|III TIPOS DE JUECES Y TIPOS DE SISTEMA DECISORIOS.

La cuestin de la decisin se restringe a la decisin de cada rgano particular

pero los sistemas de derecho moderno han generado sistema de control de la
decisin para asegurar su funcin estabilizadora.
Los sistemas de control de la decisin sean jerrquicos u horizontales cuentan con
el mecanismo de adopcin de decisiones judiciales el acento estar peuso en el
mtodo en la ideologa de la decisin .
Independientemente del sistema que adopte el sistema de adminsitracion de
justicia la funcin del juez es la de decidir/resolver casos y tal funcin est mas
signada por la ideologa de la interpretacin/argumentacin dominante ne el
sistema y moemntoque se produce, antes que por el diseo estructural del
sistema.
Lo relevante ser ver la orientacin del sistema si es hacia la resolucin de
conflictos (input- propia del mtodo formalista

congeniado con el Estado de

Laissez faire) o a la satisfacion de fines (output, del mtodo realista congeniado

con el estado de bienestar).
Pero ni la orientacin del sistema ni la estructura jerarquica lo definen
necesariamente desde el

punto de vista ideologico como reaccionario o

progresista
Ej tour de forc en juristas de Brasil
Los juristas se encuentra interpelados por la contraposicin entre el diseo e
ideologa del sistema del poder judicial yel de sus decisiones tal ocmo se las
conceba a fines del SXVIII y comienzo del XIX

soporta hoy un cambio que

podramos denominar de constitucionalizacin del espacio de decisin.

De sousas Santos seala la opacidad de lo jurdico el derecho actua como una
lgica de la vida social como un libreto que no es conocido pro todos los actores
de la escena. Esta escases de comprensin alcanza a los jueces.

En Brasil la transicin del estado burocratico al democrtico a partir de 1985 se

produce tambin transformacin del poder judicial y de la ideologa de la decisin
la sancin del a constitucin incorpora masivamente derechos sociales

y los

jueces se dividen entre los que exigen que el sector publico respete estos
derechos a partir de sancionar los derechos sistemticamente violados durante el
periodo autoritario y otros tomando el desafo de tornar efectivos esos nuevos
derechos consagrados.
1. Tres modelos de Juez
La introduccin nos lleva al modelo de juez desde que la cuestin del diseo y
comprensin del rol operan sobre el sistema al tiempo que sobre el aparato
psquico que cumple el rol de juez
Francois Ost 1990 describe en estos trminos la profesin del magistrado: no
existe definicin univoca de una profesin que tienda a volverse tan multiforme y
pluralista. Este autor ensaya una teoria de los tres modelos
1- El de la pirmide o cdigo: que llamamos jupiter proferido desde arriba que
adopta la forma de la ley.
Sistema del derecho continental del S XIX y primera a mitad del SXX
Metafora de la montaa o piramide
2- El modelo de un Derecho construido ntegramente por humanos pero
requiere de esfuerzos de realizacin permanente trabajos de hercules.
Sistema de Derecho anglosajon. De la segunda mitad del S XX
Metfora del embudo
3- El modelo de un derecho que es circulacion, trfico de discursos el dios
mas conveniente es Hermes el mediador universal.
Derecho postmoderno de dines del S XX y comienzos del XXI.
Metfora de la red con una multitud de puntos en interelacion infinidad de
combinacin de poderes y actores con uan circulacion de significados o
informaciones que solo pueden contenerse en un banco de datos.
Damaska seala que la diferencia en la generacin de jurisprudencia entre el
sistema anglosajn y el continenta esta en la tcnica de producion

El anglosajon procede por un analisis particularizado del factun para establecer

analogas
El continental procede por mayor abstaccion a partir del ratio decisdenid
Podra verse en ciertas fase de sus operaciones al juez contemporanico como un
data charger suministrar clasificaciones diferenciadas para encontrar las
correlaciones entre casos dados y criterios aplicados
La cuestin mas relevante en la tarea del juez es la configuracin del caso ol la
declaracin constitutiva del factun cuadn oesta no viene dada pro las partes.
1- El modelo de la pirmide o jupiter:
La inspiracin de este modelo est fundada en la idea de Legislador nico
universal

