Sei sulla pagina 1di 107

www.giuristifedericiani.

org

Procedura Civile parte Prima Verde


I principi fondamentali che reggono il processo
Nel nostro ordinamento,i principi fondamentali che reggono il processo sono:
1)il principio dellimparzialit secondo cui nessuno pu essere giudice se non sufficientemente
distaccato dallaffare che deve trattare (nemo judex in re sua);
2)il principio del divieto di iniziativa processuale,secondo cui il giudice non puo egli stesso,iniziare il
processo(nemo judex sine actore);
3)il principio del contraddittorio,secondo cui deve essere garantita alle parti la possibilit di
difendersi(audiatur et altera pars);
4)e il principio della soggezione del giudice alla legge ,secondo cui il giudice nel risolvere la
controversia non si rif a canoni di valutazione arbitrari ma precostituiti x legge(jura novit curia).
A questi principi,la nostra Costituzione ha aggiunto ulteriori garanzie,quali lobbligo di motivazione dei
provvedimenti giudiziari,il ricorso per cassazione contro le sentenze e i provvedimenti sulla libert
personale,il divieto di istituire giudici speciali. La legge 1999 n 2 ,che si solita nominare come la
legge sul giusto processo,ha riformato lart 111 cost e ha elevato a rango di precetti costituzionali
alcune norme che consolidano le garanzie processuali,con la conseguenza che le leggi processuali
ordinarie debbono essere in armonia con i precetti costituzionali e gli eventuali contrasti possono essere
oggetto ex art 137 cost di pronuncia di illegittimit costituzionale da parte della Corte Costituzionale. La
riforma ha inoltre proclamato che la legge lunico strumento per regolare il processo,e deve essere
formulata in modo da assicurarne la ragionevole durata.
Il segno della soggezione del giudice a questi principi data dalla controllabilit del suo comportamento
nel corso del processo,che si estrinseca nella possibilit per le parti di far valere le proprie ragioni,e
concluso il processo,di poter proporre impugnazioni,sulla base dei motivi che il giudice deve rendere
noti nella motivazione della sentenza.
Le norme costituzionali in materia di neutralit del giudice
Hanno direttamente la funzione di garantire la neutralit del giudice,espressamente prevista dallart 111
comma 2 ai sensi del quale ogni processo si svolge nel contraddittorio delle parti in condizioni di parit
davanti al giudice terzo e imparziale, le norme costituzionali:
_Lart 24 comma 1 che pone il divieto di iniziativa processuale dufficio. E da dire che tale divieto
viene fuori da un esame in controluce dellart 24. La norma stabilisce che tutti possono agire in giudizio
per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.La norma dunque da un lato garantisce il rispetto delle
situazioni sostanziali riconosciute ai singoli, escludendo qualsiasi limite alla loro tutelabilit,dallaltro
pero impone che solo chi si afferma portatore della situazione sostanziale possa decidere se ricorrere o
meno alla tutela giurisdizionale. [Sotto questo profilo lart 24 si salda con lart 112,che affida al PM la
funzione di esercitare lazione penale,proprio per riaffermare lesigenza che,in tale tipo di processo, non
sia chi giudica ad assumere liniziativa dellaffare che dovr essere giudicato].
Art 25 comma 1 che dispone la garanzia del giudice naturale,nessuno puo essere distolto dal giudice
naturale precostituito per legge. E da dire che il costituente si reso conto che non sarebbe mai stato
sentito neutrale dalla collettivit quel giudice scelto dopo la nascita della controversia ,e quindi
naturale il giudice che sia scelto sulla base di criteri preesistenti alla nascita del processo.Tuttavia il
legislatore ordinario potrebbe eludere il principio mediante la creazione di giudici ad hoc competenti per
determinate controversie,e dunque lart 25 ,1 comma ,va collegato con lart 102 comma 2 che pone il
divieto di istituire giudici straordinari( straordinario quel giudice istituito appositamente in funzione di
determinate controversie).
www.giuristifedericiani.org

www.giuristifedericiani.org
Lart 102 comma 2 inoltre pone anche il divieto di istituire giudici speciali,ai quali si attribuiscono
competenze specifiche e delimitate. Tuttavia secondo Verde questo principio non deriva dallesigenza di
neutralit del giudice,ma piuttosto dalla distinzione tra giudici ordinari e speciali,con la conseguenza che
la Costituzione ha voluto affermare il divieto di sottrarre materie al giudice ordinario per affidarle ad
organi diversi,a meno che non sia espressamente previsto dalla Costituzione (come i giudici
amministrativi,contabili,militari).
Art 101 comma 2 sancisce la soggezione dei giudici alla legge: anche questa norma si appresta ad una
duplice lettura :da un lato garantisce lautonomia e lindipendenza del giudice,che immune dalle
pressioni degli altri organi costituzionali ed soggetto soltanto alla legge;tuttavia ,allo stesso tempo,
questa garanzia si trasforma in un limite, in quanto il giudice si soggetto solo alla legge,ma allo stesso
tempo non pu oltrepassarla,e in essa deve individuare il canone di valutazione precostituito in base al
quale risolvere i singoli casi concreti. Una conferma di questo aspetto del nostro processo lo si ricava
dallart 111 cost comma 6,secondo cui tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati, e dal
comma 7 secondo cui contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libert personale pronunciati
dagli organi giurisdizionali,ordinari e speciali, sempre ammesso ricorso in Cassazione x violazione di
legge.
Lautonomia e lindipendenza dei giudici
Il nostro costituente ha costituito la magistratura ordinaria in un ordine autonomo e indipendente da ogni
altro potere (art 104 comma 1),e a tal fine ha creato un organo di autogoverno ,il CSM cui ha affidato la
carriera di tutti i magistrati ordinari.
da dire che nelle intenzioni del costituente ,da un lato vi era lesigenza di evitare che questa
autonomia e indipendenza dei magistrati fosse intaccata dalle pressioni degli altri poteri dello stato,in
primis quello del potere esecutivo,il quale impersonato nel Ministro di Giustizia,avrebbe potuto
discrezionalmente manovrare trasferimenti,promozioni; ma allo stesso tempo era anche necessario
raccordare questi due poteri,e fu per queste ragioni quindi che nel momento in cui la magistratura veniva
costruita su basi burocratiche e dunque non elettive,veniva posto ad essa un rigoroso limite nella legge;
e che al fine di evitare che il CSM potesse perseguire una politica di corporazione,si ammetteva nel suo
ambito un coefficiente di membri eletti dal Parlamento (1/3),e si affidava la presidenza del collegio al
Presidente della Repubblica.
Il disegno della carta costituzionale stato influenzato innanzitutto dalla preoccupazione di garantire nel
massimo grado lindipendenza dei magistrati,e cio alla luce di un esperienza in cui le pressioni sulla
magistratura si erano fatte sentire spesso,ed inoltre, da una premessa ideologica rappresentata dalla
fiducia che il magistrato potesse mantenersi nei confini di una stretta applicazione delle leggi scritte
dagli organi a cio deputati .Ci si chiede se la sistemazione data alla magistratura dalla carta
costituzionale sia oggi adeguata; in concreto le cose sono rimaste essenzialmente immutate a causa
dellopposizione dei magistrati e lincapacit del mondo politico a trovare il vasto accordo necessario
richiesto x le riforme costituzionali. Lunica realizzazione concreta avvenuta con lesito favorevole del
referendum popolare del 98 a seguito del quale stata prevista la responsabilit civile dei magistrati.
Si ritiene che lattuale configurazione del CSM lasci irrisolti non pochi problemi,e di cio ne la prova il
fatto che piu volte il CSM ha posto la questione della sindacabilit dei suoi atti da parte del giudice
amministrativo,e la Corte Costituzionale con sentenza 95 n 419 si sempre pronunciata negativamente
affermando che non c motivo di limitare n il potere di sindacabilit ne il potere cautelare da parte del
giudice amministrativo. Per quanto concerne le nomine degli uffici direttivi,la Corte ha riaffermato la
necessit che a tali deliberazioni si pervenga mediante un procedimento idoneo a provocare il concerto
del Ministero della Giustizia sulla proposta di nomina,a tal punto che ha ritenuto questultimo non
legittimato a proporre al Presidente della Repubblica la nomina del dirigente sul cui nome non fosse
stata svolta un adeguata attivit di concertazione.
www.giuristifedericiani.org

www.giuristifedericiani.org
Secondo il Verde il costituente non ha considerato altre possibili pressioni che possono intaccare la
neutralit del giudice:
1) innanzitutto pressioni provenienti dallinterno dello stesso ordine giudiziario perch collegate a
prospettive di carriera. A tal proposito i magistrati hanno valorizzato nel massimo grado la norma
contenuta nel comma 3 dellart 107 secondo cui i magistrati si distinguono tra loro solo x diversit di
funzioni. Grazie a questo articolo oggi la carriera dei magistrati non subordinata al potere degli uffici
direttivi ma automatica,e ha luogo a ruoli aperti fino alla qualifica di consigliere di cassazione idoneo
allesercizio delle funzioni direttive. Le ragioni di questo mutamento legislativo derivano dal fatto che in
passato i magistrati erano soggetti alle pressioni dei capi degli uffici direttivi,incitandoli al conformismo
verso le decisioni della corte di cassazione qualora avessero avuto prospettive di carriera. Tuttavia,
nonostante tali ragioni siano condivisibili si mette in dubbio se effettivamente la strada seguita sia stata
quella piu giusta,in quanto lautomaticit della carriera dei magistrati la svincola dallesercizio delle
effettive funzioni,e quindi potrebbe succedere che il giudice di un tribunale periferico potrebbe
raggiungere la qualifica di consigliere di cassazione senza essersi mai spostato dalla sua sede,e di cio se
ne reso conto anche la Corte Costituzionale quando ha affermato lincostituzionalit della disposizione
che prevedeva che i posti assegnati ai magistrati di Cassazione x la composizione del CSM potevano
essere coperti da magistrati che abbiano conseguito la rispettiva nomina,anche se non esercitino le
rispettive funzioni. La corte ha cosi ribadito che x poter essere eletti al CSM occorre che i magistrati
esercitino effettivamente le funzioni di consigliere di cassazione.
2) pressioni a causa del rapporto del giudice con la controversia o con le parti dove legge ordinaria
processuale agli art 51 e ss cpc disciplina i casi della astensione e della ricusazione dei giudici. Ai sensi
dellart 51 il giudice ha lobbligo di astenersi se ha interesse nella causa o in un'altra vertente su identica
questione,se egli stesso o la moglie legato da rapporto di parentela o affiliazione,o convivente o
commensale abituale di una delle parti;se ha causa pendente o grave inimicizia,rapporti di credito o di
debito con una delle parti;se ha conosciuto della causa in altro grado del processo,o ha deposto nella
causa come testimone; mentre x quanto riguarda la ricusazione (ex art 52) nei casi in cui il giudice ha
lobbligo di astenersi ciascuna parte puo proporne la ricusazione mediante ricorso contenente i motivi
specifici e i mezzi di prova; il relativo ricorso sospende il processo e la decisione pronunciata con
ordinanza non impugnabile,la quale nel caso rigetti o dichiari listanza inammissibile provvede sulle
spese e condanna la parte o il difensore che lha proposta a una pena pecuniaria. X quanto riguarda il
giudice competente sulla ricusazione: il presidente del tribunale se ricusato il giudice di pace,e il
collegio se ricusato uno dei componenti del Tribunale o della Corte.
Per quanto riguarda la giurisprudenza della corte costituzionale in tema di astensione e di ricusazione,
da dire che in ambito penale la Corte ha ravvisato una situazione di incompatibilit tra il giudice che ha
applicato una misura cautelare personale e il giudice componente il collegio per il dibattimento. Sulla
base di questa decisione si incominci a dubitare della legittimit costituzionale dellart 51 comma 1 n 2
cpc nella parte in cui non prevede una causa di incompatibilit alla trattazione e alla decisione del
giudizio di merito, il fatto di aver conosciuto della controversia nella fase del procedimento cautelare
introdotto prima dellinizio della causa di merito. La Corte cost. ha rigettato la questione assumendo che
il procedimento cautelare fondato su di una cognizione sommaria che non interferisce sulla decisione
di merito,la quale va emessa solo allesito di una cognizione piena. Di conseguenza un problema puo
porsi solo quando il giudice del cautelare ,allontanandosi dallo schema normativo,proceda ad un
istruttoria che quasi rende superflua quella successiva del giudice di merito.In questa ipotesi,secondo la
corte,il giudice deve valutare se esistano gravi ragioni di convenienza x richiedere al capo dellufficio
lautorizzazione ad astenersi.
Su questa base sono state rigettate le questioni di costituzionalit dellart 669 octies e dellart 354 cpc
(questultima consente al giudice dellimpugnazione di rinviare in alcuni casi la causa allo stesso
giudice che ha emesso la sentenza impugnata). Pare evidente dunque che la Corte,dopo aver premuto
www.giuristifedericiani.org

www.giuristifedericiani.org
forse eccessivamente sullacceleratore di un garantismo formale,ha nel processo civile,frenato,cercando
di trovare un punto di equilibrio nella esistenza di una situazione che in concreto comprometta
limparzialit del giudice.
3)pressioni derivanti da ideologie o legami politici: Solo lart 98 comma 3 cost prevede che si possono
con legge stabilire limitazioni al diritto di iscriversi ai partiti politici x i magistrati. Tuttavia x Verde di
sicuro non liscrizione ai partiti a comportare attentato allimparzialit ma lincapacit del magistrato
di non far prevalere la sua particolare ideologia su di una obiettiva valutazione della controversia.
4) pressioni di gruppi organizzati : non sono previsti strumenti atti ad evitare che il giudice possa
essere influenzato da mezzi di pressione,come ad es campagne a mezzo stampa o televisione. Le sole
norme che possono qui ricollegarsi sono lart 114 che regola il divieto di pubblicazione di determinati
atti e lart 329 sullobbligo del segreto.
La giurisprudenza della Corte costituzionale in ordine ai principi fondamentali del processo
La Corte Costituzionale intervenuta a piu riprese sul tema del giudice naturale e di garanzia di
indipendenza dei giudici speciali oltre che su quello del diritto di difesa.
In genere gli affari giudiziari sono affidati ai magistrati ordinari che sono raccolti in un ordine autonomo
e indipendente retto dal CSM. Lart 103 cost prevede altri organi giudiziari con specifiche
competenze(giudici speciali): il consiglio di stato e gli altri organi di giustizia amministrativa per la
tutela nei confronti della PA degli interessi legittimi,e in particolare materie dei diritti soggettivi; la
Corte dei Conti per le materie di contabilit pubblica e per altre specificate dalla legge; i tribunali
militari competenti in tempo di pace x i reati militari commessi da appartenenti alle Forze Armate e in
tempo di guerra nellambito della giurisdizione stabilita dalla legge (la Corte cost con sent 2000 n 90 ha
ritenuto che la competenza del tribunale militare in tempo di pace possa essere derogata dal legislatore in
favore della magistratura ordinaria se sussistano giustificate ragioni).
La costituzione allart 102 comma 2 ha vietato lintroduzione di giudici speciali,e nei confronti dei
giudici speciali preesistenti ha stabilito con la IV disposizione transitoria che entro 5 anni dallentrata in
vigore della costituzione si sarebbe proceduto alla revisione degli organi speciali di giurisdizione
esistenti a quellepoca. Tuttavia questo lasso di tempo trascorse senza che il legislatore provvedesse alla
revisione, e la Corte trovandosi di fronte al problema se considerarli incostituzionali o al contrario la
mancata revisione ne avesse voluto confermare la compatibilit opt per questa seconda soluzione.In tal
modo pero la Corte nel non dichiarare lincostituzionalit dei giudici speciali preesistenti alla
costituzione dovette dedicarsi ad un opera di verifica atta a stabilire se le leggi regolatrici delle singole
giurisdizioni speciali assicurassero in misura sufficiente lindipendenza dei giudici ex art 102 e nello
stesso tempo fossero rispettose dellesigenza di garantire ai cittadini pienezza di tutela giurisdizionale: a
tal proposito dichiar lincostituzionalit della norma che considerava le decisioni del Ministro delle
Finanze impugnabili solo x eccesso di potere e incompetenza; dichiar illegittima lattivit dei consigli
comunali in materia di contenzioso elettorale; dichiaro lincostituzionalit dei consigli di prefettura che
erano gli organi di 1 grado della giurisdizione contabile,rilevando che non erano assicurate sufficienti
garanzie di indipendenza dei componenti del collegio i quali senza essere sospesi dai ruoli
dellamministrazione attiva erano giudici e funzionari.
Singolare stata la posizione assunta dalla Corte in merito alla Commissioni tributarie di cui ne
dichiar la natura amministrativa e non giurisdizionale affermando che x tale motivo non erano
legittimate a sollevare incidenti di costituzionalit; il legislatore poi riordin tali commissioni ponendo
laccento sulla loro funzione giurisdizionale,e ci indusse a denunciare la riforma dinnanzi alla Corte
Costituzionale che rigett la questione sostenendo che si era trattato di un processo di revisione di un
precedente giudice speciale e non dellintroduzione di uno nuovo.

www.giuristifedericiani.org

www.giuristifedericiani.org
Sono rimasti in vita come giudici speciali i commissari liquidatori di usi civici ( con lunico correttivo
introdotto dalla Corte secondo cui i commissari devono essere assegnati dal CSM ) e il tribunale
superiore delle acque pubbliche.
Il divieto di introdurre giudici speciali rispondeva allesigenza di garantire la neutralit del
giudice,tuttavia anche vero che spesso alla base della creazione del giudice speciale vi una concreta
esigenza,ossia quella secondo cui la natura di determinati affari giudiziari richiede particolari tecniche e
sensibilit non riscontrabili nei giudici ordinari,e per provvedere a questa esigenza lart 102 comma 2 ha
stabilito che si possono soltanto istituire presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per
determinate materie,anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura.
Dunque la sezione specializzata un giudice ordinario anche se composta in modo particolare. La
particolarit di questa composizione pero non deve essere tale da aggirare il divieto di introdurre giudici
speciali,e x tale ragione ci si domandati se fosse compatibile con il sistema una composizione che veda
giudici togati istituzionalmente in posizione di minoranza. La risposta stata affermativa a condizione
pero che la sezione presenti caratteristiche tali da non eludere il divieto,e a tal proposito hanno
particolare rilevanza linquadramento del giudice specializzato e il sistema dei controlli sulle sue
decisioni. Mentre al contrario la Corte ha ritenuto incostituzionali le norme che prevedono la
designazione dei componenti estranei di volta in volta in occasione delle singole controversie.
Le piu importanti sezioni specializzate attualmente in funzione sono: il Tribunale per i minorenni,i
Tribunali regionali per le acque,la sezione speciale istituita presso la corte di appello di Roma per
conoscere dei reclami avverso le decisioni dei commissari liquidatori degli usi civili. Non invece
giudice speciale n sezione specializzata il Tribunale funzionante come giudice del lavoro.
La garanzia del giudice naturale e gli interventi della Corte
La Corte ha dovuto stabilire se particolari istituti previsti nel nostro ordinamento siano in contrasto con
il principio di garanzia del giudice naturale.
Uno dei primi istituti sottoposti allesame della Corte stato quello della remissione del procedimento
penale ad altro giudice per motivi di ordine pubblico o per legittimo sospetto (art 55 ss cpp
abrogato): la disciplina dellistituto fu considerata dalla Corte costituzionalmente legittima,tuttavia
alcune criticabili applicazioni della stessa (si pensi alla strage di Villa Fontana) indussero il legislatore a
modificarla fissando alla Corte di Cassazione vincoli piu rigorosi nella scelta del giudice ad quem(ossia
un giudice fra quelli compresi nel distretto della Corte di Appello a cui appartiene il giudice
originariamente competente ovvero nel distretto di una Corte di appello vicina). Oggi la materia
disciplinata ex novo dagli art 45 ss del nuovo cpp.
Si poi messo in dubbio se le modificazioni dei criteri di competenza potessero violare principio
fissato nellart 25 cost( secondo cui nessuno puo essere distolto dal giudice naturale precostituito per
legge) ad es attraverso la soppressione di uffici giudiziari o modificando le sfere territoriali di
competenza. La Corte Costituzione ha ritenuto infondata tale questione, osservando che la garanzia del
giudice naturale non puo comportare una cristallizzazione delle competenze esistenti al momento
dellentrata in vigore della Costituzione,considerando dunque costituzionalmente legittima la
ristrutturazione degli uffici giudiziari purch queste modificazioni abbiano ad oggetto intere classi di
affari giudiziari e non specifiche controversie .
Sempre per contrasto con lart 25 cost si dubitato che sia legittimo il potere dei capi degli uffici
giudiziari di sostituire un giudice a un altro in caso di impedimento permanente di questultimo
ovvero di nominare un supplente nel caso di impedimento temporaneo. La corte ha ritenuto infondata la
questione,osservando che un certo margine di discrezionalit nei capi degli uffici giudiziari nel
provvedere alle esigenze di questi ultimi ineliminabile e che limpedimento del magistrato da sostituire
o da far supplire una ragione obiettiva sufficiente x giustificare lesercizio del potere direttivo,e sempre
che tale potere sia esercitato seguendo criteri prefissati e con provvedimenti motivati.
www.giuristifedericiani.org

www.giuristifedericiani.org
La corte ha inoltre considerato costituzionalmente legittimo il potere dei capi di ripartire gli uffici
giudiziari in sezioni,mediante la predisposizione ogni anno di tabelle,assegnando ad esse i magistrati e
fissando le competenze interne. Le tabelle biennali sono proposte dai presidenti delle corti
dappello,sentiti i consigli giudiziari sono deliberate dal CSM e sono poi recepite in un decreto del
Ministero della Giustizia.
Altro potere dei capi degli uffici giudiziari messo in discussione quello di assegnare i singoli affari alle
sezioni o ai giudici,cd commessa. A tal proposito la Corte ha affermato che non c inconciliabilit tra
precostituzione del giudice (inteso come ufficio giudiziario) e discrezionalit nella designazione del
magistrato(quale persona) e con sentenza del 2000 ha osservato che il principio costituzionale della
precostituzione del giudice non implica che i criteri di assegnazione dei singoli procedimenti nellambito
dellufficio giudiziario competente siano necessariamente configurati come elementi costitutivi della
generale capacit del giudice.
La questione acquista particolare rilievo in relazione ai provvedimenti legislativi degli ultimi anni che
hanno profondamente modificato lorganizzazione dei nostri uffici giudiziari: nell89 sono state istituite
preture circondariali con sede in ogni capoluogo e altre preture esistenti sono state trasformate in sezioni
distaccate della pretura circondariale. E proprio sui rapporti tra pretura circondariale e sezioni distaccate
sorsero problemi interpretativi,in quanto le sezioni penali della Suprema Corte li definirono come
rapporti di competenza,mentre quelle civili come rapporti interno ad un unico ufficio giudiziario ,con la
conseguenza che lordinanza con cui il giudice afferma o nega la sua competenza interna sottratta a
qualsiasi sindacato. Cio creava non pochi problemi,xche in tal modo il legislatore ordinario aveva a sua
disposizione un facile strumento per eludere la garanzia del giudice naturale organizzando uffici
giudiziari in sfere di competenze sempre piu ampie nel cui ambito la garanzia era inoperante.
Con decreto legislativo del 98 n 51 si istituito il giudice unico di 1 grado: sono quindi state soppresse
le sezioni distaccate delle preture circondariali e istituite quelle del Tribunale,nelle quali possono essere
trattati solo gli affari x i quali prevista la decisione del tribunale in composizione monocratica,fatta
eccezione x le controversie individuali di lavoro ,che sono attribuite alla sede principale. Il rapporto tra
tribunale (capoluogo) e sezioni distaccate o fra sezioni distaccate dellidentico tribunale disciplinato in
modo analogo a quanto previsto in passato x le preture circondariali e le sezioni distaccate. La
distribuzione degli affari non d luogo a problemi di competenza perche si allinterno di uno stesso
ufficio. Pertanto linosservanza dei criteri di distribuzione puo essere rilevata solo fino alla prima
udienza di comparizione e il conflitto sar risolto con decreto impugnabile dal presidente del tribunale .
DECISIONI DELLA CORTE IN MATERIA DI DIRITTO DI DIFESA
1) ostacoli posti dalle leggi ordinarie alla possibilit di ricorrere al giudice
Per quanto riguarda le decisioni della corte relative agli ostacoli che le leggi ordinarie pongono alla
possibilit concreta di ricorrere al giudice,una prima decisione importante quella del 1960 n 67 relativa
allistituto della Cautio pro expensis disciplinata dallart 98 cpc. La norma riconosceva al giudice il
potere di disporre che lattore prestasse cauzione x il rimborso delle spese,quando vi fosse i fondato
timore che leventuale condanna potesse rimanere ineseguita e disponeva lestinzione del
processo,qualora la cauzione non fosse prestata. Fu sollevata la questione di costituzionalit in
riferimento all articolo 24 perche la cautio pro expensis subordinava la possibilit dell attore di agire in
giudizio, al pagamento della cauzione. La corte ha dichiarato lincostituzionalit della cautio pro
expensis per tre motivi: 1) innanzitutto ha stabilito che il mancato adempimento dell onere non deve
provocare conseguenze di eccezionale gravit rispetto all esercizio dei diritti ex art. 24 cost , mentre nel
caso di specie il mancato rispetto dell onere provocava conseguenze di eccezionale gravit perch la
mancata prestazione della cauzione comportava la estinzione del processo; 2) inoltre lonere economico
affinch sia legittimo deve essere previsto in funzione di particolari interessi pubblici,mentre qui
previsto a tutela del convenuto,e quindi di un interesse privato; 3) infine,l imposizione dell onere deve
www.giuristifedericiani.org

