vinculante es esta norma. De estos temas vamos a ocupamos ahora.
17. En el Per existe casi unanimidad en cuanto al hecho de que la actividad econmica del pas
debe desarrollarse en una economa social de mercado. El problema es que no existe la misma
unanimidad respecto de lo que debe entenderse por este sistema econmico. Desde que la
economa social de mercado apareci constitucionalmente en nuestro pas, esto es con la
Constitucin de 1979 (artculo 115) han transcurrido 25 aos y han pasado casi cinco gobiernos:
Fernando Belaunde Terry (1980-1985), Alan Garca Prez (1985-1990), Alberto Fujimori (1990-2000),
Valentn Paniagua Corazao (2000- 2001), Alejandro Toledo Manrique (2001-2006), todos ellos
aplicaron polticas econmicas distintas, y todos tambin se reclamaron seguidores de una
economa social de mercado. No obstante, con ms o menos diferencias, en ninguno de estos
gobiernos hubo una autntica economa social de mercado, ni un pleno respeto de las libertades
econmicas; la pobreza en el pas continu, y ninguno de estos gobiernos alcanz niveles de
bienestar y.- desarrollo aceptables para las grandes mayoras. Un cuarto de siglo despus
continuamos siendo una sociedad pobre.
Definicin de economa social de mercado
18. Pero vayamos en orden, desentraemos primero lo que encierra el concepto. Una economa
social de mercado parte de dos convicciones; por un lado, la creencia de que el mercado es el mejor
invento para el desarrollo y funcionamiento de la economa; la segunda, referida a que si bien el
mercado puede ordenar la economa, no crea necesariamente justicia. Una economa totalmente
libre sin lmite alguno, crear ms desigualdades y agudizar las existentes, generar centros de
poder econmico que muy pronto falsearn la competencia y harn de las libertades econmicas de
los ms dbiles meras declaraciones legales. De ah que una economa social de mercado postule
que en situaciones de desigualdad el Estado deber regular la libertad de mercado.
Sin embargo, si bien hay un relativo consenso respecto a la necesidad de limitar la libertad de
mercado, no existe la misma unanimidad en relacin a cmo deben operar estas limitaciones en una
economa social de mercado. El problema reside en que para que este sistema funcione debe
combinarse eficiencia con justicia social, un equilibrio esquivo, difcil de alcanzar. El sistema busca
que el mercado funcione sin distorsiones y sin actores econmicos con un poder que haga imposible
el libre juego, y permita que todas las personas puedan tomar libremente sus decisiones

econmicas. No obstante, en muchas ocasiones el propio Estado puede llegar a ser un agente
distorsionador del mercado; de ah la limitacin que la Constitucin le impone al Estado en cuanto a
su accionar econmico.
19. En resumen, mercado eficiente y sociedad justa es lo que persigue una economa social de
mercado. Pero este equilibrio no es fcil, exige la participacin del Estado pero de manera
restringida, estableciendo las reglas de juego de acuerdo a las cuales operar el mercado y los
agentes econmicos, reglas que no podrn exceder los lmites impuestos por la propia Constitucin
ni violar las libertades econmicas que en ella se consagran. En este sentido, la iniciativa privada y
la libertad de mercado que la Carta Fundamental regula no son ni pueden ser meramente formales,
el Estado deber crear las condiciones para su pleno ejercicio. Sin embargo, la Constitucin tambin
impone que el conjunto de las libertades econmicas que implica el libre ejercicio de la iniciativa
privada, se ejerzan en armona con los intereses sociales. No hay que olvidar, como ya se dijo, que
la Constitucin es una norma de equilibrio, y en el plano econmico el equilibrio ha de darse entre
libertad de mercado e inters general.
20. Ahora bien, tal como sostiene Pfaller1100: "el concepto de economa social de mercado reconoce
explcitamente que ni siquiera un mercado altamente eficiente satisface todas las necesidades de
una sociedad. Es por ello que no solo le atribuye al Estado el derecho, sino incluso la obligacin de
intervenir activamente dondequiera que se produzca un menoscabo de intereses sociales legtimos.
Esta obligacin de intervenir abarca tres aspectos: restriccin de la libertad del mercado,
compensacin de fallas del mercado, correccin de resultados generados por el mercado".
Probablemente la aportacin ms destacada que los padres de la economa social de mercado
hicieron al pensamiento poltico-econmico, consiste en la clara delimitacin que marcaron entre la
economa de mercado como conjunto de instrumentos organizados por un lado, y el objetivo de una
sociedad "justa", concebida de manera independiente de aquel. De modo expreso, no dejaron
librada enteramente a los mecanismos del mercado la distribucin del bienestar social. Por el
contrario, impusieron la vigilancia permanente y eventualmente, la correccin de los efectos
distributivos del mercado con miras a alcanzar mejor el objetivo distributivo del mercado.
Precisamente aqu se halla la idea central de la economa social de mercado, la participacin del
Estado en la economa solo se dar para contribuir a cumplir con el objetivo distributivo en el
mercado. Esta debe ser su medida y limite, no sustituye al mercado, solo colabora con l. Segn las
ideas de los padres de la economa social de mercado, en lo esencial el propio mercado eficiente
deba asegurar una distribucin aceptable. La competencia tena la funcin de "socializar" utilidades
excesivas en beneficio de la gran masa de consumidores. Por lo tanto, el mercado era considerado
como una fuerza igualadora y no polatizadora. La fuente ms importante de una creciente
desigualdad se detect ms bien en la concentracin de patrimonio. Por tal razn, el modelo le
asigna al Estado la tarea de procurar una distribucin lo ms amplia posible del patrimonio.
21. As, un sistema de economa social de mercado marca pautas claras a la actuacin del Estado;
en primer trmino renuncia a competir con los particulares en la actividad econmica,
abstenindose de la creacin y gestin de empresas pblicas; igualmente se abstiene, en principio
de participar en la formacin de los precios; no obstante, asume la proteccin de los actores ms
dbiles del mercado (consumidores); por ltimo, se constituye en el garante de la seguridad
econmica de todos los ciudadanos. Todo lo cual no debe llevamos a confundir el rol del Estado, este
no busca el bienestar de todos los ciudadanos, sino garantiza que todos pueden alcanzar dicho
bienestar. No es su funcin crear riqueza, sino facilitar que los particulares la generen, y que lo
hagan a travs del mercado. Su rol consiste en tutelar que el mercado funcione, y que cumpla su
funcin de distribucin.

Sin embargo, por ms que el Estado deje que la economa se organice a travs del mercado,
siempre su participacin en ella se dar de una manera mltiple, pero igualmente importante
(regulaciones, impuestos, proteccin, incentivos, compras, subsidios, etc.), de ah la necesidad de
que su actuacin sea coherente y consistente en el tiempo, una actuacin desordenada, con
ausencia de principios rectores perturbar el comportamiento de los particulares en el mercado, y
har muy difcil el planeamiento empresarial y ms onerosas las inversiones.
22. Un tema en el que conviene insistir es que si bien en la economa social de mercado, el
ordenamiento jurdico consagra libertades econmicas que se debern respetar, esto no es
suficiente, pues la convivencia de tales libertades con abismos sociales y desigualdades econmicas
solo terminara por hacer inviable el sistema. Nuestro ordenamiento constitucional consagra la
economa social de mercado, porque en su vrtice se halla el respeto y proteccin de la dignidad de
la persona, y no es posible hablar de dignidad sin un mnimo de bienestar econmico que el Estado
debe garantizar. El hombre econmico es solo una realidad parcial. La libertad invocada para la
formacin de la voluntad democrtica no puede ser falseada por los procesos de poder econmico,
ya que la sociedad abierta no es "un juego de ganancia econmica". No se puede canjear el poder
del Estado por el poder de los grupos econmicos.
Una teora constitucional del mercado debe tener como premisa la dignidad de la persona,
orientndose a la justicia y al inters general, sin caer presa del economicismo.
1. Un Estado orientador y limitadamente promotor
Una de las mayores expresiones del cambio" en el captulo econmico que trajo la Carta de 1993
est graficada en la segunda parte del artculo 58 que, tras afirmar que la iniciativa privada es libre
y se ejerce dentro de una economa de libre mercado (a la letra de la primera parte del texto que se
comenta), concibe un Estado puramente orientador del desarrollo econmico del pas. Lejos, muy
lejos en verdad, del modelo consagrado en la Constitucin de 1979 en el que -a decir de
Kresalja1102 se le entregaron al Estado "facultades muy significativas para intervenir en la marcha
econmica, lo que por cierto desdibujaba, hasta hacerlo difcil de identificar, a un sistema de
economa de mercado". Aqu, por lo dems, se han centrado muchas criticas al modelo
constitucional vigente que han sido expresadas por Domingo Garca Belaunde y Pedro Planas,
Manuel Moreyra Loredo y Enrique Bernales.
Efectivamente, la segunda parte del artculo 58 de la Constitucin expresa la reconcepcin del papel
del Estado en la economa. La Carta vigente se distancia ostensiblemente del modelo consagrado en
la de 1979 -en la que el Estado era concebido como Un promotor del desarrollo econmico (artculo
110), como planificador de la economa (artculo 111), as como capaz de declarar la reserva de
determinadas actividades productivas y de servicio a favor del Estado (artculo 114)-. La nueva
Constitucin concibe a un Estado minimalista en lo econmico, exclusivamente, puramente
"orientador" del desarrollo del pas, que concentra su funcin "promotora" en seis reas
determinadas: empleo, educacin, salud, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
En tal sentido, el vigente modelo constitucional establece un papel subsidiario al Estado en la
economa, propendiendo a incentivar la inversin privada y la activa funcionalidad del mercado,
enmarcada en parmetros de un Estado social de Derecho. La Carta de 1993 ha optado por un
modelo econmico liberal, en el que la intervencin del Estado se expresa estimulando,
promoviendo la libre competencia y orientando el desarrollo del pas en reas sustantivas para el
funcionamiento de los servicios esenciales.
Advirtiendo que el cambio de rol del Estado en la economa se explica por el extendido descontento
debido a la muy mala gestin econmica de la dcada de los ochentas, y recordando que las

primeras reformas liberalizadoras en esta materia se realizaron al amparo de las facultades


delegadas por el Parlamento al Ejecutivo en los aos 91 y 92, Kresalja seala las caractersticas del
cambio en que: el Estado orientador de 1993 ya no formula la poltica econmica ni planifica; su
actuacin empresarial queda fuertemente restringida pues solo puede ejercerla subsidiariamente
sobre la base de una ley autoritativa expresa y en igualdad de condiciones con la empresa privada.
Esta ltima se convierte en la principal responsable de la actividad econmica, pues el papel
promotor del Estado se concentra en el empleo, la salud, la educacin y la seguridad, as como los
servicios pblicos e infraestructura.
Cabe destacar que la Constitucin de 1993 no hace referencia al papel singularmente importante
que le cumple al Estado en la regulacin de los servicios pblicos y la infraestructura, cuya gestin
la economa moderna concibe en manos privadas. La legislacin y la jurisprudencia, como veremos,
han ido abriendo el camino en el Per hacia la conceptualizacin del Estado regulador, al que se le
asigna la labor de supervisar, regular y fiscalizar la prestacin de los servicios, promoviendo la libre
competencia y garantizando un servicio de calidad a precio justo en beneficio de los usuarios o
consumidores, quienes tienen derechos fundamentales consagrados en el artculo 65 de la
Constitucin.
Asimismo, es del caso mencionar que al papel ciertamente restringido que le asigna la Constitucin
al Estado en materia econmica en el artculo 58, se le debe aadir el de promotor de la pequea
empresa y el uso sostenible de los recursos naturales ha tenor del artculo 67), as como de la
conservacin de la diversidad biolgica y las reas naturales protegidas (artculo 68). Otras
disposiciones de la Constitucin conciben a un Estado responsable de: facilitar y vigilar la libre
competencia (artculo 61); combatir toda prctica que la limite as como el abuso de posiciones
dominantes y monoplicos (artculo 61), lo que no supone reproche alguno a la existencia misma de
monopolios que quedan nicamente prohibidos en relacin con los medios de comunicacin social o
en la medida en que sean creados por ley. Tambin el Captulo Econmico de la Constitucin prev
que el Estado debe brindar oportunidad de superacin a los menos favorecidos (artculo 59) y
promover el desarrollo sostenible de la Amazonia a travs de una legislacin especial (artculo 69).
No faltan, desde luego, normas que obligan al Estado a respetar la propiedad, que es inviolable
(artculo 70); a ejercer atribuciones de dominio pblico (artculos 73 y 88); a apoyar preferentemente
el desarrollo agrario (artculo 88, cuyo incumplimiento es manifiesto) y defender el derecho de
consumidores y usuarios (artculo 65), que a pesar de las limitaciones de su propio texto ha
alcanzado avances jurisprudenciales significativos, aunque no exentos de debate.
2. Debate constitucional en el pleno, 1993
El debate suscitado para la aprobacin del artculo 58 expresa las concepciones ideolgicas de los
partidos polticos representados en el Parlamento. Por la mayora se seal que 1106 : "El proyecto
del rgimen econmico constitucional que sometemos al Pleno contiene cambios fundamentales e
importantes que lo diferencian ntidamente del rgimen de la Constitucin de 1979. Algunos
principios rectores se mantienen, como el de la economa social de mercado, pero, esta vez,
perfilados de modo que no sirvan de excusa al intervencionismo estatal en la economa. (.. .)". "Al
Estado le corresponde, (...) sentar las bases necesarias para que el mercado funcione
correctamente, implementar polticas macroeconmicas conducentes a un desarrollo sostenido,
atender las necesidades bsicas y brindar oportunidades de superacin a los ms vulnerables,
proveer bienes y servicios pblicos y financiar sanamente todas estas actividades mediante un
rgimen tributario equitativo y eficaz".
Por la minora se respondi1107 que: "(...) este captulo trata de consagrar solo el Estado mnimo, de
hacer todo lo posible para atarlo de manos y que no pueda entrar ni intervenir en materia

econmica. Por eso se desarrolla, adems, en la lgica del pndulo el esfuerzo de caricaturizar al
Estado como el Estado intervencionista de las dcadas pasadas, y en funcin de esa caricatura
comenzar a crear las condiciones para que solo funcionen, exclusivamente, las reglas del mercado.
(...) debiera pensarse en el Estado promotor, en el Estado capaz de conducir el desarrollo econmico
y social, y no simplemente en el Estado que es rbitro o polica de la economa".}
La formulacin recogida en el proyecto de reforma constitucional contiene tres temas que ameritan
ser destacados. En primer trmino, se confiere un mayor acento social a la concepcin del rgimen
econmico estatal, al establecer que este se orienta a la consecucin del desarrollo humano y la
justicia social. Expresiones propias de un Estado social de Derecho. En segundo lugar, se destaca la
conjuncin que el Estado debe promover el desarrollo econmico y la creacin de riqueza de
consuno con el respeto de los derechos fundamentales de la persona. Cariz humanista en la
orientacin econmica que debe cuidar el Estado. En tercer lugar, el proyecto enfatiza la labor del
Estado en cada una de las reas consignadas en la vigente Carta, y la promocin de la integracin
continental.
3. Aporte doctrinario
La opinin doctrinaria en referencia al citado artculo y, en general a la nueva concepcin del
rgimen econmico del Estado concebido en la vigente Constitucin, han motivado diversos anlisis.
Si bien ambas Cartas son de tendencia liberal, es mayoritaria la opinin de la academia en el sentido
de que la vigente aminora la funcin social del Estado, propendiendo a un modelo con mayor acento
liberal, que muchos califican como neoliberal, que circunscribe la participacin estatal a los mbitos
de orientacin y proteccin, con mnimos acentos promocionales y nulos regulatorios, por lo que la
legislacin y la jurisprudencia vienen jugando un papel complementario esencial.
Rubio Correa, en un anlisis comparado de las Constituciones de 1979 y de 1993, seala que en la
Carta del 79 el Estado estimulaba y reglamentaba el ejercicio de la iniciativa privada libre,
armonizndolo con el inters social; a diferencia de la actual, en donde el Estado tiene el rol de
orientar el desarrollo del pas asignndole determinadas reas de intervencin, relacionadas
bsicamente con asuntos sociales esenciales, como la promocin del empleo, salud, educacin,
seguridad, servicios pblicos e infraestructura1108 . Sostiene que el Estado, en este nuevo modelo,
no se halla ausente en la economa social de mercado, por el contrario afirma que este puede
intervenir e interviene respetando la libre iniciativa privada y estimulando el derecho de la
competencia. En ese sentido, agrega que al Estado se le permite actuar en las siguientes reas:
El empleo: realizando actividades y disponiendo recursos que generen nuevos puestos de trabajo,
generando empleo, pues es una responsabilidad del Gobierno, en concordancia con el artculo 2
inciso 15 y artculo 22 de la Constitucin de 1993.
La salud: puesto que es responsabilidad del Estado (en concordancia con el artculo 9 de la
Constitucin de 1993, que estipula que el Estado determinar su poltica nacional de salud) prestar
servicios de salud y asegurarse que todos los ciudadanos tengan acceso a ella, ya que se trata de un
servicio esencial.
La educacin: el Estado debe velar porque todas las personas tengan la posibilidad de acceder a
ella, por lo que ha asumido la responsabilidad de la educacin obligatoria gratuita hasta nivel
secundario y tambin la de ofrecer educacin gratuita superior a quienes no puedan pagarla (en
concordancia con el artculo 17 de la Constitucin).