y supremo. Es un modelo contuido en escalones de norma como

propnia Merkl y Kelsen pueda ser visto vinculando la idea de la sberania del
legislador que no es mas que la laicizacin del suprema potestas divino y
reproduciendo la cascada normativa que conduce segn Santo Tomas, de la lex
divina a la ceterna deesta a la naturalis y de esta a la positiva
La racionalizacin ultima de este modelo se realiza en un codex untiairo que
presenta las caractersticas virtuosoas eigidas o exigibles para el propsito de una
simplificacin radical del material jurdico operante en unannivleacion de la propia
materia social. Esta forma de Code PRODUCE cuatro corolarios a) moniso jurido,
monismo polticio la racionalidad deductiva y el entero sistemase vuelve hacia un
futura controlado.
1.2 El modelo de Hrcules, el embudo y el dossier:
El juez de este modelo es el que as se parece al juez actual tiene que orientar su
actuar segn sugieren Ost y Damaska hacia lo asistencial o lo consecuencial. Es
el juez de la constitucin ms que de la ley y contribue a destruir el mito del
legislador sinaitico.

El trabajo de Hercules es el dossier, la acumualcion de la sucesin de decisiones

de las que se extrae la ratio. Pero asi como el cdigo presupone el monismo asi el
sistema del common law presupone una dispersin anarquica.
E en este modelo el razoanmiento es inverso al de jupiter alal esta estai nstialada
en el code y cuando tenga que recurrir a otros conceptos suplementarios aqu el
camino es una trabajoza construccin que se pretende inductiva peor en rigor
parece priemro buscar el resultado practico y luego inventar la regla. El dossier
tiene una cierta disrupcin
1.3 Hermes, la red y el banco de datos
El derecho puede ser visto como una incesante circulacin de sentido ms que
como discurso de la verdad. Tenemos que considerar la composicin heterognea
de las maquinarias productoras de sentido en la sociedad moderna y las nuevas
tecnologas del poder .
El problema de entender el sistema de derecho como una red como un sistema sin
centro implica contentarse con una multitud de miniracionalidades y por lo tanto
irracional en sus propios trminos.
Pueden servir las metforas para resolver el problema
El derecho funcioan como un juego o como una obra teatral en la que se respetan
guiones pero tambin se alteran, se improvisan, se abandonan , se pone en duda
la realidad.
Se respetan ciertos lugares comunes topoi para hacer posible

la comunicaicon

pero n en el el numero de personaje no esta circunscrito, el numero de actores y

guiones es infinito.
Podriamos decir siguiendo a OST que la expresin fair play tiene sentido? Si lo
tieien porque todo juego aun con azar tiene reglas metas apuestas y objetivos
que lo determina en tanto inventan el laberinto

Pero hay algo qne que el juego del derecho no se parece a las normas delos
juegos, no al menos ene l sentido de Von Wright esto es la s reglas de juegon o
pueden ser cambiadas sin quel e juego deje de ser juego.
EL utimo rasgo inherente al concepto el juego es situar la distincin del interior y
del exterior, el limite del juego y del fuera del juego y del fuera del juego.
COincididendo con Luhmann estas fronteras no dejan de ser mviles o paradojias
todo esto transcurre como si los limites del derecho

y el no- derecho fueran

reversibles es decir como sifuerna externas como internas.

Es la peculiaridad misma de la ocstitucion de los sistemas sociales: se autofundan.
Sibien el derecho funciona en base a la distincin o el par legal/ilegal lo que es
ingrisecmaente derecho del derecho es la operacin pro la cal establece las reglas
que permiten hacer a su vez la misma distincin
Ost se pregunta que legitimidad se puede concebir entonces para el derecho
postmoderno?
En un sistema concebido como red de circuacion de sentido constreido solo por
uan operaciones que lo caracterizan

hay dos operaciones sobere las cuales

llamar la atencin
1 La

primera garanta de legitimidad reside ne el respeto a las formas de

discusin sin coaccion

Sin embargo esta idea hoy como en el pasoado

hallo dasics contradicciones en

las llamadas formas democrticas mediante la violencia

por ejemplo en laso

peraciones llevados acabo por occidente ne Irak

2-

La segunda adquision del derecho moderno es la advertneica de que e

aspecto insustancial del dercho es decir el reconocimiento de que al ser
nada mas que un procediment ono tendira contenid alguno