www.giuristifedericiani.org
dipendere da categorie e presupposti oggettivi,mentre lapplicazione della cautio pro expensis derivava
dalla valutazione delle condizioni economiche dell attore. Per queste ragioni quindi la cautio pro
expensis era da considerare un ostacolo ingiustificato alla possibilit di adire le vie giurisdizionali.
Un altra sentenza importante della Corte Costituzionale sempre relativa agli ostacoli che le leggi
ordinaria pongono al concreto esercizio del diritto di difesa quella del 1961 n 21 relativa allistituto del
solve et repete in materia di controversie tributarie. Listituto subordinava la possibilit di adire il
giudice al previo pagamento del tributo,prevedendo infatti che gli atti di opposizione prodotti dal
contribuente contro lamministrazione per poter essere ammessi in giudizio dovevano essere
accompagnati dal certificato di pagamento della imposta. Sostanzialmente si deve prima pagare
limposta e poi si potr agire. (solve et repete). Fu sollevata la questione di costituzionalit,che la Corte
accolse osservando che qui limposizione dellonere economico risponde ad un interesse pubblico che
quello diretto alla riscossione dei tributi, tuttavia non cera proporzionalit tra onere e la
sanzione,perch in questo caso c addirittura l inammissibilit della domanda (sanzione eccessiva), e
soprattutto c un oggettiva discriminazione tra chi in grado di pagare il tributo e chi non in grado di
pagare.
La Corte non ha invece rilevato lesistenza del denunziato contrasto in relazione alle norme previste dal
cpc che subordinano a cauzione o a particolare cautele la prosecuzione dellesecuzione,lesecutivit del
decreto ingiuntivo, lesecuzione del sequestro, la concessione dei provvedimenti in tema di denuncia di
nuova opera,e le norme che disciplinano i depositi x il caso di soccombenza,osservando che in questi
casi lesborso di denaro collegato allesigenza di assicurare un migliore funzionamento del processo e
che le sanzioni previste in caso di inosservanza sono adeguate. Tuttavia con riguardo allart 648 ha
dichiarato lincostituzionalit del comma 2 nella parte in cui dispone che il giudice istruttore,ravvisata
lesistenza dei presupposti di legge debba,e non possa ,concedere lesecuzione provvisoria del decreto,in
base al rilievo che la garanzia del diritto di difesa poggia soprattutto sulla possibilit dei legittimati di
partecipare al processo.
Le decisioni della corte lasciavano invece perplessi in ordine ai depositi x il caso di soccombenza.
Questistituto prevedeva che in occasione di determinate impugnazioni(cio il ricorso per cassazione, la
revocazione e l opposizione al decreto ingiuntivo) all atto della proposizione, l impugnante dovesse
depositare una somma di denaro che veniva incamerata dallo stato in caso di soccombenza, ossia nel
caso in cui l impugnazione risultava infondata. Questo deposito mirava a scoraggiare la proposizione
delle impugnazioni pretestuose, meramente dilatorie. Venne sollevata la questione di legittimit che pero
la Corte rigett osservando che listituto aveva come obiettivo di scoraggiare le impugnazioni
pretestuose,quindi rispondeva allinteresse del miglior funzionamento della giustizia,e che non violava
lart 24 somme modeste, che non costituivano una remora effettiva all azione giudiziaria. Tuttavia se
era cosi,listituto non aveva ragione di esistere xche veniva meno per la funzione x il quale era stato
creato. A seguito di questa sentenza il legislatore si trovava in questa impasse, perch se aumentava i
depositi, cera il rischio di violare lart 24 cost e quindi nel 77 li ha aboliti.
Con la sentenza del 2002 la Corte dichiaro illegittimo lart 66 del testo unico sull imposta di registro.
Questa norma prevedeva l impossibilit per la parte di ottenere la copia esecutiva della sentenza, da
utilizzare come titolo esecutivo senza aver pagato per prima l imposta di registro, per cui si subordinava
il rilascio della copia della sentenza, al pagamento dell imposta dell ufficio di registro.
Un altro caso importante quello delle controversie previdenziali per le quali il vecchio articolo 460
del c.p.c. prevedeva la necessit di un previo ricorso amministrativo. Quindi la parte chiede la
previsione, per non pu agire direttamente nei confronti dell ente previdenziale, ma deve prima di tutto
rivolgere un istanza all ente, e in caso di rigetto dell istanza deve fare ricorso amministrativo,
(attenzione non significa ricorso al giudice amministrativo, ma significa ricorso gerarchico all interno
dell amministrazione) e si prevedeva che se invece di promuovere il ricorso amministrativo, la parte si
rivolgeva direttamente al giudice, era un ipotesi di improponibilit della domanda. Questo era un sistema
www.giuristifedericiani.org

www.giuristifedericiani.org
pericoloso perch se la parte si rivolgeva al giudice direttamente, senza proporre ricorso amministrativo,
il giudice dichiarava l improponibilit della domanda ,pero poteva darsi che il termine per proporre
ricorso amministrativo era scaduto,e dunque la parte si trovava nella impossibilit di ottenere tutela
(perch nel frattempo era scaduto il termine). Il legislatore del 73 ha trasformato questa ipotesi di
improponibilit della domanda in ipotesi di temporanea improcedibilit. Quindi la nuova disciplina
prevede che se invece di fare ricorso amministrativo mi rivolgo al giudice, il giudice non dichiara l
improponibilit della domanda, ma sospende il procedimento assegnando un termine per fare il ricorso
amministrativo.
Questo sistema stato preso a modello dal legislatore del 98 per disciplinare il tentativo di
conciliazione obbligatorio nelle controversie in materia di lavoro.Dunque in questo caso se la parte
propone la domanda direttamente,senza esperire il tentativo di conciliazione obbligatorio,si ha la
sospensione del processo e lassegnazione di un termine per lespletamento del tentativo di
conciliazione.
Tale questione si collega al controverso problema della giurisdizione condizionata riguardo al quale la
Corte Costituzionale non ritiene in linea di principio inammissibile qualsiasi limitazione allaccesso
della giustizia ma lo subordina allaccertata esistenza di esigenze di ordine generale o di superiori
finalit di giustizia. Si tratta quindi di stabilire se se l art. 24 cost. nel garantire il diritto di azione e nel
prevedere che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, garantisca
anche l immediatezza della tutela giurisdizionale,e dunque se siano legittime quelle disposizioni che
subordinano la possibilit di agire in giudizio al compimento di determinate attivit. Il pi delle volte si
tratta di attivit dirette a favorire la composizione stragiudiziale della controversia, e l esperienza pi
diffusa quella del tentativo stragiudiziale di conciliazione,ossia delle attivit rivolte ad ottenere la
soluzione della controversia al di fuori del processo. Queste norme hanno lo scopo di ridurre il carico
giudiziale.
Sorge quindi il problema di stabilire se queste norme sono legittime o contrastano con l articolo 24 cost.
Secondo un orientamento consolidato della corte costituzionale la previsione di ipotesi di giurisdizione
condizionata legittima purch non vanifichi il diritto di azione. Un caso importante quello dell art.
22 della legge 990 del 69 in tema di risarcimento del danno nella circolazione stradale: si ha un incidente
stradale, la parte chiede il risarcimento del danno.La legge prevede che la domanda giudiziale non
proponibile se non decorsi i 60 giorni dall invio di una lettera raccomandata alla compagnia assicurativa
del danneggiante con cui si chiede il risarcimento. (dunque io non posso agire direttamente nei confronti
della compagnia assicuratrice del danneggiante ma devo prima chiedere il risarcimento al di fuori del
processo,se poi la compagnia non mi paga,allora agisco in giudizio). Questa tecnica della giurisdizione
condizionata una tecnica che pu servire per realizzare esigenze di deflazione del carico giudiziario, e
che secondo la corte costituzionale compatibile con l articolo 24 se giustificate da esigenze effettive e
disciplinate in modo da non rendere eccessivamente oneroso l esercizio dell azione.
2)Decisioni della corte relative agli ostacoli a un concreto esercizio del diritto di difesa nel corso
del processo
Per quanto riguarda invece le decisioni della Corte relative agli ostacoli a un concreto esercizio del
diritto di difesa nel processo,bisogna innanzitutto fare riferimento a due decisioni del 67 e 71 con le
quali la Corte prese ad esame la disciplina codicistica predisposta in materia di interruzione del
processo. La disciplina collegava leffetto interruttivo del processo automaticamente al verificarsi di
talune vicende che colpivano il procuratore o la parte non ancora costituita a mezzo di procuratore ,
prevedendo che se la parte interessata non avesse provveduto alla prosecuzione o riassunzione del
processo entro il termine perentorio di 6 mesi il processo si estingueva. Tuttavia succedeva molto spesso
che la parte non provvedeva alla tempestiva riassunzione del processo per non aver avuto notizia
www.giuristifedericiani.org

www.giuristifedericiani.org
dellevento interruttivo. Difatti nel caso in cui levento interruttivo colpiva il difensore o la parte non
ancora costituitasi in giudizio o costituitasi personalmente il processo si interrompeva automaticamente.
Al contrario invece se levento interruttivo colpisce la parte costituitasi a mezzo del difensore in questo
caso linterruzione non operava automaticamente ma a seguito di una dichiarazione del difensore.
Secondo la disciplina originaria, quindi ,il termine perentorio di 6 mesi x riassumere il processo
incominciava a decorrere dallevento interruttivo:questo regime non dava problemi nei casi in cui
linterruzione veniva dichiarata dal difensore xche in questo caso la controparte veniva a conoscenza del
fatto che il processo si interrotto e ha 6 mesi per riassumerlo altrimenti si estingue. Mentre la
disciplina dava luogo a problemi in caso di interruzione automatica perch qui, o in caso di morte del
difensore o della parte costituasi personalmente ,la controparte non veniva a conoscenza dellevento
interruttivo e intanto incominciava a decorrere il termine x la riassunzione. Fu sollevata la questione di
incostituzionalit,affermandosi che il diritto di difesa costituzionalmente garantito ex art 24 comma 2
comprende anche il diritto di conoscere il momento a partire dal quale decorrono i termini di decadenza
altrimenti la parte non puo esercitare il suo diritto di difesa. La corte accolse le questioni di
incostituzionalit,soprattutto perch nel caso di intempestiva prosecuzione o riassunzione, il processo si
estingueva, chiarendo che il termine x la riassunzione decorre non dallevento interruttivo ma dalla
conoscenza dellevento interruttivo. Quindi la Corte ha sostituito come dies a quo del termine un fatto
soggettivo (ossia la conoscenza di un fatto soggettivo) ad un fatto obiettivamente verificabile,ossia il
verificarsi dellevento interruttivo. Dunque altro contenuto del diritto di difesa il diritto di conoscere il
momento a partire dal quale decorrono i termini di decadenza.
Sempre nello stesso gruppo di questioni vanno segnalate le decisioni della Corte in relazione al
tentativo di conciliazione nel procedimento di separazione dei coniugi che il presidente del collegio
deve espletare: questo procedimento prevede una prima fase in cui il presidente tenta la conciliazione,e
se non vi riesce,inizia una seconda fase volta allemanazione di provvedimenti temporanei nellinteresse
dei coniugi e della prole. La norma prevedeva originariamente che le parti dovessero comparire davanti
al presidente del tribunale personalmente, senza lassistenza del difensore. Fu sollevata la questione di
costituzionalit per contrasto con lart 24 cost comma 2,che garantisce il diritto al difensore, mentre la
norma in questione esclude la possibilit di farsi rappresentare . La questione fu accolta,e la Corte
sostenne che nellambito delludienza presidenziale sono da distinguersi due momenti: un momento
finalizzato alla riconciliazione dei coniugi in cui il difensore non ha ragione di esserci,ma c un
momento successivo al fallimento del tentativo di conciliazione dove occorre assumere provvedimenti di
grande rilievo e di compiere valutazioni giuridiche,e qui ci vuole la presenza del difensore. E dunque la
corte applicando lart 24 comma 2 ha dichiarato lincostituzionalit della norma nella parte in cui non
prevedeva la possibilit di farsi assistere dal difensore.
Tuttavia da dire che la violazione del diritto di difesa si puo avere non solo nei casi di mancata
conoscenza del dies a quo del termine di decadenza ma anche quando il soggetto pur conoscendolo,ossia
pur sapendo di essere tenuto a compiere una determinata attivit entro un certo termine non in grado
concretamente di poterlo osservare per cause a lui non imputabili. A tal proposito possiamo richiamarci
ad una sentenza della Corte relativa allistituto dellopposizione tardiva al decreto ingiuntivo. Sappiamo
che il debitore ha un termine per opporsi al decreto ingiuntivo; se questo termine trascorre senza che la
parte faccia opposizione il decreto diventa esecutivo. La legge pero ammette la possibilit di un
opposizione tardiva qualora il destinatario del decreto dimostri che di non aver potuto proporre
opposizione tempestivamente per non aver avuto conoscenza del decreto per nullit della
notificazione(ad es lufficiale giudiziario ha consegnato la copia del decreto ingiuntivo a persona non
autorizzata a riceverlo) o per caso fortuito o forza maggiore(ad es il portiere,che autorizzato a riceverlo
non glie lha consegnato). Fu sollevata la questione di costituzionalit perche la norma non prevedeva
lipotesi in cui la parte era venuta a conoscenza del decreto ma non aveva potuto proporre opposizione
nel termine per caso fortuito o forza maggiore,che fu accolta dalla Corte Costituzionale. Quindi con
www.giuristifedericiani.org

www.giuristifedericiani.org
sentenza additiva la corte ha dichiarato incostituzionale questa norma nella parte in cui non prevedeva la
possibilit di proporre opposizione tardiva anche qualora la parte pur avendo avuto conoscenza del
decreto non avesse potuto proporre opposizione per caso fortuito o forza maggiore.
Lo stesso stato affermato con riguardo allart 668 che prevede un istituto analogo in relazione al
procedimento x convalida di sfratto.Con riguardo allo sfratto per morosit si prevede che nel caso in
cui il conduttore non paga i canoni , il locatore intima lo sfratto e cita il conduttore x la convalida.La
legge prevede che se il conduttore non compare alludienza o se compare e non si oppone, il giudice
puo convalidare lo sfratto quindi pronuncia un ordinanza di convalida di sfratto che costituisce titolo
esecutivo. Ebbene lart 668 prevede listituto dellopposizione dopo la convalida: il conduttore dice non
sono comparso alludienza perche non ho avuto conoscenza della citazione per nullit della
notificazione o per caso fortuito o forza maggiore. Fu sollevata la questione di costituzionalit con
riguardo allipotesi in cui il conduttore aveva avuto la citazione ma non era stato nelle condizioni di
presentarsi alludienza e la corte accolse la questione di incostituzionalit, dunque questa unulteriore
ipotesi di opposizione dopo la convalida.
Successivamente a queste due sentenze la corte ha cambiato orientamento dicendo che nel processo
civile esiste una preminente esigenza di certezza che giustifica la predisposizione di termini di
decadenza,e quindi dobbiamo essere sicuri che decorso il termine latto non puo essere piu compiuti. In
tal modo la corte ha sempre poi rigettato le questioni di costituzionalit analoghe che miravano a
sollecitare lintroduzione di ipotesi di rimessione in termini per causa non imputabile.
4)Le decisioni della corte relative ad una inadeguata realizzazione del diritto di difesa
A partire dagli anni 70 la Corte ha ravvisato una serie di violazioni o inadeguate attuazioni del diritto di
difesa. Con la decisione del 70 n 141 Corte ha dichiarato lincostituzionalit dellart 15 legge
fallimentare nella parte in cui prevedeva come meramente facoltativa e non come obbligatoria
laudizione dellimprenditore prima della sentenza dichiarativa di fallimento.
Per le stesse ragioni, con sentenza n 87/68 era stata dichiarata lincostituzionalit dellart 713 cpc nella
parte in cui consentiva al presidente del tribunale di rigettare la domanda di interdizione o inabilitazione
in base alla sola domanda del pm e senza instaurare un contraddittorio con la parte istante.
Mentre per ragioni opposte si dubitato della costituzionalit dellart 380 cpc che attribuiva al pm una
posizione privilegiata nel procedimento di Cassazione consentendogli di essere presente nella fase
deliberativa in camera di consiglio,tuttavia la costituzione non ebbe modo di decidere sulla
costituzionalit dellarticolo nel suo complesso in quanto la Cassazione rifiut di rimetterlo in questione
ritenendo che la presenza del pm era rivolta a tutelare linteresse obiettivo della migliore attuazione
possibile della legge. Si cosi reso necessario lintervento del legislatore che ha abrogato la
disposizione.
Per quanto riguarda le decisioni in cui la Corte ha ritenuto non adeguatamente garantito il diritto di
difesa x ostacoli che la legge ordinaria frappone alla possibilit di produrre prove, ,la piu importante tra
queste quella 1971 n 55 con la quale stato dichiarato lincostituzionalit dellart 28 cpp nella parte in
cui disponeva che nel giudizio civile o amministrativo laccertamento dei fatti materiali che furono
oggetto di un giudizio penale fosse vincolante anche nei confronti di coloro che fossero rimasti ad esso
estranei perche non posti in condizione di intervenirvi. Vanno segnalate anche le decisioni che hanno
ritenuto incostituzionale il carattere vincolante delle perizie del genio civile nelle controversie relative
alle controversie degli immobili urbani. Mentre la Corte ha ritenuto legittimi i limiti alla prova
testimoniale previsti dallart 621 in tema di opposizione di terzo nellesecuzione e cio per la facilit cui
sarebbe altrimenti possibile perpetrare frodi in danno del creditore.
Allo stesso modo infondate sono state ritenute le questioni sollevate in ordine a numerose disposizioni
delle leggi tributarie,che condizionavano la possibilit per il giudice di prendere in esame le prove
documentali al fatto che fossero in regola con le disposizioni tributarie ,specialmente sulle imposte di
www.giuristifedericiani.org

10

www.giuristifedericiani.org
bollo e di registro. Le decisioni,criticate dalla dottrina che aveva sottolineato come lo Stato non potesse
x soddisfare il suo interesse al pagamento delle obbligazioni tributarie far leva su una sorta di
ricatto,sono ormai un fatto storico perche la riforma tributaria del 72 ha eliminato linconveniente,e
difatti gli uffici giudiziari oggi possono prendere in esame i documenti,anche se devono denunziare alla
Pubblica Amministrazione le violazioni di carattere tributario rilevate in tale occasione.
4)Decisioni della Corte in ordine agli ostacoli derivanti da inadeguata difesa tecnica
Lart 24 comma 3 in attuazione del principio fissato nellart 3 comma 2(secondo cui compito della
Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico che limitano la piena libert e uguaglianza dei
cittadini..) assicura la possibilit concreta e non solo formale di garantire la difesa tecnica anche ai non
abbienti. Listituto previsto a questo scopo dalla legge ordinaria quello del gratuito patrocinio,che pero
essendo stato emanato con un regio decreto del 1923 e quindi risalente ad epoca e clima storici ben
diversi da quelli attuali si presenta inappagante,perch ambiguo e macchinoso,e quindi non idoneo ad
assicurare la difesa a chi ne ha bisogno. La corte costituzionale non ha dichiarato incostituzionale la
legge che regola listituto,in quanto seppur con i suoi difetti,era comunque uno strumento,e quindi evit
di dichiararne lillegittimit ma ci fu un chiaro invito al legislatore affinch procedesse con urgenza.
Con la legge 1990 217 si assicurato il patrocinio a spese dello stato nel procedimento penale ovvero
militare x la difesa del non abbiente. La legge fissa le condizioni del reddito x lammissione al gratuito
patrocinio,e il cittadino ammesso abilitato a nominare un difensore scelto tra gli iscritti ad uno degli
albi del distretto nel quale ha sede il giudice del procedimento,che sara pagato a spese dello stato sulla
base della liquidazione del giudice in modo che non si superino i valori medi delle tariffe professionali.
Inoltre la legge prevede i casi in cui deve essere disposto a carico dei privati il rimborso di quanto
anticipato dallo Stato. La procedura applicata anche allo straniero e la Corte costituzionale ha ritenuto
illegittima la disciplina nella parte in cui non prevedeva ai fini della documentazione necessaria x
dimostrare il presupposto reddituale x lammissione al beneficio,che lautorita consolare non dovesse
compiere un accertamento nel merito del contenuto dellautocerificazione ,che poi saranno valutati dal
giudice.
LA GIURISDIZIONE
Distinzione della funzione giurisdizionale dalle altre funzioni dello stato
Lart 1 del c.p.c. dispone che la giurisdizione civile ,salvo disposizioni di legge, esercitata dai giudici
ordinari,che ai sensi dellart 102 cost sono istituiti e regolati dalle norme sullordinamento giudiziario. In
genere si assume che la funzione legislativa consiste nella produzione delle norme astratte e generali
che vanno a comporre lordinamento giuridico; la funzione giurisdizionale si esplica con atti a
contenuto concreto,nei quali la norma giuridica diventa criterio di giudizio; e lattivit amministrativa
invece,si svolge con atti di contenuto concreto e generale che perseguono la cura di determinati interessi
pubblici e rispetto ai quali la legge si limita a determinare il quando e il dove dellattivit
amministrativa. Tuttavia si tratta di definizioni che hanno carattere relativo in quanto non infrequente
che attivit rientranti oggettivamente in una determinata funzione siano poi svolte da organi che
partecipano ad una diversa funzione.
La dottrina ha connotato la giurisdizione come attuazione del diritto oggettivo sostanziale, composizione
della lite contestata o insoddisfatta, o ancora come attuazione delle sanzioni o del concretamente
dellordinamento giuridico. Tuttavia tali definizioni appaiono lacunose in quanto lattuazione del diritto
oggettivo non compito esclusivo dei giudici ma riguarda anche gli amministratori e governanti,ed
inoltre non risolvono il problema di definire i confini di ciascuna funzione. Secondo Verde x definire la
giurisdizione occorre far leva sullelemento soggettivo,quindi giurisdizione lattivit esercitata dai
giudici.
www.giuristifedericiani.org

11

www.giuristifedericiani.org

Varie forme di giurisdizione


Il potere giurisdizionale viene ripartito tra i diversi giudici presenti nellordinamento attraverso due
normative: le norme sulla giurisdizione e quelle sulla competenza.
La distinzione tra giurisdizione e competenza non una distinzione concettuale ma di diritto
positivo.Per ragioni storiche nel nostro ordinamento esistono una pluralit di ordini giurisdizionali. In
teoria il costituente avrebbe potuto istituire un sistema a giurisdizione unica,cioe con un unico ordine di
giurisdizione,di modo che i rapporti tra i vari giudici sarebbero stati regolati dalle norme sulla
competenza,e il problema della giurisdizione sarebbe stato limitato solo a definire una linea di
demarcazione fra le attribuzioni dei giudici e quelle degli altri organi dello stato. Invece il nostro un
sistema caratterizzato dallesistenza di una pluralit di ordini giurisdizionali. In particolare esistono i
giudici ordinari e speciali,e dunque il primo problema da affrontare nellindividuare il giudice che dovr
decidere la controversia quello del giudice fornito di giurisdizione,ossia dellordine giurisdizionale cui
appartiene la controversia.
Possiamo definire la giurisdizione come la quantit di potere giurisdizionale che spetta a un giudice nei
rapporti con altri giudici appartenenti ad ordini diversi.
La giurisdizione civile esercitata dai giudici ordinari,che ai sensi dellart 102 cost sono istituiti e
regolati dalle norme sullordinamento giudiziario. Ai sensi dellart 1 del codice di procedura penale ai
giudici ordinari affidata anche lesercizio della giurisdizione penale,di modo che abbiamo due forme di
giurisdizione,civile e penale,affidate a giudici appartenenti allo stesso ordine. Tuttavia ci sono anche
altre forme di giurisdizione affidate a giudici appartenenti ad ordini diversi,e in tal caso si parla di
giudici speciali. Giudici speciali espressamente previsti dalla Costituzione sono, ai sensi dellart 103 cost
, il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa(TAR),la Corte dei Conti e i tribunali
militari,mentre lart 134 cost prevede la giurisdizione costituzionale. Lart 102 comma 2 pone poi un
tassativo divieto di introdurre giudici speciali.
Bisogna chiarire il concetto di giudice ordinario e speciale: il criterio dettato dalla costituzione che
sono giudici ordinari i giudici istituiti e regolati dalle norme sull ordinamento giudiziario,dunque un
criterio formale.Lordinamento giudiziario una legge dello stato,regio decreto del 1941,dunque la
costituzione fa rinvio alla legge dellordinamento giudiziario dello stato,dicendo che tutti i giudici
istituiti e regolati da quella legge sono giudici ordinari,tutti gli altri sono giudici speciali.
Spesso si fa una distinzione di tipo contenutistico: ossia si dice che il giudice ordinario competente per
la generalit delle controversie e quello speciale per particolare materie. Questa distinzione da
ritenersi errata,perch in realt non significa niente, perche anche il giudice ordinario competente per
particolare materie indicate dalla legge,dunque il problema non la minore o maggiore ampiezza del
contenzioso.
Giudici ordinari sono il giudice di pace, il tribunale,corte dappello e corte di cassazione. Tutti gli altri
sono giudici speciali.
Lart 102 comma 2 vieta listituzione di giudici speciali e straordinari. I giudici speciali,sono giudici non
istituiti e regolati dalle norme sullordinamento giudiziario, mentre i giudici straordinari sono giudici
ad hoc ossia istituiti dopo linsorgere della controversia,dunque istituiti per giudicare una determinata
controversia gia sorta: ed dunque propria dei regimi autoritari.
Attualmente possiamo distinguere 4 tipi di giurisdizione: penale, amministrativa, civile e costituzionale.
La giurisdizione penale la funzione dello Stato preposta allattuazione di norme penali caratterizzate
da sanzione penale; la giurisdizione amministrativa ha ad oggetto la tutela di interessi legittimi e in
particolari materie dalla legge anche dei diritti soggettivi. La distinzione tra giurisdizione civile e
giurisdizione amministrativa si basa quindi sulla contrapposizione tra interesse legittimo e diritto
soggettivo. Tuttavia da dire che il dato concettuale che era alla base della distinzione ,ossia il diritto
soggettivo come una posizione esclusiva del soggetto tutelato,e linteresse legittimo come una posizione
www.giuristifedericiani.org

12

www.giuristifedericiani.org
tutelata in relazione ad esigenze di tutela piu generali va perdendo ormai sempre piu consistenza,in
ragione al fenomeno che vuole sempre piu intimamente collegate le situazioni dei soggetti a quelle della
collettivit.
Per quanto riguarda invece la giurisdizione civile,il campo ad esso affidato si ricava per differenza,nel
senso che vi rientrano tutte le materie e non rientranti in quella penale e amministrativa.Competente a
giudicare sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato e Stato e Regioni la Corte Costituzionale.
A tal proposito da ricordare che la Corte Cost. quando giudica anche in materia penale emana decisioni
non impugnabili,e dunque se ne dovrebbe desumere che esse non agisce come giudice in quanto in una
sua sentenza del 1999 n 26 afferm che la sindacabilita della decisione lelemento essenziale della
giurisdizione. Anche se il Verde ritiene che la Corte abbia detto piu di quanto intendesse dire in quanto
la sindacabilit si garanzia essenziale della giurisdizione ma non rientra nella struttura ne costituisce
lin s della medesima.