La seguridad: que para Rubio debe entenderse como seguridad social (en concordancia con los
artculos 10, 11 y 12 de la Constitucin), a lo que este autor tendra que aadir la seguridad
ciudadana, de creciente preocupacin en nuestros das, al amparo del artculo 195.
Los servicios pblicos esenciales: en los que podr tambin intervenir el sector privado; sin
embargo, el Estado tiene la obligacin de suplidos en caso que el sector privado no los brinde
adecuadamente o no intervenga.
La infraestructura fsica del pas: el Estado debe facilitar el ingreso de empresas privadas y deber
asumir la inversin en infraestructura esencial donde no exista esta (por ejemplo carreteras,
puertos, aeropuertos, caminos, etc.).
Para Bernales Ballesteros, el rol del Estado no es el de intervenir directamente en la vida econmica
del pas sino orientarla, comprendiendo en dicha orientacin su actividad reguladora. Considera que
la orientacin, permite al Estado canalizar iniciativas hacia sectores prioritarios. En consecuencia,
sostiene, el Estado podr fijar objetivos y prioridades a las cuales orientar el desarrollo del pas. Al
igual que Rubio Correa, sostiene que el Estado debe orientar el desarrollo de los sectores prioritarios
antes referidos.
Garca Toma afirma que la Constitucin, en lo relativo al rgimen econmico, establece que el Estado
es responsable de realizar actividades subsidiarias en el campo de la actividad empresarial, por
razn de inters pblico o conveniencia nacional, y que debe intervenir -subsidiariamente- en reas
econmicas que por su baja rentabilidad o excesiva inversin y moderada ganancia no resulten
atractivas para el sector privado.
Por su parte, Landa Arroyo seala que la intervencin del Estado debe darse al servicio de los
derechos fundamentales, entendida como una finalidad normativa y de alcance material de los
derechos para todos. Para l, la economa social de mercado busca integrar razonable y
proporcionalmente el principio de libertad individual y el de subsidiaridad del Estado, permitindole
intervenir en la vida productiva bsica y en los servicios pblicos, con el fin de hacer a un lado las
desigualdades entre los ciudadanos.
Quispe Correa, por su parte, sostiene que nuestro rgimen econmico se funda en la libertad
humana, en donde prima la iniciativa privada libre, la economa social de mercado, la ausencia de
planificacin, la actividad subsidiaria del Estado, el pluralismo y la libre competencia. Afirma que la
intervencin del Estado en la economa solo debe operar en la medida en que la propia subsistencia
del mercado peligre, o cuando la crisis social demande medidas urgentes, sin que ello sea bice
para que desarrolle su papel regulador.
El aporte doctrinario plasmado centra su anlisis en tres temas. En primer lugar, en la necesidad
insoslayable de que el Estado sea quien, en el mbito econmico al igual que en todas las reas de
su quehacer, lidere y oriente el desarrollo del pas no necesariamente interviniendo en la actividad
propiamente dicha, pero s brindando la informacin estratgica que la toma de decisiones requiere.
En segundo lugar, que su intervencin est orientada a plasmar los postulados de una economa
social de mercado, en la que las polticas pblicas en materia econmica y social sean concebida y
aplicadas de modo conjuntiva. En tercer lugar, no por ello menos importante, que el Estado est
dotado de la capacidad de generar medidas para promover la inversin privada y garantizar el
adecuado desenvolvimiento de la economa. Complementando estos lineamientos, que sustentan la
dogmtica constitucional en materia econmica, que se entiende que debe fortalecerse la funcin
reguladora del Estado en la economa, de consuno con la proteccin de los intereses sociales que
este representa.

5. Conclusin
El papel del Estado orientador y tmidamente promotor consagrado en el artculo 58 de la
Constitucin de 1993 resulta a todas luces insuficiente. Por ello, es concebible que el Estado, en el
marco de una economa de mercado, asuma prioritariamente su responsabilidad en los servicios
bsicos como la salud, educacin, seguridad y justicia. Pero debe fortalecerse su tarea promotora en
el mbito de generacin de oportunidades de empleo, capacitacin laboral, creacin de pequeas y
medianas empresas, formacin de empresarios en estos niveles mayoritarios de la economa
peruana, as como su debida integracin para combatir la informalidad y facilitar su acceso al
mercado local y global.
En relacin a los servicios pblicos y la infraestructura, el Estado debe garantizar su funcionamiento
a travs de la concesin de su gestin a particulares, con la debida regulacin que est hoy ausente
del texto constitucional. Ello supone el reconocimiento constitucional de los organismos reguladores,
con las debidas garantas de manejo tcnico y autonoma de decisiones. Pero la doctrina consagrada
por el Tribunal Constitucional que les asigna el deber esencial de proteccin al consumidor supone
que, siendo igualmente importante, no debe comprometer la funcin del regulador que trasciende
los intereses particulares y se sustenta en una vocacin transgeneracional, en funcin del principio
de acceso universal a los servicios de calidad. La proteccin de los derechos del consumidor
(actualmente en el artculo 65 de la Constitucin) no debe quedar disminuida como consecuencia de
esta reasignacin fuera del regulador, sino debidamente distinguida para quedar fortalecida de
manera ms idnea a travs de la Defensora del Pueblo y de las instituciones complementarias que
al efecto operan, como las comisiones especializadas del INDECOPI y las asociaciones de usuarios y
consumidores que han venido dando ejemplo de defensa de derechos con participacin ciudadana.
Por ello, el papel primordial del Estado promotor y no mero orientador debe darse en el campo de la
captacin de inversiones y el fomento de la competitividad, especialmente sustancial en el marco de
la participacin de economas como la peruana en el mercado global. Ello implica admitir la
necesidad de contar con mnima estructura institucional, que hasta hoy no ha podido desarrollarse,
para llevar a cabo el planeamiento estratgico del pas.
Lo antes sealado lleva a considerar, indispensablemente, en una nueva configuracin del rol del
Estado en materia econmica: reconocer la tarea que le corresponde en el fomento de la
investigacin cientfica y tecnolgica, en la promocin de las inversiones que demande la
construccin y expansin de la infraestructura fsica, as como en el campo de la integracin
econmica y social, la negociacin de tratados de libre comercio sobre las bases bilaterales y/o
regionales, de conformidad con el dinamismo de las economas y el desarrollo de los mercados.
Artculo 59.- Rol Econmico del Estado
El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad
de empresa, comercio e industria.
El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la
seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que
sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas
sus modalidades.
Walter Gutierrez Camacho
1. Libertad de empresa y Constitucin econmica

1. La determinacin de los alcances de las libertades econmicas consagradas en la Constitucin no


es tarea sencilla. Generalmente tales derechos alojan una ardua problemtica jurdica, admitiendo
ser abordados desde ms de una perspectiva. Por ejemplo, la libertad de trabajo puede observarse
desde la ptica del Derecho Laboral Constitucional, como desde una mirada mercantilista que
privilegie la libertad de empresa. Es inevitable, por tanto, que las libertades econmicas, aun cuando
en lo fundamental conformen un sistema, en no pocas ocasiones compitan entre s, o incluso lo
hagan con otros derechos fundamentales que no forman parte del orden pblico econmico. Esta
problemtica se complica an ms cuando comprobamos que estas libertades por lo general nos
remiten a conceptos econmicos, sobre cuyos alcances no hay unanimidad. Tal es el caso de la
empresa, concepto que de ningn modo puede ser calificado de lineal o sencillo, pues en realidad se
trata de un epifenmeno, es decir, necesita de otros elementos para existir y, desde luego, para
comprenderse.
2. Para el orden pblico econmico consagrado por la Constitucin, el centro de la actividad
econmica recae en la empresa privada, de esta manera se deja en manos de los particulares la
organizacin y direccin del proceso econmico. Son ellos los encargados de crear riqueza, siendo el
Estado el responsable de generar las condiciones para que el mercado funcione. Por consiguiente,
no es tarea del Estado participar directamente en la actividad econmica; su funcin es ms bien
reguladora.
3. Pero la conduccin de la economa por los particulares solo es posible donde existe libertad de
empresa, derecho de propiedad, libertad de iniciativa privada, libertad de contratacin, libre
competencia y proteccin al consumidor, garantas que en buena cuenta forman parte del ncleo
duro de la Constitucin econmica, y son lo que podramos llamar los principios fundamentales del
sistema constitucional econmico. La interdependencia que existe entre estas libertades es
inocultable, al punto que la trasgresin de una compromete al resto. De ah que estos derechos
deban ser protegidos de consuno, con la conviccin de que ellos en conjunto constituyen la esencia
de un sistema de economa de mercado o social de mercado como prefiere denominado nuestra
Constitucin.
4. Las garantas, contenidas en la parte econmica de la Constitucin, no se refieren a derechos
polticos, sin embargo, ha de reconocerse que tales derechos proporcionan la base para el
surgimiento de instituciones legales y polticas que garantizan la libertad en su ms amplio sentido.
Modernamente se ha redescubierto que la Economa depende en gran medida del Derecho y la
Poltica, y a la inversa se puede decir que gran parte del Derecho es Economa, que muchas de sus
instituciones y figuras se ocupan no solo del patrimonio y las transacciones de los particulares, sino
tambin de las condiciones del funcionamiento de la actividad econmica. Si bien es verdad que los
derechos polticos son importantes para el ciudadano, tanto la democracia como el Estado de
Derecho seran inviables sin derechos econmicos.
Los derechos consagrados en la parte econmica de la Constitucin son libertades vinculadas al
patrimonio, a las decisiones econmicas de los particulares, a la ordenacin de la economa y a la
participacin del Estado en ella. Se trata de derechos de gran importancia que todos los ciudadanos
ejercen y que de alguna manera afectan e influyen decisivamente en su calidad de vida. Son incluso
ms importantes para el ciudadano comn, que los derechos vinculados a la configuracin de la
poltica del Estado, a la que de hecho se siente ms ajeno. Podramos decir ms, la verdadera
democracia se define en el mercado, porque como afirmaba Van Mises1115: "el intercambio es la
relacin social por excelencia. El cambio interpersonal de bienes y de servicios crea el lazo que une
a los hombres en sociedad". Y solo en un mercado libre el hombre comn siente que es igual y que
realmente tiene derechos.

5. La libertad de empresa es uno de esos derechos econmicos esenciales, pero esta libertad no es
solo una declaracin positiva, una facultad que se le reconoce a todas las personas, naturales y
jurdicas, sino tambin una limitacin. Y es que el Derecho Constitucional es el Derecho de la
libertad, debe por tanto limitar el poder. All donde el Derecho permite sin control la existencia de
ncleos de poder econmico o de otra ndole, se aleja de su esencia. Una libertad de empresa
ilimitada permitir una acumulacin de poder en manos de unos cuantos, que inevitablemente
pondrn en peligro los derechos y libertades de los dems. Ya lo expuso Montesquieu: "La libertad es
el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten (...) es una experiencia eterna, que todo hombre
que tiene poder siente la inclinacin de abusar de l, yendo hasta donde encuentra lmites. Quin lo
dira! La misma virtud necesita lmites".
6. Pero como veremos luego, las limitaciones a la libertad de empresa no son solo para proteger a
los consumidores; aunque parezca paradjico, tambin benefician a los propios empresarios, sobre
todo a los pequeos, quienes, sin la libertad de empresa, veran limitadas sus posibilidades de
ingresar al mercado o de permanecer en l; es en este sentido una proteccin contra los propios
empresarios.
Esta libertad tampoco es, como se podra pensar, un derecho individualista, que favorece a unos
cuantos -los empresarios-, en realidad su trascendencia social es enorme. Cuando en una sociedad
la libertad de empresa no se respeta, los afectados son muchos, peor aun si tal violacin conduce a
cerrar o impedir la apertura de una empresa. Estos hechos inciden en la vida de numerosas
personas: consumidores, trabajadores, proveedores e incluso el propio Estado. Por estas razones, la
libertad de empresa no debe ser protegida solo por los empresarios, pues en rigor la empresa es un
fenmeno colectivo. No existe violacin de la libertad empresarial que solo afecte a los empresarios.
II. La empresa
7. La empresa es el elemento organizador de la economa, capaz de coordinar y dirigir todos los
factores que concurren en la produccin de bienes y servicios. La razn de ser de la empresa, as
como su justificacin residen en el hecho de que la participacin en el mercado tiene un costo, ms
an si dicha participacin es recurrente como en el caso de los empresarios; este costo se reduce
cuando se utiliza la organizacin empresarial. Esta organizacin consiste en un conjunto de
relaciones, contratos, que aparecen en cada etapa de la produccin. Pinsese en los contratos de
sociedad, para formalizar la empresa; los de trabajo, para el personal; los de suministro o afines,
para vincularse con los proveedores; los de distribucin en sus distintas modalidades, para
comercializar los bienes que produce la empresa; los financieros, para conseguir fondos econmicos;
los asociativo s, que permiten vincularse con otras empresas y emprender muchos negocios; y
muchos otros ms que tienen que ver con diversos aspectos del funcionamiento de la empresa.
8. Pese a su importancia la empresa no tiene una definicin unvoca, tanto desde el punto de vista
econmico como jurdico es extremadamente difcil conceptuarla. Se trata de uno de esos conceptos
fugitivos que se resisten a ser claramente delimitados. La complejidad de la empresa moderna
contribuye a esta dificultad. En nuestros das la empresa tiene diferentes rostros y contenidos, no
solo se diferencia por la especialidad de su objeto (mineras, pesqueras, telecomunicaciones,
editoras, etc.), tambin se distinguen por su organizacin jurdica (sociedades, asociaciones,
cooperativas, consorcios, holdings, etc.), por su titularidad (privadas, mixtas, pblicas), por su
tamao (microempresas, megaempresas, grupos de empresas, etc.), por el mbito geogrfico de sus
actividades (nacionales, regionales, mundiales, etc.). Resulta evidente, entonces, lo difcil que es
hallar un concepto que albergue las diferentes variantes y los mltiples elementos propios de la
empresa. Esta realidad nos advierte que la libertad de empresa no puede comprender un nico
derecho, sino que debe abarcar un haz de facultades, todas ellas vinculadas y dependientes entre s.

9. Pero si existen algunos elementos que pueden considerarse distintivos de la empresa, ellos son la
iniciativa y la organizacin. Por ende se afirma que la libertad de empresa es la concrecin de la
iniciativa privada. Convenimos parcialmente en esto, sin embargo, aadimos que la iniciativa
privada tiene una aplicacin mucho ms dilatada, adoptando otras expresiones como la libertad de
contratacin. En cuanto a la organizacin, diremos que es la relacin o vnculo entre todos los
elementos que componen la empresa. En otras palabras, es la manera de disponer dichos elementos
y de dinamizarlos al punto de hacerlos producir o generar los bienes o servicios deseados. As, toda
empresa tiene una particular forma de organizacin, un elemento inmaterial que la distingue, lo que
los especialistas en management llaman "cultura empresarial". De ah que exista una clara
diferencia entre empresa como actividad y los elementos materiales de esta; en una frase, la
empresa excede a la mera suma de los diversos elementos materiales e inmateriales que la
conforman.
10. Pero adems de ser la empresa una organizacin, es al propio tiempo un elemento organizador
de la economa: ordena la produccin, distribucin y comercializacin de bienes y servicios. Todos
los elementos econmicos se vinculan ordenada y eficientemente a travs de la empresa, de esta
manera brinda una valiosa contribucin al funcionamiento del mercado, retribuyndole lo que este le
ofrece: la clientela. Por ello, modernamente es imposible pensar en mercado sin empresa o en
empresa sin mercado. El Derecho no ha sido ajeno a esta realidad y gran parte del Derecho
Mercantil est diseado para hacer posible que tanto la empresa como el mercado funcionen.
III. Contenido de la libertad de empresa
11. La libertad de empresa es un mandato constitucional que al mismo tiempo contiene un derecho
subjetivo --cuyo titular es toda persona que decida emprender una actividad econmica- y una
norma que impone al Estado limitaciones en su accionar empresarial. Es, en suma, un derecho
exigible frente a los dems particulares y frente al propio Estado. Para establecer los alcances de la
libertad de empresa conviene recordar que est compuesta por un conjunto de facultades, que
revelan la complejidad de este fenmeno colectivo llamado empresa.
12. Un primer elemento de la empresa es el mercado. Este es a un mismo tiempo el mbito natural y
el elemento esencial de la empresa, tiene por tanto para ella un doble significado. Toda empresa se
organiza y se desarrolla a partir del mercado. En este sentido, aspira a poseer una porcin
significativa de l. Todo empresario sabe que la supervivencia de su negocio se halla estrechamente
relacionada con lo que llama "su mercado". En ningn caso puede renunciar a su clientela sin poner
en riesgo la supervivencia de su empresa. Desde luego lo que se denomina "clientela" es algo en
extremo voltil para cualquier empresa. Con todo, aquella tiene un inocultable valor econmico, y
aunque no existe un derecho de clientela, s existe un derecho a acceder a ella. De ah que la ley
reconozca el derecho de acceso al mercado y a la libre competencia, sencillamente porque la
empresa no sera posible sin mercado.
13. En lnea con lo expuesto, puede afirmarse en principio que, toda actividad empresarial directa
por parte del Estado es perturbadora de la competencia, limitante de la iniciativa privada y la
libertad de empresa. La presencia del Estado en el mercado como empresario debe ser excepcional,
adems de indirecta. Queremos ser enfticos en este punto, consideramos que el hecho de que el
Estado posea determinadas empresas no empaa, por s mismo, los rasgos tpicos de una economa
de mercado. Lo realmente perturbador es que dichas empresas no se sometan a las reglas del
mercado, posean privilegios o algn tipo de apoyo por parte del Estado que altere completamente
este sistema. Esta situacin distorsionante no solo ser posible, sino comn en sociedades con un
Derecho voltil y un Estado frgil, como lo son las nuestras. De ah que una lectura correcta de
nuestro texto constitucional, que busque equilibrar todos los derechos consagrados en nuestra