Pero como

se llamaran esos

estdos modernos que mantienen sistemas o

procoes que dejan a un lado los limites de la no violencia oniegan la posibilidad de

ejercitar el disenso.
1.4 TIPOS DE DE ORGANOS TIPOS DE DECISION?
El problema de la decisin no solo est vinculado con el mtodo que cada juez
individual utiliza (segn tipologas de OST) Tambin se trata de revisar

si el

procedimiento decisorio cambia, si cambia el tipo de rgano (unipersonal o

colegiado) si el sistema es vertical o horizontal y si los mtodos de control de la
variacin son: apelacin casacin recursos extraordinarios ordenes inhibitorias
cruzadas etc.
1 .5 Decisiones en cuerpos colegiados:
Un problema para cualquier teora de la decisin judicial era tener en cuenta de
que tipo de decisin se trataba. En el sistema judicial existen decisiones que se
toman colectivamente y en modo pblico.
Decisiones en cuerpo colegiado aceptado y difundido en Argentina el de la
construccin secuencial escrita y no dialctica de la decisin. Segn esta idea
parece ser que un juez una vez que vota ya no puede retroceder ni aun cuando
sus colegas descubrieran aportaran o simplemente argumentaran de tal manera
que lograran cambiar su opinin.
Que significa que sea escrita? Puede implicar que habr elementos para intentar
una nueva revisin de la sentencia en la instancia superior. Con dos condiciones
a) que exista una instancia superior y b) que no se trate de una cuestin de hecho.
En otros cdigos no existen estas restricciones.
cuestiones sometidas a decisin

Los jueces debaten las

incluyendo a lo que se refiere a los hechos

probados que el prius del razonamiento decisorio.

Su propia experiencia en un tribunal colegiado de instancia nica

Tribunales orales por el tipo de procesos que se lleva a cabo ante ellos en la
mayora de las provincias de Argentina existen estos tribunales en el rea del
derecho laboral
Conclusiones sobre la forma en que se decide en estos tribunales

Se decide siempre sobre cul es el caso: que resulta de un razonamiento

interactivo entre reconstruccin de la base fctica y reconstruccin del

material dogmatico.
No se discute sobre los hechos probados si sobre su significado para el

caso.
No se encuentran lagunas
La orientacin de la interpretacin y la argumentacin respectiva la caso se
mueven en direccin a fines y principios no siempre distinguibles, explcitos
o presunto en el material constitucional o legal y en las construcciones de
la dogmatica y la jurisprudencia antes que a las prescripciones normativas

surgida de la ley
El material dogmatico provee fundamento a soluciones antitticas

Tipo de sistema y tipo de judicatura

Tratamos con un tipo determinado de organizacin judicial: occidental

desarrollado con el surgimiento del estado moderno. El sistema jurdico varia en

sus modos de funcionamiento segn se organice el estado (unitario-federal) y los
tipos de judicaturas (inquisitorial, adversarial o mixta)
Organizacin judicial puede ser vertical o jerrquica y/o horizontal o paritaria su
formato puede incidir sobre la propia decisin judicial.
2.1 Tres sistemas decisionales: Common law, continental europeo y mixto
Se han distinguido dos sistemas bsicos de administracin de justicia en el estado
moderno de tipo occidental: Anglosajn o Common law por oposicin Civil Low

eurocntrico. Estos se diferencian en relacin a la fuente del derecho y al rol de

los jueces en la creacin del derecho.
En el common law preeminencia de la fuente jurisprudencia que confiere al juez
la potencial direccin de la variacin del entero sistema
En el Civil low