Varie forme di giurisdizione civile: la volontaria giurisdizione


La giurisdizione civile si distingue in :
_contenziosa,caratterizzata dallesistenza di una controversia tra piu soggetti che si presentano dinnanzi
al giudice in una posizione contrapposta;
esecutiva,che ha la funzione di realizzare in modo coattivo i comandi riconosciuti dallordinamento;
volontaria,nella quale non vi controversia da risolvere ma da gestire un negozio o un affare che
richiede lintervento partecipativo di un terzo estraneo imparziale.
I provvedimenti emanati dal giudice nella giurisdizione contenziosa sono destinati a disciplinare il
rapporto controverso in modo stabile tra le parti in lite,nel senso che tale provvedimento,qualora siano
esperiti i rimedi processuali previsti dallordinamento o siano fatti trascorrere i termini per proporli,
diventa stabile e diventa fonte della normativa che disciplina il rapporto sostanziale. Mentre i
provvedimenti emanati dal giudice nellambito della giurisdizione volontaria sono destinati a gestire
affari giudiziari,ed essendo emessi sulla base di ragioni di opportunit possono anche mutare nel tempo.
Il legislatore fa ricorso alla giurisdizione volontaria ,quando vuole conservare la garanzia del giudice ma
limitare quelle del processo. La disciplina processuale di queste ipotesi si rinviene nellart 737 cpc
intitolati alle disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio(i cui provvedimenti si chiedono
con ricorso e hanno forma di decreto motivato,contro i quali previsto il reclamo) e quindi i
procedimenti di volontaria giurisdizione e procedimenti in camera di consiglio indicano lo stesso
fenomeno.
Abbiamo detto che nella giurisdizione volontaria lintervento dellautorit giudiziara richiesta non per
risolvere una controversia ma per gestire un negozio giuridico: si pensi allipotesi in cui lintervento
dellautorit giudiziaria richiesta su istanza dei genitori(anche se in accordo) per autorizzare gli stessi a
compiere atti straordinari nellinteresse dei figli minori. Questa ipotesi si distingue da quella in cui
lintervento dellautorit giudiziaria richiesta da uno dei coniugi in regime di comunione legale dei
beni per autorizzare,in mancanza del consenso necessario dellaltro coniuge ,il compimento di un atto
straordinario nellinteresse della famiglia. Entrambe le ipotesi si riferiscono ad atti di autorizzazione,ma
solo nel primo caso il procedimento unilaterale e il provvedimento non destinato a comporre un
conflitto tra interessi,i quali possono tutti coesistere senza che nessuno sia necessariamente sacrificato(e
quindi solo in questo caso abbiamo un ipotesi di giurisdizione volontaria).
Si pensi ancora allipotesi in cui lintervento dellautorit giudiziaria viene richiesto su istanza degli
interessati per nominare un curatore alla persona scomparsa affinch ne assuma la rappresentanza negli
affari,dallaltra ipotesi in cui lintervento dellautorit giudiziaria viene sollecitato dai soci di minoranza
ovvero da un condomino per nominare rispettivamente un amministratore giudiziario nelle societ di
www.giuristifedericiani.org

13

www.giuristifedericiani.org
capitali o nel condominio la cui gestione da parte dellorgano amministrativo in carica,previamente da
revocare,dia fondato sospetto di gravi irregolarit: entrambe le ipotesi si riferiscono a una stessa
categoria di provvedimenti,ossia le nomine dei gestori dei negozi altrui,ma solo nel secondo caso ci
troviamo davanti ad un procedimento multilaterale e volto a dirimere una situazione di conflitto
intersoggettivo circa linteresse da protegge che appartiene allente superindividuale (quindi qui
linteresse della societ o del condominio puo coincidere con quello prospettato dai ricorrenti o dai
resistenti,ma non con entrambi,uno deve soccombere).
Le questioni di giurisdizione
Il legislatore del 42 ha definito la giurisdizione come la sfera di potere giurisdizionale attribuita ai
giudici nei rapporti con giudici di ordine diverso(mentre la competenza come la misura del potere
giurisdizionale attribuita ai giudici nei rapporti con altri giudici appartenenti allo stesso ordine). Tuttavia
della relativit della nozione di giurisdizione era consapevole lo stesso legislatore che aveva considerato
come rapporti di giurisdizione anche quello tra giudice civile e penale pur appartenendo entrambi i
giudici allo stesso ordine. La coerenza sistematica ha indotto il legislatore a definire un regime della
giurisdizione e della competenza come se la prima riguardasse la capacit giuridica del giudice e la
seconda la sua legittimazione. Si comprende dunque il motivo per cui il legislatore ha configurato un
regime della giurisdizione rigido,che comportava il divieto di accordi in deroga alla giurisdizione fissata
per legge, la rilevabilit dufficio in ogni stato e grado del processo del difetto di giurisdizione, e che la
mancanza di giurisdizione comportasse una sentenza di rito,che chiude il processo,di modo che alla parte
non restava altro da fare che proporre nuova domanda,sempre che fosse ancora nei termini per agire in
giudizio.Al contrario, per la competenza il regime si presenta piu flessibile,e difatti la dichiarazione di
incompetenza non chiude il processo ma consente la tramigrazione della causa davanti al giudice
indicato competente.
Tuttavia si ritiene che questa impostazione non sia piu valida e che equiparare il rapporto fra giudici di
diverso ordine a quello tra soggetti aventi diversa capacit giuridica obbedisca ad una logica non piu
attuale. E da dire che lunica disposizione da cui si desumeva il divieto di patti in deroga alla
giurisdizione era lart 2 cpc secodo cui la giurisdizione italiana non puo essere convenzionalmente
derogata a favore di una giurisdizione straniera n di arbitri che pronuncino allestero,salvo che si tratti
di causa relativa ad obbligazioni tra stranieri o tra uno straniero e un cittadino non residente n
domiciliato in Italia,e che la deroga risulti da atto scritto. La norma stata abrogata dalla legge 95 n
218 che ha riformato il diritto internazionale privato. Oggi lart 4 della legge suddetta ammette
convenzioni in deroga purch fatte x iscritto e che vertano diritti disponibili(limitazione discutibile in
quanto scambia lo strumento processuale con il suo oggetto),subordinando la sola efficacia delle
convenzioni ad una sorta di consenso del giudice.
Inoltre sempre piu spesso negli ultimi anni il legislatore ha fatto ricorso ad un criterio di riparto di
giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo per blocchi di materie,superando cosi il precetto
costituzionale previsto dallart previsto dallart 103 cost secondo cui il consiglio di Stato e gli altri
organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica
amministrazione degli interessi legittimi e in particolari materie indicate dalla legge anche dei diritti
soggettivi. Dunque il criterio di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice
amministrativo risiede nella natura della situazione coinvolta,nella contrapposizione tra diritti
soggettivi e interessi legittimi. Ci sono tuttavia casi in cui il giudice amministrativo ha giurisdizione
anche nelle controversie relative a diritti soggettivi per le materie stabilite dalla legge,e sono questi i
casi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,che ha ad oggetto situazioni in cui le posizioni
di diritto soggettivo e interesse legittimo si presentano a tal punto intrecciate che diventa difficile
individuare con precisione il giudice fornito di giurisdizione. A partire dal 98,il legislatore ha fatto
ricorso ad un criterio di riparto di giurisdizione per blocchi di materie: con il decreto legislativo 98 n 80
www.giuristifedericiani.org

14

www.giuristifedericiani.org
,poi modificato dalla legge 2000 n 5 sono state devolute al giudice ordinario le controversie in materia di
pubblico impiego prima rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,e a
questultimo la giurisdizione delle controversie in materia di urbanistica,edilizia ,servizi pubblici e di
risarcimento danno anche mediante la reintegrazione in forma specifica. Nel 2004 per la corte
costituzionale ha affermato che per poter passare ad un sistema di riparto di giurisdizione per blocco di
materie occorre cambiare la costituzione, perch lart 103 cost indica espressamente che il criterio di
riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo si fonda sulla distinzione diritto
soggettivo -interesse legittimo,e che la giurisdizione esclusiva deve essere confinata a particolari
materie,ossia a quelle materie in cui c lazione autoritativa della pubblica amministrazione.
Tuttavia di questi profondi mutamenti non ancora si consapevoli,e si continua ad insegnare che la
giurisdizione sia convenzionalmente inderogabile e che il difetto di giurisdizione abbia effetto
caducatorio del processo. Lart 37 cpc dispone che il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei
confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali rilevato anche dufficio in qualunque
stato e grado del processo. La giurisprudenza segnala come le questioni di giurisdizione non siano
insensibili alla volont delle parti,e cio lo dimostra il fatto che qualora il giudice adito abbia pronunciato
sulla insorta questione di giurisdizione e le parti non abbiano proposto impugnazione lasciando che il
processo prosegui nel merito,su quella questione si former un giudicato interno di modo che la
questione di giurisdizione non potr piu essere rilevata dufficio.
Dunque il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti del giudice speciale e della pubblica
amministrazione rilevabile anche dufficio in ogni stato e grado del processo salvo il giudicato interno.
Il giudicato interno una preclusione endoprocessuale allesame di una questione,che puo essere di rito
o di merito,di fatto o di diritto,e che discende dalla mancata impugnazione di una sentenza non
definitiva che abbia pronunciato sulla questione oppure di un capo della sentenza definitiva che pure
abbia pronunciato sulla questione. Immaginiamo che in 1 grado si ponga il problema della giurisdizione
del giudice adito,quindi c un eccezione di difetto di giurisdizione e il giudice adito pronuncia una
sentenza non definitiva con cui rigetta leccezione di difetto di giurisdizione e in cui assume di essere
fornito di giurisdizione e accoglie la domanda nel merito. La sentenza non definitiva puo essere
impugnata immediatamente dal convenuto soccombente sulla questione oppure fare riserva di
impugnazione differita. Se limpugnazione non stata fatta, e arriva la sentenza definitiva che accoglie
la domanda nel merito,nel caso in cui il convenuto faccia appello,il giudice dappello non puo rilevare il
difetto di giurisdizione,perche sulla questione di giurisdizione si formato un giudicato interno.quindi il
giudicato interno sulla giurisdizione consiste nel fatto che quando sulla questione astrattamente
rilevabile dufficio in ogni stato e grado del processo viene emessa una pronuncia del giudice,che puo
essere una sentenza definitiva e non,se questa pronuncia non viene impugnata la questione non potr piu
essere riesaminata. Il giudicato interno dunque una preclusione endoprocessuale che opera allinterno
del processo ,perche se poi il processo si estingue, quella sentenza sulla giurisdizione perde efficacia.
Ai sensi dellart 382 comma 1 quando la Cassazione decide su una questione di giurisdizione statuisce
su questa determinando quando occorre il giudice competente,e se riconosce un difetto di giurisdizione
cassa senza rinvio; la riassunzione del processo deve avvenire entro il termine perentorio di 6 mesi dalla
comunicazione della sentenza pena lestinzione del processo ex art 307.
Fino a poco tempo fa,secondo lopinione prevalente,questo sistema della trasmigrazione della
causa,traslatio iudici, caratterizzava solo la disciplina della competenza e non quella della
giurisdizione,di modo che in caso di difetto di giurisdizione avevamo una pronuncia declinatoria,che
chiudeva il processo di modo che questo non poteva essere riassunto ma doveva essere iniziato di nuovo.
Invece recentemente,nel 2007 prima la cassazione poi la Corte costituzionale con sentenza n 37 hanno
esteso il meccanismo della traslatio iudici anche ai rapporti tra giudice ordinario e speciale,e dunque
anche in ipotesi di difetto di giurisdizione c la traslatio iudici.
www.giuristifedericiani.org

15

www.giuristifedericiani.org
La pronuncia di difetto di giurisdizione continuerebbe invece a presentare le caratteristiche tradizionali
solo nel caso in cui la situazione dedotta in giudizio non sia tutelabile,e questa situazione,visto che lart
24 ha posto il principio della generale tutela dei diritti e degli interessi, ipotizzabile solo nei rapporti tra
cittadini e pubblica amministrazione e quando la situazione di cd interesse semplice.
Quindi ,il primo problema che il giudice deve porsi quando comincia a trattare una domanda
innanzitutto se egli fornito di giurisdizione. Il giudice civile puo dirsi munito di giurisdizione quando
la controversia non rientra nella sfera di giurisdizione del giudice penale,del giudice civile o di altro
giudice speciale. La giurisdizione quindi,tranne che per i rapporti tra giudice civile e penale,ha ad
oggetto la sfera di giurisdizione attribuita ai giudici nei rapporti con giudici di ordine diverso. Tuttavia
quella tra giudice ordinario e giudice speciale non lunica questione di giurisdizione che puo
configurarsi ma un problema di giurisdizione puo configurarsi in altri due casi: ossia o 1)perch la
situazione non affatto tutelabile in sede giurisdizionale,o 2)perch la situazione puo rientrare nella
sfera di giurisdizione di un giudice straniero.
Per quanto riguarda la questione di giurisdizione tra giudice ordinario e pubblica
amministrazione(che non il giudice amministrativo ma lamministrazione attiva,ad es la Regione
Campania,il comune di Napoli),si tratta questa di una questione di giurisdizione sui generis perch
mentre nelle altre due questioni di giurisdizione,si tratta di dislocare,ripartire,il potere giurisdizionale tra
giudici,in questo caso invece il rapporto intercorre tra il giudice e un soggetto,la pubblica
amministrazione,che appartiene ad un altro potere dello stato. In verit questa dal punto di vista dei
principi generali non dovrebbe trattarsi di una questione di giurisdizione ma di merito,ed infatti un
problema di rapporti tra giudice ordinario e pubblica amministrazione sorge ogni qualvolta dedotta in
giudizio una situazione non giurisdizionalmente tutelabile,ma rimessa allattivit discrezionale della
pubblica amministrazione. E quindi,il difetto di giurisdizione nei confronti della pubblica
amministrazione si ha quando dedotta in giudizio una situazione che non n di diritto soggettivo n di
interesse legittimo,ma un interesse amministrativamente protetto,ossia un interesse semplice. Interesse
semplice quellinteresse che chiunque di noi in quanto cittadino vanta per es alla manutenzione delle
strade,alla raccolta dei rifiuti ,dunque sono pretese nei confronti dellamministrazione,che pero non sono
tutelabili in giudizio ma sono rimesse allattivit discrezionale della pubblica amministrazione. E
quindi,se io per es dovessi convenire in giudizio il sindaco di Napoli xch a corso Umberto anzich
mettere i sampietrini ha messo lasfalto,in questo caso il giudice non rigetta la domanda nel merito ma
pronuncia il difetto di giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione. Si tratta quindi di una
questione di giurisdizione sui generis,in quanto secondo i principi generali dovrebbe essere una
questione di merito,perche attinente allesistenza del diritto dedotto in giudizio,e invece viene trattata
dallordinamento come una questione di giurisdizione. In questi casi si parla di difetto assoluto della
giurisdizione perch non c nessun giudice nellordinamento che puo tutelare quella situazione dedotta
in giudizio.
Verde a tal proposito ritiene che nei casi in cui parte della controversia la pubblica amministrazione,il
problema piu spinoso quello dei limiti dei poteri di accertamento del giudice,e fa riferimento alla
vicenda in cui un pretore aveva disposto laccertamento dei giudizi resi dallorgano tecnico scientifico
che aveva coordinato la sperimentazione del dottor Di Bella per la cura dei malati di cancro,e qui la
Corte Costituzionale intervenne nellambito del conflitto di attribuzione,affermando che cera stata un
indebita interferenza nelle attribuzioni del potere esecutivo.
Per quanto riguarda i rapporti con il giudice straniero, il problema si pone solo quando il soggetto
residente allestero sia convenuto e non attore.
La materia ora disciplinata dalla legge 1995 n 218 che continua a configurare come difetto di
giurisdizione, i casi in cui la controversia rientra nelle attribuzioni del giudice straniero. Tuttavia da
dire che il regime giuridico assai vicino a quella della competenza; e difatti ora ammessa la deroga
pattizia alla giurisdizione italiana che invece lart 2 cpc escludeva. Infatti ai sensi dellart 4 della legge
www.giuristifedericiani.org

16

www.giuristifedericiani.org
95 la giurisdizione italiana puo essere convenzionalmente derogata in favore del giudice straniero o di
un arbitrato estero purch la deroga risulti da atto scritto e verta su diritti disponibili (limitazione che
Verde considera discutibile perch si confonde lo strumento processuale con il suo oggetto) e si
subordina lefficacia della convenzione ad una sorta di consenso del giudice ,perch si dispone che la
deroga inefficace se il giudice o gli arbitri indicati declinano la giurisdizione o comunque non possono
conoscere della causa. Labrogato art 2 invece prevedeva che la giurisdizione italiana non potesse essere
convenzionalmente derogata a favore di una giurisdizione straniera,n di arbitri che pronuncino
allestero,salvo che si tratti di causa relativa ad obbligazioni tra stranieri o tra uno straniero e un cittadino
italiano non residente n domiciliato in Italia.
Per quanto riguarda invece la rilevabilit dufficio del difetto di giurisdizione,la legge 95 stabilisce che il
giudice puo rilevare dufficio il difetto di giurisdizione in ogni stato e grado del processo se il convenuto
contumace,se si tratta di azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati allestero,e se la
giurisdizione italiana esclusa da norme internazionali. Invece,labrogato art 37 comma 2 prevedeva che
il difetto di giurisdizione potesse essere rilevato dufficio in ogni stato e grado del processo solo quando
la causa aveva ad oggetto beni immobili situati allestero. Inoltre, ai sensi della nuova disciplina il
difetto di giurisdizione puo essere rilevato in ogni stato e grado del processo dal convenuto costituito che
non abbia accettato espressamente o tacitamente la giurisdizione italiana. Comporta accettazione tacita
della giurisdizione italiana il comportamento del convenuto che non eccepisce il difetto di giurisdizione
nel primo atto difensivo. Questa disposizione pero ha dato luogo a dei problemi: il nostro processo
caratterizzato da una serie di preclusioni,tra le quali le eccezioni processuali e di merito non rilevabili
dufficio che devono essere proposte nella comparsa di risposta ex art 166. Cio significa quindi che se il
convenuto vuole proporre eccezioni ha lonere di costituirsi in cancelleria 20 giorni prima ludienza
fissata dallattore nellatto di citazione,altrimenti perde il potere di proporle. E cio lo si ricava anche
dallart 171 che la norma che consente al convenuto di costituirsi in udienza qualora lattore si sia
costituito nei termini,ferme restando pero per il convenuto le decadenze ex art 166,con la conseguenza
che se il convenuto si costituisce in udienza non puo sollevare eccezione processuale di merito non
rilevabile dufficio.
Ci si chiede quindi se il convenuto costituendosi in udienza possa eccepire il difetto di giurisdizione. Si
sostiene che la legge 95 non dice che il difetto di giurisdizione del giudice italiano nei confronti del
giudice straniero debba essere eccepito nella comparsa di risposta,ma dice che puo essere rilevato in
ogni stato e grado del processo dal convenuto che non abbia accettato espressamente e tacitamente la
giurisdizione italiana,e poich accettazione tacita il comportamento del convenuto che si costruisce
senza eccepire nel primo atto difensivo,si potrebbe dire che se il convenuto si costituisce in udienza e col
suo primo atto difensivo eccepisce il difetto di giurisdizione non ha accettato la giurisdizione italiana,e
quindi non si forma alcuna preclusione.
Prima della legge 95 il codice stabiliva il criterio x stabilire la giurisdizione del giudice italiano era la
cittadinanza del convenuto , e quindi il giudice italiano aveva giurisdizione nei confronti del convenuto
italiano,e quindi. Con la legge 1995 al criterio della cittadinanza si sostituito quello della residenza,e
quindi il giudice italiano ha ora giurisdizione non solo nei confronti dei cittadini italiani ma anche dei
convenuti stranieri che hanno residenza in Italia. Inoltre la vecchia disciplina prevedeva linderogabilit
della giurisdizione italiana a favore della giurisdizione straniera,mentre con la nuova disciplina si
affermato il principio opposto,ossia della derogabilit della giurisdizione italiana a favore di quella
straniera. Tuttavia Verde osserva che forse la legge 95 abbia adottato un sistema troppo cedevole nei
confronti degli stati esteri,tanto da far pensare che x questi ultimi non vi sarebbe ragione di accettare un
regime pattizio laddove la disciplina nel nostro stato sia piu liberale.
Oggi per stabilire la giurisdizione italiana nella controversia in cui sia parte convenuta un residente
allestero basta che 1)il convenuto sia domiciliato o residente in Italia, o abbia in Italia un rappresentante
autorizzato a stare in giudizio(procuratore o institore) ,2) vi sia una espressa disposizione di legge
www.giuristifedericiani.org