Constitucin, ser aquella que considere que la participacin empresarial del Estado nunca debe ser
directa, es decir, que la gestin de la empresa siempre ha de estar en manos privadas, aun cuando
la propiedad o parte de ella se encuentre en poder del Estado. Para ello el Derecho ofrece un
conjunto de modalidades jurdicas que hacen esto posible.
14. Hemos dicho que la libertad de empresa est compuesta por un conjunto de facultades que le
dan entidad jurdica y que hacen realidad ese haz de libertades que implica emprender o acometer
un negocio o empresa.
Estos derechos son:
a) Libertad de creacin de empresa. Es la facultad que tienen los particulares de constituir una
empresa encuadrada en cualquiera de las modalidades que el Derecho permita: sociedades,
contratos asociativos, cooperativas, empresas individuales, o cualquier contrato de
organizacin o de negocio admitido por el ordenamiento jurdico.
b) La libertad de inversin. La libertad de empresa lleva implcito el derecho de inversin, pues
es imposible pensar en una empresa sin un mnimo de patrimonio econmico comprometido.
Esta libertad garantiza el derecho que posee el propietario de un capital para colocado en el
sector econmico que estime conveniente y adecuado a sus intereses. La inversin puede
suponer la creacin de una nueva empresa, o bien la ampliacin del capital de otra
preexistente. En sentido negativo, esta libertad implica tambin la posibilidad de retirar el
capital invertido cuando el propietario lo considere oportuno.
c) Libertad de acceso al mercado. Hemos dicho que un elemento consustancial a la empresa es
el mercado, de ah que uno de los principales derechos que se le reconoce al empresario es la
posibilidad de ingresar libremente a l, para lo cual el Estado debe abstenerse de poner
lmites que obstruyan dicho acceso, y de la misma forma, sancionar a otros empresarios que
limiten o pretendan limitar la entrada de competidores al mercado. Aun cuando este derecho
es muy importante, al punto de haber generado toda una legislacin y disciplina jurdica
(Derecho de la Competencia), no debe pensarse que el simple derecho de acceso o salida del
mercado lo agota. En realidad esta libertad se extiende de una manera verdaderamente
importante y se complementa con la libre competencia. Asimismo, el reconocimiento de esta
libertad tampoco debe llevamos a pensar que una ley que regula el acceso a un determinado
mercado, o incluso lo prohbe viole efectivamente este derecho. Un ejemplo de lo que
decimos lo hallamos en la exigencia de un capital mnimo para la constitucin de
determinadas empresas financieras: bancos, seguros, etc. Aun con estas restricciones,
siempre que se basen en el inters general, puede decirse que subsiste la libertad de
empresa. Sin embargo, limitaciones de acceso, como cupo mximo de empresas o
profesionales en determinados mercados, s pueden llegar a ser violatorias del principio de
libertad de empresa.
d) Libertad de organizacin. Este derecho consiste en la facultad que se le otorga al empresario
para determinar sus objetivos empresariales, y en funcin de ellos decidir la manera de
combinar los elementos materiales e inmateriales de la empresa. En otros trminos, esta
libertad se materializa en la posibilidad que tiene el empresario para ordenar con libertad el
proceso econmico, combinando los factores productivos (capital y trabajo), buscando
maximizar el resultado y reduciendo los costes.
e) Libertad de gestin. Esta libertad se halla ligada a la libre conduccin no solo de los bienes
con que cuenta la empresa, sino tambin de su personal, es decir, de todos los elementos que
la componen. La libertad de gestin exige autonoma en la conduccin de la empresa en el
ms amplio sentido, de suerte que el Estado no puede imponer mtodos de gestin o
comportamiento destinados a obtener resultados. Bassols1121 considera que esta es una de

las facetas ms relevantes de la libertad de empresa y que quizs en el fondo constituye su


autntico contenido, tal vez porque encierra o lleva implcita todas las dems garantas.
f) Libertad de transferencia de empresa. Es la facultad que tiene el empresario de "vender" su
empresa; se trata de la facultad de transferir su organizacin, dndole un valor a la
conjuncin dinmica de todos los elementos materiales e inmateriales que la componen.
g) Libertad de cierre de empresa. Es la libertad inversa a la de creacin de empresa, y una lgica
consecuencia de los derechos de libre inversin y propiedad. As, la libertad de empresa
contiene tambin un derecho de signo negativo, consistente en abstenerse de hacer empresa
o dejar de hacerla.
15. El Tribunal Constitucional ha publicado una reciente jurisprudencia1122 en la que se ocupa de
manera extensa de la libertad de empresa. En lo referente al contenido de esta, repite lo que afirma
Bassols en Espaa y Baldo Kresalja en el Per, sustentando que esta libertad aloja cuatro tipos de
libertades:
- Libertad de creacin de empresa. .
- Libertad de organizacin de empresa.
- Libertad de competencia, y
- Libertad de cierre de empresa.
16. Luego de pasar revista al contenido de la libertad de empresa, podemos advertir que las
amenazas ms graves a esta pueden venir de dos frentes: del Estado, cuando se decide hacer
empresa y actuar como empresario; y de los propios particulares, cuando perturban o falsean la
competencia; lo que a su vez nos exige conocer cul es el contenido esencial, a fin de saber hasta
donde se debe proteger este derecho.
IV. Contenido esencial de la libertad de empresa
17. Para un sector de la doctrina, la esencialidad del derecho a la libre empresa, es un concepto
jurdico indeterminado, cuyo contenido habr de precisar el Tribunal Constitucional inspirndose en
los juicios de valor imperantes y atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso. Esta
afirmacin solo la podemos aceptar de una manera parcial, pues afirmar que la libertad de empresa
no tiene un contenido esencial preciso es particularmente peligroso, ya que colo.ca este derecho a
merced de las incursiones legislativas del Estado, mediante las cuales no solo podra limitarlo, sino
incluso llegar a desaparecerlo.
18. La existencia de lmites a la libertad de empresa es un asunto que no merece discusin; el real
tema de discusin es hasta donde deben llegar dichos lmites, por ello la necesidad de precisar en lo
posible el contenido esencial de este derecho. El tema resulta de especial importancia, pues afectar
la esencia del derecho significara en la prctica vaciado de contenido, y convertido en meramente
declarativo. Adems, dado que la libertad de empresa constituye uno de los elementos
correspondientes al ncleo duro del orden pblico econmico consagrado por la Constitucin, la
afectacin del contenido esencial de este derecho comprometera concurrentemente todo el sistema
econmico constitucionalizado.
19. En materia de contenido esencial existe una sentencia del Tribunal Constitucional espaol que
puede ser calificada como paradigmtica, pues da luces sobre lo que ha de entenderse por esta
figura. A continuacin reproducimos y comentamos algunos de los pasajes de tan importante
jurisprudencia:

"Entendemos por 'contenido esencial' aquella parte del contenido de un derecho sin la cual pierde su
peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho correspondiente
a un determinado tipo. Es tambin aquella parte de contenido que es ineludiblemente necesaria
para que el derecho permita a su titular la satisfaccin de aquellos intereses para cuya constitucin
el derecho se otorga".
22. En esta lnea, se debe tener presente que la iniciativa privada en general y la libertad de
empresa en particular constituyen el alma del sistema de economa de mercado, que consagra
nuestra Constitucin, por lo que hay que tener especial cuidado cuando se establecen limitaciones a
la libertad de empresa. La jurisprudencia y la literatura jurdica extranjera han encarado este
problema determinando lo que se considera contenido esencial de este derecho. As, toda limitacin
que se le imponga solo puede hacerse siempre que no afecte su contenido esencial; o dicho en otros
trminos, las limitaciones solo pueden versar sobre el contenido no esencial de esta libertad. Lo que
previamente nos impone la tarea de determinar el contenido esencial de la libertad de empresa.
23. Como hemos visto, la libertad de empresa supone un conjunto de derechos que la perfilan y le
dan contenido; sin embargo, desde nuestro punto de vista, su ncleo est conformado por las
facultades de creacin, acceso al mercado y gestin de empresa; as la esencia de este derecho se
encuentra en estas libertades; porque sin ellas no solo se desdibuja, sino se vaca de contenido. Sin
ellas no hay posibilidades de actividad empresarial alguna. Lo que no quiere decir que el Estado no
pueda relativizar razonablemente estas facultades. No es que las otras libertades no sean
importantes; sucede que en gran medida se hallan contenidas en estas tres. Pero si quisiramos
concentrar en una sola de ellas todas las facultades que representa la libertad de empresa,
optaramos por la libertad de gestin, porque en ella se encuentra fijada la posibilidad de hacer
empresa. De este modo, el Estado deber tener especial cuidado en restringir las facultades propias
de la libertad de empresa, y habr de abstenerse completamente de imponer objetivos, mtodos de
gestin o cualquier tipo de control que perturbe la libertad de gestin.
Sin embargo, en determinados sectores el Estado puede prohibir de manera absoluta la actividad
empresarial, en tales casos, desde luego, no hay libertad de empresa. No obstante, en aquellas
reas donde la actividad empresarial esta permitida --que a nuestro juicio, en una recta
interpretacin de la Constitucin, deberan ser todos los sectores econmicos-, el derecho de
libertad de empresa debe ser aplicable, cuando menos, en su contenido esencial.
24. El contenido esencial cumple as una funcin importante en la proteccin de un derecho
fundamental. En el caso de la libertad de empresa determina qu elementos o facultades concretas
constituyen el ncleo duro e irreductible de esta libertad. No es solo un intento terico o acadmico.
Los derechos fundamentales pueden ser regulados por el legislador, quien puede establecer lmites
o restricciones a los mismos. Si ante un concreto derecho no fuese posible establecer ese "ncleo
duro", que ni siquiera el legislador puede traspasar, podra llegarse a un punto en el que, a base de
sucesivas limitaciones -todas ellas, por supuesto, apoyadas en poderosas razones- el supuesto
derecho fundamental resultase sencillamente irreconocible.
25. Por ltimo, en relacin a este tema, conviene recordar que todo proyecto empresarial se funda
en la propiedad privada y en la libertad econmica. Detrs de toda empresa hay siempre alguien
que pone en juego su patrimonio o que convoca a otros para invertido en su iniciativa econmica. Es
indudable que en esta conjuncin no solo existe un inters de los particulares que en ella
intervienen, sino un legtimo inters general o pblico. Confluyen en esta alquimia entre propiedad y
libertad, un conjunto de limitaciones como la seguridad, la salud pblica, el cuidado del medio
ambiente, etc.
Lmites a la libertad de empresa

26. Ya lo hemos adelantado, la libertad de empresa no puede ser vista como un derecho irrestricto.
Tal visin nos llevara a darle la razn a la reina inglesa, cuando en 1839 denunci como un atentado
a la libertad de comercio, la disposicin dada por el emperador de la China, prohibiendo el trfico y
utilizacin de opio, debido a sus efectos devastadores en la poblacin; sin embargo, a pesar de ello
Inglaterra envi sus flotas a las costas del pas asitico. Sera como si hoy Estados Unidos legalizar
la comercializacin de cocana e invadiera el Per y Colombia por reprimir su trfico ilegal, basado
en una supuesta libertad de empresa.
27. Que la libertad de empresa tiene lmites no admite discusin, por ello, el debate se centra en las
fronteras de estos. Pero, no es tarea fcil determinar en abstracto cuales sern los lmites de este
derecho. Su ejercicio debe conciliarse con otros derechos y en ocasiones ceder frente a estos. En tal
sentido, si bien en principio la actividad empresarial es libre, en su concrecin habrn de limitarse
ciertas conductas empresariales con el fin de que todos gocen de este derecho. As, diremos que la
libertad empresarial conoce un sinnmero de restricciones que son impuestas por razones de
convivencia social. Sin duda las normas sobre seguridad y salubridad son las principales limitaciones
que el Estado impone al empresario para el ejercicio de su derecho a la libertad de empresa. Ms
recientemente se han incrementado las normas sobre proteccin del medio ambiente, que hoy han
adquirido un protagonismo ostensible al punto de alcanzar un estatus constitucional.
28. En efecto, a poco de analizar el ordenamiento legal, comprobamos que los lmites a las
libertades tienen mil caras, todos ellos amparados en lo que se denomina el "inters general", el
cual es un "concepto jurdico indeterminado", utilizado por la Constitucin, as como por todas las
leyes, con una inequvoca intencin delimitadora, que ciertamente es muy amplia (.. .), pero que es
efectiva. Inters general o inters pblico son guas claras que utiliza el legislador para organizar
instituciones o actuaciones pblicas. En modo alguno puede interpretarse que la figura habilitada
otorga a los titulares de los poderes pblicos, un poder de discrecionalidad que les permite, segn su
buen querer o imaginacin, actuar ms all del ordenamiento jurdico.
29. Ahora bien, estas mltiples restricciones pueden ser desde absolutas (exigindose total
prohibicin de actividad empresarial en un determinado sector por razones de seguridad, salud,
etc.), hasta prohibiciones relativas, cuyas manifestaciones ms comunes se dan en la exigencia de
determinadas condiciones subjetivas y objetivas (ostentar determinada profesin, licencias, capital
mnimo, ocupar determinado lugar, idoneidad tcnica, etc.). Todas estas exigencias suelen ser
impuestas por el Derecho Administrativo, y se amparan en la propia Constitucin, que es el marco
bsico de lo que en lneas arriba se ha denominado "inters general". Por lo que tales exigencias no
pueden considerarse una violacin al derecho de libertad de empresa, cuando menos no en
principio. En efecto, la regulacin por parte del Estado de determinadas actividades econmicas no
puede considerarse de por s violatoria de la libertad empresarial, aunque desde luego podra llegar
a serio, si tales exigencias, por su nivel de complejidad o ausencia de razonabilidad implicaran en la
prctica una efectiva limitacin de acceso al mercado, no basada en el inters general, y en
consecuencia completamente injustificada.
En tal sentido, debemos tener cuidado con las limitaciones a la libertad de empresa. El inters
general simplemente declarado en una norma no legitima las restricciones que ella impone a este
derecho. Por inters general el Estado puede limitar o prohibir el trfico comercial de cocana, y tal
limitacin o prohibicin sera perfectamente legtima, en la medida que es claro que el tema
compromete la salud pblica e incluso la seguridad. Pero, si de igual manera el Estado restringe o
prohbe el acceso del sector privado a un determinado mercado, y esta limitacin se hace por
razones de poltica econmica, tal situacin es mucho ms discutible, pues en nuestro sistema la
iniciativa privada es libre y esta solo lo ser en la medida en que se respete la libertad de empresa,
por consiguiente no puede haber poltica econmica que no se base en este principio.

