1.

Existencia de simulacin en las operaciones no reales

Francisco ferrara define la simulacin como aquella declaracin de un
contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre
las partes, para producir con fines de engao la apariencia de un negocio
jurdico que no existe (simulacin absoluta), es decir, existe un mutuo
acuerdo entre un comprador y vendedor para tomar un crdito fiscal que
nunca se ha producido.
Mientras que la simulacin relativa, se caracteriza porque realmente se ha
llevado a cabo.
Por su parte, el artculo 190 del cdigo civil recoge a la simulacin total o absoluta
sealando que a travs de ella se aparenta celebrar un acto jurdico cuando no
existe realmente voluntad para celebrarlo.
1.1.

Imposibilidad de subsanar el crdito fiscal en la simulacin absoluta

Se considera operacin no real a aquella situacin en la que si bien se emite
un comprobante de pago, la operacin gravada que consta en este es
inexistente o simulada, permitiendo determinar que nunca se efectu la
transferencia de bienes, prestacin o utilizacin de servicios o contratos de
construccin (Base legal artculo 44 inciso a de la LIR).
Cabe precisar que, no tiene la posibilidad de subsanarlo a travs de algn
procedimiento (a diferencia de lo que sucede con una simulacin relativa).

1.2.

La simulacin relativa configuradora de operaciones no reales

El tercer prrafo del inciso b) del artculo 44 de la LIGV considera como una
operacin no real: a aquella que el emisor que figura en el comprobante de
pago no ha realizado verdaderamente la operacin, habindose empleado su
nombre y documentos para simular dicha operacin.
Por otro lado, el literal a) del numeral 15.4 del articulo 6 del RCP consigna que
las operaciones no reales son aquellas en las que el emisor que figura en el
comprobante de pago no ha realizado verdaderamente la operacin mediante

la cual se han transferido los bienes o prestacin de servicios, habindose

empleado su nombre o razn social.
Asimismo, en las resoluciones del tribunal fiscal N 759-5-2003 y N 1515-42008 han manifestado que una operacin es no real o inexistente cuando se
presenta alguna de las siguientes situaciones:
-

Una de las partes (vendedor o comprador) no existe o no participo en la

operacin (simulacin relativa).

1.3.

Ambas partes no participaron en la operacin (simulacin absoluta).

El objeto materia de venta es inexistente o distinto (simulacin relativa).

La combinacin de tales situaciones (simulacin relativa o asboluta).

Forma de subsanar el crdito fiscal en la simulacin relativa

Para subsanar una operacin no real de tipo relativa, se tendr que cumplir
con utilizar los medios de pago y cumplir los requisitos sealados en el
numeral 2.3 del artculo 6 del RLIGV y artculo 1 de la ley 29215. Tales
requisitos obedece a utilizar lo siguientes medios de pago:
a) Transferencia de fondos.
b) Cheques con la clusula no negociable.
c) rdenes de pago a favor del emisor del comprobante de pago dentro
de los 4 meses siguientes a su emisin.
Cabe resaltar, se perder el derecho a utilizar el crdito fiscal si se comprueba
que el adquirente o usuario tuvo conocimiento, al momento de realizar la
operacin, que el emisor que figura en el comprobante de pago, no efectu
verdaderamente la operacin.

2. Obligacin del emisor del comprobante de pago de tributar el IGV en una

operacin no real
En una operacin no real de simulacin absoluta, genera la nulidad del acto
jurdico, mientras que en el mbito tributario la simulacin absoluta solamente
desencadena en el adquirente o usuario del servicio.
3. Carga de la prueba para determinar las operaciones no reales en el IGV
Tanto para ejercer el crdito fiscal en el IGV como deducir el gasto o costo para
efectos

del

impuesto a

la

renta,

los

contribuyentes

debern

acreditar

fehacientemente y que correspondes a operaciones reales.

De lo expuesto anteriormente, no resulta suficiente la factura y el registro contable,
sino ms bien en el caso de adquisicin de bienes, se tendr que contar con la
gua de remisin.
As, en el caso de servicios, el usuario puede adjuntar copias de los contratos.
Asimismo, mediante la RTF N 4355-3-2008 se ha indicado que: Los
presupuestos y los rdenes de compra emitida por distintos proveedores de la
recurrente si bien no deben cumplir formalidades rigurosas en cuanto a su forma
de emisin ni contenido, no obstante, a fin de desvirtuar un posible reparo por
operaciones no reales, estos documentos si deben contener un mnimo de datos a
fin de poder identificar con certeza la operacin a realizarse, tales como el nombre
de beneficiario y prestador del servicio, la fecha en que son emitidos, el detalle o
descripcin de la operacin materia del presupuesto, la posible en que se llevaran
a cabo, los servicios a prestarse, el lugar de prestacin del servicio, el importe del
a operacin, la firma y fecha de recepcin.
Cabe precisar, mediante la RTF N 877-2-2005 ha manifestado que: si bien la
recurrente ha adjuntado copias de los partes diarios de entrada de los materiales
comprados, estos documentos no son prenumerados, no sealan el ligar de
recepcin de los materiales, ni identifican a la persona que los recibi, ni se
encuentran rubricados, por lo que por si solos no respaldan las adquisiciones
observadas.

4. Carga de la prueba atribuible a la administracin tributaria

El fisco tiene la obligacin de actuar demostrando la hiptesis de que no existi
una operacin real que sustenten el crdito fiscal, es preciso que se investigue
todas las circunstancias del caso, actuando los medios probatorios pertinentes y
sus sucedneos siempre que sean permitidos por el ordenamiento jurdico.