17

www.giuristifedericiani.org
3) anche quando il convenuto non domiciliato nel territorio di uno stato contraente nei casi previsti
dalla Convenzione di Bruxelles;4)quando c la competenza x territorio della giurisdizione italiana,salvo
che si tratti di azioni reali riguardanti immobili situati allestero.
In materia di giurisdizione volontaria,la giurisdizione italiana sussiste quando il provvedimento richiesto
concerne un cittadino italiano o una persona residente in Italia,o quando riguarda situazioni o rapporti
cui applicabile la legge italiana, nei casi previsti dalla legge 95 e in quelli in cui prevista la
competenza x territorio di un giudice italiano. Inoltre il giudice italiano puo emanare un provvedimento
cautelare quando questo deve essere eseguito in Italia anche se non ha la giurisdizione nel merito.
La legge nulla dice a proposito delle esecuzioni concorsuali: si ritiene che decisivo il luogo in cui deve
svolgersi lesecuzione. Tuttavia cio non sempre sufficiente: si pensi ad unespropriazione presso terzi
quando il debitore in Italia e il terzo allestero. Infine da dire che prima della riforma non vi era
dubbio che il regolamento di giurisdizione fosse applicabile anche alle questioni riguardanti il giudice
straniero. Difatti lart 41 che disciplina il regolamento come strumento x risolvere le questioni di
giurisdizione conteneva un espresso richiamo allart 37. Tuttavia essendo il 2 comma abrogato,comma
che si riferiva al giudice straniero,e non avendo la nuova disciplina fatto richiamo allart 41 ,secondo un
interpretazione letterale se ne dovrebbe desumere che il regolamento di giurisdizione non sia qui
applicabile. Tuttavia,una lettura di tipo sistematico ci condurrebbe alla soluzione secondo cui essendosi
il 2 comma dellart 37 riversato nellart 11 della legge 95,deve ritenersi che lart 41 faccia rinvio anche a
questa disposizione (cd rinvio fisso).
Regolamento di giurisdizione (art 41)
A differenza del regolamento di competenza, il regolamento di giurisdizione non un mezzo di
impugnazione ma un rimedio preventivo che serve a provocare una decisione della corte di cassazione a
sezioni unite ,sulla individuazione del giudice fornito di giurisdizione.
Esso risponde ad esigenze di economie processuale,e difatti il legislatore al fine di evitare di evitare che
il processo duri anni,arrivi fino in Cassazione x poi rilevare dufficio il difetto di giurisdizione, ha
previsto questo strumento attraverso il quale le parti hanno la possibilit di chiedere alle sezioni unite
della Corte di Cassazione una statuizione vincolante sul giudice fornito di giurisdizione purch listanza
sia proposta prima che la causa sia decisa nel merito di primo grado.
Listanza, va proposta con ricorso, e dopo la notificazione alle altre depositata in copia presso la
cancelleria del giudice davanti al quale pende la causa,il quale sospende il processo se non ritiene
listanza manifestatamene inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestatamene
infondata. La statuizione della Corte di Cassazione che regola la giurisdizione sopravvive allestinzione
del processo ex art 310 cpc, difatti le sentenze di rito pronunciate dalla corte di cassazione sulla
giurisdizione e competenza sopravvivono allestinzione del processo. La prosecuzione del processo,che
non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto o sulla proponibilit della domanda,deve avvenire
entro 6 mesi dalla comunicazione della sentenza ex art 367 comma 2( se la corte di cassazione dichiara
la giurisdizione del giudice ordinario le parti devono riassumere il processo entro il termine perentorio di
6 mesi dalla comunicazione della sentenza).
Il regolamento di giurisdizione,non essendo un mezzo di impugnazione ,puo essere proposto anche da
quelle parti che non sono legittimate a proporre impugnazione autonoma,ad es gli interventori adesivi.
Inoltre lart 41 dispone che puo essere proposto fino a quando il giudice non abbia deciso la causa nel
merito di primo grado. La formula legislativa ha dato luogo ad incertezze: per molto tempo la cassazione
aveva interpretato questa espressione fino a che la causa non sia decisa nel merito di 1 grado in senso
letterale,ritenendo che il regolamento potesse essere proposto fino a che non fosse stata pronunciata una
sentenza di merito,ossia che statuisse sulla esistenza o inesistenza del diritto dedotto in giudizio, e che
dunque la pronuncia di una sentenza di rito,quindi sulla giurisdizione,non precludesse la proposizione
del regolamento di giurisdizione. Quindi secondo questa interpretazione si poteva proporre regolamento
www.giuristifedericiani.org

18

www.giuristifedericiani.org
di giurisdizione anche se era stata pronunciata una sentenza di rito,ossia una sentenza con la quale il
giudice nega o dichiara il difetto di giurisdizione,trattandosi infatti di una sentenza non di merito.
Invece dal 96 la corte di cassazione ritiene che la pronuncia di qualunque sentenza ,dunque anche di
mero rito , preclude la proposizione del regolamento, si tratta quindi un interpretazione che esalta il
carattere preventivo del regolamento,e diretta a limitare la proposizione del regolamento. A questa
rilettura le SS UU sono state spinte dal coordinamento dellart 41 e lart 367 cpc,cosi come recentemente
modificato,e so tratta di un interpretazione diretta a limitare la proposizione del regolamento. E evidente
che la Corte non vede di buon occhio il regolamento,e difatti coordinando lart 41 comma 2 con lart 368
ha previsto che la richiesta del prefetto,che non sia parte in causa,affinch la Corte di Cassazione a
sezioni unite dichiarino il difetto di giurisdizione in ragione dei poteri attribuiti alla pa, sia una sorta di
sollecitazione, di modo che se nessuna delle parti propone il regolamento nel termine di 30 giorni dalla
notificazione del decreto prefettizio,il ricorso inammissibile.
Il regolamento proponibile non solo nel processo ordinario,cosi come sembrerebbe desumersi dalla
lettera dellart 41 ma anche in pendenza di altri procedimenti (ad es cautelari e amministrativi).
Secondo la formulazione originaria ,alla proposizione del regolamento era collegata la sospensione
necessaria del processo(sospensione impropria,perche il processo si sospende in attesa della decisione
della Corte di cassazione). I giudici amministrativi che non avevano mai visto di buon occhio
lestensione dellistituto nei loro confronti hanno ritenuto questa norma non applicabile e hanno deciso
del processo nonostante la pendenza del regolamento. La cassazione pero reagi parificando la situazione
di sospensione a quella di una temporanea carenza di sospensione e dunque annull le decisioni emesse
dai giudici amministrativi.
La disputa ormai superata; la sospensione necessaria dei procedimenti aveva indotto i soggetti a fare
uso del regolamento per uso dilatori,per allungare i tempi del processo,e cosi la legge 90 n 353 ha
modificato lart 367 comma 1 prevedendo che il giudice davanti al quale pende la causa sospende il
processo solo se non ritiene listanza manifestatamene inammissibile o la contestazione della
giurisdizione manifestatamene infondata. Dunque ha trasformato questa sospensione ope legis in una
sospensione ope iudicis ossia disposta di volta in volta dal giudice. Dunque il giudice non sospende
quando manifestatamene infondato. Il giudice a quo provvede con ordinanza non impugnabile. La
mancata sospensione,quando il regolamento di giurisdizione accolto ,comporta: che la prosecuzione
indebita del processo possa aver condotto a situazioni irreversibili con pregiudizi non piu riparabili; che
la carenza di giurisdizione successivamente dichiarata imporr la caducazione degli atti compiuti dal
giudice che aveva presupposto tale giurisdizione.
Lart 41 comma 2 inoltre prevede anche un regolamento di giurisdizione a iniziativa della pubblica
amministrazione che non parte del processo: un es il caso di un giudizio di risoluzione di un rapporto
di locazione,dove linquilino per opporsi alla domanda di rilascio produce un provvedimento
ministeriale di vincolo ( si tratta di locali in cui viene gestito un bar o una libreria depoca),e il
prefetto,con decreto motivato ex art 368 solleva la questione di giurisdizione.
Infine per quanto riguarda le ragioni per cui il controllo sulla giurisdizione sia affidato alla Corte di
Cassazione,deriva dal fatto che nel secolo scorso la posizione giuridica soggettiva piu importante era
considerata quella di diritto soggettivo,e di conseguenza la giurisdizione amministrativa nasceva come
subordinata a quella ordinaria. Tuttavia la situazione si largamente modificata e sempre piu spesso
sono riconosciute al giudice amministrativo competenze in sede di giurisdizione esclusiva.
LA COMPETENZA
Il giudice,al quale sia stata presentata domanda giudiziale,dopo aver stabilito se ha giurisdizione deve
stabilire se competente.La competenza (salvo particolari eccezioni,si pensi al giudice penale)la
quantit di potere giurisdizionale riconosciuta a ciascun ufficio giudiziario nei confronti degli altri uffici
giudiziari appartenenti allo stesso ordine. La competenza dunque caratterizzata da un insieme di criteri
www.giuristifedericiani.org

19

www.giuristifedericiani.org
che servono ad effettuare un ulteriore ripartizione del potere giurisdizionale allinterno dello stesso
ordine,dunque viene dopo la giurisdizione. Una volta stabilito che la causa rientra nella giurisdizione
ordinaria bisogna stabilire da quale giudice ordinario dobbiamo andare.
Il legislatore ha predisposto 3 criteri di collegamento tra le controversie e gli uffici giudiziari: quello
fondato sulla natura della causa,detto competenza per materia; quello fondato sul valore,chiamata
competenza per valore,e quello fondato su determinati criteri di collegamento spaziale tra la
controversia e lufficio giudiziario che d vita alla competenza per territorio.
Gli uffici giudiziari sono dislocati sul territorio dello Stato (dislocazione delle competenze in senso
orizzontale) e sono strutturati in modo piramidale (dislocazione verticale) dove allapice c la Corte di
Cassazione,poi quella di Appello ,i Tribunali,gli uffici dei Giudici di Pace e le Preture.
Per quanto concerne la competenza territoriale,quella dei tribunali prende il nome di circondario,quella
delle corti di Appello di distretto,e per gli uffici dei Giudici di Pace di mandamento. La precisazione
non solo terminologica,ma ci aiuta a comprendere che lindividuazione del giudice competente non
riguarda la persona fisica ma lufficio giudiziario che dovra decidere della controversia.
La successiva distribuzione degli affari allinterno degli uffici,che avviene ad opera dei capi dufficio,
non d problemi di competenza anche quando la legge prevede per determinate controversie la
predisposizione di sezioni separate(es sezioni del lavoro). Ne consegue quindi che se una di queste cause
venga assegnata ad una sezione o un giudice assegnato alla trattazione di processi ordinari il vizio non
sara quella dellincompetenza.
Prima di determinare il giudice territorialmente competente occorre individuare quale ufficio giudiziario
possa conoscere della controversia in base ai criteri della materia e del valore. Il criterio della materia
prevale su quello del valore: quindi innanzitutto bisogna verificare se la controversia rientri nelle
attribuzioni di un determinato giudice per ragioni di materia, in caso contrario si passa ad esaminare il
valore. Una volta individuato il giudice competente per materia o valore (quindi giudice di pace o
tribunale) occorre determinare quale giudice di pace o tribunale sia in concreto competente per territorio.
La competenza per i gradi successivi determinata secondo i vari scalini della cd piramide.
La ripartizione della competenza secondo criteri territoriali risponde a ragioni prevalentemente
organizzative,ossia evitare che dinnanzi a certi uffici pendano miriadi di processi,mentre altri ne sono
privi;i criteri invece della materia e del valore rispondono a valutazioni attinenti allimportanza della lite
e alle sue caratteristiche intrinseche.
Lart 38 prima della riforma del 90 contemplava tre regimi differenziati di competenza che
corrispondevano ad una diversa importanza attribuita dal legislatore;infatti si potevano distinguere
criteri di competenza forti,che erano quelli per materia e territorio inderogabile,che non potevano essere
derogati x accordo delle parti e rilevabili anche dufficio in ogni stato e grado del processo; criteri di
competenza meno forti,che era la competenza x valore,che poteva si essere rilevata dufficio ma solo nel
giudizio di primo grado. Quindi se la sentenza di 1 grado era pronunciata da giudice incompetente il
discorso era chiuso,e lincompetenza non poteva essere piu rilevata in appello. Poi cera un criterio
debole,che quello territoriale,che derogabile dalle parti,salvo nei casi previsti dallart 28,e
leccezione di incompetenza doveva essere eccepita dal convenuto nel 1 atto difensivo.
Lart 38 stato totalmente modificato dalla legge 90 n 353: nel nuovo articolo scomparsa la
competenza assolutamente inderogabile,ossia tale che il vizio possa essere rilevato anche dufficio in
ogni stato e grado del processo.Il regime dellincompetenza per materia,per territorio inderogabile e per
valore unificato si ispira alla inderogabilit relativa,con la conseguenza che queste incompetenze
possono essere rilevate anche dufficio ma non oltre la prima udienza di trattazione. Secondo la dottrina
oggi non esistono piu criteri forti di competenza ma sono tutti deboli,perch se non c stata leccezione
o il rilievo dufficio nella prima udienza il discorso si chiude ed come se quel giudice diventasse
competente(e a tal proposito si parlato di competenza dinamica,cio il giudice come se ,per effetto
del mancato rilievo tempestivo dellincompetenza,diventasse competente). Mentre la disciplina
www.giuristifedericiani.org

20

www.giuristifedericiani.org
dellincompetenza per territorio derogabile (quindi fuori dai casi previsti dallart 28) rimasta invariata,
e quindi leccezione di incompetenza deve essere eccepita a pena di decadenza dal convenuto nella
comparsa di risposta. Leccezione si ha per non proposta se non contiene lindicazione del giudice che la
parte ritiene competente, e cio al fine di consentire un accordo sulla competenza tra le parti,che possono
riassumere la causa davanti al giudice indicato,nel termine di tre mesi dalla cancellazione della causa dal
ruolo.
Il testo originario dellart 38, a proposito delleccezione dellincompetenza per territorio inderogabile,
parlava di primo atto difensivo ,mentre ora parla di comparsa di risposta,ne deriva che il convenuto ha
lonere di costituirsi in cancelleria 20 giorni prima delludienza fissata dallattore nellatto di citazione se
vuole eccepire lincompetenza,perch se si costituisce in udienza ex art 171 dato che sono fatte salve le
decadenze ex art 167,non potra eccepire lincompetenza.
Immutato rimasto anche lart 6 cpc secondo cui la competenza non puo essere derogata dalle parti
,salvo che nei casi stabiliti dalla legge. Dunque gli accordi in deroga alla competenza sono ammessi solo
in relazione alla competenza territoriale derogabile e con le forme stabilite dal codice di rito.
Per quanto riguarda la competenza per territorio inderogabile,lart 28 stabilisce che la competenza per
territorio puo essere derogata per accordo delle parti,tranne che nelle cause in cui previsto intervento
del pm,pena la nullit rilevabile dufficio(ossia nelle cause che lui stesso potrebbe proporre,le cause
matrimoniali o di separazione dei coniugi,quelle riguardanti lo stato e la capacit delle persone,e negli
altri casi espressamente previsti dalla legge) ,nei casi di esecuzione forzata e di opposizione alla
stessa,3)nei procedimenti in camera di consiglio e nei casi in cui linderogabilit espressamente
prevista dalla legge.)
Lart 29 stabilisce che laccordo delle parti per la deroga alla competenza territoriale deve riferirsi ad
uno o piu affari determinati e risultare da atto scritto.
In relazione allart 38 originario si parlava di nullit della deroga,mentre oggi piu corretto parlare di un
invalidit della stessa che deve essere fatta valere non oltre la prima udienza di trattazione. Inoltre
secondo Verde assai dubbio che il giudice nel caso di mancata eccezione, possa rilevare dufficio
linvalidit della deroga. Tuttavia da ricordare che lart 1469 bis cc considera vessatorio ,nel contratto
tra professionista e consumatore,la clausola con cui si deroga al foro di residenza o di domicilio del
consumatore,e che lart 1469 quinquies cc sanziona tali clausole con linefficacia seppur solo a favore
del consumatore disponendo pero che il giudice possa rilevarla dufficio.Tale soluzione secondo Verde
ci induce a ritenere che se il consumatore si costituisce deve eccepire lincompetenza per inefficacia
della clausola entro la prima udienza di trattazione,e che il giudice possa rilevare dufficio
lincompetenza solo nel caso di contumacia dello stesso.
Il sistema cosi delineato assai vicino a quello previsto per le controversie di lavoro dalla legge del
73,tuttavia se ne discosta x due punti: il giudice di lavoro puo rilevare dufficio lincompetenza per tutta
ludienza di discussione,mentre il giudice ordinario deve rilevarla nella prima udienza di trattazione.
Inoltre nel processo ordinario la parte puo eccepire lincompetenza (tranne quella territoriale derogabile)
fino alla 1 udienza,mentre nel processo del lavoro deve eccepirla nella comparsa di risposta. Inoltre
Verde considera infelice la formulazione dellart 420 che vincola il giudice a rilevare dufficio
lincompetenza alludienza di trattazione,perch in questa udienza si conclude il giudizio di 1 grado e
quindi sarebbe stato piu coerente che la norma si sarebbe espressa nel senso che il rilievo ufficioso possa
essere esercitato finch il giudice non abbia deciso nel merito di 1 grado. Questa imprecisione del
legislatore ha sollecitato la giurisprudenza a ritenere che lart 428 si applichi solo allincompetenza
territoriale,mentre allincompetenza per materia si applicherebbe lart 38 secondo cui il rilievo dufficio
deve essere fatto prima delludienza di discussione,interpretazione questa che d rilievo alla norma
generale ex art 38 su quella speciale ex art 428.

www.giuristifedericiani.org

21

www.giuristifedericiani.org
Il principio della perpetuatio jurisdictionis
La garanzia del giudice naturale potrebbe essere elusa se le parti potessero modificare i criteri di
competenza o di giurisdizione mediante artifizi posti in essere in pendenza del processo: come potrebbe
succedere ad es se il criterio di collegamento spaziale del domicilio del convenuto,venisse meno qualora
il convenuto dopo la nascita del processo cambiasse domicilio. Ed invece il nostro prevede listituto
della perpetuatio jurisdictionis disciplinato dallart 5 cpc. Nella sua formulazione originaria lart 5 cpc
disponeva che la giurisdizione e la competenza del giudice si determinano allo stato di fatto esistente al
momento della proposizione della domanda e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi
mutamenti dello stato medesimo (cd principio della perpetuatio jurisdictionis). Dunque la norma nella
formulazione originaria prevedeva lirrilevanza dei soli mutamenti della situazione di fatto;tuttavia
dottrina e giurisprudenza avevano chiarito che la norma si riferiva anche ai mutamenti legislativi della
disciplina giuridica del fatto preso in considerazione dalla norma sulla giurisdizione o sulla competenza;
ad es legge sopravvenuta che modifica i criteri di determinazione della residenza ovvero che muta le
aliquote di imposta cui la norma si affida per determinare il valore di una controversia. Rimanevano
quindi fuori dalla portata dellart 5 i mutamenti legislativi che incidevano sulla giurisdizione o sulla
competenza(es soppressione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in determinate
materie; mutamenti della competenza x valore ,istituzione si nuovi uffici giudiziari). In questi casi il
legislatore dettava norme di carattere intertemporale,e quando cio non avveniva,come nel caso dellart
68 legge 83 n 184 che si era limitato a devolvere al tribunale x i minorenni la competenza sulla
dichiarazione di maternit e paternit senza nulla dire circa i giudizi pendenti,si poneva il problema
se,alla stregua dellart 5 ,la nuova disciplina fosse immediatamente applicabile ,con la conseguenza che i
processi dovevano essere portati davanti ai tribunali x i minorenni ricominciando daccapo.
Lart 5 stato riformulato dalla legge 90 n 353; il nuovo articolo prevede che la giurisdizione e la
competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento
della proposizione della domanda,e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della
legge o dello stato medesimo. Dunque la nuova formulazione esclude anche in tali casi la rilevanza del
mutamento in quanto si ha riguardo x fissare la giurisdizione e la competenza non solo allo stato di fatto
ma anche alla legge vigente al momento della proposizione della domanda.
Tuttavia la nuova formulazione non ha risolto tutti problemi,e quello piu spinoso si ha nel caso in cui il
mutamento normativo riguarda il rapporto dedotto in giudizio,in forza del quale determinata la
giurisdizione o la competenza ,ad es nel caso in cui il legislatore muta in privato un rapporto che
allinizio del processo rientrava tra quelli di pubblico impiego,o che ricomprende tra le controversie
agrarie quelle che in precedenza erano qualificate diversamente. Si dice che in queste ipotesi non si
applichi lart 5 perch questo riguarda gli elementi esterni e non quelli costitutivi del diritto dedotto in
giudizio.
Verde ritiene che comunque in questi casi il giudice adito pu comunque decidere il merito,e in questa
direzione si muove il legislatore piu recente che con riferimento alle controversie dei dipendenti nel
caso di trasformazione di enti pubblici in enti pubblici economici o in societ di diritto privato fa salvo
lart 5.
Si discute se lart 5 faccia riferimento solo al processo civile o se abbia portata generale: Verde propende
per la seconda soluzione.
Ci si chiede inoltre se adito un giudice carente di giurisdizione o di competenza,i succedi mutamenti
possono radicare un criterio di collegamento originariamente mancante: Verde a tal proposito propende
in senso positivo,ma cio non in applicazione dellart 5 ma in ragione del principio di economia
processuale,perch ritiene che sarebbe inutile cambiare giudice per un formalismo,quando quello adito
comunque legittimato a provvedere. Inoltre lart 5 non si applica quando i mutamenti sono una
conseguenza delle pronunce di incostituzionalit, avendo queste efficacia retroattiva.
www.giuristifedericiani.org

22

www.giuristifedericiani.org

Competenza verticale: per materia e valore


A seguito della soppressione delle preture,la competenza in primo grado va ripartita in senso
verticale(quindi per materia e valore) tra giudice di pace e tribunale ,salvo ulteriori competenze
specifiche di giudici specializzati,come ad es le sezioni agrarie.
La competenza del giudice di pace 1) per materia,per le cause relative ad opposizione di termini ed
osservanza delle distanze stabilite dalla legge riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi; per le
cause relative alle misure e alle modalit duso dei servizi di condominio, e ai rapporti tra proprietari o
detentori di immobili in materia di immissioni di fumo,calore,rumori che superino la normale
tollerabilit; per lopposizione alle ordinarie ingiunzioni (tranne alcune materie che sono di competenza
del tribunale ,come ad es tutela del lavoro,urbanistica,alimenti etc). 2)competenza per valore ,per le
cause relative a beni mobili di valore non superiore a 2500 euro ,quando dalla legge non sono attribuiti
alla competenza di altro giudice,e per le cause di risarcimento danno prodotti dalla circolazione di
veicoli il cui valore non superi 15.500 euro.
La competenza del Tribunale invece residuale,infatti ai sensi dellart 9 il tribunale competente per
tutte le cause che non sono di competenza di altro giudice; inoltre il 2 comma prevede una competenza
per materia esclusiva per le cause in materia di imposte e tasse,per quelle relative allo stato e alla
capacit delle persone,per la querela di falso,per lesecuzione forzata e per le cause di valore
indeterminabile.
La legge 90 ha distinto le controversie che sono decise monocraticamente dal giudice istruttore presso il
tribunale da quelle che restano affidate alla decisione collegiale.
Il tribunale giudica in forma collegiale ai sensi dellart 50 bis nelle cause in cui obbligatorio
lintervento del pm, salvo che sia altrimenti disposto, nelle cause di opposizione, impugnazione,
revocazione e in quelle conseguenti a dichiarazioni tardive di crediti; nelle cause devolute alle sezioni
specializzate; di omologazione del concordato fallimentare e preventivo; nelle cause di impugnazione
delle deliberazioni dellassemblea e del consiglio di amministrazione;di impugnazione dei testamenti e
di riduzione per lesioni di legittima; e nei procedimenti in camera di consiglio (art 737).
Mentre giudica in forma monocratica in tutti gli altri casi (art 50 ter). Lart 50 quater dispone che le
disposizioni degli articoli 50 bis e ter non si considerano attinenti alla costituzione del giudice,e alla
nullit derivante dalla loro inosservanza si applica lart 161 I comma(la nullit delle sentenze soggette ad
appello puo essere fatta valere solo nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di
impugnazione). La disposizione ha sostituito lart 274 bis che escludeva di inquadrare lerrore sulla
composizione del giudice nello schema dellincompetenza e si richiamava alla nullit ex art 158
(insanabile e rilevabile dufficio) dei vizi relativi alla costituzione del giudice. Lart 50 quater ha pero
eliminato anche questo riferimento,richiamandosi alla nullit processuale ex art 161 comma.
Si ritiene che queste modificazioni si muovano verso la tendenza di una progressiva svalutazione della
distinzione monocraticit- collegialit ,tale che la violazione delle norme che fissano le attribuzioni del
giudice si ridotta a mera irregolarit e in caso di impugnazione per far valere la nullit il giudice si
limita a dichiararla decidendo nel merito.
La determinazione del valore di una causa
Innanzitutto da dire che il criterio del valore sussidiario rispetto a quello della materia,e quindi se la
controversia attribuita ad un giudice per ragioni di materia si prescinde dal valore della stessa.Lart 10
stabilisce che il valore della causa ai fini della competenza si determina dalla domanda,quindi
lindividuazione del giudice competente va fatta sulla base di quello che lattore dichiara nella domanda.
Questo principio comporta che ,anche se il valore fissato nella domanda radichi la competenza di un
giudice superiore,nulla esclude che il giudice adito possa pronunciare una sentenza con la quale si va al
di sotto dei limiti minimi della sua competenza,e quindi ad es che il tribunale condanni il convenuto a
www.giuristifedericiani.org