30. Si bien es cierto que la libertad de empresa es una de las expresiones ms importantes de la
libre iniciativa privada, es claro tambin que aquella ha de ejercerse de acuerdo con una economa
social de mercado. Por tanto, en armona con el conjunto de libertades y derechos que componen el
orden pblico econmico consagrado en la Constitucin. Lo que a nuestro juicio significa que la
libertad de empresa lleva incita su limitacin, determinada por los dems actores del mercado. Es
decir, la libertad de empresa no est diseada para satisfacer exclusivamente los intereses
individuales del empresario, sino para permitir que el sistema de economa de mercado funcione, en
este sentido, sirve tambin para proteger a los consumidores, a los dems empresarios, y al propio
Estado. Lo que a su turno nos conduce a afirmar que el ejercicio de la libertad de empresa implica la
exigencia de coordinar y compatibilizar los intereses particulares del empresario con los intereses
pblicos que configuran el inters general.
31. Afirmar que el mercado se organiza solo es una falacia, este precisa del Derecho, de reglas
claras y de un Estado fuerte que las haga cumplir. No hay nada de nuevo en esto, todos los
pensadores y economistas liberales lo han afirmado. Popper1134 lo explic con absoluta claridad: "Si
no existe primero un sistema legal no se puede tener un mercado libre" (). "Solo el caos se puede
desarrollar sin un sistema legal" (...). "El mercado libre es muy importante, pero no puede ser
absolutamente libre, como ninguna cosa lo es. La libertad absoluta es un sin sentido". La libertad
solo es posible si se compatibiliza con la de todos. Por eso solo se es libre si se renuncia a parte de la
libertad. De manera que no debe sorprender, y menos asustar, las limitaciones aplicables a la
libertad empresarial.
32. Otra verdad aceptada es que no todos los actores econmicos tienen el mismo poder de
mercado. De ah la necesidad de que el Derecho y el Estado protejan a los ms dbiles
(consumidores, trabajadores, pequeos inversionistas, etc.). Nuestra Constitucin y las normas
infraconstitucionales han consagrado y desarrollado esta proteccin. En este sentido, la
consagracin de la libertad de empresa como un derecho constitucional no puede interpretarse
como una primaca sobres otros derechos.
33. Un tema de particular importancia vinculado a la libertad de empresa es la circulacin de la
informacin como un prerrequisito fundamental para la transparencia y el funcionamiento del
mercado, por lo tanto, no puede verse en el requerimiento de informacin a la empresa, una
violacin al derecho de libertad de empresa. La necesidad de transparencia y seguridad en las
operaciones de mercado, exige que cada vez se requiera con mayor frecuencia determinada
informacin a la empresa. Esta informacin puede ser: financiera, contable, tributara, laboral,
previsional, para no mencionar la informacin acerca de los bienes y servicios que introduce al
mercado. La justificacin econmica de esta exigencia de informacin se halla en el hecho de que el
mercado, en cierto modo, no es otra cosa que informacin organizada, que se ofrece y se toma, que
los actos de mercado se deciden precisamente en base a dicha informacin. No puede, entonces,
resultar extrao, que se solicite o exija esta informacin. Todo lo cual se halla jurdicamente
justificado en el hecho de que la nuestra es una economa social de mercado, y en el artculo 2,
inciso 5) de nuestra Carta Fundamental, que reconoce el derecho de toda persona a solicitar
informacin. Asimismo, sobre el derecho a la informacin, el Decreto Legislativo N 716, en su
artculo 5, inciso b) hace tambin referencia a este, sin embargo, se centra en los consumidores y
seala que estos se encuentran facultados para exigir, por parte de los proveedores, toda la
informacin necesaria a fin de tomar una decisin o realizar una eleccin adecuadamente informada
en la adquisicin de productos y servicios, todo lo cual no es otra cosa que el desarrollo del artculo
65 de la Constitucin sobre proteccin al consumidor.
Desde luego, esta exigencia de informacin habr de hacerse dentro de ciertos lmites, respetando
derechos como el secreto bancario, la reserva tributaria, los secretos comerciales e industriales,

entre otros. As, el deber de informacin y colaboracin por parte de la empresa tiene en estos
derechos sus contrapesos.
VI. Libertad de empresa y privatizacin
34. Un tema vinculado a la libertad de empresa es el referido a la privatizacin de la actividad
econmica del Estado. Como comprobaremos en las siguientes lneas, la privatizacin en nuestro
ordenamiento legal es un mandato constitucional. Veamos, si el Estado ya tiene el poder poltico, es
insensato que le demos tambin el poder econmico. Como afirma Friedman 'concentrar el poder
poltico y econmico conduce de una manera inexorable a la tirana. En un Estado en el que se
concentran ambos poderes el primer sacrificado ser el mercado y con este, el hombre comn
(consumidor). Nuestra Constitucin ha comprendido perfectamente la necesidad de separar el poder
poltico del poder econmico, as como la necesidad de controlar ambos.
De ah que el rgimen econmico constitucional se inicie con la consagracin de la libertad de la
iniciativa privada, y se complemente con la libertad de empresa. Lo que conduce a afirmar que el
sistema de libertad de empresa ha sido sancionado en favor de la iniciativa privada, no en privilegio
de la actividad empresarial pblica, la cual claramente se ha restringido en nuestro texto
constitucional. Las razones de esta limitacin pueden verse en el comentario del artculo 60 de la
Constitucin, baste por el momento afirmar que la presencia del Estado en el mercado como
empresario afecta inevitablemente el sistema de libre competencia, pues como ya lo hemos
expresado, reduce e incluso elimina las posibilidades de los particulares de hacer empresa privada.
35. En el Per, el problema esencial sigue siendo el Estado y su incapacidad para satisfacer las
aspiraciones ms elementales de la sociedad. Gran parte de la miseria, la injusticia social y el
retraso del pas tienen que ver con un Estado aun gigante pero dbil. Un Estado confundido en
funciones que no le competen y ausente en donde es urgente su presencia y accin. El Estado
empresario compuesto por un ejrcito de gerentes, que bajo el pretexto de la seguridad nacional o
justicia social, sobredimensionaron el aparato pblico, hoy se encuentra en completa crisis. El
ciudadano comn no acepta ms que le sigan recortando su iniciativa econmica, no tanto porque
todo hombre comn desee hacer empresa, sino porque esta situacin --de falta de competencia- lo
afecta econmicamente. As, puede afirmarse que nuestra Constitucin ha declarado en principio,
que la libertad econmica es incompatible con un Estado empresario. El Estado empresario jams
puede aspirar a ser defensor de la libertad econmica. Lo que quiere decir que la regla es que no
pueden existir empresas de propiedad estatal, estas solo se crearn de manera excepcional,
temporal y de un modo indirecto, esto es, con una gestin en manos de los particulares.
36. Queda claro entonces que, de acuerdo a la Constitucin, el Estado moderno debe defender la
libertad econmica y no pervertirla compitiendo con los particulares. Es precisamente en esta norma
(artculo 61 de la Constitucin), junto con la que consagra el principio de subsidiariedad (artculo 60
de la Constitucin) en las que se basa la constitucionalidad de las privatizaciones. Un modelo de
libertad de competencia como el que ha adoptado nuestra Constitucin, excluye necesariamente al
Estado de la participacin directa --como actor- en el mercado, reservndole un rol regulador. No es
ms un Estado intervensionista y distorsionador de la economa, pero tampoco indiferente o ausente
de la actividad econmica, confiado de que todo lo hagan los particulares. Para cumplir con sus
funciones el Estado no tiene por qu convertirse en empresario. Recordemos que si todo mercado es
limitado, cada vez que el Estado participa en l como empresario, recorta con su presencia el
derecho de los ciudadanos de concurrir empresarialmente, al disminuir su acceso al mercado, as
como sus posibilidades de generar riqueza. Segn nuestra Constitucin los particulares tienen el
deber y la responsabilidad de crear la riqueza nacional, y en sntoma con este encargo se les
garantiza la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la propiedad privada, la libre

competencia, la libertad de contratacin, y todo el conjunto de libertades econmicas que recoge


nuestra Carta Fundamental.
VII. Libertad de comercio
37. El artculo 59 tambin habla de la libertad de comercio. Ha de entenderse entonces, que esta
tiene una diferencia, un matiz frente a la libertad de empresa. La libertad de comercio es la
capacidad que el Estado reconoce a los particulares para intercambiar bienes y servicios de manera
onerosa y con propsito de lucro. Se trata del trfico mercantil, es decir, las transacciones que
realizan los operadores en el mercado. El vnculo entre este derecho, la libertad de contratacin y la
propiedad privada, es inocultable, al punto que sin el respeto de cualquiera de estos ltimos, el
primero seria inviable. De otro lado, la libertad de transaccin no debe confundirse con la libertad de
comercio, y esta, a su vez, con la libertad de empresa. La primera de ellas se refiere a la facultad
que tiene cualquier particular de comprar o vender en el mercado, la segunda alude a la libertad o
facultad que tienen los particulares de hacer de las transacciones de determinados bienes un
comercio, una actividad frecuente con nimo de lucro, por ltimo la tercera hace referencia al
conjunto de facultades que implica la creacin de una organizacin empresarial para dedicarse a
una determinada actividad econmica.
38. Una expresin infraconstitucional de la libertad de comercio la hallamos en el artculo 882 del
Cdigo Civil, norma que prohbe los pactos de no enajenacin. El legislador entiende que en una
economa de mercado los bienes deben circular libremente, y el Derecho debe facilitar las
transacciones, haciendo posible de esta manera la regla econmica de que los bienes deben
trasladarse hacia quienes les dan mayor valor. Por consiguiente la liberalizacin de las transacciones
comerciales no es sino una lgica consecuencia del articulo 58 de la Constitucin, en el que se
reconoce la libre iniciativa privada y la economa social de mercado.
La libertad de comercio, lo mismo que cualquiera de las libertades econmicas, no es irrestricta. En
este sentido, puede verse afectada por numerosas limitaciones, basadas en distintas razones tales
como: salud pblica, seguridad, proteccin del medio ambiente, entre otras.
39. Sobre la libertad de comercio el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente la
diferencia entre esta y la libertad de empresa, lo mismo que la libertad de industria, aunque al
pronunciarse sobre este tema lo haya hecho de un modo muy austero, igual ha quedado clara su
posicin sobre este asunto.
VIII. Libertad de trabajo
40. Por ltimo, el artculo 59 de nuestra Constitucin tambin se ocupa de uno de los elementos de
la empresa: el trabajo. La razn por la que se ubica este derecho en el artculo referido a la libertad
de empresa es obvia. No hay empresa sin trabajadores, el trabajo es un elemento inevitable en la
organizacin empresarial, su ubicacin por tanto, se halla plenamente justificada. El constituyente al
consagrar este derecho, ha sancionado un conjunto de garantas que le son propias a todo
trabajador. Estas garantas son:
Decidir si se trabaja o no.
Decidir en qu se trabaja.
Decidir con quin se trabaja.
Decidir hasta cundo se trabaja.

Los alcances de estos derechos constituyen un desafo para el Tribunal Constitucional, que en
armona con las dems libertades que componen el orden pblico econmico, deber determinar su
contenido, evitando generar expectativas sobre derechos constitucionales imposibles, como por
ejemplo, el creer que el derecho al trabajo supone que toda persona deba tener un puesto de
trabajo.
En una ltima jurisprudencia, el Tribunal Constitucional se ha referido a la 'libertad de trabajo en los
siguientes trminos: "Tal como est previsto constitucionalmente, en el articulo 2, inciso 15), toda
persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujecin a la ley'. Es ms sobre la base del artculo
22 de la Constitucin, se reconoce que 'el trabajo es un deber y un derecho. Es la base del bienestar
social y un medio de realizacin de la persona'. Este es el marco que ha dotado la Norma
Fundamental al derecho al trabajo." (.. .). "Al respecto, este Colegiado ha sealado, dentro de la
sentencia del Expediente 1124-2001-AA/TC, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per
S.A. y FETRATEL (fundamento jurdico 12), que el contenido esencial de este derecho implica dos
aspectos: por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo; y por otro, el derecho a no ser
despedido sino por causa \ justa" (.. .). "El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido
como proscripcin de ser despedido salvo que medie una motivacin justificada o se indemnice"
(.. .). "Sin embargo, debe precisarse que el derecho al trabajo se manifiesta tambin en la libertad
de trabajo (artculo 27 de la Constitucin); es decir, en el derecho que poseen todas las personas
'para elegir la profesin o el oficio que desee'. As, el Estado no solo debe garantizar el derecho de
acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que,
adems, debe garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se
procuran los medios necesarios para su subsistencia. En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al
trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades econmicas por cuenta propia".
Principio de subsidiariedad
Artculo 60.- Pluralismo Econmico
El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la
coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Slo autorizado por ley
expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o
indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional. La
actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.
I. Estado, Constitucin y economa
1. En el presente artculo la Constitucin adopta su posicin respecto del rol del Estado en la
Economa. Su postura tiene coherencia con la que ha adoptado respecto a la persona. Para la
Constitucin la dignidad de la persona es el eje de toda norma. Ella se conecta con todo el conjunto
de reglas que componen nuestra Carta Poltica, y en definitiva es la razn ltima de todas ellas. As,
toda norma constitucional tiene como punto de partida y destino a la persona, en este sentido toda
la organizacin jurdica la tiene como su presupuesto y fin.
En materia econmica esta idea no cambia, la persona es tambin el centro del bloque econmico
de la Constitucin y, como veremos luego, la lgica de su texto, los derechos y libertades que
consagra se hallan enderezados a proteger a la persona y facilitar su desarrollo. En ltima instancia
el plano econmico es un aspecto de la libertad humana, no obstante, es un mbito fundamental,
sin cuya proteccin es muy difcil el desarrollo integral del sujeto.
2. Pero el Estado ha sido siempre uno de los grandes temas del constitucionalismo y una de las
mayores preocupaciones de toda Constitucin. La razn es obvia, el Estado es la personificacin del

poder; el gobierno, la titularidad legislativa, la administracin de justicia son solo algunos de los
rostros de su enorme poder. Pero el Estado no solo concentra el poder poltico, tambin posee un
gran poder econmico. En este mbito sus modos de actuar son principalmente tres: proveyendo el
marco legal en el que funcionar el mercado, interviniendo en el mercado directamente mediante
actividad empresarial o mediante medidas que controlen el accionar de los actores econmicos, y
por ltimo a travs de entes reguladores en mercados de servicios pblicos o en aquellos donde
existan monopolios.
Es indiscutible que el xito de la economa de un pas depende en gran parte del papel que el Estado
juegue en el mercado. Desde luego, su presencia en la economa no es nueva, la historia as lo
corrobora. Tanto que en los primeros tiempos de la Economa como disciplina, uno de los nombres
con el que se le conoca era "Economa Poltica", tal nombre tuvo sus orgenes en la creciente
necesidad de asesora que en esta materia tenan los gobernantes de los Estado-Nacin que iban
surgiendo, necesidad que fue creciendo con el desarrollo del capitalismo en Europa occidental.
3. Un modelo de economa social de mercado como el que ha adoptado nuestra Constitucin excluye
necesariamente al Estado de la participacin directa en el mercado, reservndole un rol regulador y
promotor. Una correcta lectura de nuestro texto constitucional, debe llevamos en principio a
proscribir la actividad empresarial del Estado, porque un Estado empresario no puede aspirar a ser
un defensor de la libertad econmica.
El artculo 60 de la Constitucin encierra un mandato: es funcin de los particulares y no del Estado
el crear riqueza. Una injustificada participacin del Estado en la actividad empresarial genera un
dao irreparable en la economa, pues no solo no crear riqueza sino terminar por incrementar el
gasto pblico, desalentar la inversin y debilitar el mercado. En lnea con este pensamiento, la
Constitucin ha sancionado el llamado principio de subsidiariedad, lo cual significa que el Estado
solo participa en el mercado como agente econmico cuando no exista iniciativa privada capaz de
satisfacer la demanda. Est claro que la participacin del Estado en la economa no est vedada en
absoluto, solo se encuentra restringida al cumplimiento de determinados requisitos: inexistencia de
oferta privada, ley autoritativa, alto inters pblico y manifiesta conveniencia social; condiciones
que necesariamente debern ser concurrentes.
Solo entonces el Estado podr realizar actividad empresarial, no obstante, incluso en este caso, tal
actividad debe guardar armona con el principio de igualdad de trato, lo que implica que las
empresas estatales no deben gozar de ningn tipo de privilegio tributario ni de ninguna otra clase;
as como cumplir con el principio de compatibilidad con el mercado, en especial con el respeto de las
reglas de la libre competencia. Pero vayamos por partes, el texto del artculo 60 apela a diferentes
figuras legales para delimitar el rol del Estado en la actividad econmica: pluralismo econmico,
diversas formas de propiedad y de empresa, principio de subsidiariedad, igualdad de trato en
materia de actividad empresarial. Veamos cada una de ellas.
II. El pluralismo econmico
4. El artculo 60 de la Constitucin establece que el Estado reconoce el pluralismo econmico, sin
embargo, no explica qu entiende por tal pluralismo. Segn la doctrina nacional 1140 , que se ha
ocupado del tema "el pluralismo econmico consiste en dos cosas que seran complementarias entre
s: de un lado el reconocimiento de que pueden existir distintos tipos de empresa (...), y de otro lado,
el principio de que todas ellas recibirn trato equitativo del Estado segn su naturaleza y en los ms
diversos campos: econmico laboral, tributario, administrativo, etc. Trato equitativo no equivale a
decir trato igual: pueden establecerse diferencias por la naturaleza de las cosas, como autoriza el
artculo 103". Segn esta interpretacin el pluralismo econmico vendra a ser una expresin de la
libertad de empresa, y por tanto esta norma reforzara la libertad consagrada en el artculo 60.