la fuente es la legislacin y el control de la variabilidad esta

conferido a la legislatura.
2.2 - El sistema continental europeo
Segn Damaska para buscar la gnesis de la burocratizacin en el aparato de
justicia continental debemos remitirnos a la evolucin de la iglesia catlica a partir
del S XI con el principio hierarchia, Este concepto fue creado por un monje sirio
para expresar la perfecta estructura del gobierno celestial y la organizacin ideal
del poder eclesistico que se traduce en una estructura jerrquica del clero con el
Papa a la cabeza.
En la literatura del S XI el tema mas todo es el oficio del juez se presentan
indicios de la separacin entre cargo y persona Imperando la nocin de que se
requeran conocimientos especializados no solo para resolver temas jurdicos sino
tambin para la bsqueda de pruebas
El orden empieza a apoyarse en un sistema amplio y regular de revisin de
apelaciones. Sistema desconocidos en la sociedad medieval y que aparece en
Inglaterra en el S - XIX.
La universidad italiana de Bolonia asisti al poder eclesistico en la emergencia de
este aparato burocrtico inicio la reconstruccin de un aparato conceptual que se
transformara mas tarde en el sistema de derecho moderno. Era un sistema sacro
en el que se esperaba que los jueces de la iglesia redujeran el rigor de las reglas
con consideraciones dictadas por la conciencia.
El paso siguiente lo dan los reyes de Francia quienes a partir del S XII con los
Capetos, iniciaron la construccin de un cuerpo estratificado de funcionarios que

extendan el poder real en lugar de otorgarlo a los seores locales. En el

parlamento de pars se desplaza a los magnates por abogados profesionales. El
material para decidir se tecnifica se recopila en forma ordenada diferencindose a
los encargados de la toma de decisin que se dividen en rangos el aparato se
hizo exitoso y se difundi por las casas de Europa.
Con el fortalecimiento de los prncipes absolutos S XVI-XVII que las burocracias
dominaron el aparato del estado del continente que se reflejo en el lenguaje de
sus operaciones. En ese periodo segn Damaska la idea del Estado se hace
separable del status personal del gobernante y se convierte en un locus del
sometimiento al poder institucionalizado (impersonal).
El derecho venia codificndose mediante la escritura de la costumbre mientras la
naciente ciencia legal las organizaba en esquemas categoriales que disminuan
diferencias. Para el SXVII se trataba de buscar los principios comunes. (A un paso
de la codificacin).
Luego de la revolucin francesa los jueces pasan a ser empleados con status de
funcionarios. Se proclama que las opiniones legales de las cortes superiores no
son vinculantes para los jueces subordinados incluso cuando se les devolva el
caso para su reconsideracin.
Autonomizacion sistema jurdico: juez independiente

sistema poltico

estaba

sujeto verticalidad del sistema y a la ideologa dominante que era la de la

revolucin. El juez continental no tiene que ponderar la simetra entre situaciones
como el juez del Common Law. La ideologa dominante sugiere que las normas
deben ser desarrolladas con precison y su aplicacin consiste en una mera
subsuncin. Sin interpretacin por parte de los tribunales y en caso de que hubiera
incertidumbre sobre la legislacin se esperaba que los jueces pasaran el asunto a
los legisladores.
(En el mismo cuerpo colegiado las decisiones eran vinculantes).
2.3 El sistema anglosajn:

La forma de gobierno inglesa ha estado vinculada en estrecha colabora con las

clases adineradas. Los reyes normandos que comienzan a construir el sistema a
partir del siglo XII dejaron importantes funciones en manos de la nobleza local y
no evolucionaron a sistemas de control o revisin superiores.
En el sistema ingles es definido como en parte lego y en parte profesional. La
parte lega es la determinacin de los hechos que es encomendada al jurado y la
parte profesional es la aplicacin del derecho que se encomienda al juez.
Los reyes normando dejaron en mano de los seores locales la entera capacidad
de dispensar justicia exenta de supervisin real.
Lo que se transforma son los jurados en un principio eran terratenientes que
podan traer a su veredicto aquello que conocan como personas

para luego

evolucionar en el siglo XVI a un jurado que se pasa a componer por personas

desinteresadas y deben traer a su decisin aquello que adquieren como
conocimiento en el propio proceso.
Desde una perspectiva estricta los rganos decisorios de este sistema son ms
los jurados que el propio juez.
El analisis moderno cuestiona que el jurado pueda

cumplir la mera tarea de

buscador de pruebas y adjudica a estos la calificacin de hechos por tipos

normativos que se van especializando las normas van dejando de ser del orden
consuetudianrio para volverse mas claras deliberadas y lgicas.
Una diferencia es la bsqueda de pruebas
En el sistema continental se entenda que esta formaba parte del oficium judicis
y su tarea principal era el aseguramiento de los hechos estara mas imparte que
la del conocimiento del derecho que poda ser provisto por los juris perit.
En el caso anglosajn el juez ingles aparece como un anunciador de veredictos.
Otra diferencia es la escasa separacin entre cargo y titular en el sistema
anglosajn como seala damasco las decisiones se conciban como personalizada