23

www.giuristifedericiani.org
una somma inferiore a 2500 euro. Inoltre una volta proposta la domanda non rilevante ai fini della
competenza una modificazione in aumento o riduzione in un momento successivo. Dunque cosi come
per il principio della perpetuatio jurisdictionis anche questa norma cristallizza ai fini della competenza la
situazione di fatto esistente al momento della proposizione della domanda giudiziale,in modo che i
successivi mutamenti siano irrilevanti.
Lart 10 al 2 comma stabilisce che: le domande proposte contro la stessa persona nello stesso processo
si sommano tra loro e vanno trattate unitariamente ai fini della competenza.Gli interessi scaduti,le
spese e i danni anteriori alla proposizione della domanda si sommano col capitale. Quindi nel primo
caso,ossia con riferimento a piu domande,queste pur sommandosi tra loro rimangono distinte. Mentre gli
interessi spese e danni si sommano col capitale nellambito di ununica domanda.
Lart 14 comma 1 stabilisce che nelle cause relative a somme di denaro o a beni mobili ,il valore si
determina in base alla somma indicata o al valore dichiarato dallattore; in mancanza di indicazione o
dichiarazione ,la causa si presume del giudice adito. Cio significa quindi che se la domanda di valore
indeterminato,ossia se la parte chiede il risarcimento del danno senza indicare la somma ,la domanda si
presume di valore pari al massimo della competenza del giudice adito,e quindi se il giudice adito per es
il giudice di pace che competente fino a 2500 euro significa che quella domanda si presume di valore
fino a 2500 euro . Allora se le domande sono piu di una e tutte di valore indeterminato,dal combinato
disposto dellart 10 comma 2 e 14 comma 1 si ha che ciascuna domanda deve intendersi proposta per un
valore pari al limite massimo della competenza del giudice adito e che poi le singole domande vanno
sommate tra loro,ma per effetto della somma delle domande si supera la competenza del giudice adito,e
dunque la parte si trova ad aver adito un giudice incompetente. Mentre cio non si verifica se la parte
propone una domanda di valore indeterminato piu gli interessi,le spese ,i danni anteriori perche in questo
caso si presume di valore pari alla competenza del giudice adito non la sola domanda relativa al capitale
ma anche quella relativa agli interessi,spese e capitali che quindi si sommano e vanno considerate come
una sola domanda(si applica quindi la presunzione dellart 14 comma 1). Tuttavia Verde a tal proposito
osserva che il valore delle domande relative agli interessi da scadere,le spese e ai danni posteriori non
deve essere calcolato ai fini della competenza,perch altrimenti lattore finirebbe col proporre domanda
al giudice incompetente,nulla sapendo attualmente sulla quantit dei danni successivi,delle spese e degli
interessi,e ci perch i danni si devono ancora verificare,le spese si devono ancora determinare e gli
interessi da scadere sono ancora collegati alla durata del processo.
Il 2 comma dellart 14 dispone che il convenuto pu contestare ,ma solo nella prima difesa, il valore
dichiarato o presunto,e in tal caso il giudice decide ai soli fini della competenza in base a quello che
risulta dagli atti e senza apposita istruzione. Quindi,il convenuto puo contestare,ma solo nella prima
difesa il valore dichiarato o presumto,e in tal caso il giudice determina il valore della causa ma solo ai
fini della competenza e senza pregiudizio x il merito. Mentre ai sensi del comma 3, se il convenuto non
contesta il valore dichiarato o presunto,quel valore resta fissato anche ai fini del merito,nei limiti della
competenza del giudice adito. Ad es il fidanzato conviene la fidanza davanti al tribunale per la
restituzione della somma dellanello di fidanzamento,senza dichiarare il valore dellanello. La causa si
presume di competenza del giudice adito,e quindi si che quellanello valga almeno 2500 euro perch il
giudice adito il Tribunale. A questo punto si possono verificare due ipotesi: 1)se la fidanzata contesta il
valore della causa,ritenendo che costi in realt 50 euro, in tal caso bisogna andare dal giudice di pace che
dovr decidere del valore dellanello,e questo valore rileva non solo ai fini della competenza ma anche
del merito perch riguarda la somma che dovra essere restituita. Il giudice di pace decide da quanto
risulta agli atti senza istruzione e decide per es che lanello valga piu di 2500 euro. In questo caso la
decisione rileva ai soli fini della competenza,ma senza pregiudizio per il merito,di modo che il Tribunale
stimato lanello,chiamato un consulente tecnico,potr anche decidere che quellanello valga
effettivamente 25 euro.
www.giuristifedericiani.org

24

www.giuristifedericiani.org
2) se invece la fidanzata non contesta il valore dellanello,in tal caso il valore resta fissato ai fini del
merito ,e quindi anche se si dovesse scoprire che lanello valeva meno di 2500 euro la condanna sar
almeno di 2500 (perch il giudice adito era il tribunale). Quindi lart 14 comma 3 specifica lart 10
perch dice che ai fini della competenza non si guarda solo alla domanda ma anche alla contestazione
del convenuto. Lart 38 comma 2 adotta il principio della separazione tra competenza e merito,dicendo
che la decisione ai fini della competenza non pregiudica il merito,e quindi da questo punto di vista
lipotesi della mancata contestazione che pregiudica anche il merito un ipotesi particolare.
La giurisprudenza ha interpretato il comma 3 in maniera restrittiva,sottolineando come il 1 comma
distingua la somma indicata delle cause relative a somme di danaro,dal valore dichiarato delle cause
relative a beni mobili,per dedurne che il 3 comma,parlando solo di valore dichiarato o presunto,si
riferisca solo alle cause relative a beni mobili. Tuttavia Verde non daccordo perch se fossero state
queste le intenzioni il legislatore lo avrebbe reso in maniera piu esplicita,inoltre perch il 3 comma parla
di valore dichiarato alludendo alle cause relative a somme di denaro,e di valore presunto riferendosi ai
beni mobili cosi come lo fa il 2 comma.
Controversie relative a diritti immobiliari
Nel determinare il valore delle controversie relative a beni immobili, loriginario art 15 assumeva come
base il tributo diretto verso lo Stato. La riforma tributaria del 73 abol il tributo facendo venir meno il
presupposto applicativo della norma.Si affermo dunque il problema interpretativo secondo cui o si
consideravano tutte le cause di valore indeterminabile e quindi tutte di competenza del tribunale,oppure
far salvo lultimo comma dellart 15 che non era legato al tributo,secondo cui il giudice determina il
valore della causa secondo quanto risulta dagli atti e solo se questi non offrono elementi per la stima
ritiene la causa indeterminabile. E la giurisprudenza si orientata in questa seconda direzione. Lart 15
stato novellato dalla legge 84/399.
La competenza territoriale
La competenza territoriale si determina in base al collegamento spaziale tra controversia e ufficio
giudiziario. La dottrina distingue i fori (ossia gli uffici giudiziari territorialmente competenti) in
_generali,che sono quelli davanti ai quali ognuno puo essere convenuto in ogni controversia,ad es la
residenza o il domicilio del convenuto,la sede delle persone giuridiche.
_Fori speciali,sono quelli specificamente riservati per determinate controversie,ad es quello del luogo
in cui sorta o deve eseguirsi lobbligazione.
Fori esclusivi sono quelli in cui il convenuto deve esservi attratto a preferenza di qualsiasi altro,ad es per
le cause relative a diritti reali e ad azioni possessorie competente rispettivamente il giudice del luogo
dove posto limmobile o dove si verificato il fatto denunciato.
Fori elettivamente concorrenti si ha quando lattore puo scegliere a sua discrezione tra luno e laltro
foro,mentre successivamente concorrenti quando lattore puo adire luno solo in mancanza dellaltro.
Una norma che fa riferimento a tutte queste situazioni lart 413 che nel primo comma prevede 3 fori
elettivamente concorrenti,che sono il luogo in cui sorto il rapporti,quello in cui si trova lazienda,e un
foro successivamente concorrente,che coincide con quello generale delle persone fisiche. E da ricordare
poi il foro inderogabile ex art 28. Nelle cause da responsabilit extracontrattuali,la giurisprudenza
ritengono applicabile lart 20 e intendono il luogo in cui sorta lobbligazione come quello in cui si
verificato levento dannoso.
da dire che la competenza x territorio si determina in base al collegamento spaziale tra controversia e
ufficio giudiziario; essendo stabilita nellinteresse delle parti essa generalmente derogabile,tranne nei
casi previsti dallart 28 che disciplina la competenza per territorio inderogabile.

www.giuristifedericiani.org

25

www.giuristifedericiani.org

competenza funzionale
Si parla di questa competenza con riguardo allimpugnazione: il giudice dellimpugnazione viene
individuato per relazionem,ossia con riferimento al giudice che ha emesso la sentenza impugnata. Ad es
la sentenza impugnata stata emessa dal tribunale di Napoli,il giudice competente x limpugnazione
sara la corte dappello di Napoli,che competente per tutti glia appelli proposti contro le sentenze del
tribunale di Napoli. Competenza funzionale anche per es la competenza del giudice dellopposizione
agli atti esecutivi che il giudice dellesecuzione,e cio sulla base di una ripartizione di funzioni stavolta
per fasi ,e non per gradi,del medesimo procedimento.
Problemi applicativi dellart 38cpc
_Per quanto riguarda laccertamento che il giudice deve compiere ai fini della decisione sulla
competenza,lart 38 prevede che il giudice decide ai soli fini della competenza in base a quello che
risulta dagli atti ,e quando sia reso necessario dalleccezione del convenuto,assunte sommarie
informazioni.
_Se la parte alludienza ex 183 solleva eccezione di incompetenza che il giudice ritiene infondata, lart
187 comma 3 d al giudice nella fase istruttoria il potere di accantonare le questioni processuali,e quindi
anche quelle sulla competenza,rinviando ogni decisione al momento in cui sara deciso il merito. Se
invece il giudice ritenga, allo stato degli atti,fondata la questione di competenza pur in mancanza di un
espressa eccezione,rilevata la sua incompetenza,deve invitare le parti a concludere e poi decide con
sentenza.
_ Nel caso in cui il giudice dopo aver deciso nel merito,e quindi ad istruttoria conclusa,viene a
conoscenza di elementi sconosciuti allepoca delludienza di trattazione per i quali non competente,si
ritiene che se vengono in rilievo criteri di collegamento estranei alla fattispecie sostanziale dedotta in
giudizio,ad es il domicilio del convenuto,in questo caso il giudice competente lo stesso a decidere del
merito,mentre se invece riguardano criteri di collegamento interni alla fattispecie sostanziale,ad es si
tratta di rapporto agrario e non di locazione,in tal caso si potrebbe sostenere che non potendo il giudice
decidere della controversia,perch ad es in questo caso era competente la sezione specializzata
agraria,debba emanare una decisione che dia atto della sua mancanza di potestas iudicandi ,senza
comunque precludere la possibilit di proporre ex novo la domanda. Verde tuttavia ritiene che a questo
punto poi sarebbe meglio che il giudice dichiari lincompetenza in modo da consentire la trasmigrazione
del processo (traslatio iudici) davanti al giudice competente, in modo da far salvi gli effetti processuali e
sostanziali della domanda,e se nemmeno questa soluzione potesse essere adottata,sarebbe preferibile
ritenere che il giudice possa affermare la sua competenza qualificando ad es il rapporto locatizio allo
stato degli atti delludienza ex art 183 e decidere il merito qualificandolo come agrario.
La decisione sulla competenza
Il giudice decide sulla competenza con sentenza, che puo essere definitiva quando il giudice si dichiara
incompetente e chiude il processo dinnanzi a se, o non definitiva quando il giudice si dichiara
competente e con separata ordinanza rimette la causa in istruttoria per la decisione del merito. Anche per
la questione di competenza ,come per quella di giurisdizione e per tutte le altre questioni processuali e di
merito idonee a definire il giudizio, il giudice ha lalternativa se decidere subito o accantonare la
questione:quindi viene eccepita lincompetenza e il giudice se leccezione di incompetenza gli sembra
fondata invita le parti a precisare le conclusioni e rimetter la causa in decisione(perche pensa di doversi
dichiarare incompetente,), se invece gli sembra infondata ,dunque fatta per perdere tempo laccantoner
e laffronta nella decisione definitiva.
Quindi la sentenza di incompetenza , una sentenza definitiva perch chiude il processo dinnanzi al
giudice che lha pronunciata, per non chiude il processo perche nella sentenza il giudice non si limita a
www.giuristifedericiani.org

26

www.giuristifedericiani.org
dichiarare la propria incompetenza ma deve anche indicare il giudice competente e questa indicazione
importante perche le parti possono nel termine di 6 mesi riassumere il processo dinnanzi al giudice
indicato competente, e se la riassunzione avviene, il processo prosegue davanti al nuovo giudice (ad
quem) . Questo listituto della traslatio iudici o trasmigrazione del processo dal giudice incompetente
al giudice competente.
La possibilit di riassumere il processo davanti al giudice indicato competente e la conseguente
prosecuzione del processo,significa che a seguito dellincompetenza, se le parti riassumono la causa
dinnanzi al giudice ad quem(ossia quello competente) lo stesso processo che continua,non un nuovo
processo che inizia e quindi sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda.
Effetti processuali (ad es la litispendenza,perpetuatio iurisdictionis) mentre gli effetti sostanziali si
ricollegano allidea chiovendiana secondo cui la durata del processo non deve danneggiare lattore che
ha ragione,ad es interruzione e sospensione della prescrizione,impedimento della decadenza,lobbligo
del possessore in buona fede di restituire i frutti percepiti a far tempo dalla proposizione della domanda
giudiziale etc).
Regolamento di competenza su istanza delle parti
Il giudice decide sulla competenza con sentenza che pu essere impugnata dalle parti mediante il
regolamento di incompetenza,e per evitare che tali impugnative vadano troppo per le lunghe si
costruita questa impugnazione come immediatamente proponibile alla Corte di Cassazione la quale
decide con ordinanza.
Il regolamento di competenza ad istanza di parte si distingue a seconda che sia diretto contro una
sentenza che ha deciso solo sulla competenza,o anche sul merito: se infatti la sentenza ha deciso solo
sulla competenza,in questo caso il regolamento di competenza necessario,e quindi se la parte vuole
impugnare la sentenza sulla competenza ha a disposizione solo questo mezzo; mentre se la sentenza del
giudice ha deciso sia sulla competenza che sul merito il regolamento di competenza facoltativo,perch
la parte in questo caso ha la possibilit di scegliere tra il regolamento e limpugnazione ordinaria. Ai
sensi dellart 43 le due impugnazioni sono compatibili fra loro e ha la precedenza il regolamento di
competenza,e quindi se gia stata proposta limpugnazione principale la proposizione del regolamento
di competenza determina la sospensione del processo nella sua fase di impugnazione,mentre se
limpugnazione ordinaria non ancora stata proposta, il regolamento sospende il termine per proporla
.Questo uno dei casi di concorso di mezzi di impugnazione,ossia che contro una stessa sentenza sono
ammissibili piu mezzi di impugnazione. Tuttavia non una scelta libera della parte,perch se impugna
con regolamento di competenza non puo sollevare censure relative al merito, mentre se vuole impugnare
anche il merito deve fare appello,e non puo fare appello solo sulla competenza.
Inoltre se la parte propone impugnazione ordinaria dopo non puo proporre regolamento di
competenza,se invece propone regolamento di competenza puo proporre dopo impugnazione ordinaria,e
la ratio che con limpugnazione ordinaria io potevo sollevare anche censure relative alla competenza,e
se non lho fatto non posso poi proporre regolamento di competenza. Si tratta quindi un fenomeno di
preclusione. La differenza tra ricorso x cassazione e regolamento di competenza sta nella decorrenza del
termine ,che per il primo di 60 giorni dalla notificazione ,mentre per il regolamento di 30 giorni dalla
comunicazione della sentenza,ed inoltre in cassazione la parte proponendo il regolamento di competenza
non ha bisogno di un avvocato cassionista).
Se la parte propone limpugnazione ordinaria dopo non puo proporre il regolamento di competenza, ma
lo puo fare un'altra parte,e in questo caso il processo dappello resta sospeso.La proposizione del
regolamento di competenza ad istanza di parte ,sia facoltativo che necessario, comporta la sospensione
automatica del processo e del termine per lappello. A differenza di quanto avvenuto per il
regolamento di giurisdizione, nel caso invece del regolamento di competenza, il legislatore ha mantenuto
la sospensione automatica,e cio perch la riforma del 90 ha stabilito la provvisoria esecutoriet della
www.giuristifedericiani.org

27

www.giuristifedericiani.org
sentenza di 1 grado e quindi ora il convenuto non ha piu interesse a perdere tempo dopo la sentenza di 1
grado perch ora lattore vittorioso puo cominciare subito lesecuzione.
Il regolamento non utilizzabile davanti al giudice di pace e si propone con ricorso in cassazione da
notificare alle parti che non vi hanno aderito nel termine perentorio di 30 giorni dalla comunicazione
della sentenza che ha pronunciato sulla competenza o dalla notificazione dellimpugnazione ordinaria.
Regolamento di competenza dufficio
Il regolamento di competenza dufficio non un mezzo di impugnazione ma una soluzione di
compromesso escogitata dal codice del 40 per risolvere il seguente problema: il codice del 1865 non
prevedeva listituto della traslatio iudici e quindi non consentiva la possibilit di conservare gli effetti
della domanda a seguito della declaratoria dellincompetenza. Chiovenda osserv la necessit di
introdurre un meccanismo che consentisse di far salvi gli effetti della domanda in caso di
incompetenza,e quindi di introdurre il sistema della traslatio iudici,quindi della trasmigrazione della
causa dinnanzi al giudice competente,ritenendo che il 2 giudice,il giudice a quem,fosse sempre vincolato
alla sentenza dichiarativa dellincompetenza del 1 giudice,e cio al fine di evitare un ping pong
processuale,e quindi ad es proposta la domanda dinnanzi al tribunale di Napoli,se questo si dichiara
incompetente in favore del tribunale di Roma,il secondo giudice dovesse essere vincolato allindicazione
del primo giudice. Tuttavia cera il principio fondamentale secondo cui ogni giudice giudice della
propria competenza,e cosi si addivenne ad una soluzione di compromesso rappresentata dalla disciplina
attualmente in vigore del regolamento di competenza dufficio prevista dallart 45 secondo cui quando
in seguito alla sentenza che dichiara lincompetenza del giudice adito per ragioni di materia o di
territorio inderogabile ,la causa riassunta nei termini (6 mesi dalla comunicazione della sentenza che
dispone lincompetenza) davanti ad altro giudice,questo se ritiene a sua volta di essere incompetente
richiede dufficio il regolamento di competenza. Il regolamento di competenza richiesto con ordinanza
dal giudice ,il quale dispone la rimessione del fascicolo dufficio alla cancelleria della Corte di
Cassazione.
E quindi,il secondo giudice sar vincolato quando il primo giudice abbia dichiarato la propria
incompetenza territoriale derogabile, e per valore; tuttavia secondo Verde dal momento che la legge 90
ha sottoposto la competenza x valore alla medesima disciplina prevista per la competenza x materia e
territorio inderogabile,si dovrebbe pervenire alla stessa soluzione anche x il regolamento di competenza
dufficio; al contrario invece secondo la dottrina il regolamento di competenza dufficio deve essere
considerato tacitamente abrogato in quanto questo presupponeva lesistenza di criteri forti di competenza
la cui violazione poteva essere rilevata anche dufficio in ogni stato e grado del processo,mentre oggi i
criteri di competenza sono tutti deboli. La Cassazione non ha accolto nessuno dei due
orientamenti,affermando che la disciplina si desume dalla semplice lettura delle norme.
Decisione sul regolamento di competenza
La decisione dei regolamenti avviene con ordinanza pronunciata in camera di consiglio con la quale la
Cassazione statuisce sulla competenza,d i provvedimenti necessari per la prosecuzione del processo
davanti al giudice che dichiara competente e rimette quando occorre le parti in termini affinch
provvedano alla loro difesa. In caso di tempestiva riassunzione del processo,questo continua davanti al
nuovo giudice.
Quindi possiamo dire che la legge non considera la competenza nel processo ordinario di 1 grado come
un presupposto processuale,la cui inesistenza fa venire meno il processo, perche dopo la decisione sulla
competenza il processo puo continuare davanti al nuovo giudice. Inoltre la competenza requisito di
validit degli atti del giudice mentre gli atti processuali della parte sono validi ed efficaci anche se
compiuti davanti al giudice incompetente,e infatti solo in questo modo puo essere spiegato lart 49 nella
parte in cui concede alla Cassazione il potere di rimettere in termini le parti.
www.giuristifedericiani.org

28

www.giuristifedericiani.org
MODIFICAZIONE DELLA COMPETENZA PER RAGIONI DI CONNESSIONE
Durante il processo possono sopravvenire eventi che rendono inadeguata la scelta iniziale del giudice,e
cio puo avvenire per effetto dellattivit del convenuto,introducendo nel processo nuovi oggetti
controversi che possono sfociare in autonome decisioni,oppure per effetto dellattore,che cumulando
domande di competenza di giudici diversi,determini il problema applicativo. Queste situazioni sono
regolate dagli articoli 31-36,e sono:
Lart 31 ipotesi di cause accessorie, accessoria la domanda proposta subordinatamente alla domanda
principale e dallaccoglimento di questultima dipende laccoglimento della prima. Ad es, la domanda
con cui si chiede la condanna al pagamento degli interessi presuppone la domanda principale con cui si
chiede la condanna al pagamento del capitale e puo essere accolta solo se accolta questultima. Il
vincolo tra le due domande forte e per questo il legislatore ammette il simultaneus processus, con la
conseguenza che,se la causa principale non rientra nella competenza di un giudice per ragioni di materia,
ai fini della competenza per valore le due domande si sommano tra loro e vanno considerate
unitariamente,mentre ai fini della competenza territoriale la causa accessoria attratta presso il foro
della causa principale.
Lart 32 disciplina le cause di garanzia(connessione soggettiva x subordinazione tra parti diverse ) e la
legge prende in considerazione solo la garanzia propria,in cui un soggetto assume un obbligazione di
rivalsa nei confronti del terzo che direttamente o per legge tenuto a rivalerlo per le conseguenze
sfavorevoli che abbia subito per effetto di atti giuridici intercorsi tra loro. La garanzia propria puo essere
personale (ad es fideiussione) o reale( ad es garanzia per evizione). La legge invece non prende in
considerazione la garanzia impropria,che si ha quando un soggetto tenuto a rivalere un altro soggetto
delle conseguenze economiche sfavorevoli che questi abbia subito per effetto di determinati eventi (ad es
risoluzione dei contratti nelle vendite a catena).
Nella garanzia le due cause intercorrono fra soggetti diversi,ossia la principale tra parte originaria e
garantito,e la causa garantita tra garantito e garante e quindi non si applica lart 10 comma 2 e le due
domande non si sommano perch per la sua applicazione suppone che esse intercorrano tra le stesse
parti. Il silmultaneus processus realizzato a scapito del criterio di competenza x valore(e a maggior
ragione di territorio derogabile) nel senso che il giudice della causa principale attrae presso di s la causa
di garanzia anche se per valore questultima eccede la sua competenza.
Nel cumulo soggettivo,disciplinato dallart 33(connessione soggettiva x coordinazione),il vincolo fra le
cause minimo; in questo caso le cause contro piu persone sono connesse per loggetto o per il titolo,e
quindi la trattazione simultanea dettata da ragioni di opportunit,e in questo caso prevista la facolta di
proporre la domanda al giudice del luogo di residenza o di domicilio di uno qualsiasi dei convenuti ma
solo se ad essere derogati siano i fori generali delle persone fisiche e giuridiche (art 18 e 19 cpc).
Accertamento incidentale,ex art 34 secondo cui il giudice,se per legge o per esplicita domanda di una
delle parti necessario decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartiene
per materia o per valore alla competeza di un giudice superiore rimette tutta la causa a questultimo
assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a lui. Ad es si
pensi allipotesi in cui lattore chiede la condanna del convenuto agli alimenti,e questi si oppone
dicendo di non esservi tenuto perch non legato allattore da nessun rapporto di parentela. Quindi il
giudice per poter decidere sulla domanda principale dovr prima affrontare la questione sorta in
pendenza del processo,e la legge dice che su questa questione il giudice deve decidere come se si
trattasse di una causa a s stante,di modo che la decisione sar in grado di produrre i suoi effetti non solo
nel processo in corso ma anche fuori del processo,divenendo sul punto fonte della normativa che regola
il rapporto tra le parti,ossia acquista autorit di giudicato. In altri casi il giudice deve decidere in questo
modo non perch la legge che glie lo impone ma perch sono le parti a chiederglielo. Quindi anche in
caso di accertamento incidentale,la legge prevede la trattazione simultanea,disponendo che qualora sulla
www.giuristifedericiani.org