En este punto la jurisprudencia constitucional ha sido poco creativa y ms bien puede decirse que ha
sido repetitiva: "Asimismo este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de
equivalente importancia, como es del (sic) pluralismo econmico (primer prrafo del artculo 60 de
la Constitucin), que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurdica entre los competidores,
y que constituye uno de los pilares del derecho de la competencia. Este rgimen de paridad al que
se someten tanto las empresas pblicas como privadas, constituye una garanta para el
desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la Constitucin y la optimizacin de los
principios y valores que fundamenten el Estado democrtico de derecho".
Nosotros creemos que, con ser cierto todo lo que se afirma, no es precisamente a lo que se refiere el
artculo 60. Todo el conjunto de reflexiones y comentarios sealados en la cita anterior son correctos
pero se refieren a otras normas. Lo que en realidad se pretende decir con pluralismo econmico es
que el Estado reconoce la diversidad de formas y dimensiones en que se puede realizar actividad
econmica y, o en ese sentido, adelanta que aun cuando es un principio en nuestro sistema
econmico constitucional la igualdad de trato (art. 63), no obstante, el mismo reconocimiento de
dicho pluralismo autoriza a dar un trato diferenciado. Pinsese por ejemplo, en la proteccin de las
grandes inversiones que la propia Constitucin establece mediante contrato ley (art. 62); en la
proteccin que el Estado brinda a la pequea empresa en todas sus modalidades. Hablar de
pluralismo econmico es hablar de diferencias en las actividades de mercado, y si se reconocen
estas diferencias es porque se prev que se dar un trato legal distinto. Decir que el Estado
reconoce el pluralismo econmico es decir que el Derecho admitir diferencias, y que el eventual
tratamiento diferenciado que le d a las empresas no ofende el principio de igualdad. De ah que no
existe incoherencia entre la Constitucin y las normas infraconstitucionales que exigen requisitos
ms gravosos cuando los particulares pretenden ingresar a determinados sectores (vg. el sector
financiero), o cuando se va a convocar fondos del pblico, como por ejemplo lo hacen las empresas
de accionariado difundido, o aquellas que emiten bonos o algn ttulo crediticio. Por la misma razn,
tampoco hay incoherencia cuando se protege la microempresa o las grandes inversiones como ya se
dijo.
III. Diversas formas de propiedad y empresa
5. El vnculo entre libertad econmica y propiedad privada es inocultable, aquella solo es posible si
la persona tiene el poder de disponer de su patrimonio, y determinar su vida en funcin de tales
decisiones. De ah que no resulte incoherente que la Constitucin incluya en su artculo 60, el
reconocimiento de diversas formas de propiedad, pues en gran medida todas las libertades
econmicas descienden del respeto de la propiedad.
6. Nuestra Constitucin reconoce y protege las diversas formas de propiedad que modernamente el
Derecho ha inventado. Hoy, la propiedad conceptual y funcionalmente se ha diversificado. No cabe
hablar ya de propiedad sino de propiedades. La propiedad moderna conoce nuevas formas y
contenidos que responden mejor a las necesidades econmicas de nuestro tiempo. La propiedad a la
que se refiere el Derecho comn es la civil, que es aquella que encierra el concepto de dominio
sobre un bien, esto es el mayor poder jurdico posible sobre una cosa que el ordenamiento le
reconoce al individuo. No obstante, como ha quedado dicho, la propiedad civil ya no es la nica,
convive con otros tipos de propiedad. Pinsese por ejemplo en la llamada propiedad intelectual con
ms de un siglo de vida y que en nuestra Constitucin se reconoce expresamente (art. 2, inc. 8); el
denominado tiempo compartido o aprovechamiento por turnos, como lo conoce la legislacin
espaola; las concesiones mineras (propiedad minera); las concesiones en telecomunicaciones, etc.
Desde luego estas ltimas no deben ser vistas con una retina civilista, ya que en tal caso no
calificaran como propiedades; de ah que algunos prefieran hablar de titularidades. De lo expuesto
se colige que en nuestros das no es posible postular un concepto unitario de propiedad, sus

mltiples formas y contenido atentan contra esta pretensin; y sin embargo es necesario vincular
legalmente todas estas relaciones de pertenencia. El hecho de que nuestra Constitucin las
reconozca y proteja es ya un avance importante.
Estas nuevas propiedades conocen tambin nuevas limitaciones, como las de duracin en el caso de
derechos intelectuales que buscan impedir que esta propiedad sea perpetua. Recurdese el caso de
los derechos de autor, cuya propiedad se traslada a los herederos de este con un lmite de setenta
aos. La razn que palpita en esta limitacin es la necesidad que tiene el hombre y la sociedad de
conciliar el legtimo derecho que tienen los autores de explotar econmicamente su obra y la
necesidad que tiene la sociedad de liberalizar el conocimiento.
En ocasiones las limitaciones pueden estar referidas al plazo de vigencia del derecho y al
cumplimiento de ciertos procedimientos administrativos para renovado. Tal es el caso de los
derechos industriales como las marcas, cuya vigencia es de diez aos, los cuales podrn renovarse
por periodos iguales. Algo parecido sucede con las concesiones mineras cuando no se ponen en
produccin dentro del trmino fijado por la autoridad respectiva.
Otra limitacin que tienen que tolerar estos nuevos tipos de propiedad son ciertas obligaciones de
hacer. As por ejemplo, en el caso de la titularidad sobre una marca, esta puede ser cancelada si no
se ha usado dentro de los tres aos anteriores al momento en que se solicita la cancelacin. En igual
sentido, si no se ha explotado una patente por ms de un ao, la autoridad podr otorgar una
licencia legal.
7. En relacin a los distintos tipos de empresa nos remitimos a nuestro comentario al artculo 59 de
la Constitucin en esta misma obra.
IV. Principio de subsidiariedad
8. No hay duda de que nuestra Constitucin ha recogido el principio de sub sidiariedad en materia
econmica. Lo que toca saber es cul es la razn de la imposicin de esta regla, as como sus
alcances. Veamos primero lo que se entiende por subsidiariedad.
En este punto la doctrina acepta que con frecuencia el principio de subsidiaridad se refiere a dos
fenmenos diferentes: uno denominado "subsidiariedad institucional, lo que significa que no deben
centralizarse al ms alto nivel aquellas decisiones que puedan ser adoptadas con igual o mayor
eficiencia a un nivel poltico y administrativo inferior y, por consiguiente, ms prximo a los
ciudadanos. Otro sentido diferente del principio se refiere a las relaciones entre el individuo y el
Estado. En este orden, el principio contempla, no una cuestin organizativa sino sustancial: cul ha
de ser el grado de intervencin y protagonismo del Estado en la vida econmica y social de un pas,
y cul debe ser el mbito de libre actuacin de los ciudadanos y los grupos sociales intermedios". Es
este ltimo al que se refiere el artculo 60 de nuestra Carta Poltica.
9. El desarrollo terico del principio de subsidiariedad del Estado fue formulado en la encclica
cuadragsimo ao de Po XI, que seala: "Es ilcito quitar a los particulares lo que con su propia
iniciativa y propia industria pueden realizar para encomendarlo a una comunidad, as tambin es
injusto, y al mismo tiempo grave perjuicio y perturbacin del recto orden social, avocar a una
sociedad mayor y ms elevada lo que pueden hacer y procurar comunidades menores e inferiores.
Todo influjo social debe por su naturaleza prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca
absorberlos y destruirlos".
10. En materia jurisprudencial nuestro Tribunal Constitucional ha ratificado la vigencia del principio
de subsidiariedad en el mbito econmico:

"El principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de vital importancia para el Estado


democrtico de Derecho, ubicndose entre la esfera de la descentralizacin institucional y la
autonoma de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de socializacin de poderes
pblicos. Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno
como una tcnica decididamente til para lograr la pacificacin social o la resolucin de los
conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la
reestructuracin del equilibrio entre lo pblico y lo privado segn una adecuada flexibilizacin que
acenta la concepcin democrtica del ordenamiento estatal (.. .).
El principio de subsidiariedad no pone en discusin el papel y la importancia del Estado; por el
contrario, se orienta a valorado, procediendo a una redefinicin ya una racionalizacin de los roles
en la dinmica de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, entre lo pblico y lo privado (.. .).
En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento, estimulacin,
coordinacin, complementacin, integracin o sustitucin, en va supletoria, complementaria o de
reemplazo, de la libre iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de
perfeccionamiento en materia econmica, que se justifica por la inaccin o defeccin de la iniciativa
privada".
11. Por lo expresado hasta aqu, podemos decir que el principio de subsidiariedad, consagrado en el
artculo 60, protege el espacio de libertad econmica de la persona, que todo sistema de economa
social de mercado exige. Lo que no significa un Estado dbil y menos ausente de los espacios en los
que es necesaria su presencia, sobre todo para corregir las situaciones de desigualdad o asimetra
que inevitablemente se darn en el mercado. La regla del inters general o el bien comn, permite
saber cuando y hasta donde ha de intervenir el Estado en materia econmica. Sin embargo, esta
regla no puede ser un atajo para facilitar o habilitar todo tipo de intervenciones, precisamente con
este propsito la Constitucin ha establecido parmetros a tales intervenciones.
Subsidiariedad no significa que el Estado debe actuar lo menos posible o peor an, que no deba
actuar, implica tan solo que su actuacin es distinta, esta se dar no como actor o competidor de los
particulares, su tarea es proteger el inters general no sustituir a los agentes en el mercado o
recortarles su libertad econmica: No creemos que desde la perspectiva de nuestra Constitucin se
le haya reservado al Estado un modesto papel en la economa. Ser el creador y garante del orden
pblico, el soporte de las instituciones, el regulador de la actividad econmica, no puede ser en
modo alguno un discreto papel.
La regulacin constitucional de los monopolios y las polticas de competencia
Artculo 61.- Libre competencia
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el
abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede
autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisin y los dems medios
de expresin y comunicacin social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios
relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de
exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del
Estado ni de particulares.
COMENTARIO
La Constitucin de 1979 prohibi los monopolios, consagrando con ello una norma no solo
incumplida, sino imposible de cumplir. Los monopolios existieron durante toda la vigencia de la
Constitucin, y hubiesen seguido existiendo en economas pequeas como las nuestras aun en el

caso que la norma hubiera seguido vigente. La Constitucin de 1993 corrigi este error en su
artculo 61, que no prohbe el monopolio, sino que manda promover la competencia.
Si bien el monopolio puede tener consecuencias negativas para los consumidores, su prohibicin
puede generar daos a esos mismos consumidores. El proceso competitivo se alimenta de la
aspiracin de todo empresario por aumentar su participacin en el mercado. El esfuerzo de todo
empresario por reducir costos y bajar precios, mejorar la calidad de sus productos o el servicio a los
consumidores se orienta precisamente a aumentar la participacin que dicha empresa tiene en el
mercado.
Como dijimos, el artculo 133 de la Constitucin de 1979 prohiba los monopolios. Y nada perjudica
ms la conciencia de que la Constitucin debe cumplirse, que los incumplimientos de la misma.
Cuando se prohbe algo imposible de prohibir entonces la Constitucin se des prestigia en su
integridad.
Podemos todos coincidir que la congestin de trfico en las calles es una situacin indeseable y
todos quisiramos que no se diera; genera prdida de tiempo, desperdicio de recursos, accidentes
de trnsito, contaminacin ambiental y muchas otras situaciones similares. Pero la congestin del
trfico no es una conducta, es una situacin. Esa situacin es causada por numerosos factores. Cada
conductor que decide sacar su automvil a la calle contribuye, sin quererlo, a generar trfico. Cada
deseo de viaje que lleva a generar demanda de transporte pblico hace lo mismo. Cada decisin de
no ampliar la infraestructura vial o no reparar un semforo o parchar un bache contribuye a ms
congestin. La forma de conducir los vehculos es otro factor. El trfico no depende de nadie pero a
su vez depende de todos.
Se imagina el lector una norma en la Constitucin que prohba la congestin de trfico? Seria la
norma ms incumplida y correra una suerte similar al artculo 133 de la Constitucin de 1979. Y es
que cuando se prohbe la generacin de una situacin que se produce por la conjuncin de diversos
factores, ninguno de los cuales puede por s' solo generar el problema pero contribuye a que ocurra,
no se va a ninguna parte.
Cuando la ley quiere aliviar los problemas que genera el trfico, no prohbe la congestin. Solo
regula algunas conductas para minimizar el riesgo de que ocurra la congestin y los daos que el
trfico genera una vez que este se presenta.
El monopolio, o ms genricamente, la concentracin de poder de mercado es como la congestin
de trfico: ms que una conducta, es una situacin, un estado de cosas. Se puede prohibir que
alguien haga algo, pero no se puede prohibir que una situacin se presente como consecuencia de la
interaccin de numerosas personas (en este caso, proveedores y consumidores).
Pero el problema no termina all. Si se le pregunta a un empresario qu so la maana que se
levant con una sonrisa en los labios, es que so que tema un monopolio. Es ese sueo el que
impulsa la actividad econmica y el esfuerzo de las empresas por mejorar, por la va de mejorar a su
vez lo que ofrece a sus consumidores. Finalmente, es el deseo de ser ms grande el que inspira a las
empresas a ponerse al servicio de los consumidores.
Si se prohbe a rajatabla el monopolio y se imponen sanciones por crecer, sin analizar las causas del
crecimiento empresarial, ese sueo se volver una pesadilla y el resultado ser reducir los
incentivos para mejorar la situacin de los consumidores. Ese sueo, de no existir barreras al
mercado, casi nunca se realizar. La propia competencia (es decir, el deseo de todos los
competidores por alguna vez alcanzar un monopolio) controla esa capacidad. Esa es la paradoja:
que exista competencia implica aceptar el riesgo de un monopolio.

Irwing Kaufman, el famoso juez norteamericano que resolvi el caso United States v. Alcoa1153
deca: "(...) el competidor exitoso, al que se le ha exigido competir, no debe ser castigado si es que
gana".
Esta paradoja no tiene una solucin fcil. Sin embargo a la fecha, el mejor modelo desarrollado
constitucionalmente es el reconocido por la Constitucin actual, en su artculo 61, es decir, no
penalizar el monopolio sino la prctica monoplica ( restrictiva de la competencia.
Esa lnea explica, como bien dice el tratadista peruano Baldo Kresalja, la perspectiva adoptada por la
doctrina moderna del Derecho de la Competencia, la que ha desarrollado con un alto nivel de
sofisticacin el concepto de abuso de posicin de dominio en el mercado: "El gran desarrollo que en
la doctrina y la legislacin modernas tiene el concepto de abuso de posicin de dominio' se basa,
entre otras razones, en la creencia que ya no es pertinente condenar a los monopolios u oligopolios
por s mismos, sino las prcticas abusivas al amparo de una posicin de dominio".
A la luz de los conceptos sealados en los puntos anteriores uno puede entender la notoria
diferencia existente entre la Constitucin de 1979 y la de 1993. Casi podramos decir que la
evolucin del Derecho de la Competencia en sus ms de cien aos de existencia est resumida en la
variacin de 14 aos entre el texto del 79 Y el texto del 93.
As, la Constitucin de 1993 ha comprendido adecuadamente el fenmeno. El monopolio no solo no
est prohibido, sino que mientras que la posicin de dominio en el mercado sea adquirida por la va
de una legal y legtima competencia, est tutelada por el Estado. Lo que se prohbe son dos
situaciones: el abuso de posicin de dominio y las prcticas restrictivas o limitativas de la libre
competencia.
En el primer caso, se debe reiterar que si bien la posicin de dominio no est penalizada, s lo est el
abuso de tal posicin, La ley no es ciega al hecho de que una empresa con posicin de dominio tiene
una inmensa capacidad para causar dao a sus competidores y con ello limitar las opciones de los
consumidores. Confa en los mecanismos de la propia competencia para acabar con los monopolios
ineficientes o que no respondan a economas de escala. Para nadie es un secreto que el monopolio
est en capacidad de elevar el precio por encima de los niveles que se generara en condiciones de
competencia. Si lo hace estar obteniendo ganancias importantes. Pero, por otra parte, dichas
ganancias generan incentivos para que nuevos competidores entren al mercado. El precio
monopolstico genera presiones competitivas, es decir, que contiene el germen de su propia
desaparicin. En consecuencia, en el largo plazo, el monopolio ser eliminado salvo en el supuesto
de que sea la mejor manera de producir un bien o servicio. Solo se justifica la intervencin del
sistema legal cuando como consecuencia de la posicin de dominio existente, se generan prcticas
abusivas que perjudican a los consumidores en el corto, mediano o largo plazo.
En el segundo supuesto, las prcticas restrictivas o limitativas de la libre competencia, son bastante
comunes en nuestro pas. Se trata bsicamente de las prcticas concertadas llevadas a cabo por
"carteles" de productores. Este es el caso de asociaciones gremiales o simples agrupaciones de
proveedores de bienes y servicios sustitutos entre s para concertar el precio, las condiciones de
comercializacin, la distribucin del mercado, etc. Estas prcticas limitan la competencia en cuanto
evitan que sea el mercado, y en particular los consumidores, quienes determinen, a travs de
decisiones atomizadas, los precios de los productos y servicios. Los carteles aparecen ms
fcilmente en mercados pequeos como los nuestros, con pocos productores, y que facilitan el
acuerdo entre ellos, pues los costos de transaccin son reducidos. El mercado tambin es enemigo
de los carteles. Las ganancias adicionales que los integrantes de un cartel obtienen por esta va,
crean incentivos para la entrada de nuevos competidores o para que los propios integrantes del
cartel rompan el mal llamado "pacto de caballeros" y cobren precios menores, sobre todo