no como funcionales. En tiempos primitivos en este sistema las causas penales

quedaban en manos de jueces de paz locales legos que juzgaban con auxilio de
un jurado, que se reforzaba porque las apelaciones si bien posibles se
desarrollaban frente a tribunales de un mismo nivel
Cmo se mantiene la unidad necesaria en este marco institucional?
Probablemente porque se realizaba un numero de operaciones relativamente
pequeo por un grupo pequeo y cerrado ocupado en consultas informales e
intercambio de punto de vista.
Los jueces decidan en base a normas consuetudinarias ms que en base a reglas
tcnicas. Amplio a la discrecionalidad fundada no obstante en nociones prevalente
de sentido comn imparcialidad etc.
En razn de la revolucin de Cronwell el aparato ingles no continua
desarrollndose hacia una centralizacin y burocratizacin lo que dio por resultado
que aun en el apogeo del imperio su organizacin en materia de adopcin de
decisiones judiciales podra calificarse como premoderno.
El sistema ingles contara con dos sistemas normativos common law y el de equity.
Esto dio a la justicia inglesa un fuerte carcter paritario que seala Damaska en el
sentido de una organizacin no jerrquica lo que no significa democrtica desde
que el acceso a los cargos estuvo reservado a las clases dominantes.
En este sistema un problema central era el de determinacin de los hechos o la
quastio factio genero un sistema dbilmente burocratizados. Los responsables del
sistema ingles fueron tratados como personas comunes no como funcionarios.
La perduracin de las formas pragmticas no jerarquizadas de una organizacin
sin altas pirmides fue la caracterstica principal del sistema ingles.se extendi
hasta entrado el SXIX.
En el SXIX la competencia de los jurados legos se restringe en la segunda mitad
de este siglo se establecen tribunales de apelacin regulares. Las vas informales

para asegurar la unidad en la toma de decisiones se reemplazan por la doctrina

del stare decisis

aboliendo la dualidad

law

equity. Recin en el S XX se

racionalizo y simplifico el sistema de tribunales, aproximndolo al continental.

Continan los jueces legos en el sistema de jurisdiccin menor.
En Norteamrica con base en la constitucin el sistema descanso en el jurado
local, los jueces no era profesionales. Las revisin de apelaciones no es tan
amplia como Inglaterra lo que hace que los jueces de primera instancia tenga un
alto poder discrecional.
En el siglo XX con la tendencia hacia un mayor poder del estado

el ideal de

justicia americano sigue siendo paritario y caracterizado por un cierto activismo

judicial (sobreposicon de funciones administrativas legislativa y judicial que
enfrentan jueces federales norteamericanos).
Un aspecto particular es que en algunos estados se elegan los jueces lo que los
hace depender ms de sus electores que de sus superiores jerrquicos.
La modernizacin y el stare decisis: siglo xx se dan 3 modernizaciones la
burocratizacin del sistema administrativo, la abolicin de la dualidad entre law y
equity, y la adopcin de la doctrina del stare decisis.
La paradoja constitutiva de la regla stare decisis es que para que ella valga como
regla debe aplicarse a s misma, es decir darse al fenmeno de recursividad que
marca el principio de diferenciacin de los rganos vivos, segn lo que Maturana y
Varela dieron en llamar autopoiesis. Lo que permite descifrar el primer
reconocimiento retratado en el cdigo de las VII partidas de Alfonso el sabio: una
costumbre aplicable si ya ha sido aplicada judicialmente cuando menos cierto
nmero de veces. La costumbre se inventa a s misma.
2.5 el sistema norteamericano: en EE.UU. se adopto el ideal paritario producto de
la emigracin y de su fundacin como nacin independiente. La idea era que las
funciones de gobierno podan ser ejercidas por cualquiera y de modo rotativo.