29

www.giuristifedericiani.org
causa incidentale vi sia una competenza per materia o per territorio derogabile o per valore (e quindi le
domande non si sommano) di un giudice superiore,il giudice deve rimettere tutta la causa a questultimo.
Quindi l accertamento incidentale ha alla base la connessione per pregiudizialit di pendenza , quando si
parla di accertamento incidentale noi parliamo di due cause una principale e una incidentale legate da un
nesso di pregiudizialit di pendenza , accanto alla causa principale che ha carattere dipendente sorge una
questione pregiudizialit di merito la cui esistenza o meno influenza l esistenza o meno della causa
principale , solo se esiste il diritto pregiudiziale potr esistere il diritto dedotto in via principale con la
domanda giudiziale.Si distingue tra questione pregiudiziale con accertamento incidentem tantum (
giudicato interno) e accertamento incidentale in cui la volont delle parti o del legislatore a
trasformare la questione pregiudiziale di merito in vero e propria causa ( giudicato esterno) tale che la
decisione su quella questione produrr effetti non solo all interno di quel processo ma produrr effetti
anche all esterno per questo si parla di efficacia del giudicato
Leccezione di compensazione, disciplinata dallart 35quando opposto in compensazione un credito
che contestato ed eccede la competenza per valore del giudice adito ,questi se la domanda fondata
su titolo non controverso o facilmente accertabile puo decidere su di essa e rimettere le parti al giudice
competente per la decisione relativa alleccezione di compensazione subordinando quando occorre
lesecuzione della sentenza alla prestazione di una cauzione. Altrimenti provvede a norma dellart
precedente. Quindi ad es lattore conviene in giudizio il convenuto per la condanna al pagamento di una
somma di denaro,e il convenuto si oppone eccependo un controcredito che supera la competenza del
giudice adito; in tal caso se lattore non accetta leccezione del convenuto,la questione pregiudiziale si
trasforma in accertamento incidentale e quindi ai sensi dellart 34 il giudice adito rimetter tutta la causa
al giudice superiore,tuttavia se il credito vantato dallattore si fonda su un titolo non controverso o
facilmente accertabile,ossia lattore abbia dato prova dei fatti costitutivi posti a fondamento della sua
domanda,quindi abbia provato il suo diritto,mentre al contrario la prova del credito opposto in
compensazione dal convenuto richiede un attivit istruttoria piu complessa,il giudice adito puo decidere
immediatamente sulla domanda principale e rimettere le parti al giudice superiore competente per la
decisione relativa alleccezione di compensazione,ossia si un ha un applicazione dellistituto della
condanna con riserva . Listituto della condanna con riserva rappresenta una deroga al principio
contenuto nellart 277 cpc secondo cui il giudice nel decidere la causa deve pronunciare su tutta la
domanda e su tutte le eccezioni(ossia deve tener conto sia dei fatti costitutivi del diritto posto dallattore
a fondamento della domanda,e sia degli eventuali fatti modificativi,impeditivi e estintivi che sono a
fondamento delle eccezioni del convenuto) perche appunto consente al giudice di decidere la causa sulla
base dei soli fatti costitutivi del diritto posti dallattore a fondamento della domanda rinviando a un
momento successivo lesame delle eccezioni,ed chiaro che se poi quelle eccezioni successivamente
risulteranno fondate se ne cade la condanna.
La ratio di far sopportare al convenuto il tempo occorrente allaccertamento delle eccezioni in modo da
evitare che proponga eccezioni pretestuose al solo scopo di allungare i tempi del processo.
Un'altra ipotesi quella dellordine di rilascio dellimmobile nel procedimento x convalida di
sfratto,dove nel caso in cui il conduttore si oppone si apre un giudizio di cognizione nel quale pero
possibile lemanazione di un provvedimento di condanna con riserva delle eccezione,xche se le
eccezioni del conduttore sono di lunga indagine il giudice puo condannare al rilascio dellimmobile con
riserva delleccezione.
Tuttavia la condanna con riserva un istituto pericoloso,e per questo si ritiene che sia un istituto a
carattere eccezionale dunque non ammissibile al di la dei casi espressamente previsti dalla legge,ed ecco
perche si ritiene anche da una parte della dottrina che anche nei casi previsti dalla legge intanto
legittima lemanazione del provvedimento di condanna con riserva in quanto ci sia una valutazione
effettuata in prima face dal giudice sullinfondatezza delleccezione, altrimenti ci sarebbe violazione del
diritto di difesa.
www.giuristifedericiani.org

30

www.giuristifedericiani.org
Infine abbiamo la domanda riconvenzionale ex art 36 che si ha quando,contro la domanda dellattore
che chiede la condanna al pagamento della somma,il convenuto non si limita ad eccepire il controcredito
ma chiede anche che lattore sia condannato al pagamento della differenza,e senza questa esplicita
domanda,il giudice qualora avesse accolto leccezione si sarebbe dovuto limitare ad accogliere la
domanda principale. Esistono quindi due cause collegate tra loro e i rapporti sono connessi come quelli
tra causa principale e pregiudiziale. Anche in questo caso il giudice competente x la causa principale
conosce della domanda riconvenzionale salvo che non ecceda la sua competenza x materia o x valore.
La litispendenza art 39
Art 39 comma 1 se una stessa causa proposta davanti a giudici diversi,quello successivamente adito
in qualunque stato e grado del processo anche dufficio dichiara con sentenza la litispendenza e dispone
con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo. La semplice proposizione della domanda
determina una serie di effetti processuali,e uno di questi quello della litispendenza,che si ha quando c
la contemporanea pendenza di due cause identiche davanti a giudici diversi.
Quindi per poter affermare che c litispendenza occorre innanzitutto stabilire quando due cause sono
identiche e quando che il processo pende. Due domande sono identiche quando sono uguali gli
elementi di identificazione,e cio i soggetti,il petitum e la causa petendi; se le cause hanno in comune
solo uno o due di questi elementi non si ha litispendenza ma la connessione ex art 40.
Per quanto riguarda invece la questione di quando si puo dire che il processo pende,a tal proposito c da
dire che esistono due diversi atti introduttivi del processo,con la conseguenza che alcune cause devono
essere introdotte con latto di citazione,che un atto che viene notificato prima alla controparte e poi
viene depositato nellufficio giudiziario; mentre altre cause sono introdotte con il ricorso,che un atto
che viene prima portato alla conoscenza del giudice e successivamente viene portato alla conoscenza
dellaltra parte. Quindi nel caso dellatto di citazione,si dice che il processo pende quando la citazione
stata notificata allaltra parte e quindi sar anteriore il processo iniziato per primo. Mentre nel caso del
ricorso,il processo pende quando il ricorso depositato nellufficio giudiziario,e quindi sara anteriore il
processo iniziato dal ricorso depositato per primo. Due giudici diversi sono due diversi uffici
giudiziario,ad es il Tribunale di Milano,e il Tribunale di Napoli. Quindi quando c la contemporanea
pendenza di due cause identiche davanti a giudici diversi c un doppione da eliminare,e il legislatore
adotta il principio della prevenzione eliminando il secondo processo e in questo caso per stabilire quale
sia il processo iniziato per secondo dobbiamo fare riferimento allatto introduttivo,e quindi il doppione
da eliminare sar rispettivamente latto di citazione e il ricorso rispettivamente notificato o depositato
per secondo. Il giudice adito successivamente deve eliminare il doppione dichiarando con sentenza la
litispendenza e disponendo la cancellazione della causa del ruolo con autonoma ordinanza.( con la
costituzione lattore iscrive la causa a ruolo, che significa che a quel procedimento si dar un
determinato numero e verr affidato ad un determinato magistrato ).
La sentenza sulla litispendenza puo essere impugnata con il regolamento di competenza. In questo modo
il secondo giudice non puo sindacare se il primo sia fornito di competenza in ordine alla domanda,ma
sar la Cassazione che in sede di regolamento potr determinare quale sia il giudice competente.

La continenza
Accanto allipotesi della litispendenza lart 39 disciplina la continenza,che si ha in tutti i casi in cui tra
una causa e laltra ricorre un rapporto tra contenuto e contenente,e cio la causa contenente ha in s tutti
gli elementi di quella contenuta e in piu un'altra domanda ancora,quindi c una domanda maggiore e
una minore ad es la domanda di rivendicazione contiene la domanda di accertamento perch oltre
allaccertamento aggiunge la condanna a restituire la cosa. Anche in questo caso il problema quello di
eliminare una delle due cause,ma qui non si tratta di eliminare un doppione perch le due cause non sono
www.giuristifedericiani.org

31

www.giuristifedericiani.org
identiche. Ci sono due processi di cui uno piu ampio dellaltro e quindi leliminazione di uno dei due
non puo avvenire sulla base del principio della prevenzione,ossia del processo iniziato per primo ma
bisogna tener conto dei rapporti tra le due cause e se i giudici investiti della causa siano competenti per il
tutto,perch se uno dei due non competente per la causa piu ampia si dovr concentrare lattivit
processuale presso laltro giudice. E quindi,se la prima causa maggiore e il giudice adito abbia su di
essa competenza,quello adito per la causa contenuta dichiara con sentenza la continenza e con ordinanza
fissa un termine perentorio entro le quali le parti devono riassumere la causa davanti al primo giudice.
Se invece la prima causa quella minore e il giudice adito non competente per quella maggiore,egli
dovr emettere la sentenza di continenza e lordinanza che fissa il termine per la riassunzione. Se invece
la causa iniziata per prima quella minore e il giudice adito competente anche per quella piu
ampia,allora la dichiarazione di continenza deve essere fatta dal secondo giudice (competente per la
causa maggiore). In caso di continenza la legge non prevede la cancellazione della causa dal ruolo ma la
fissazione di un termine per la riassunzione,e cio perch le due cause non sono uguali. La sentenza sulla
continenza puo essere impugnata con il regolamento di competenza.
Quando il processo si radica davanti al giudice adito per la causa piu ampia,la salvezza della causa
minore si spiega in relazione alla necessit di conservare la validit della domanda giudiziale e degli
effetti ad essa collegati,ed per questa ragione che secondo alcuni in questi casi il giudice deve ordinare
la cancellazione della causa dal ruolo.
La connessione
La connessione il presupposto di una serie di istituti come il litisconsorzio, gli interventi, accertamento
incidentale ecc.
Connessione vuol dire collegamento tra cause, quindi due o piu cause possono essere collegate tra loro
perch hanno in comune un elemento della causa ,che puo essere soggettivo oggettivo.
Connessione soggettiva quando due cause hanno in comune i soggetti x es Tizio propone domanda di
rivendica nei confronti di Caio e domanda di restituzione di una somma di denaro sempre nei confronti
di Caio. Quindi le due domande sono diverse quanto all oggetto che hanno in comune i soggetti in
quanto le parti sono sempre Tizio e Caio.
Connessione oggettiva si puo avere per causa petendi o per petitum .
Connessione per causa petendi, per il titolo , si ha quando due cause hanno ad oggetto i medesimi fatti
costitutivi,ad es Tizio e Caio sono coinvolti nel medesimo incidente e propongono due domande distinte
nei confronti di Sempronio. Qui non c comunanza di soggetti (perch abbiamo due domande distinte
tra soggetti diversi ) e nemmeno di petitum perch tizio potrebbe chiedere un provvedimento diverso
rispetto a quello chiesto da caio,ma hanno in comune solo la causa petendi,ossia il titolo della domanda
(incidente).
Connessione per petitum cioe per loggetto.Quindi le cause sono diverse per soggetti e titolo ma
identico il provvedimento richiesto e presenta vari modi di esplicarsi ,ossia connessione per
incompatibilit ,per alternativit e per pregiudizialit di pendenza.
Connessione per incompatibilit ad es :tizio rivendica contro Caio il fondo corneliano interviene
sempronio che contro caio rivendica lo stesso fondo corneliano. Ci sono 2 domande una di tizio e una di
sempronio che sono connesse per petitum perch entrambi richiedono lo stesso provvedimento cio la
restituzione del fondo corneliano,e qui la connessione oggettiva ma per incompatibilit perch il
diritto di propriet o di tizio o di sempronio .
La connessione per alternativit: ad es tizio chiede la condanna al pagamento di una somma di denaro
nei confronti di tizio o di caio ma non di entrambi,chiedendo al giudice di stabilire di chi sia la
responsabilit. Quindi la connessione oggettiva sta nel fatto che io richiedo lo stesso provvedimento nei
confronti di tizio e caio con due domande distinte che hanno ad oggetto lo stesso provvedimento che si
www.giuristifedericiani.org

32

www.giuristifedericiani.org
pone in un rapporto di alternativit ( connessione alternativa ) , perch esiste o l obbligo di tizio o di caio
.
Connessione per pregiudizialit dipendenza ,vuol dire che il provvedimento( il petitum) che io ho
chiesto nei confronti di Tizio costituisce titolo (causa petendi) di un altro diritto che io chiedo nei
confronti di Caio. Sotto il profilo processuale si puo dire che la pregiudizialit dipendenza sussiste
quando il petitum di una causa costituisce causa petendi di un'altra causa.
Per es chiedo un accertamento del mio rapporto di parentela con caio. Una volta riconosciuta figlia di
caio chiedo, sulla base di questo rapporto di parentela ,il diritto agli alimenti. Quindi io in una causa
chiedo come petitum un accertamento dello status di figlia legittima , ma tale status in una successiva
domanda entra a far parte della causa petendi perch costituisce fatto costitutivo del mio diritto agli
alimenti , quindi tale status rientra come causa petendi ma essendo tale status un vero e proprio diritto io
lo posso far valere in un autonomo e separato processo come petitum di un autonoma e separata causa .
Nella pregiudizialit di pendenza per non c connessione tra le domande ma solo un rapporto di
pregiudizialit logica tra le domande.
Si ha connessione impropria quando le due cause non hanno in comune ne soggetti ne petitum ne causa
petendi , tuttavia ci sono identiche questioni di fatto o di diritto , x es ci sono piu consumatori che
impugnano il contratto di fornitura di energia elettrica x motivi diversi chiedendo provvedimenti diversi,
tuttavia si discute sullinterpretazione di alcune clausole generali previste nelle condizioni di contratto
per es la clausola vessatoria e qui c una identit delle questioni di diritto in questo caso le cause
potrebbero essere trattare congiuntamente perch connesse per identit di questioni di diritto e lo stesso
puo avvenire quando vi una semplice questione di fatto che identica a tutte le cause, per cui le cause
mantengono una loro autonoma e distinta identit .Questa connessione dovuta anche per ragioni di
economia processuale.
Cause connesse pendenti davanti a giudici diversi
Lart 40 prende in esame lipotesi in cui due cause connesse pendano dinnanzi a giudici diversi.
Nelloriginaria formulazione lart 40 si limitava a prevedere che il giudice fissa con sentenza alle parti
un termine perentorio per la riassunzione della causa accessoria davanti al giudice della causa principale
o negli altri casi,davanti a quello adito per primo. Leccezione e il rilievo della connessione sono
possibili solo nella prima udienza e la rimessione non puo essere disposta quando lo stato della causa
principale o preventivamente proposta non consenta lesauriente trattazione delle cause connesse. La
sentenza sulla connessione impugnabile con regolamento di competenza. La disciplina originaria era
inadeguata perch spesso si accumulavano processi a rito speciale che avrebbero dovuto essere trattate
con cause a rito ordinario. La riforma del 90 ha aggiunto 3 commi alloriginario art 40 prevedendo che
dopo la riunione prevale il rito ordinario,salvo che una delle cause non rientri tra quelle previste dallart
409 (controversie individuali di lavoro) e 442 (controversie in materia di previdenza e assistenza
obbligatoria),e che qualora le cause riunite siano assoggettate a diversi riti speciali prevale il rito previsto
per la causa in ragione del quale determinata la competenza,o subordinatamente,il rito previsto per la
causa di maggior valore. Inoltre la legislazione del giudice di pace ha aggiunto altri due commi allart 40
prevedendo che se una causa di competenza del giudice di pace connessa con una di competenza del
tribunale,la parte puo proporre la domanda direttamente al tribunale,e se sono state introdotte
separatamente,il giudice di pace deve pronunciare anche dufficio la connessione a favore del tribunale.
Cause connesse ,identiche davanti allo stesso ufficio giudiziario
Cause connesse uguali o continenti possono verificarsi anche quando i diversi procedimenti pendono
davanti allo stesso ufficio giudiziario o addirittura davanti allo stesso giudice. Se pendono davanti allo
stesso giudice ,questo anche dufficio riunisce le cause identiche,riferendo al presidente che sente le parti
e ordina con decreto la riunione,determinando la sezione o il giudice davanti al quale la causa deve
www.giuristifedericiani.org

33

www.giuristifedericiani.org
proseguire. Se si tratta di cause connesse, il presidente sente le parti e ordina con decreto che le cause
siano chiamate davanti allo stesso giudice nella medesima udienza x i provvedimenti opportuni,e cio
perch in base llart 40 comma 2 le cause connesse non possono essere riunite se lo stato della causa
principale o proposta x prima non consente lesauriente trattazione e decisione delle cause connesse.
PRINCIPI DEL PROCESSO
Principio della domanda
Il principio della domanda sancito dallart 99 secondo cui chi vuole far valere un diritto in giudizio
deve proporre domanda al giudice competente;tale norma quindi specifica il precetto contenuto nellart
24 cost secondo cui tutti possono agire in giudizio x la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Ne
deriva che la tutela giurisdizionale presuppone unazione,un iniziativa della parte.
Lart 24 poi deve essere collegato con lart 2907 cc ai sensi del quale alla tutela giurisdizionale dei diritti
provvede lautorit giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, pure su istanza del
pubblico ministero d ufficio.
Quindi lart 24 cost dunque guarda il fenomeno dal punto di vista statico,mentre lart 99 inserisce
lazione nella dinamica del processo,e chiarisce che il relativo diritto va esercitato con la proposizione
della domanda.
Quindi con il principio della domanda viene sancita l alterit tra chi agisce nel processo e il giudice al
quale si chiede giustizia e la ratio quella di tutelare l imparzialit del giudice.Le eccezioni al principio
della domanda sono quindi assai rare,e riguardano la possibilit di dichiarare il fallimento anche
dufficio,e alcuni provvedimenti in camera di consiglio. Fermo restando il principio secondo cui il
giudice non puo iniziare dufficio il processo, la legge prevede ipotesi in cui la cerchia dei soggetti
legittimati a proporre domanda allargata,e si fa riferimento alle situazioni che non interessano un solo
soggetto ma la collettivit,e a questo fenomeno fa riferimento lart 2907(alla tutela giurisdizionale dei
diritti provvede lautorit giudiziaria su domanda di parte,e quando la legge lo dispone ,su iniziativa del
Pm) nel punto in cui accenna ad un potere dazione del PM,che un organo pubblico al quale in
determinate ipotesi viene riconosciuto il potere dazione in sostituzione dei privati e per sopperire alla
loro inerzia. Dunque quando vengono in gioco interessi pubblici o comunque superindividuali e tali da
sconsigliare di affidarsi esclusivamente alle parti per l instaurazione del processo, il legislatore di norma
non prevede l iniziativa ufficiosa del giudice, perch questo comporterebbe una violazione del principio
della domanda e quindi quelle esigenze di terziet e imparzialit costituzionalmente garantite, ma si
attribuisce l iniziativa per l instaurazione del processo,al Pm in modo tale da garantire l alterit tra chi
chiede tutela e fornisce la tutela che una condizione necessaria affinch venga garantita la terziet e
imparzialit del giudice. Il potere di azione del pubblico ministero costituisce da un lato applicazione
del principio della domanda, dall altro lato deroga al principio della normale correlazione tra titolarit
del diritto e titolarit dell azione.
Vi sono poi altre ipotesi in cui la legge allarga la sfera dei legittimati allazione,come in materia di
nullit di matrimonio,e quelle in cui lazione si configura come un potere pubblico riconosciuto al
soggetto in quanto membro di una collettivit( cd azioni popolari,ad es nel campo del contenzioso
elettorale).

www.giuristifedericiani.org

34

www.giuristifedericiani.org
Principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
Il principio della domanda ex art 99 va collegato con lart 112 ai sensi del quale il giudice deve
pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa. Dal combinato disposto di questi due
articoli ne deriva che le parti non solo possono scegliere se adire o non il magistrato,ma hanno anche il
monopolio in ordine alla determinazione del tema decisionale ossia delloggetto sul quale il giudice
dovr decidere, ossia non solo hanno il potere di condizionare il giudice inizialmente, decidendo se
adire o meno il magistrato, ma anche successivamente, decidendo appunto su che cosa il giudice dovr
decidere.
Per individuare in che modo le parti condizionano il giudice inizialmente,occorre riferirci al
ragionamento che fa qualsiasi soggetto nel momento in cui propone la domanda giudiziale: ossia espone
un accadimento di vita, che riconduce a uno o piu disposizioni di legge,per ricavarne conseguenze
giuridiche a lui favorevoli. Quindi possiamo individuare una posizione del fatto,una posizione della
norma,e la deduzione delle conseguenze giuridiche,e nel momento in cui il giudice emana il
provvedimento dovr ricollegarsi a queste tre posizioni fondamentali.
Nella posizione del fatto, che si riconduce allattivit assertiva che lattivit di allegazione dei fatti
nel processo si distinguono i fatti principali che sono quei fatti che rilevano immediatamente ai fini della
fattispecie legale astratta sotto cui si va a ricondurre il diritto fatto valere in giudizio,e rientrano nei fatti
principali i fatti costitutivi,impeditivi ed estintivi(ad es il fatto doloso o colposo che abbia cagionato un
danno ingiusto obbliga l'autore al risarcimento del danno (fatto costitutivo), o ancora il pagamento che
estingue il diritto d credito (fatto estintivo).
I fatti secondari invece servono ad arricchire il fatto principale e hanno rilevanza solo ai fini probatori,di
modo che ove i fatti principali siano ignoti attraverso la prova del fatto secondario il giudice puo risalire
alla conoscenza dellesistenza del fatto principale(ad es io voglio ottenere la condanna del convenuto
alla risarcimento del danno perch affermo che con la sua autovettura ha tamponato la mia e lui nega la
veridicit di questo fatto e allora pu essere un fatto secondario rilevante la circostanza che sulla mia
autovettura bianca vi siano tracce di vernice rossa corrispondenti alla vernice che si trova
sull'autovettura del convenuto, la quale autovettura sul parafanghi anteriore reca tracce di vernice bianca
identica a quella della mia autovettura. Lattivit asservativa, invece lattivit diretta a fornire al
giudice elementi di convincimento,e che nulla ha a che vedere col principio della domanda. E quindi,il
vincolo del giudice riguarder solo lattivit assertiva,ossia linserzione dei fatti nel processo,mentre non
riguarder quella asservativa,cio lacquisizione del materiale probatorio,che potr essere lasciata al
potere delle parti e a quello del giudice.
Nellambito dellattivit assertiva, mentre sicuro il vincolo del giudice con riguardo ai fatti principali
non lo altrettanto per quelli secondari. Tuttavia fondamentale il potere del giudice di richiedere alle
parti gia nella prima udienza di trattazione i chiarimenti necessari e di indicare le questioni rilevabili
dufficio delle quali ritiene opportuna trattazione; e difatti attraverso questo potere,che il giudice esercita
principalmente nellinterrogatorio libero delle parti,egli potr ottenere quelle integrazioni dellepisodio
di vita sul quale dovr giudicare ,indispensabili o utili per lemanazione della giusta pronuncia.
Per quanto riguarda invece la possibilit di modificare le domande,eccezioni e conclusioni nel corso del
processo. Le parti possono allegare i fatti da loro ritenuti rilevanti fino alludienza di trattazione e
comunque non oltre il termine concesso dal giudice,e possono produrre e articolare mezzi di prova non
oltre la successiva udienza o ancora quella successiva fissata ai sensi dellart 184. Oltre questi momenti
ogni successiva allegazione o richiesta preclusa,salvo la rimessione in termini qualora la decadenza si
sia verificata per causa non imputabile (art 184 bis).
Il nuovo articolo 183 comma 4 prevede che entrambe le parti possono precisare e modificare le domande
le eccezioni e le conclusioni gi formulate: si tratta quindi di un attivit di emendatio, ossia di
modificazione che si ha quando rimane fermo il nucleo dei fatti storici gia dedotti negli atti introduttivi,
mentre non consentito il mutamento,che si ha se si introducono fatti storici nuovi. Quindi non si
www.giuristifedericiani.org