aprovechando que los acuerdos adoptados no son legalmente exigibles precisamente por ser
consecuencia de una prctica ilcita. Pero un cartel bien organizado puede mantener su posicin por
largos perodos de tiempo incrementando no solo los precios, sino permitiendo que existan ms
empresas de las que son socialmente necesarios para satisfacer las necesidades reales de los
consumidores. Ello porque se amparan a la sombra de un precio concertado y que en trminos de
mercado es tan artificial como el que poda fijar el Estado en los tiempos de los controles de precios.
La intervencin se justifica entonces en la necesidad de brindar opciones reales a los consumidores
en el corto plazo.
Debe destacarse que la Constitucin prohbe expresamente el supuesto ms comn de monopolio
en nuestro pas: el monopolio legal. El monopolio legal es aquel que encuentra su origen
directamente en la ley o en alguna barrera creada por esta para impedir o restringir la entrada de
competidores al mercado. Los monopolios legales son los ms irracionales de todos. No obedecen a
criterios de economas de escala o de mayor eficiencia productiva sino a criterios polticos, muchas
veces populistas destinados a crear privilegios para ciertos sectores, que generaban distorsiones
graves en el proceso productivo. La Constitucin elimina as aquello que fue realmente el mal de los
ltimos aos: aquel monopolio que no poda ser destronado por los mecanismos de mercado
precisamente porque se amparaba en la ley que, en lugar de perseguirlo, lo protega.
Prohibir un monopolio legal es imponer tanto al Poder Legislativo como al Poder Ejecutivo y en
general a las instituciones pblicas, una limitacin a la creacin, sea por decisiones legislativas,
reglamentarias, administrativas y hasta judiciales, de barreras de acceso al mercado que no guardan
relacin con las preferencias de los consumidores.
As, puede caer dentro de esa prohibicin de monopolio legal una ley que establece que solo podr
entregarse una actividad productiva a un nmero determinado de competidores, o crear reglas que
exijan requisitos tan absurdos para desarrollar una actividad que solamente un nmero limitado de
empresas pueden cumplirlas.
Por su parte el Tratado de Roma, virtualmente la Constitucin de la Unin Europea tampoco prohbe
el monopolio, sino la prctica monoplica. Con una estructura similar a la Sherman Act, regula en su
artculo 85 los acuerdos entre competidores, y en el 86 el tema del abuso de posicin de dominio en
el mercado. Este ltimo artculo, ms pertinente al tema del monopolio, tampoco lo prohbe, y solo
sanciona el aprovechamiento indebido de una posicin de dominio.
El Estado, por definicin, tiene el monopolio de las decisiones estatales. La mayora de monopolios o
concentraciones dainas para los consumidores provienen precisamente de la "transferencia" de
dicho poder a empresas que se benefician de ello. As el Estado, en uso de sus facultades
normativas y administrativas, suele crear barreras de acceso para permitir que unos pocos se
queden en el mercado. Esto le da a las empresas beneficiarias de tales barreras la posibilidad de
cargar precios ms altos y reducir las opciones de los consumidores. Permitir que esos monopolios
se creen, es abrir el camino para que las presiones impropias, el loby) o incluso la corrupcin,
permitan a las empresas obtener privilegios que eliminan la posibilidad de competencia efectiva, en
perjuicio de los consumidores.
Por ello, son de una precisin admirable las palabras del jurista peruano Francisco Garca Caldern
quien en 1879 (hace ms de un siglo y varios aos antes de la promulgacin de la Sherman Act en
los Estados Unidos) al hablar de la causa principal de los monopolios, seal: "...toda medida que
limita la libertad de industria, trae como consecuencia el monopolio: la formacin de gremios y
matrculas, la imposicin de contribuciones industriales, las vejaciones hechas a los vendedores en
las ferias y mercados, y otras disposiciones emanadas del sistema restrictivo, traen inmediatamente
el monopolio; y si entonces se reduce el precio de las mercancas por una ley, se comete una nueva

injusticia, y se hace un nuevo ataque a la libertad. La libre concurrencia, que permite que los precios
suban y bajen segn su ley natural, es el nico medio de impedir los monopolios: las disposiciones
directas o indirectas del gobierno y de las actividades son ineficaces para conseguir ese objeto: as
lo acredita la experiencia de todos los das".
Y lo ms serio es que el monopolio legal no permite que nos consolemos con la esperanza que
futuros entrantes al mercado, es decir, nuevos competidores, van a corregir el problema. Los precios
mayores que el monopolio carga no cumplirn el rol de crear incentivos para nuevos entrantes
porque por definicin esa entrada est prohibida o limitada precisamente por la accin estatal.
Hasta la ms efectiva prctica privada para impedir la entrada de competidores puede ser superada.
Lo mismo no ocurre con las barreras estatales porque superarlas implica, por definicin, cometer un
acto ilegal. El resultado es la perpetuacin de la ineficiencia o la generacin de informalidad, esa es
la respuesta que los peruanos hemos dado sistemticamente a las reglas y regulaciones absurdas
que limitan la competencia.
Artculo 62.- Libertad de contratar
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las
normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados
de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los
mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante
contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden
ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el
prrafo precedente.
Artculo 63.- Inversin nacional y extranjera
La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccin
de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan
medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado
puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros
domiciliados consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la
Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la
jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero.
El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias
derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en
vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que
lo disponga la ley.
COMENTARIO
1. Introduccin
Dentro de los principios generales del rgimen econmico del Per en la Constitucin se encuentra
el presente artculo 63, en el cual se desarrollan algunos conceptos fundamentales de los artculos
anteriores, como el principio de libertad econmica de los artculos 58 y 59, tratamiento no
discriminatorio del artculo 60, admisin del arbitraje como solucin de conflictos del artculo 62, y
complementa y fortalece los otros principios, precisndolos con relacin a los intereses extranjeros.

En este Captulo I sobre principios generales del Ttulo III de la Constitucin, correspondiente al
rgimen econmico, es notorio el esfuerzo del legislador de tratar constitucionalmente de
neutralizar riesgos polticos para los inversionistas mediante la declaracin de principios, algunos de
los cuales ameritaron un desarrollo constitucional previo, como en el caso de la proteccin a las
inversiones privadas; o posterior, como el caso de la Ley General de Arbitraje. Es claro que un pas
en donde el corpus juris deliberadamente trata de reducir riesgos polticos ser percibido ms
atractivo, tanto para los inversionistas nacionales como para los extranjeros.
El riesgo poltico no es privativo de las inversiones en recursos naturales, generalmente de gran
cuanta y poca generacin de empleo. Todos los inversionistas, desde los rentistas hasta los
pequeos productores, sufren con las modificaciones a las reglas de juego: el costo de adaptacin y
cumplimiento es muy alto y la alternativa es la informalidad. Por ello, una poltica "amigable" a la
inversin debe enfrentar el reto de ser aplicable a todo tipo de inversionistas, incluyendo
decididamente a los nacionales. Ser menester e importante establecer sistemas de promocin de
inversiones para los pequeos y medianos nacionales y extranjeros.
A la fecha, la estrategia ha sido de concentrar los beneficios de la estabilidad en los grandes
inversionistas, principalmente aquellos interesados en explotacin de recursos naturales, minera
especialmente, y en la adquisicin de activos del Estado. El sector de infraestructura y servicios
pblicos requiere de un tratamiento estable en el tiempo y un esfuerzo para que la iniciativa de la
inversin sea privada, de manera que se eviten los altos costos de transaccin y que los cortos
plazos de recuperacin de la inversin -que tienen efecto en la rentabilidad requerida al proyecto- se
amplen. Un adecuado sistema de apoyo a la ingeniera financiera de las obras de infraestructura
sera un buen comenzar, especialmente cuando se trata de obras necesarias pero con dudas sobre
su rentabilidad. Un marco legal general adecuado sobre promocin, ejecucin, proteccin, apoyo
financiero, prevencin de conflictos, insercin social de inversiones podra formar parte del largo
camino del desarrollo de nuestro pas.
El artculo se puede analizar en tres partes, la primera relativa a la inversin y produccin; la
segunda relativa al comercio exterior y la tercera relacionada con la solucin de conflictos.
2. Libertad de inversin y produccin en el pas
La primera parte del primer prrafo del artculo 63 de la Constitucin reza: "La inversin nacional y
la extranjera se sujetan a las mismas condiciones". No hace distingas. En consecuencia, es de
aplicacin tanto a la inversin pblica como a la inversin privada nacional o extranjera, en
consonancia con el artculo 60, tercer prrafo. No obstante ello, en materia de evaluacin de
proyectos, la inversin pblica nacional se sujeta a la tutela administrativa del Sistema de Inversin
Pblica (en adelante el "Sistema'') creado por la Ley N 27293 Y sus disposiciones reglamentarias.
Segn el artculo segundo de esta ley, el Sistema de tutela administrativa es de aplicacin a las
empresas de la actividad empresarial del Estado que empleen recursos pblicos. La norma establece
con acierto que no son consideradas inversin con recursos pblicos aquellas realizadas en la
operacin y mantenimiento de las referidas empresas.
As, las empresas de la actividad empresarial del Estado se encuentran limitadas en cuanto al
desarrollo y ampliacin de sus actividades justamente porque dependen de la tutela del ministerio
del sector correspondiente y del ministerio de Economa y Finanzas para el desarrollo y ampliacin
de sus actividades, a diferencia de las empresas del sector privado, cuya decisin en materia de
inversiones es competencia interna del directorio o de la junta general. Consecuentemente, las
inversiones nacionales pblicas de las empresas pertenecientes a la actividad empresarial del
Estado no se encuentran en las mismas condiciones que la inversin privada.

Es la falta de definicin o de ejecucin de la poltica de promocin a la inversin privada o


"privatizacin" lo que genera la limitacin. As, las empresas se encuentran en desventaja
competitiva, y por la falta de desarrollo y crecimiento pierden valor, e inclusive, generan barreras de
entrada a inversionistas privados interesados en los bienes intangibles de las mismas.
Ahora bien, las inversiones de las empresas de la actividad empresarial del Estado que no
signifiquen el uso de recursos pblicos, sean lquidos o de endeudamiento -como sera la puesta en
valor de intangibles- no tienen limitacin legal alguna, pero siempre dependen de la decisin poltica
de sus accionistas, que consolidados en el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad
Empresarial del Estado (FONAFE), dependen del ministerio de Economa y Finanzas. As, aun cuando
no se trate de inversiones con uso de recursos pblicos, se encuentran tambin limitados en sus
actividades empresariales.
Si se tratase de asociaciones en participacin o similares que no utilicen recursos pblicos, las
empresas tambin se encuentran bajo la tutela a que se refiere la Disposicin Complementaria
Sexta de la Ley N 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado, ejercida por el FONAFE.
Consecuentemente, es necesaria una poltica clara respecto de las inversiones de las empresas de la
actividad empresarial del Estado con o sin recursos pblicos, y debe apreciarse la decisin de
preferir el mal menor de la falta de competitividad de crecimiento y no incremento del valor de las
empresas frente al descontrol del gasto y endeudamiento de las mismas.
Coincidente a lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 63 de la Constitucin, la Decisin 291 de
la Comunidad Andina de Naciones (CAN) establece que en la Sub regin los inversionistas nacionales
y los inversionistas extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones, salvo lo dispuesto en la
legislacin de cada pas miembro. As, para la CAN los Estados miembros tienen la posibilidad de
establecer diferentes derechos y obligaciones para los inversionistas extranjeros. No obstante ello,
en Per tal posibilidad no existe por efecto del artculo 63 de la Constitucin.
Cuando el artculo 63 hace referencia a la "inversin extranjera" debe entenderse, en aplicacin de
la Decisin 291 de la Comunidad Andina de Naciones, que se refieren a las empresas constituidas en
el pas cuyos capitales pertenecientes a nacionales es inferior al 51 %. Ser nacional la empresa
cuando ms del 80% del capital se encuentra en manos de inversionistas nacionales.
La igualdad entre los inversionistas dispuesta por el artculo 63 se plasma en igualdad de
condiciones. Las condiciones a las que se refiere el artculo deben referirse al ms amplio sentido de
la palabra, e incluir a los requisitos, formalidades, aptitudes o disposiciones para la inversin.
Igualmente, deben entenderse incluidas las situaciones de hecho o circunstancias en que se hace
una cosa en cuanto influyen en su produccin, la facilitan o la atrasan o modifican su carcter. Al no
existir una ley de desarrollo constitucional del artculo 63 u otras normas -como podra ser un Cdigo
de Inversiones que sistematice todo el tratamiento legal a la inversin en el Per en materia de
promocin, ejecucin y proteccin, riesgos polticos etc.-, es necesario que el trmino "condiciones"
del artculo 63 sea entendido en su ms amplio sentido. En la actualidad, en Per el sistema de
proteccin de las inversiones privadas se encuentra bien desarrollado, aunque sea formalista y
diseminado.
Existen, por cierto, hechos histricos que hacen pensar que el Per podra irnicamente estar mejor
servido si la Constitucin estableciera que los inversionistas nacionales tendrn iguales condiciones
que los extranjeros. A la fecha, son muchos los casos de inversionistas nacionales que esperan
compensacin por las expropiaciones o nacionalizaciones ocurridas en el pasado. Por ejemplo, los
tenedores de la deuda agraria, los accionistas de la Marcona Mining Company y la aseguradora de
Belco Petroleum Co., la aceptacin de la renegociacin de trminos contractuales obtenidos en

procesos competitivos a empresas extranjeras que no se aplican a las empresas nacionales. Existen
otros casos en los cuales en empresas expropiadas con accionistas nacionales y extranjeros, se
prefiri indemnizar primero a los extranjeros y se sigue dilatando por mucho el pago de los
accionistas nacionales (caso de Cemento Andino). Si bien algunas de las expropiaciones ocurrieron
durante la dictadura del gobierno del general Juan Velasco Alvarado, los sucesivos gobiernos
democrticos, por razones de todo tipo incluyendo las limitaciones fiscales, han mantenido el
entuerto.
En la actualidad es posible afirmar que, en trminos generales, no existen sectores reservados
exclusivamente a capitales nacionales o estatales, salvo la energa nuclear, la propiedad de terrenos
dentro de los 50 Km. de la frontera nacional, y ciertas limitaciones al control extranjero de empresas
en algunos sectores (como medios de comunicacin y lneas areas).
Existen adems las disposiciones generales del Decreto Legislativo N 757 Y su reglamento, en el
que se desarrollan los principios de estabilidad jurdica para todo inversionista, pero que solo puede
plasmarse en un convenio con arreglo al artculo 1357 del Cdigo Civil, bajo ciertas condiciones y
basado en el principio de la "igualdad entre iguales", al cual acceden todos los inversionistas que
cumplan con ciertos requisitos. Por ejemplo, para obtener la proteccin de un convenio de
estabilidad jurdica bajo el Decreto Legislativo N 757 es menester que la inversin sea no menor a
US$ 5,000,000.00 en un perodo de dos aos. No todas las inversiones nacionales son de tales
montos, pero solo aquellas pueden lograr la estabilidad jurdica bajo convenio. Ello genera la
necesidad de estabilidad jurdica general para evitar tratamientos discriminatorios, especialmente
en sectores que generan mucha mano de obra con mnimos capitales.
Cabe recordar tambin que la inversin pblica en la actividad empresarial se encuentra limitada
conforme lo dispone el segundo prrafo del artculo 60 de la Constitucin.
Ahora bien, la segunda parte del primer prrafo del artculo 63 manda que "La produccin de bienes
y servicios es libre". La fabricacin de todo tipo de bienes, tangibles o intangibles, puede
emprenderse como actividad sin posibilidad de reserva ni para el Estado ni para ninguna persona en
particular. No obstante ello, es claro que la ley puede establecer condiciones o requisitos de orden
tcnico, econmico, administrativo o legal para que los operadores puedan ejercer tal actividad, los
cuales deben ser iguales para los nacionales y los extranjeros.
Tambin indica el artculo 63 que el comercio exterior es libre. Aqu puede uno preguntarse por qu
no se utiliz el trmino "comercio internacional". Localmente se ha empleado el trmino comercio
exterior para designar a los aspectos nacionales del comercio internacional: importacin al Per y
exportacin del Per. Los principios del comercio exterior del Per se encuentran sealados desde el
1 de septiembre de 1991 por el Decreto Legislativo N 668 sobre libertad del comercio, dictado
antes de la vigencia de la actual Constitucin. Este decreto legislativo tiene por objeto acabar con
las prcticas proteccionistas o barreras al comercio que existieron en el pasado. El referido decreto
establece los principios de libre acceso a bienes y servicios, la eliminacin de las exclusividades y
monopolios, la libre tenencia de moneda extranjera -eliminacin del control de cambios-, la
eliminacin de barreras paraarancelarias o licencias del comercio exterior. El decreto dejaba claro el
mensaje de total liberalizacin del comercio exterior peruano al prohibir una serie de medidas que
fueran impuestas en gobiernos anteriores y que limitaron el desarrollo del comercio. Dichos
principios se encuentran en plena vigencia y constituyen la expresin de la poltica de comercio
internacional del Per, consolidadas por el dispositivo constitucional aqu comentado.
No obstante ello, existen disposiciones que de una u otra manera resienten el principio
constitucional de libre comercio al alterar la igualdad entre nacionales y extranjeros. As, las Leyes
Ns. 27143 y 27633 que otorgan bonificaciones a los nacionales respecto de los extranjeros en las