El derecho estaba en las tradiciones comunitarias no en los cuerpos legislativos

proclamados por rganos externos o pblicos. El papel de los jurados en la
decisin se toma de Inglaterra y se recoge en la CN. El jurado lego se orienta
hacia criterios de justicia sustantiva ms que formal. Los precedentes de carcter
poltico de quin ocupara la judicatura eran ms importantes que los
antecedentes profesionales.
La apelacin por el carcter electivo de los jueces supona que estos estaban ms
atentos a seguir la direccin de las pretensiones del electorado que de los
tribunales superiores.
Las causas de revisin no son tan amplias como en el derecho continental.
2.6 las reformas en Amrica Latina: en las dos ltimas dcadas en Amrica latina
las reformas del sistema procesal penal acercan a su originan sistema de tipo
continental al anglosajn, en lo que tiene que ver con la oralidad, concentracin de
la llamada audiencia de vista de causa aunque subsisten elementos de su matriz
original.
Por ejemplo la bsqueda de prueba si bien se desplaza del juez al fiscal sigue
siendo oficial. Visin que patrocina la idea de unidad y de decisin coherente del
sistema en definitiva de verdad nica.
Otras reformas tienen que ver con el concepto de negociacin de la falta que en el
sistema anglosajn es ms prximo al utilitarismo Venthamita y el continental a la
tica de fines Kantiana.
Podramos pensar que se empieza a priorizar en la resolucin de conflictos en
los intereses por sobre las culpas? Un sistema tal visto desde un punto de vista
clasista puede dar mayor predominancia a los intereses dominantes, por ejemplo
en los sistemas de conciliacin de los conflictos laborales o de reconduccin de
los conflictos de los pueblos originarios americanos. Procurndose la
compatibilizacin de un sistema administrativo/judicial proactivo, combinado con la

asuncin de activismo por las partes, no en las produccin de las etapas del litigio
sino en su resolucin o reconduccin.
2.7 El sistema argentino brasileo: una diferencia sustancial del sistema argentino
brasileo frente a los europeos o angloamericanos es que combinan un sistema
basado en la fuente legislativa, como los europeos continentales, con el sistema
de control de la constitucionalidad norteamericana que confiere al conjunto de los
jueces el control sistmico, esto es el control de congruencia del sistema con sus
preceptos fundantes (fincados en la constitucin).
Levi sostiene que los tribunales de un pas sometido al control de una constitucin
escrita suelen gozar de mayor autonoma interpretativa cuando se trata de
interpretar aquella que cuando se trata de interpretar una ley. En otras palabras la
constitucin permite que los tribunales sean inconsecuentes.
2.8 el sistema proactivo sovitico: extendi las caractersticas del sistema
inquisitorial del estado moderno es decir, se pas del rol pasivo del juez del estado
del laissez faire, laissez pacer al rol proactivo del juez de los llamados socialismos
reales.
El estado toma una posicin ms activa en la direccin de las conductas sociales
utilizando el sistema judicial penal. El control de calidad del sistema no lo ejercen
las instancias superiores, sino un sistema de auditoras incluso reabrir los juicios.
Lo ms importante es la competencia del magistrado cuyas decisiones exorbitan la
mera cuestin de la conducta del acusado a las conductas colectivas.
3 una sntesis probable: para Damaska los objetivos de la justicia se derivan de un
estado reactivo o activista y de ellos se derivan dos tipos o lgicas decisorias.
En el proceso inquisitorial la organizacin del poder judicial es jerrquica se da
una sucesin de etapas metodolgicas hay una tendencia hacia la exclusividad
oficial de las decisiones. La etapa de averiguacin de la verdad no era una real
disputa entre partes, estaba a cargo del estado, del fiscal y ministerio pblico,
excluyendo las formas de competencia de las partes propias del proceso

adversario. Hoy el sistema continental de pases como la argentina, reflejan un

giro hacia el modo de resolucin de conflictos, que implica la introduccin de
numerosas instituciones que eran hasta hace poco patrimonios de un sistema
judicial norteamericano. Por ejemplo la disposicin de la accin por parte del fiscal,
la introduccin de los sistemas de mediacin, la suspensin del juicio o prueba,
que estn girando el sistema hacia otras formas de procurar la estabilizacin de
las conductas.
La organizacin del poder judicial en forma paritaria se relaciona con la
comprensin temporal del proceso, con su oralidad, y con la delegacin en
personas que no forman parte de la estructura burocrtica, de funciones oficiales
tales como citaciones, recoleccin de pruebas etc.