35

www.giuristifedericiani.org
possono introdurre nuove domande ed eccezioni che si ha se si cambiano loggetto, i soggetti o la causa
petendi ,mentre possibile una modificazione riguardante loggetto e la causa petendi (cio un debito
derivante da contratto io posso dire che invece deriva da un accordo ),non puo essere modificato invece
loggetto mediato originariamente richiesto( il bene della vita) mentre possibile configurare
diversamente sia lutilit concreta cui si aspira sia la via x ottenerla. Mentre le precisazioni devono
riguardare solo i fatti secondari o quegli aspetti delle richieste originarie lasciate in sospeso negli atti
introduttivi (ad es si pensi ad una richiesta di risarcimento danni il cui ammontare si precisa
successivamente).
Nella individuazione del voluto,non solo lattore,ma anche il convenuto concorre alla determinazione del
thema decidendi , e in particolare non quando si limita ad una mera difesa,ossia negando che i fatti
addotti dallattore siano veri o che possano fondare le sue richieste ,ma quando introduce nel processo
altri fatti che servono a togliere in tutto o in parte valore a quelli addotti dallattore(ad es contro la
richiesta di condanna al pagamento di una somma di danaro il convenuto oppone di aver pagato o di
vantare un controcredito). Quindi il giudice nello stabilire il tema della decisione,dovra tener conto non
solo dellattivit assertiva dellattore ma anche a quella del convenuto.Ed per questo che lart 112
dispone che il giudice non puo pronunciare dufficio su eccezioni che possono essere proposte solo dalle
parti. Lart 112 ha sollevato problemi interpretativi,perch coi come formulato se ne potrebbe dedurre
che normalmente leccezione rilevabile dufficio tranne che la legge non preveda espressamente la
necessit delleccezione della parte. A tal proposito occorre preliminariamente chiarire che nel caso di
eccezioni rilevabili dufficio il giudice non puo introdurre nel processo i fatti che sono alla base
delleccezione perch c il divieto per il giudice di fare uso della sua scienza privata. Di conseguenza,il
giudice potra porre a fondamento della sua decisione fatti che integrano un eccezione rilevabile dufficio
a condizione che questi fatti risultano inseriti nel processo. C poi da dire che la disciplina sostanziale
contraddice ampliamente alla regola generale che sembra essere enunciata nellart 112.
Per quanto riguarda le eccezioni processuali non rilevabili dufficio, ad es leccezione di incompetenza
territoriale derogabile che il convenuto deve sollevare,pena di decadenza,nella comparsa di risposta,
mentre eccezioni processuali rilevabili ex ufficio si hanno ad es in materia di incompetenza per
materia,territorio inderogabile e valore,nei casi di questione di giurisdizione tra giudice ordinario e
giudice speciale.
Mentre eccezioni sostanziali non rilevabili dufficio sono la compensazione,la prescrizione,e il beneficio
della preventiva escussione nel caso della fideiussione. Invece il pagamento un eccezione che il
giudice puo rilevare ex ufficio : ad es se dagli atti risulta che lobbligazione stata estinta il giudice puo
rilevare dufficio lavvenuta estinzione dellobbligazione per pagamento. Mentre negli altri casi,come
quelli di novazione,remissione,rinuncia al diritto,non c sicurezza circa la loro rilevabilit
dufficio,ritenendosi che la soluzione vada ricercata caso per caso. Verde per questa ragione non
condivide lorientamento della Cassazione ,la quale, presupponendo lesistenza di un principio generale
secondo cui le eccezioni sarebbero rilevabili dufficio,ha ritenuto che anche il giudicato esterno debba
essere rilevato dufficio. Verde infatti ritiene che la vero ratio decidendi della decisione sta nel valore
pubblicistico assegnato dai giudici allautorit del giudicato,riconosciuta non nellesclusivo interesse
dellinteressato ma della intera collettivit.
Il giudice non vincolato alle richieste delle parti nellindividuazione e nellinterpretazione delle norme
applicabili. A fondamento di questa regola vi lesigenza di garantire il trattamento paritario dei
soggetti nel processo,assicurando che colui che individua e applica le norme non il soggetto
interessato,la parte,ma il soggetto imparziale,il giudice,il quale di fronte al problema si porra
tendenzialmente nella stessa maniera in tutti i casi simili.
Individuare e interpretare la norma tuttavia non vuol dire individuare le conseguenze giuridiche: e
dunque se sulla base di un determinato fatto la parte ha chiesto il riconoscimento di determinate
conseguenze,mentre il giudice ritiene che il fatto ne giustifichi altre,questultimo non puo sostituirsi alla
www.giuristifedericiani.org

36

www.giuristifedericiani.org
parte nella derivazione delle diverse conseguenze,tranne che queste non siano dichiarabili dufficio ( es
nullit del contratto) o si tratti di conseguenze dedotte in via alternativa da una stessa fattispecie (es 1480
vendita di cosa parzialmente di altri,dove il compratore puo chiedere la risoluzione del contratto quando
deve ritenersi secondo le circostanze che non avrebbe acquistato la cosa senza quella parte non ne fosse
stato il proprietario). Allo stesso modo,se la parte ha posto alla base delleffetto giuridico un determinato
fatto e il giudice ritiene che questo effetto giustificato sulla base di altro fatto pure risultante dal
processo (ad es lattore chiede lannullamento del contratto per violenza mentre il giudice ritiene che sia
annullabile per errore) non puo il giudice sostituire luno allaltro fatto,tranne che leffetto non sia
rilevabile dufficio. La giurisprudenza non mostra chiarezza di idee a riguardo: in alcuni casi si arriva ad
affermare che la causa petendi non rientri nel dominio della parte,e cio soprattutto in tema di azione di
rivendicazione,nella quale la ragione per cui lattore assume di essere proprietario non avrebbe
importanza. In realt la giurisprudenza in tal modo sembra confondere il profilo probatorio con quello
dellallegazione: noto infatti che lattore in rivendicazione deve provare di avere posseduto da solo o in
continuazione dei suoi danti causa e per il tempo sufficiente a usucapire (probativo diabolica). In questo
modo la giurisprudenza identifica il tema probatorio con la causa petendi che ritiene essere sempre
uguale e irrilevante. Ma per convincersi del contrario basta considerare che tra i modi dacquisto ci sono
anche altri fatti(alluvione,accessione) e che se questi si verificano ad essi che la parte deve fare
riferimento dandone altres la prova.
Difetto di pronuncia e eccesso di pronuncia
Il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato vuol dire che il giudice non solo non puo
pronunciare dufficio senza una domanda, ma la domanda condiziona anche la decisione del giudice nel
senso che se io ho chiesto qualcosa il giudice tenuto a rispondere a quella domanda per cui non puo
andare ne al di sopra ne al di sotto di quanto ho chiesto ne omettere di pronunciare. Se il giudice non
rispetta il vincolo che gli deriva dai principi della domanda e della corrispondenza tra chiesto e
pronunciato si possono verificare tre vizi,che sono il difetto di pronuncia ,che si ha se il giudice
provvede senza tener conto di tutte le richieste delle parti,e quindi omettendo di pronunciare su alcune di
esse(ad es op chiedo laccertamento del mio diritto e la condanna del convenuto e il giudice pronuncia
solo sullaccertamento omettendo di pronunciare sulla condanna; e leccesso di pronuncia che si
distingue in extrapetizione e ultrapetizione e si ha quando il giudice modifichi o addirittura pronunzi
senza che siano state formulate apposite istanze,esempio di extrapetitum io chiedo un provvedimento e il
giudice me ne d uno totalmente diverso,ultrapetitum invece io chiedo un provvedimento un
provvedimento di accertamento e il giudice pronuncia anche il provvedimento di condanna. In queste
ipotesi il provvedimento viziato; quando la sentenza eccede le richieste delle parti, per evitare il
passaggio in giudicato della sentenza , la parte deve impugnarla . Mentre nel caso in cui il giudice ha
omesso di pronunciare, secondo alcuni cosi come per lultra petizione,anche in questo caso se la parte
non impugna la sentenza questa passa in giudicato precludendo alle parti di poter ripetere la
richiesta,mentre secondo un altro orientamento non puo passare in giudicato una pronuncia che non
esiste,ritenendo applicabile lart 161 e riconoscendo alla parte la possibilit di riproporre la richiesta in
un successivo giudizio.
Gli elementi soggettivi della controversia
Per quanto riguarda il principio della domanda e gli elementi soggettivi della controversia,il giudice
nelle controversie in cui ritiene necessaria la partecipazione di ulteriori soggetti deve disporre
lintegrazione del contraddittorio e puo persino ordinare la chiamata in causa del terzo al quale ritenga la
causa comune con una chiara eccezione al potere dispositivo delle parti. Sotto il codice del 1865 si
riteneva che qualora non fossero presenti in giudizio tutti i contradditori necessari,il giudice dovesse
chiudere il processo con una sentenza di mero rito. Il cambiamento recepito dal legislatore del 1942 ,con
www.giuristifedericiani.org

37

www.giuristifedericiani.org
lart 102, lesito di una lunga vicenda che ha attraversato il processo civile nei primi decenni del secolo.
La cultura giuridica italiana,influenzata da quella tedesca ha sempre piu abbandonato lidea che il
processo civile sia una vicenda gestita dalle parti sotto il controllo del giudice e ha condiviso un
impostazione pubblicistica della giustizia anche nelle controversie tra privati e relative a diritti
disponibili.
Il principio del contraddittorio
Il principio del contraddittorio disciplinato dallart 101 e stabilisce che il giudice non puo emettere
alcun provvedimento se la parte contro la quale proposta la domanda non stata regolarmente citata e
non comparsa,salvo che la legge disponga altrimenti.
da dire che la formulazione della norma infelice: difatti la lettera dellart 101 cpc sembrerebbe dire
che se la controparte non compare il giudice non puo decidere, ma se fosse cosi il convenuto potrebbe
paralizzare lazione non presentandosi in giudizio. Non dunque questa la chiave di lettura della norma;
difatti affinch il contraddittorio possa dirsi rispettato necessario e sufficiente che la parte sia stata
regolarmente citata,ossia che valido latto di citazione ed valido il procedimento di notificazione.
La norma si pone come la proiezione dellart 24 cost comma 2,dove sancito che la difesa un diritto
inviolabile in ogni stato e grado del procedimento,e costituisce la traduzione a livello di legge ordinaria
dellart 111 comma 2,per il quale ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti in condizione di
parit.
Alla base del principio del contraddittorio c innanzitutto lesigenza di assicurare il paritario
trattamento dei soggetti del processo,che garanzia dellesatta osservanza dellaltro principio secondo
cui i giudici nel provvedere sono soggetti alla legge; ed inoltre lidea secondo cui il contraddittorio sia lo
strumento piu efficace affinch il giudice possa raccogliere il materiale necessario allemanazione del
provvedimento piu giusto.
Secondo una parte della dottrina la disciplina del processo percorsa da una vena di
incostituzionalit,in quanto il processo appare come uno strumento complesso,lento e lontano dal
popolo,e che la garanzia del paritario trattamento sia sufficiente a cogliere laspetto formale ma non
quello sostanziale del problema. E inoltre anche sotto laspetto formale la disciplina non sempre appare
adeguata,fondandosi in maniera quasi esclusiva sullantagonismo delle parti,e ritenendosi che spesso
lantagonismo non lo strumento piu adeguato,in quanto le parti possono anche mettersi daccordo per
far apparire una realt che non esiste o spesso perch una delle parti tecnicamente piu abile prevarica le
altre. Sarebbe preferibile quindi ricorrere ad una visione del processo inteso come actus trium
personarum fondato sulla collaborazione fra le parti e il giudice, poste tutte sullo stesso piano e tutte
cooperanti per la ricerca della verit e della giustizia sostanziale. Il processo dunque da strumento x la
risoluzione dei conflitti si trasformerebbe in strumento x il conseguimento della giustizia
sostanziale,attraverso la scoperta della verit obiettiva.
Tutto ci pero pu avvenire solo incrementando i poteri dufficio del giudice e trasformando il
contraddittorio, da potere delle parti di condizionare con le loro richieste le iniziative giudiziarie, in
potere di esserne informati, e di esprimere la loro opinione prima che il giudice possa provvedere,e
attraverso un mutamento nello stile con le quali le parti gestiscono la loro difesa,in ossequio al principio
secondo cui devono tenere un contegno probo e leale. Ed quindi comprensibile il motivo per cui il
legislatore in materia di controversie di lavoro abbia posto laccento sul dovere di collaborazione,e
perch il legislatore del 90 abbia esteso a qualsiasi processo la necessit di un intensa e leale
collaborazione e perch il legislatore successivo abbia poi inserito lart 281 ter che d al giudice il potere
di disporre dufficio la prova testimoniale quando le parti abbiano fatto riferimento a persone in grado di
conoscere la verit.

www.giuristifedericiani.org

38

www.giuristifedericiani.org
Eccezioni al principio del contraddittorio
Lart 101,con linciso salvo che la legge disponga altrimenti sembra ammettere lesistenza di
eccezioni al principio del contraddittorio. La dottrina e la stessa giurisprudenza della Corte Cost non
hanno ritenuto incostituzionale la norma,e hanno ritenuto possibili le eccezioni in ordine a due ipotesi:
1)quando il provvedimento,emesso dopo la realizzazione del contraddittorio ,potrebbe risultare inutile;
2)e quando la situazione giuridica azionata abbia caratteristiche tali da giustificarne una tutela
immediata. In entrambi i casi pero la mancata realizzazione del contraddittorio non deve essere
definitiva,difatti la deroga consentita a condizione che si possa instaurare il contraddittorio in un
momento successivo(contraddittorio eventuale e differito).
Per la realizzazione del contraddittorio eventuale e differito,il meccanismo tecnico utilizzato dal
legislatore puo essere triplice:
1)Il giudice che ha emanato il provvedimento senza aver sentito laltra parte(inaudita altera
parte),dispone la convocazione delle parti in contraddittorio,dando vita ad un procedimento che si
conclude con la conferma o con la revoca del provvedimento (es art 669 sexties che prevede per i
provvedimenti cautelari la possibilit che il giudice provveda con decreto). Lart 669 sexties disciplina
il procedimento per la concessione di una misura cautelare e prevede due possibili modalit di
svolgimento del procedimento: quella normale che presuppone linstaurazione del contraddittorio ,e poi
ci sono casi eccezionali in cui il contraddittorio puo realizzarsi in un momento successivo.Per poter
richiedere la concessione del provvedimento in deroga al principio del contraddittorio, e quindi inaudita
altera parte, necessario che ricorra la circostanza individuata dallo stesso art 669 sexiets: ossia quando
la previa audizione della controparte potrebbe pregiudicare lattuazione del provvedimento. Ad es io
sono creditore di una somma di denaro e temo che durante il tempo occorrente per far valere il mio
diritto il debitore si vende tutti i suoi beni,e che quando andr ad eseguire la sentenza di condanna non
ottengo piu niente,e quindi chiedo un sequestro conservativo. Tuttavia per ottenere questo sequestro
conservativo io devo aspettare che si instauri il contraddittorio,e durante il tempo occorrente per ottenere
il sequestro il debitore si potrebbe liberare dei suoi beni .Dunque in questo caso la previa audizione
della controparte parte potrebbe pregiudicare lattuazione del provvedimento,e quindi lo chiedo inaudita
altera parte.
2) la parte che ha ottenuto il provvedimento,sia pur mediante un istruzione sommaria,deve dare inizio
entro un termine perentorio al procedimento a contraddittorio pieno (art 669 octies, sulla necessit della
parte che ha ottenuto il provvedimento cautelare di iniziare il giudizio di merito). Dunque c prima il
procedimento cautelare e poi la parte che ha ottenuto il provvedimento cautelare ha lonere di iniziare il
giudizio di merito entro 60 giorni dalla comunicazione o dalla pronuncia del provvedimento cautelare.
Contro questo orientamento,si ritiene che in realt non si tratta di una deroga al principio del
contraddittorio perch anche il procedimento cautelare normalmente si svolge in contraddittorio; qui
semplicemente c un onere di iniziare il processo a cognizione piena. Inoltre si parla di realizzazione
differita del contraddittorio quando c una prima fase che non si realizza in contraddittorio mentre qui il
contraddittorio c anche nella fase cautelare.
3) la parte contro la quale stato emesso il provvedimento senza la sua preventiva audizione deve
proporre opposizione entro un termine perentorio instaurando un processo a contraddittorio pieno es art
645 in tema di opposizione a decreto ingiuntivo,dove nel procedimento per ingiunzione,il creditore di
una somma di denaro ,di un bene mobile determinato ,o di una determinata quantit di cose fungibili
,che sia in possesso di una prova scritta del credito puo chiedere un decreto ingiuntivo che viene
emanato dal giudice inaudita altera parte dunque senza la previa audizione del debitore. E qui la deroga
al principio del contraddittorio giustificata dalla presenza della prova scritta,che prova incisiva del
credito . Dunque il legislatore inverte lonere delliniziativa processuale,e quindi se il debitore ingiunto
ha qualcosa da obiettare lui che dovra proporre opposizione al decreto ingiuntivo,quindi il
contraddittorio si attua in un momento successivo.Dunque ,il creditore ottenuto il decreto, tenuto a
www.giuristifedericiani.org

39

www.giuristifedericiani.org
notificarlo al debitore,con la notifica si instaura il contraddittorio e poi se il debitore vuole proporre
opposizione lo puo fare nel termine di 40 giorni dalla notifica se no il decreto diventa definitivo.
Altra ipotesi, quando c un eccezionale urgenza,ossia diritti che non possono aspettare quei pochi
giorni che servono per instaurare il contraddittorio,ad es i crediti alimentari; se non ho il provvedimento
immediato dopo non m ne faccio nulla. E quindi si deroga al principio del contraddittorio nellambito
del procedimento cautelare.
Si dubitato della costituzionalit dei procedimenti a contraddittorio differito,tuttavia tali dubbi sono
stati sempre rigettati dalla corte costituzionale sulla base del presupposto che il contraddittorio non deve
intendersi come concreta realizzazione del contraddittorio ma come possibilit dellinstaurazione del
contraddittorio anche successivamente alla emanazione del provvedimento.
Dubbi di costituzionalit si sono riproposti successivamente allintroduzione del nuovo art 111 dove una
parte della dottrina ha sostenuto che il fatto che ora c una norma espressa in materia di contraddittorio
impone di considerare la costituzionalit delle ipotesi di contraddittorio differito. Possiamo individuare
due tendenze: una prima(minimalista) che ritiene che lart 111 non dice nulla di nuovo in tema di
contraddittorio ,ma si limita a esplicitare quanto la corte costituzionale aveva gia enucleato dallart 24
comma 2 cost in tema di contraddittorio,dunque recepisce formalmente lopera della corte cost.
Mentre secondo un'altra tendenza,lart 111 affermerebbe qualcosa in piu,ossia lincostituzionalit dei
procedimenti con contraddittorio differito. Ma una tendenza minoritaria.
La violazione del contraddittorio
La violazione del contraddittorio puo profilarsi in due ipotesi:
1)nel caso in cui il giudice ritiene la parte contumace,senza rilevare un vizio della notificazione che
avrebbe imposto la rinotificazione dellatto (contumacia involontaria). In tal caso si applica lart 161, e i
vizi della sentenza si trasformano in motivi di gravame; inoltre poich il contumace ignaro del
processo vi il correttivo previsto dallart 327 comma 2 circa la decorrenza dei termini ( e quindi il
termine di impugnare entro un anno dalla pubblicazione della sentenza non si applica al contumace
ignaro del processo). Affinche il contraddittorio sia rispettato la citazione deve essere valida come
vocatio in ius e poi pero deve essere valido il procedimento di notificazione ,dunque la parte puo non
essere stata regolarmente citata o perche c una nullit dellatto di citazione relativo alla vocatio in ius o
perche c una nullit della notificazione. Se in queste circostanze il convenuto se non si costituito ,il
giudice non puo dichiararlo contumace,perch una contumacia involontaria,perch la mancata
costituzione non stata frutto di una scelta consapevole ma stata conseguenza di una violazione del
principio del contraddittorio e dunque il giudice deve mettere in moto un meccanismo di sanatoria,una
fattispecie sussidiaria atta a riparare il vizio dellatto,ossia a ordinare la rinnovazione dellatto di
citazione o di notificazione e in entrambi i casi la rinnovazione ove eseguita comporter la sanatoria del
vizio con efficacia ex tunc ossia retroattivamente e quindi gli effetti processuali e sostanziali della
domanda si produrranno a partire dalla 1 citazione invalida o invalidamente notificata. La rinnovazione
ha leffetto di sanare il vizio con efficacia retroattiva(questo quindi leffetto della rinnovazione). Se la
parte si costituisce si ha sanatoria del vizio della vocatio in ius o della notificazione, per raggiungimento
dello scopo. Quindi la dichiarazione in contumacia del convenuto presuppone laccertamento della
regolarit della sua citazione.
2)la violazione del contraddittorio si ha altres nel caso in cui nel processo la parte rappresentata da un
rappresentante senza potere (cd falsus procurator), e in tal caso non chiaro il regime applicabile:
inopponibilit della sentenza al falso rappresentato, parificazione di questi al contumace involontario,
possibilit da parte sua di ricorrere allopposizione di terzo ordinaria(art 404 comma1) soggetta soltanto
al termine di prescrizione. Analogo lipotesi in cui nel caso di litisconsorzio necessario il giudice abbia
provveduto a contraddittorio non integro.
www.giuristifedericiani.org

40

www.giuristifedericiani.org
Il principio dispositivo e quello inquisitorio
Il giudice istruisce la causa accertando che i fatti rilevanti ai fini della decisione siano veri. Tale
operazione riguarda dunque la prova. Quindi una cosa lallegazione,ossia introdurre i fatti rilevanti nel
processo(che spetta alle parti),altro verificare se questi fatti corrispondano al vero. La configurazione
del modo in cui il giudice procede allistruzione probatoria, un problema di tecnica processuale da
risolversi sulla base di ragioni di convenienza e opportunit. Qui si scontrano due tendenze: c chi
ritiene preferibile lasciare le iniziative probatorie alle parti,perch in tal modo non si corrono i rischi di
deviazioni autoritarie e di offrire al giudice la possibilit di esercitare poteri arbitrari e parziali,e chi
ritiene invece che sia il giudice in prima persona a dover ricercare la verit senza essere condizionato
dalle parti. La contrapposizione riflette due diverse ideologie: quella liberale individualista e quella
socialista.
Il dibatto negli ultimi anni stato reso particolarmente aspro nel processo penale a seguito della
modificazione dellart 111 cost che ha introdotto nel processo penale una regola probatoria legale
secondo cui il processo penale regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova,
con la conseguenza che il sapere altrui raccolto fuori dal processo (generalmente dal pm e organi di
polizia giudiziaria) inutilizzabile tranne i casi regolati per legge di consenso dellimputato o di
accertata impossibilit di natura oggettiva e per effetto di provata condotta illecita. La soluzione mira ad
evitare che i giudici penali esercitino i loro poteri in maniera autoritaria ma paga il prezzo di una minore
sicurezza sociale.
La norma fondamentale prevista dal cpc in materia lart 115 secondo il quale salvo i casi previsti
dalla legge,il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal
pubblico ministero. Dunque lart 115 si ispira allideologia liberale,secondo cui rientra nella
disponibilit delle parti anche lattivit istruttoria.
Secondo la dottrina,nel nostro processo valgono sia il principio dispositivo in senso stretto (che ha per
oggetto il potere delle parti di produrre le prove e di far decidere sulla loro base soltanto) sia il principio
dispositivo in senso ampio (consistente nel potere delle parti di proporre la domanda,fissare il tema di
decisione e produrre le prove). Tuttavia il principio dispositivo in senso stretto non realizzato in modo
integrale,al punto che non mancato chi,ritenendo lart 115 smentito dalle successive norme del
codice,ha affermato che non si puo dire che tra poteri probatori delle parti e poteri probatori ufficiosi del
giudice corra un rapporto tra regola ed eccezione e che non puo dirsi che prevalga il principio
dispositivo su quello inquisitorio,in quanto si ha una combinazione in cui i due principi sono ugualmente
rappresentati.
Le eccezioni al principio dispositivo cui richiama lo stesso art 115 ,si risolvono in una rilevante
possibilit per il giudice di intervenire al fine di controllare le parti nellindagine istruttoria e di evitare il
loro monopolio esclusivo nella ricerca della verit,e sono: il potere di disporre dufficio linterrogatorio
non formale delle parti (art 117); lordine d ispezione di persone o di cose (art 118); il potere di disporre
di consulenza tecnica e di nominare il consulente (art 61); il potere di chiedere informazioni alla
pubblica amministrazione relative ad atti e documenti dellamministrazione stessa (art 213); di deferire il
giuramento suppletorio e destimazione (240-241); una volta che le parti abbiano ottenuto di essere
ammesse alla prova testimoniale,il potere ufficioso del giudice di proporre domande utili per il
chiarimento dei fatti sui quali il teste chiamato a deporre, di disporre il confronto tra testimoni e di
assumerne altri; inoltre il potere del giudice previsto dallart 281 ter di disporre dufficio la prova
testimoniale quando le parti nell esposizione dei fatti si sono riferite a persone che appaiono in grado di
conoscere
la
verit.
Tale potere inizialmente era previsto solo nel processo pretorile e davanti al giudice di pace, mentre oggi
generalizzato per le controversie riservate allorgano monocratico.