compras del Estado. Es menester, sin embargo, sealar que las referidas leyes fueron materia de
una accin de inconstitucionalidad rechazada por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 0182003AI- TC de 26 de abril del 2004, bajo la teora de la igualdad entre iguales. Es cierto que dichas
normas no violan ninguna disposicin internacional dado que el tratamiento que el Acuerdo General
de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATI) otorga a las adquisiciones del Estado solo manda que las
instituciones pblicas, en sus compras de bienes o servicios, den un trato justo y equitativo a los
proveedores extranjeros. Sin embargo, desde un punto de vista econmico, las referidas normas
encarecen las adquisiciones de bienes y servicios del Estado: los mrgenes de bonificacin excluyen
a los proveedores extranjeros de gran parte de las adquisiciones estatales de bienes y servicios,
generando una restriccin a la oferta que en ltima instancia encarecer los productos nacionales al
ser los nicos disponibles en el mercado. El propio Estado, como consumidor, restringe su campo de
eleccin. La menor competencia significar adems menor grado de exigencia en cuanto a la
calidad de los bienes y servicios y prdida de eficiencia de la industria local.
Adems de represalias comerciales por estas medidas paraarancelarias, la proteccin a las
empresas nacionales impedir una adecuada transferencia tecnolgica. La norma genera la
posibilidad de que empresas ineficientes se mantengan como tales al no necesitar mejorar para ser
competitivas, con el consiguiente perjuicio de la economa en general, debido a la mala distribucin
de recursos que debieran ser colocados en actividades en las que los nacionales son competitivos. A
nivel de gestin pblica, el Estado como cualquier empresa debe procurar obtener de sus
proveedores bienes o servicios de la mejor calidad, precio, tiempo de entrega y garanta posible.
Restringir la participacin de proveedores extranjeros redundar en una asignacin sub ptima de
los ya escasos recursos disponibles. Tenemos en el mismo sentido, adems, la Ley N 28242, que
dispone se considere en las evaluaciones de los concursos y licitaciones una bonificacin de 20%
para aquellos ofertantes que se obliguen a comprar bienes peruanos.
De otro lado, la tercera parte del primer prrafo del artculo 63 de la Constitucin establece las
condiciones en las cuales el Estado podra reciprocar, en el caso que otros pases adopten medidas
proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional. Los trminos empleados en
este artculo llevan a confusin. No hay disposicin vigente que establezca que es proteccionista,
por cuanto el "proteccionismo" es un trmino econmico que se expresa en una poltica. Si la
intencin del constituyente fue darle a la Administracin competente la posibilidad de calificar
medidas tomadas en otros pases como proteccionistas o discriminatorias, entonces se debern
establecer procedimientos administrativos declarativos de dicha condicin. Lo mismo ocurre con el
trmino "discriminatorio".
Esta disposicin del artculo 63 le brinda al Estado una gran discrecionalidad para la determinacin
de la existencia de tales medidas, la cual debe ser materia de desarrollo constitucional, con las
limitaciones derivadas de los compromisos internacionales asumidos por el Per bajo el GATT.
Adicionalmente, para que, de acuerdo a la Constitucin, se pueda legtimamente imponer medidas
es necesario una determinacin del perjuicio al inters nacional. El trmino "perjuicio del inters
nacional" es ciertamente un concepto jurdico que ha sido bien definido en las normas nacionales e
internacionales sobre dumpng y subsidios. Es necesario recordar aqu los conflictos entre los
intereses de los consumidores y de la industria nacional, por lo que otorgar discrecionalidad al
Estado en esta materia es poner a prueba su capacidad de resistir los cabildeos naturales en
resguardo de las cuotas del mercado. Por ello es que consideramos que en materia econmica, la
Administracin no debe tener facultades discrecionales sino facultades debidamente regladas, con
arreglo a los principios de una economa social de mercado.
Ya haba detectado el Dr. Marcial Rubio la errnea redaccin del artculo al sealar que el Estado
podr en reciprocidad establecer medidas proteccionistas o discriminatorias. Ello se indica al hablar

de medidas anlogas. No pueden ser anlogas desde el momento en que son retaliatorias, se
tratara de medidas de defensa que no podran ser consideradas ni proteccionistas ni
discriminatorias.
3. Libertad del comercio exterior
En Per, el comercio exterior se regula en un marco legal internacional compuesto de los tratados
internacionales de los que el Per es parte, y uno nacional, compuesto de las leyes nacionales. Los
principales tratados de comercio internacional son el ya antes mencionado Acuerdo General de
Aranceles Aduaneros y Comercio, conocido por sus siglas en ingls GA TI, que incluye a los acuerdos
para la ejecucin de las Rondas, especialmente la Ronda Uruguay (una serie de sesiones a lo largo
de aos entre los pases miembros) en el seno del GATI -en adelante, los Acuerdos Multilaterales de
Comercio-. Las prcticas proteccionistas o discriminatorias a que se refiere la Constitucin en el
artculo 63 son principalmente los denominados dumping (de origen en los operadores) y las
subvenciones (de origen en los propios Estados). Como es de verse, la denominacin del artculo
comentado sobre proteccionismo y discriminacin no podran ser atribuidos a operadores o
empresas del comercio internacional en lo relativo al dumping, por lo que la norma se queda corta
en este efecto.
Per, en 1991, antes de la ratificacin de los Acuerdos Multilaterales de Comercio, promulg el
Decreto Supremo N 133-91-EF sobre dumping y subvenciones, que en la actualidad se mantiene
vigente respecto del comercio con pases que no son parte de la Organizacin Mundial del Comercio
(OMC), la entidad sucednea del GATI como organismo del comercio internacional. De otro lado, el
Per ha reglamentado los Acuerdos Multilaterales de Comercio sobre Dumping y sobre Subvenciones
y Medidas Compensatorias de la OMC mediante el Decreto Supremo N 0062003- PCM, norma que
es de aplicacin a las importaciones de pases miembros de la OMC. Adems, en materia de
dumping y subsidios en el comercio en el rea de la Comunidad Andina de Naciones se rige por las
Decisiones 456 y 457, respectivamente, y se dirimen en el seno de la propia CAN. Las normas sobre
dumping y subsidios coinciden con el artculo 63 en cuanto a la necesidad de probanza del dao al
inters nacional.
El segundo prrafo del artculo 63 de la Constitucin establece que: "En todo contrato del Estado y
de las personas de derecho pblico (...)", vale decir, todo acuerdo para crear, regular, modificar o
extinguir una relacin jurdica patrimonial del Estado (artculo 1351 del Cdigo Civil). Cuando se
menciona a las personas de derecho pblico se refiere a aquellas dependencias pblicas en general,
mas no a las empresas de derecho privado del Estado, las cuales, por su actividad comercial, no
deben sufrir limitaciones perjudiciales para sus operaciones. Continua el artculo indicando que "En
todo contrato (...) con extranjeros domiciliados (...)". Es decir, que si una de las partes en un
contrato con el Estado es un extranjero no domiciliado, entonces no es de aplicacin la norma del
segundo prrafo del artculo 63. Adicionalmente, se refiere la norma a extranjeros y no se refiere a
nacionales. Podran entonces los nacionales estar al margen del segundo prrafo del artculo 63?
No lo creemos, no obstante la defectuosa redaccin hace posible este tipo de preguntas.
La nocin de extranjero domiciliado es una de Derecho Tributario, y especficamente de la Ley del
Impuesto a la Renta. En otras legislaciones se emplea la palabra "residente" en lugar de domiciliado,
por una serie de razones tcnicas que no es del caso comentar. As podra concluirse que los
extranjeros domiciliados a los que se refiere el artculo son aquellas personas extranjeras -segn la
definicin de la Decisin 291 de la CAN- que son sujetos del impuesto a la renta en Per y se
encuentran registrados en el Registro nico del Contribuyente. Este prrafo comentado es una
expresin limitada de la Doctrina Calvo sobre igualdad entre los Estados e igualdad entre nacionales
y extranjeros.

Continua el artculo indicando que "En todo contrato (...) con extranjeros domiciliados consta el
sometimiento de estos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda
reclamacin diplomtica (...)". Queda claro entonces que la ley aplicable en los contratos del Estado
y entidades de derecho pblico es la ley peruana y que la jurisdiccin competente es la peruana.
Esta jurisdiccin, como es de verse ms adelante, puede ser la jurisdiccin arbitral reconocida por el
artculo 139 inciso 1, segundo prrafo de la Constitucin, con la importante interpretacin del
Tribunal Constitucional en su sentencia de 09 de junio de 2004, recada en el Expediente 0023-2003AI/TC, que define que un tribunal arbitral es un organismo jurisdiccional.
Tambin obliga a la renuncia a toda reclamacin diplomtica. La reclamacin diplomtica es una
intervencin escrita formal de una delegacin diplomtica ante el Estado acreditante, por la cual un
Estado, a su discrecin, decide convertir una relacin privada de un nacional con un Estado en una
relacin interestatal. El Estado reclamante podr, mediante el ejercicio de la proteccin diplomtica,
hacer valer su derecho mediante todo tipo de accin, desde las consultas diplomticas o consulares,
notas verbales, hasta los procedimiento arbitrales y jurisdiccionales internacionales.
Ahora bien, en Derecho Internacional la renuncia a solicitar la proteccin diplomtica va
reclamacin debera ser admitida por el Estado del extranjero domiciliado renunciante. Por ello,
muchos pases consideran que la renuncia a la proteccin diplomtica es inoponible al Estado del
renunciante, dado que el Estado tiene, por su naturaleza, derecho propio a proteger a sus nacionales
y sus intereses. Existe no obstante doctrina que mantiene que la Doctrina Calvo es legtima al
proteger los intereses de los pases dbiles. Es menester considerar que existen una serie de
mecanismos diplomticos oficiosos que suelen utilizarse por las delegaciones diplomticas de
manera discreta y con los mismos efectos de la reclamacin diplomtica. As las cosas, nada puede
impedir a un Estado abstenerse de intervenir en un asunto, incluso en el caso que el afectado no
solicite su intervencin.
Finalmente, la tercera parte del segundo prrafo del artculo 63 de la Constitucin admite una
excepcin a la regla de la jurisdiccin y ley aplicable peruanas en los contratos del Estado peruano
con extranjeros domiciliados: "Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de
carcter financiero". En primer lugar, la redaccin nos indica que la frase hace referencia a la
primera parte del tercer prrafo, es decir, el principio es que los contratos de carcter financiero con
extranjeros domiciliados pueden exceptuarse de la jurisdiccin. La excepcin no es respecto de la
ley aplicable. Consecuentemente, en los contratos de carcter financiero con extranjeros
domiciliados se podr pactar clusulas de sometimiento a la jurisdiccin internacional, cortes
judiciales o arbitrales extranjeras, mas no podrn pactar como ley aplicable al contrato financiero
con extranjero domiciliado la ley extranjera. La razn de tal disposicin es prctica: si el Estado
busca financiamiento de extranjeros domiciliados deber ceirse a las condiciones que exige el
mercado internacional.
4. La solucin de conflictos en el Per
El tercer prrafo del artculo 63 de la Constitucin autoriza al Estado y personas de Derecho Pblico
a someter sus controversias contractuales a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor.
Esta debe ser una referencia al arbitraje institucional tipo Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones CCIAD!), ms conocido por sus siglas en ingls -ICSID-, y a los
posibles arbitrajes bajo los muchos Tratados Bilaterales sobre Inversiones ms conocidos por sus
siglas en ingls "BITs", suscritos por el Per.
Luego, en la segunda parte, se dispone que el Estado puede someter las controversias a arbitraje
nacional o internacional de acuerdo a ley. Aparentemente, el constituyente intent permitir dos
modalidades de solucin de las controversias contractuales del Estado, una por medio de un tribunal

creado por tratado internacional y otra por jurisdiccin arbitral nacional o internacional, sin
percatarse de que se trata de una misma jurisdiccin, ya que solo recientemente se han creado va
tratados verdaderos tribunales internacionales como la Corte Criminal de Justicia Internacional, es
decir, jurisdiccin judicial supranacional, pero como es de verse, no tiene competencia alguna sobre
materia contractual.
Por lo dems, el arbitraje nacional e internacional ha sido adecuadamente regulado por la Ley
General de Arbitraje N 26572 de 5 de enero de 1996, la cual desarrolla el arbitraje de controversias
del Estado en su artculo segundo, autorizando el sometimiento a arbitraje nacional, sin necesidad
de autorizacin previa, las controversias contractuales con nacionales o extranjeros domiciliados en
el pas, as como las controversias entre personas de Derecho Pblico entre s. Las empresas
estatales o de economa mixta pueden igualmente someter a arbitraje nacional las controversias con
nacionales o extranjeros domiciliados sin necesidad de autorizacin previa.
Por su lado, el artculo 92 de la Ley General de Arbitraje establece que puede ser sometido a
arbitraje internacional libremente y sin autorizacin las controversias contractuales entre el Estado y
las personas de derecho pblico con nacionales o extranjeros no domiciliados. La norma precisa que
tratndose de actividades financieras, el arbitraje internacional podr desarrollarse dentro o fuera
del pas, inclusive con extranjeros domiciliados. Las empresas estatales o de economa mixta
pueden someter a arbitraje internacional sus controversias contractuales con nacionales o
extranjeros no domiciliados. El arbitraje internacional debe realizarse en el seno de una institucin
arbitral de prestigio o ante rbitros designados en procedimientos contemplados en tratados que
formen parte del Derecho nacional. Cabe aclarar que el Estado puede someter sus controversias
contractuales a arbitraje de rbitro nico, tal y como lo dispone el artculo 93 inciso 2 de la Ley
General de Arbitraje, en cumplimiento de lo dispuesto por la ltima parte del prrafo tercero del
artculo 63 de la Constitucin.
Finalmente, el Estado y las personas de Derecho Pblico, Gobierno Central, gobiernos regionales,
gobiernos locales, sus dependencias, as como la empresas de la actividad empresarial del Estado
de derecho privado han asumido el arbitraje como medio alternativo de solucin de conflictos con
todo entusiasmo; inclusive, la Ley N 26850 (cuyo TUO fue aprobado mediante ns. N 083-2004-PCM
de 29/11/2004) de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ha dispuesto el arbitraje obligatorio en
los contratos de adquisicin de bienes o servicios.
Artculo 64.- Tenencia y disposicin de moneda extranjera
El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera.
COMENTARIO
1. Nuestra Constitucin utiliza el vocablo moneda solamente en dos ocasiones. Una, cuando al
Captulo V del Ttulo III, Del Rgimen Econmico, lo denomina "De la Moneda y la Banca"; y otra en
este artculo 64. La expresin monetaria1187 tambin en dos oportunidades: como sistema, en el
artculo 83, y en tanto funcin del Banco Central de Reserva en el artculo 84.
2. Cabanellas define y comenta as la moneda extranjera: "La relacin entre la moneda nacional (v.)
y las extranjeras demuestra la solidez de la divisa y del crdito de un pas en el concierto
internacional. El rgimen de cambios se ha convertido en uno de los casos ms perfectos desde la
Segunda Guerra Mundial; pues a la especulacin y al contrabando de los particulares, reflejado en la
bolsa negra y en el trfico de divisas, se ha sumado el increble asalto de los gobiernos, que fijan
tipos abusivos de cotizacin para despojar al que enva dinero al extranjero y al que lo recibe desde
fuera, obligado -de no recurrir al mercado libre o a combinaciones privadas- a dejar entre las manos

del Poder pblico una prima realmente usuraria. Durante el conflicto mundial de 1939 a 1945, el
emigrante o viajero que atravesaba diversos pases y declaraba honrada y cndidamente sus
fondos, en rgimen forzoso de cambio, quedaba arruinado por ese solo hecho".
3. En el Tomo 1, pgina 749, del Diario de los Debates de la Constitucin Poltica de 1993, su fecha
14 de julio de 1993 y que respecta al Rgimen Econmico, aparece el discurso del presidente de la
Comisin de Constitucin y de Reglamento cuyo texto dice: "... Pero este rgimen econmico que
estamos proponiendo tiene, adems, contenido social, porque establece una economa social de
mercado en los trminos que aqu se establecen y no en los trminos gaseosos que determina la
Constitucin de 1979, que no se saba por donde iba. Se trata de una economa social de mercado
donde se da especfica preferencia a la pequea empresa; es decir, se favorece a un sector
generalizado de la economa, pero no se favorece solamente al sector de la pequea empresa
capitalista, sino a todos los tipos de pequeas empresas que puedan haber (...) que se fomentar y
apoyar a aquellos que tienen menores recursos (...) por otro lado se establece que se combatir a
los grandes a travs de la lucha contra el abuso monoplico (...). En resumen, proponemos, primero,
insertarnos dentro de la economa internacional con reglas normalmente aceptadas, economa de
mercado; segundo, en ese apoyo a la economa de mercado, favorecer a los ms dbiles, a los
pequeos empresarios; tercero, controlar a los ms grandes en materia monoplica; y, cuarto. -y
esto es sumamente importante-, fiscalizar que el desarrollo de la economa de mercado se produzca
con la creacin de los instrumentos necesarios para la defensa del consumidor".
Es en el marco de esta economa de mercado que se inserta la garanta constitucional que otorga el
Estado respecto a la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera, materia de comento.
4. Segn se informa, este artculo 64 fue aprobado con 66 votantes, 51 votos a favor (77%) y 15
votos en contra (23%). El proyecto constitucional fue presentado as: "Artculo 66.- El Estado
garantiza a todos la libre disponibilidad de moneda extranjera as como el libre cambio de la moneda
nacional a cualesquiera otras monedas". Se indica que su antecedente constitucional se hallaba en
el artculo 114 de la Constitucin Poltica de 1979 (debe haber error tipogrfico y tratarse, en
realidad, del artculo 154, toda vez que el114 dice: "Por causa de inters social o seguridad nacional,
la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servicios. Por iguales causas puede
tambin el Estado establecer reserva de dichas actividades a favor de los peruanos", que, obvio, no
tiene conexin directa con el tema). El antecedente constitucional, el artculo 154 expresaba: "El
Estado fomenta y garantiza el ahorro privado. La ley establece las obligaciones y los lmites de las
empresas que reciben ahorros del pblico y los alcances de esta garanta".
5. El profesor Pareja Paz Soldn1192 comenta as este antecedente constitucional: "El Estado debe
fomentar y garantizar el ahorro privado (artculo 154) ya que es un recurso para incrementar la
economa y las inversiones nacionales. La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce, en
representacin del Estado, el control de las empresas bancarias, financieras, de seguros y dems
que operan con fondos pblicos. El Poder Ejecutivo nombra al respectivo Superintendente por un
periodo de 5 aos y el Senado lo ratifica (artculo 155).
La modernizacin del Estado trajo como inevitable consecuencia un mayor control sobre las
empresas bancarias. Uno de los primeros pasos dados por el Gobierno militar en 1969 fue la
reestructuracin del Banco Central de Reserva, a fin de que el gobierno tuviese en el seno de su
directorio una mayora absoluta de la que antes careca. Al mismo Banco Central de Reserva se le
encomendaron nuevas funciones, determinando su rpido crecimiento. El Banco de la Nacin,
creado pocos aos antes sobre la base de la extinguida Caja de Depsitos y Consignaciones por Ley
N 16000 de 27 de enero de 1966, como persona jurdica de Derecho Pblico y con autonoma en el
ejercicio de sus funciones y con el fin de proporcionar servicios bancarios a todos los rganos del

Sector Pblico nacional, ha aumentado su capacidad y su radio de accin al centralizar una serie de
operaciones y depsitos, especialmente los concernientes al mercado en moneda extranjera, desde
que por Decreto Ley N 18275 del 16 de mayo de 1970 se estableci en el pas el control de
cambios. El mismo Banco de la Nacin ha participado en el saneamiento de otros Bancos que han
pasado a ser estatales como los Bancos Popular, Continental e Internacional, que forman lo que se
ha dado en llamar 'banca asociada'.
Conjuntamente con la banca asociada, se desenvuelve el mbito de los Bancos estatales, todos ellos
dotados de nueva organizacin y estimulados con herramientas legales que les ha permitido un
mayor desarrollo de sus operaciones, tales como el Banco Central Hipotecario (que an tiene capital
privado), Banco de Fomento Agropecuario, Banco de la Vivienda, Banco Industrial, Banco Minero y
Banco de Materiales.
6. Chirinos Soto1193 comenta as este artculo 64: "Bajo la dictadura militar, no solo se prohibi la
tenencia de moneda extranjera -hasta de un dlar en el bolsillo sino que se reput como delito dicha
tenencia, delito pasible de las penas ms severas y arbitrarias.
Bajo el gobierno de Alan Garca, en alguna etapa, tambin se prohibi la tenencia de moneda
extranjera; y se implant el ms rgido control de cambios, el cual solo sirvi para acelerar, hasta
lmites indecibles, la exportacin de capitales.
Con el artculo bajo comentario, se garantiza la libre tenencia de moneda extranjera y la libre
disposicin de la misma, es decir, el particular no solo puede tener dlares en el bolsillo o en cuenta
bancaria, sino que puede disponer de dichos dlares, o sea, gastados o convertidos a otra moneda.
Es una garanta nica o, por lo menos, excepcional en el mundo".
7. Rubio Correa1194 comenta as: "Esta norma es consistente con la libertad de la iniciativa privada,
del comercio internacional y de la economa orientada por el mercado. Muchos pases, entre ellos
varios de los ms desarrollados, establecen limitaciones a la tenencia y disposicin de moneda
extranjera y el Per tambin las tuvo en el pasado".
8. Infantes refiere que este artculo 64 no tiene antecedente en la Constitucin de 1979 y que es
concordante con el artculo 59 que expresa: "El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la
libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no
debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de
superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas
empresas en todas sus modalidades".
9. Quispe Correa comenta as el tema: "La moneda se define como medio de intercambio de
productos, bienes y servicios. Es un smbolo que representa un valor. Un instrumento de cambio.
Podramos considerar que en la moneda conviven dos valores: uno, fijado por la ley, o extrnseco,
como cuando leemos en una moneda que dice 'cinco soles' o en un billete que reza 'cincuenta
nuevos soles'. Es ese su valor exacto de cambio? No necesariamente. En este caso hay que
establecer una vinculacin con monedas de otros pases, especialmente con el dlar, para precisar
su poder adquisitivo. Y ese es el otro valor. Actualmente un dlar cuesta S/, 3.58 y esa es la cantidad
de soles que requerimos por cada dlar cuando queremos comprar bienes de cualquier tipo. Es su
poder adquisitivo.
Todava se considera signo de soberana el que un Estado emita sus billetes y monedas. Se estima el
nico monopolio tolerado. Lo cierto es que la gran mayora de estados se reserva esta atribucin
aunque, hay movimientos nacionales que se inclinan por dejar de lado esta facultad, a pesar que
este abandono pueda representar prdidas considerables, porque el 'seoriaje' es la reserva de

facultad que hace el Estado para emitir sus billetes y monedas, fijndole un valor determinado, al
que hemos llamado extrnseco. Sin embargo, el costo de la emisin es infinitamente menor por
billete que el valor legal que representa (.. .). Se dice que el Estado fomenta y garantiza el ahorro. La
pregunta que se nos ocurre es, cmo? Una forma sera evitar la inflacin o controlarla. Si hay una
inflacin anual acumulada del quince por ciento y el inters que abona el banco es de diez por
ciento en soles, hay evidentemente una gran prdida para el ahorrista. Podra hablarse que existe
garanta? Hemos condenado a la inflacin por la injusticia que representa, pero no es tambin una
injusticia que el ahorrista que confa en el sistema, pierda en sus depsitos beneficiando al banco o
a terceros? Qu garanta debe ofrecer el estado para garantizar el ahorro?
La modalidad que se viene aplicando en los ltimos aos para cumplir con el mandato constitucional
es el de establecer un fondo de garanta, renovables cada cierto tiempo y que en la actualidad
asciende a la suma de sesenta y ocho mil ciento setenta y cuatro nuevos soles (S/. 68,174). Se le
denomina Fondo de Seguro de Depsito de Ahorro y se reajusta trimestralmente de acuerdo al
ndice de Precios al por Mayor, que fija el INEI.
El problema radica en que ese monto no garantiza el cien por ciento de lo que se ahorra".
10. El Congreso de la Repblica1197 nos informa las propuestas ciudadanas y las propuestas
legislativas en relacin a este artculo 64. Veamos: Propuestas recibidas: Propuestas ciudadanas:
Hernn Figueroa Bustamante: El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de moneda
extranjera. No podr adoptar medidas que impliquen afectacin o limitacin a los depsitos, as
como conversiones y fijaciones confiscatorias del tipo de cambio aplicable a los depsitos. Alejandro
Eleodoro Hinojo Asta: El Estado garantiza el ahorro tanto en moneda nacional como en moneda
extranjera, as como su uso libre. La garanta de los ahorros son inembargables por el Estado y bajo
ningn motivo ni modalidad, puede disponer, del todo ni de parte de estos. Las empresas que
recepcionan los ahorros de las personas, bajo responsabilidad, no pueden evitar el retiro de estos,
por los ahorristas ya sean de manera parcial o total. Sub Grupo de trabajo sobre Rgimen
Econmico. Augusto Alvarez Rodrich y otros: El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de
moneda extranjera.
Propuestas legislativas: Congresista Pedro Morales Mansilla: El Estado garantiza la libre tenencia y
disposicin de moneda extranjera. Congresista Jess Alvarado Hidalgo: El Estado promueve el ahorro
de las personas naturales y jurdicas, en todas sus modalidades como nico mecanismo para lograr
el crecimiento sostenido y estable de la inversin. En tal sentido se garantiza la libre tenencia y
disposicin de cualquier instrumento de ahorro y de moneda extranjera. Asimismo, el Estado no
adoptar medidas que atenten contra el ahorro o que tengan carcter confiscatorio del mismo o del
patrimonio.
11. Existe un despliegue impresionante de normativa o leyes de desarrollo constitucional que se han
promulgado a partir y con relacin al uso y disposicin de moneda extranjera, que contemplan, por
ejemplo, la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros N 267021198 , la Ley de
Ttulos Valores N 27287, la Ley del Mercado de Valores, cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado
por Decreto Supremo N 093-2002-EF del 15.06.2002, entre otras. A nuestro juicio, no es posible ya
caminar en sentido contrario al impuesto por este mundo globalizado, con la presencia de la Internet
y el fenmeno informtico, la competitividad empresarial, el neoliberalismo y la lucha por los
mercados mundiales. La libre tenencia y disposicin de moneda extranjera resulta algo tan evidente
y obvio que para nada figura en las vitrinas del debate poltico ni econmico nacional ni mundial.
En efecto, y por ejemplo, la Constitucin Poltica espaola del 27 de diciembre de 1978, en sus 169
artculos, 9 Disposiciones Transitorias y 3 Disposiciones Derogatorias no regula, directa ni
indirectamente, el tema bajo comento. A su turno, la Constitucin chilena del 24 de octubre de 1980

solo prescribe en su artculo 60 inciso 12) que son materia de ley: Las que sealan el valor, tipo y
denominacin de las monedas y el sistema de pesos y medidas; y en sus artculos 97 y 98 el estatus
y las funciones de su Banco Central de Reserva, sin hacer hincapi de modo preciso en la materia en
referencia. Finalmente, en los 129 artculos y 17 Disposiciones Transitorias de la Constitucin
argentina del 22 de agosto de 1994, tampoco existe normativa similar a la peruana.

Artculo 65.- Proteccin al consumidor


El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el
derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin
en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
COMENTARIO
1. Introduccin La dinmica vertiginosa en la cual se desenvuelve el Derecho obliga, tanto al
operador jurdico como al acadmico, a estar atento a los nuevos requerimientos que surgen en la
sociedad contempornea. La posicin del sujeto de derecho, frente al ordenamiento jurdico, ha
variado a travs del tiempo: del particularismo jurdico pre-revolucionario, se pas a la uniformidad y
a la igualdad formal. En efecto, con la Revolucin Francesa, los sujetos se convirtieron en
ciudadanos, a finales del ochocientos fueron considerados trabajadores y al terminar el siglo veinte
nos proclamamos individuos, portadores de derechos propios. Dentro del mbito de las relaciones
jurdicas patrimoniales, las cualidades o status de la persona surgen de su posicin econmica, sea
de ahorrista, consumidor, usuario, entre otros.
El sujeto de derecho, que antes se preocupaba de sus relaciones de subordinacin con el Estado y
de sus derechos polticos o de sus relaciones con el empleador y de sus derechos sociales, ahora
encuentra un nuevo campo, en el cual, interviene activamente en el mercado, contratando y
tomando conciencia de su rol dentro del mismo en su calidad de sujeto econmico.
El consumidor, entendido como aquel que no hace comercio ni desenvuelve una profesin funcional
al intercambio de bienes1201 , ha dejado de ser el aislado comprador en un mercado local de
modestas dimensiones y se ha transformado en un elemento de masa, "que es objeto de campaas
publicitarias y de presin por parte de grupos de produccin y de distribucin extremadamente
organizados". Es por ello que la publicidad ocupa un rol decisivo dentro de la poltica del mercado,
convirtindose simultneamente en "la principal arma de lucha entre los competidores y el gran
puente de unin entre los empresarios y sus potenciales clientes, a quienes informan sobre los
bienes y servicios que ofrecen".
2. Hacia una tutela efectiva de los derechos de los consumidores
Con acierto se ha observado que "despus de la estacin de la denominada 'despatrimonializacin'
del derecho privado dirigida a desplazar el sistema napolenico centrado en el primado del derecho
de propiedad, y despus de la estacin -an no concluida, pero fecunda- del preminente inters por
las relaciones personales en la perspectiva de una traduccin civilista de los principios
fundamentales de la Constitucin, se viene delineando una tercera estacin, caracterizada por un
retorno al inters por las relaciones patrimoniales, (re)consideradas como desenvolvimiento y
posible desarrollo de los 'derechos inviolable s del hombre"'. Prueba de ello es que la Asamblea
consultiva del Consejo de Europa aprob, con la resolucin N 543 de 1973, el texto definitivo de la

Carta Europea de Proteccin de los Consumidores, en el cual se enumera una serie de derechos que
deben ser garantizados a los consumidores en cada uno de los pases adherente s, los cuales son:
a) El derecho a la proteccin y a la asistencia de los consumidores, que se ha de materializar en un
efectivo acceso a la justicia y a una adecuada administracin de la misma, protegiendo a los mismos
de cualquier tipo de dao.
El derecho al resarcimiento del dao soportado por el consumidor debido a la circulacin de
productos defectuosos, o por la difusin de mensajes errneos o que inducen al engao.
El derecho a la informacin y a la educacin, entendido como la adquisicin, por parte del
consumidor, de informaciones correctas sobre la calidad de los productos y de quienes los
suministran.
El derecho a la representacin a travs de organismos legitimados para ello.
Ello evidencia que "ser consumidor hoy quiere decir participar en el proceso productivo, en el
proceso econmico, en el proceso social, en el proceso poltico. Ms que de derecho de consumo,
hoy, a buen ttulo, se puede hablar del derecho de los consumidores1206 y que frente a este
descubrimiento de nuevos derechos propios del status del consumidor, le compete al jurista optar
por una posicin, vale decir, "estar con el prncipe o estar con el sbdito, ponerse de parte de quien
gobierna la economa o ponerse de parte de quien es, an hoy, 'esclavo del mercado', del mercado
de los bienes, de los servicios, de los productos financieros".
3. El artculo 65 de la Constitucin es una clusula abierta o una clusula cerrada?
A propsito de la intervencin del INDECOPI debido a los actos de discriminacin que venan
realizando ciertos locales abiertos al pblico, tristemente clebre es la sentencia de fecha 02/10/98,
de la Sala Corporativa Transitoria especializada en Derecho Pblico, que le neg al INDECOPI la
competencia de velar por la proteccin de los derechos fundamentales constitucionales, al
establecer, que: "se abstenga de practicar publicaciones, y realizar actos, inspecciones,
investigaciones, procedimientos y/o imponer sanciones, que contengan o se sustenten en la
calificacin y regulacin al libre ejercicio del derecho de contratacin y determinacin con quienes la
demandante (...) decida prestarles sus servicios de discotecas que brinda en su negocio (.,,)".
La ratio de esta decisin se puede encontrar en el siguiente pasaje: "que, la existencia de una
poltica de discriminacin no puede comprobarse mediante la simple constatacin en la va
administrativa, sobre hechos relacionados a consumidores individuales, que no representan
necesariamente la integridad de un grupo social determinado, ms an si este fenmeno social est
relacionado a un derecho fundamental de la persona, que no le corresponde conocer al aparato
administrador, pues de conformidad con el artculo 65 de la Constitucin la defensa del consumidor
y usuario est referida al derecho de informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su
disposicin en el mercado, as como a la salud y seguridad de la poblacin, consecuentemente, tal
norma no le asigna al Estado en su parte administrativa la proteccin de derechos fundamentales
constitucionales, que estn reservados por su trascendencia, necesidad de discusin, e
independencia al Poder Judicial a travs de sus rganos competentes, lo cual se corrobora con lo
Dispuesto en el Decreto Legislativo N 716 -Ley de Proteccin al Consumidor- artculo 51 que seala
que en caso de patrocinio de intereses difusos a favor de los consumidores, INDECOPI debe recurrir
al Poder Judicial".
4. El principio de interpretacin favorable al consumidor

Las relaciones de consumo son un tipo de relaciones jurdicas que presuponen dos situaciones
jurdicas especficas, la de consumidor y la de proveedor. Dada la situacin de asimetra (o
insuficiencia) informativa del consumidor, la disciplina que trata esta materia, el Derecho del
Consumidor, tiene como principio bsico protegerlo, existiendo un favor respecto al mismo. As, a
nivel de legislacin comparada, el artculo 4 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor del
Brasil, aprobado por Ley N 8.078, del 11 /09/90, reconoce como principio el ','de vulnerabilidad del
consumidor en el mercado de consumo". Para calificada doctrina brasilea, la vulnerabilidad es "un
estado de la persona, un estado inherente de riesgo o una seal de confrontacin excesiva de
intereses identificado en el mercado, es una situacin permanente o provisoria, individual o
colectiva, que fragiliza, debilita al sujeto de derecho, desequilibrando la relacin. La vulnerabilidad
no es pues, el fundamento de las reglas de proteccin del sujeto ms dbil, es apenas el 'desarrollo'
de estas reglas o de la actuacin del legislador, es la tcnica para aplicadas bien, es la nocin
instrumental que gua e ilumina la aplicacin de estas normas protectivas y re equilibradoras, en
busca
del
fundamento
de
Igualdad
y
de
Justicia
equitativa.
As, existen tres tipos de vulnerabilidad: la tcnica, la jurdica y la fctica. Respecto de la
vulnerabilidad tcnica se afirma que "el comprador no posee conocimientos especficos sobre el
objeto que est adquiriendo y por tanto, es fcilmente engaado tanto por las caractersticas de
bien como en su utilidad, lo mismo ocurre en materia de servicios"1212 . La vulnerabilidad fctica
"es aquella desproporcin fctica de fuerzas, intelectuales y econmicas, que caracteriza la relacin
de consumo" 1213 y la vulnerabilidad jurdica es entendida como la "falta de conocimientos jurdicos
especficos, conocimientos de contabilidad o de economa"1214 . Como se puede observar, existe
identidad entre los conceptos de vulnerabilidad tcnica y jurdica con el de "asimetra informativa",
que manejamos en la experiencia jurdica nacional. Se sostiene que este principio de vulnerabilidad
opera como una presuncin a favor del consumidor y viendo bien las cosas, lo mismo puede decirse
del principio de asimetra informativa, Se entiende que esta presuncin es relativa y, por lo tanto,
cabra admitir la prueba en contrario, siendo menester apreciar objetivamente el caso concreto.
Justamente porque el artculo 65 de la Constitucin consagra que "el Estado defiende el inters de
los consumidores y usuarios" es que debe complementarse con el principio regulado en el artculo 2
de la Ley de Proteccin al Consumidor, el cual establece que la proteccin al consumidor debe ser
interpretada "en el sentido ms favorable" al mismo.

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