www.giuristifedericiani.org

41

www.giuristifedericiani.org
I fatti notori
Lart 115 comma 2 conclude con una norma che d al giudice il potere di porre a fondamento della
decisione,senza bisogno di prova,le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza,ossia i fatti
notori. Si deve trattare di fatti che fanno parte del patrimonio comune di conoscenze di una determinata
collettivit in un determinato momento storico. In tal modo il giudice,che in quanto partecipe della
collettivit ne o ne puo essere a conoscenza,li puo prendere in considerazione senza che con cio si
attenti alla sua imparzialit e si violino le regole sullassunzione delle prove in contraddittorio delle
parti. Fatto notorio ad es la svalutazione della moneta o il terremoto dell80 in Campania. Inoltre
possono essere fatti notori anche conoscenze piu circoscritte o limitate,ad es la remunerativit delle
attivit di riparazione navale nei cantieri di Trieste. Il notorio non ha bisogno di prova,pero deve essere
allegato. Lart 115 comma 2 fa riferimento non a un potere,ma a un potere dovere del giudice in quanto
il mancato esercizio potrebbe viziare il provvedimento(anche se la giurisprudenza non lo ritiene
sindacabile,cosi come ha ritenuto anche per i poteri istruttori dufficio).
La possibilit di tener conto dei fatti in quanto notori la base sufficiente x escludere,argomentando a
contrario,che il giudice possa far ricorso alle sue conoscenze personali (divieto di scienza privata), e alla
base di tale divieto,vi lesigenza di non lasciare la coscienza del giudice arbitra di ritenere fondati o no
alcuni fatti. Cio puo avvenire solo quando la conoscenza sia pubblica,di modo che loperazione del
giudice sia sottoposta al controllo preventivo della collettivit.
La valutazione delle prove
Anche sul modo in cui il giudice procede alla valutazione delle prove,la legge sembra aver fissato un
rapporto fra regola ed eccezione; difatti ai sensi dellart 116 comma 1 il giudice deve valutare le prove
secondo il suo prudente apprezzamento,salvo che la legge disponga altrimenti. Dunque dalla lettura di
tale articolo, sembrerebbe che normalmente il giudice valuta le prove secondo il suo prudente
apprezzamento (cd prova libera) ed eccezionalmente non le puo valutare in questo modo (prova legale).
Nella prova libera il giudice valuta le prove secondo le sue capacit critiche e secondo criteri non
arbitrari ma razionali (prudente apprezzamento)che gli consentono di stabilire entro quali limiti la prova
utilizzabile ai fini della ricostruzione del fatto.
Anche nel caso in cui sembra che il ricorso a criteri razionali non sia necessario,perche x es i testimoni
hanno pienamente confermato la narrazione di una delle parti, esso presente,e nellesempio fatto,il
giudice partir dalla considerazione che in genere una persona onesta non si presenta da lui x
raccontargli cose false. Di solito questa premessa implicita nel discorso argomentativo in cui si
concreta la motivazione del provvedimento,ma non x questo assente,e quindi sempre nellesempio,il
giudice dira che i fatti si sono svolti in un certo modo quale stato confermato dai testimoni.
Dunque la conclusione del giudice tratta da una premessa minore (la testimonianza) a da una premessa
maggiore (il criterio razionale di cui il giudice si serve per valutarla). Questa premessa maggiore,che
razionale nella misura in cui riceve il consenso della collettivit(nellesempio,tutti sono disposti a
credere che le persone oneste dicono il vero,specie quando si sono solennemente impegnate), una
massima di esperienza che che consiste in un giudizio estrapolato sulla base di molteplici esperienze e
che rappresenta lanello di congiunzione tra il fatto probatorio processuale e la conclusione che il
giudice ne deriva nel formarsi la sua convinzione.
Al contrario,nel caso della prova legale il legislatore cristallizza la massima desperienza rendendola
regola giuridica e dunque non modificabile nel caso concreto: ad es poiche la parte che dichiara fatti
sfavorevoli x s e favorevoli x laltra parte,tranne lipotesi in cui sia un folle, dice il vero,il legislatore
giunto alla conclusione che la dichiarazione confessoria deve essere sempre ritenuta vera dal giudice(il
quale non puo quindi liberamente valutarla neppure quando sia indotto a sospettare che la parte dica il
falso. E allo stesso modo,poich la parte chiamata ad asservare con il richiamo della divinit sotto
minaccia di sanzioni penali la veridicit delle sue affermazioni dice il vero,il giudice tenuto a credere a
www.giuristifedericiani.org

42

www.giuristifedericiani.org
quanto risulta dal giuramento. chiaro che questi meccanismi di valutazione preventiva suppongono che
i soggetti sono pienamente capaci e che i diritti su cui incidono siano disponibili.
Quando percio si critica la confessione legale ,occorre considerare se le premesse da cui partito il
legislatore siano arbitrarie e se ne siano o meno giustificate le conseguenze: considerando la
confessione,la risposta puo essere affermativa nel senso che attraverso false confessioni si potrebbe
avere un uso distorto processuale contro il quale il giudice sarebbe disarmato,tuttavia la ma la
marginalit di queste ipotesi,il fatto che comunque si tratta di diritti disponibili e che comunque le parti
potrebbero in altre maniere piu sofisticate raggiungere lo stesso risultato fanno dubitare che tali critiche
siano fondate. Esse si pongono come il risultato di una concezione autoritaria del processo,secondo cui
le parti facendone ricorso ne devono comunque subire la legge. Piu fondata invece la critica al
giuramento,in primo luogo perch la massima desperienza da cui partito il legislatore non piu sentita
dalla collettivit,presso la quale il vincolo religioso morale si fortemente allentato tanto che nella prassi
si solito deferire il giuramento quando si pensa si incastrare lavversario in sede penale,esibendo prove
di falso giuramento,e in secondo luogo perch per le conseguenze assolutamente non
giustificabili,perch la sentenza anche in caso di falso giuramento resta ferma,potendosi solo agire x il
risarcimento dei danni ex art 2738 comma 2. Dunque una critica globale alla prova legale non puo essere
condivisa.
Allo stesso modo,la stessa concezione della prova libera puo essere accolta a condizione che si ritenga
possibile il controllo delle valutazioni razionali del giudice; il ch rende giustizia al fenomeno della
prova legale perch pone in rilievo un carattere che in entrambe comune ossia la prevedibilit della
valutazione(nel caso della prova libera perche razionali,nel caso della prova legale perch operata dal
legislatore in base a valutazioni razionali). Nel fenomeno della prova legale c quindi un atteggiamento
di parziale sfiducia del legislatore nei confronti del giudice,mentre al contrario in quello della prova
libera la massima fiducia nelle sue capacit e nel loro corretto uso.
Critiche: arbitrariet e soggettivit dellattivit giudiziale
stato obiettato da alcuni,che la razionalit del ragionamento giudiziale non dimostrabile e che i
giudici decidono sulla base di impulsi istintivi,intuizioni,che le massime di esperienza non hanno alcuna
validit scientifica. Se queste obiezioni fossero accettabili,dovremmo ritenere lattivit del giudice
arbitraria e soggettiva. Queste conclusioni non sono condivise dai moderni studiosi di logica,che
tendono a recuperare il valore relativamente oggettivo della conoscenza,tuttavia nemmeno il nostro
legislatore ha accolti simili presupposti,e una traccia evidente si rinviene nellart 111 comma 6 che
impone lobbligo della motivazione;e alla motivazione che le parti,giudici sovraordinati e collettivit
devono far riferimento per stabilire se il giudice ha deciso secondo il suo prudente apprezzamento. E la
conferma si ha nel fatto che tra i motivi di ricorso x cassazione(una sede nella quale si dovrebbe
sindacare lesistenza di errori di diritto) annoverato anche quello derivante da omessa,insufficiente o
contraddittoria motivazione,e che contro i tentativi soprattutto dottrinari di restituire alla cassazione il
suo originario compito di giudice del diritto,la prassi ha sempre reagito nel senso di ottenre un
allargamento del sindacato sottolineando che fatto e diritto non sono due entit a s stanti e che tra esse
corre una relazione di reciproca influenza.
Gli argomenti di prova
Lart 116 comma 2 annovera accanto alle prove, gli argomenti di prova. Il legislatore partito dalla
considerazione che esistono alcuni fatti,quali i comportamenti processuali delle parti, che di per s non
avrebbero alcun rilievo come indici della situazione da ricostruire ai fini della decisione e che tuttavia
devono essere tenuti in conto.Tra i fatti che possono dar luogo ad argomenti di prova,lart 116 comma 2
elenca le risposte delle parti in sede di interrogatorio non formale,il loro rifiuto ingiustificato a
consentire le ispezioni ,e il loro contegno. Tali fatti possono servire ad interpretare le prove gia acquisite.
www.giuristifedericiani.org

43

www.giuristifedericiani.org
Essi quindi non sono autosufficienti,nel senso che il giudice non puo fondare solo su di essi il proprio
convincimento ,ma non per questo sono irrilevanti,perch utilizzandoli puo pervenire alla esatta
valutazione critica delle prove vere e proprie. E poich si tratta di una creazione del legislatore,
comprensibile come il valore degli argomenti sia suscettibile di gradazione,e quindi sar maggiore
quanto piu si potenzi il principio della collaborazione tra parti e giudice e si voglia
potenziare,sanzionandolo,il dovere delle parti di comportarsi con lealt e probit. Ed in questo senso
che deve intendersi lart 420 comma 1 e 2 quando afferma che la mancata comparizione o la mancata
conoscenza dei fatti sono comportamenti valutabili ai fini della decisione. E quindi il legislatore ha
voluto sottolineare che la dove lobbligo di lealt e probit incentivato,il comportamento delle parti
deve essere tenuto presente dal giudice nel massimo grado.
La regola di giudizio fondata sullonere della prova
Per quanto riguarda quale sia il comportamento che il giudice deve adottare,quando,esperiti tutti i
tentativi istruttori,non si convinca in maniera sufficiente che un fatto,necessario x dichiarare un
determinato effetto giuridico ,si sia realmente verificato,la risposta piu ovvia sarebbe quella secondo cui
il giudice non puo provvedere e che quindi deve liberarsi della controversia un non liquet,che sarebbe
una non decisione,e che quindi lascerebbe le cose al punto di partenza,facendo salva anche la possibilit
per le parti di riproporre la questione. Cio pero non sembra ammesso nel nostro ordinamento nel quale le
pronunce sul merito (e anche in questo caso si tratterebbe di una pronuncia sul merito) sono idonee a
diventare immutabili e a costituire fonte della disciplina del rapporto dedotto in giudizio(cosa giudicata
formale e sostanziale). Non nemmeno possibile pensare che il giudice possa decidere della questione
sulla base di convinzioni personali, ad esempio la maggior fiducia che gli ispira una parte rispetto
allaltra perch cosi facendo introdurremmo nel sistema un processo irrazionale e arbitrario,e i principi
di legalit e di controllabilit delle decisioni giudiziarie sono contrarie a tale soluzione. Lunica via
quella di precostituire un canone di valutazione per il caso dellincertezza,e questa regola la troviamo
nellart 2697 secondo il quale chi vuol fare valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne
costituiscono il fondamento. La disposizione considera il fenomeno dal punto di vista soggettivo e
secondo la sua formulazione letterale sembra essere il riflesso del principio dispositivo: se infatti spetta
alle parti di introdurre le prove nel processo evidente che il mancato esercizio di questo potere cade a
danno delle parti stesse. Mentre dal punto di vista oggettivo,la regola di giudizio che possiamo trarre
dalla norma che il giudice deve rigettare listanza nel caso in cui non risulti acquisita nel processo una
prova sufficiente sullesistenza dei fatti su cui si fonda.
Alla regola dellonere della prova ex art 2967 , si obiettato che in tal modo si obbliga il giudice a
rigettare sempre la pretesa o leccezione nel caso di prova non sufficiente,equiparando situazioni diverse
tra loro. Infatti in tutti i casi in cui pur mancando una prova sufficiente,ve ne comunque un'altra
prevalente a favore di una determinata soluzione,la pronuncia di rigetto sarebbe ingiusta e
comporterebbe la mancata utilizzazione del patrimonio di conoscenze acquisite nel processo. La critica
fondata sulla possibilit di poter misurare secondo criteri di tipo algebrico la quantit delle prove
offerte,ma il Verde non condivide questa critica mossa allart 2697,ritenendo che di fronte al rischio si
soluzioni affidate alla logica della probabilit sia piu sicuro quello che impone al giudice di accogliere la
domanda o leccezione solo quando sia del tutto convinto che i fatti posti a fondamento di esse si siano
verificati.
Lapplicazione del diritto e il giudizio di equit
Ai sensi dellart 113 cpc il giudice nel pronunciare sulla causa deve seguire le norme del diritto salvo
che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equit. Dunque normalmente il giudice decide
soltanto secondo diritto e solo eccezionalmente secondo equit .Il giudice di pace decide secondo equit
le cause il cui valore non eccede 1100 euro.
Si distinguono tre forme di giudizio di equit: formativa, suppletiva, e sostitutiva.
www.giuristifedericiani.org

44

www.giuristifedericiani.org
Lequit si dice formativa quando esistono lacune nellordinamento ed il legislatore offre la possibilit di
colmarle facendo ricorso al procedimento equitativo( cio si verifica quando lassetto socio politico non
consolidato ad es nel periodo bellico o nel dopoguerra);piu frequente lequit suppletiva che si ha
quando le disposizioni di legge si limitano a prevedere lipotesi ma non collegano ad esse specifiche
conseguenze,lasciandole alla determinazione equitativa del giudice come ad es lart 438 in tema di
alimenti,o lart 1226 in tema di valutazione equitativa del danno. Mentre lequit sostitutiva si ha quando
il giudice puo valutare il caso concreto in modo diverso da come stato valutato in astratto dalla legge.
In questi casi si tiene conto del fatto che le leggi sono formulate in relazione a intere classi di casi,di
modo che non sempre possono prendere in considerazione in modo adeguato le ipotesi concrete che
presentando aspetti particolari necessiterebbero di una diversa valutazione. Lart 113 si riferisce
allequit sostitutiva,prevedendo che il giudice decida secondo equit nelle ipotesi in cui vi siano norme
giuridiche che non si adattano perfettamente ad esse.
A norma dellart 114,che non riguarda ovviamente le controversie di valore non superiore a 1100 euro
che sono di competenza del giudice di pace,il giudizio dequit possibile a due condizioni: che la
controversia riguardi diritti disponibili e che le parti ne abbiano fatto concorde richiesta al giudice(che
deve essere espressa nelle conclusioni). La prima condizione facilmente comprensibile,perch nel caso
dei diritti indisponibili il giudice legato alla legge,che non puo essere in alcun modo derogata. Mentre
la seconda condizione i re ipsa,perch le parti potendo disporre del processo dispongono anche del tipo
di processo.
Ai sensi dellart 339 comma 2 cpc le sentenze dequit sono inappellabili,mentre lart 118 comma 2 disp
att. cpc prevede che devono essere esposte le ragioni di equit sulle quali fondata la decisione. Ne
risulta quindi che le sentenze di equit sono ricorribili x cassazione ai sensi dellart 360. Il giudizio di
equit non affidato al mero arbitrio del giudice,il quale deve dar conto dei criteri seguiti nella
decisione,cosi che niente escluda la possibilita che una volta ricostruito il fatto ,ritenga equa la decisione
secondo diritto,e probabilmente proprio x questa ragione il vero connotato del giudizio di equit sta nella
liberta istruttoria del giudice e nella inapplicabilit della regola di giudizio fondata sullonere della
prova.
Oggi listituto del giudizio dequit si trova al centro di valutazioni contrastanti:da un lato c diffidenza
nei suoi confronti,xche si teme che la nostra magistratura essendo organizzata su basi burocratiche possa
utilizzarlo in senso paternalistico e conservatore(timore confermato da un indagine sulla giurisprudenza
che ha applicato criteri equitativi); dallaltro lato,la sfiducia nella legge come strumento idoneo a
risolvere tutti i conflitti conduce a dare sempre maggiore rilievo allindividualit della controversia e
quindi a considerare il giudizio come unico e irripetibile. Secondo questi ultimi orientamenti,che
vorrebbero trapiantare nel nostro sistema le esperienze angolassoni non si tratterebbe tanto di allargare il
campo operativo del giudice ma si modificare il suo rapporto con la legge,la quale dovrebbe essere meno
analitica e materiata di clausole generali. Tuttavia lesperienza attuale contraria a questa
trasformazione ,giacch assistiamo a un imponente legiferazione a tutti i livelli. In controtendenza
rispetto a questa linea evolutiva,la legge 91 n 374 ha modificato lart 113 comma 2 prevedendo che il
giudice di pace decide secondo equit le cause il cui valore non eccede 1100 euro: dubbio se la norma
si riferisca a tutti i casi in cui competente il giudice di pace o se siano da escludere quelli che rientrano
nella competenza per materia di questo giudice; linterpretazione riduttiva giustificata dalla
considerazione che in tali casi non viene in rilievo il valore della controversia. A cio si risponde che se
questa la ragione della limitazione il giudizio di equit sara escluso solo nelle ipotesi in cui in concreto
non possibile determinare il valore della controversia rientrante nella competenza per materia del
giudice di pace.

www.giuristifedericiani.org

45

www.giuristifedericiani.org

CAPITOLO V LA PROBLEMATICA DELLAZIONE


Teorie dellazione
La parte nel dare impulso al processo esercita senza dubbio un potere. La dottrina da tempo cerca di
individuare la natura di tale potere e a tal proposito possiamo individuare tre teorie:
1) Secondo una prima teoria lazione un potere di fatto in quanto il fenomeno giuridico interamente
disciplinato dal diritto sostanziale. Questa teoria quella piu vicina alla dottrina romanista che identifica
lazione con il diritto sostanziale. e risente dellideologia liberale individualista; il processo inteso
come un mero strumento per la protezione delle situazioni giuridiche di cui le parti possono disporre a
proprio piacimento.
2) Secondo un'altra dottrina al contrario,il fenomeno giuridico rilevante solo se viene dedotto nel
processo; prima e fuori del processo esistono meri rapporti di fatto. In questa prospettiva il diritto
soggettivo si identifica interamente con lazione e intanto esiste in quanto esiste lazione. Questa teoria
propria dei regimi autoritari che affermano la prevalenza del diritto oggettivo su quello soggettivo,e il
processo non inteso come uno strumento utilizzabile dalle parti,ma pu essere utilizzato anche contro
la loro volont (azione come fenomeno processuale)
3) accanto a queste teorie moniste si pongono poi le non poche dottrine intermedie,tipiche dei sistemi di
civil law ,che invece come configurano il potere dazione come elemento di raccordo tra il fenomeno
giuridico sostanziale e processuale intesi come fenomeni giuridici distinti e di pari livello, ed questa la
chiave di lettura dellart 24 cost il cui significato garantistico che se ne pu trarre che il legislatore
non puo, manovrando la disciplina del processo e dellazione, ostacolare la tutela nel processo delle
posizioni giuridiche sostanziali,e cio avviene da un lato riconoscendo la giuridicit del potere dazione, e
dallaltro la sua autonomia rispetto alla situazione giuridica sostanziale alla quale va raccordata. Per
queste ragioni le teorie moniste sembrano contrarie al nostro sistema giuridico,in particolare,con
riguardo alla teoria che identifica lazione in diritto,non puo essere condivisa lidea secondo cui il
processo sia un mero rapporto di fatto giuridicamente irrilevante,e allo stesso modo non condivisibile
lidea della teoria che identifica il diritto nellazione,secondo cui le situazioni e i rapporti che hanno
pacifico svolgimento siano meri rapporti di fatto giuridicamente irrilevanti,in quanto il fatto ad es che i
contraenti diano puntuale esecuzione al contratto di vendita non vuol dire che il loro rapporto non sia
stato governato dal diritto.
Lart 24 cost al primo comma sancisce il diritto di azione, secondo cui tutti possono agire in giudizio per
la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Lart 24 rappresenta una proiezione nel processo dellart 3
cost che afferma il principio di uguaglianza,e ne deriva quindi che non ci possono essere
discriminazioni per la tutela dei diritti in giudizio
Un altro collegamento da fare tra il 24 e 113 cost secondo cui contro gli atti della pubblica
amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi.
Quindi,dal combinato disposto di questi articoli ne deriva che il diritto dazione diritto garantito a tutti i
soggetti dell ordinamento che si pu rivolgere contro tutti, anche contro la pubblica amministrazione.
La teoria dellazione svolge una funzione di garanzia nel senso che lordinamento non puo sottrarre al
cittadino con un inadeguata e limitata protezione processuale quanto gli assicura sul piano sostanziale.
Tutti possono agire per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, significa che l ordinamento ogni
qualvolta riconosce a un soggetto una posizione di vantaggio, (un diritto soggettivo o un interesse
legittimo)deve riconoscere anche lo strumento processuale per farlo valere.

www.giuristifedericiani.org

46

www.giuristifedericiani.org
Caratteristiche del diritto dazione
Lazione quindi un potere giuridico autonomo; per quanto riguarda le sue caratteristiche essenziali
possiamo distinguere 3 teorie:1) secondo una prima teoria lazione un potere giuridico riconosciuto
alla parte in quanto soggetto dellordinamento e si coordina ad un provvedimento giudiziale qualsiasi,
anche se meramente processuale(potere dazione in senso astratto); 2) secondo un'altra teoria,lazione
un potere giuridico della parte di ottenere un provvedimento giudiziale di merito,sia favorevole che
sfavorevole,e quindi un potere che in soggetto in tanto puo esercitare in quanto lo raccordi a una
posizione giuridica sostanziale propria e meritevole di tutela; 3)infine,secondo una terza teoria lazione
il potere giuridico della parte di ottenere un provvedimento giudiziale di merito favorevole e quindi in
tanto esiste in quanto esista nella parte una situazione giuridica meritevole di tutela (azione in senso
sostanziale).Vi stato poi anche il tentativo di costruire lazione come leffetto di una determinata
situazione giuridicamente rilevante secondo la logica della fattispecie, dicendosi che: requisito
dellazione in senso sostanziale il mero interesse processuale ad agire; requisito dellazione intesa
come aspirazione a un provvedimento di merito di qualsiasi contenuto sono linteresse ad agire e la
legittimazione (intesa questultima come correlazione tra titolarit dellazione e titolarit della situazione
sostanziale affermata) ; che requisiti dellazione in senso sostanziale sono linteresse,la legittimazione e
lesistenza del diritto.
Il nostro ordinamento non accoglie ununica nozione di azione in quanto vi sono norme che
presuppongono lazione in senso astratto e altre che ricollegano a un azione in senso concreto o
sostanziale. Tra le norme ricomprese nellazione in senso astratto sono da inquadrare quelle disposizioni
che prendono in considerazione lattivit processuale, come ad es quella secondo cui chi propone
domanda giudiziale deve anticipare le spese processuali, che la dichiarazione di improponibilit o di
inammissibilit della domanda comporta la condanna alle spese del processo a carico del soccombente,
ma soprattutto il principio secondo cui proposta lazione ,si ha diritto a un provvedimento giudiziale
qualsiasi,anche di inammissibilit o rigetto,entro un tempo ragionevole,e in mancanza allequa
riparazione .
Tuttavia il nostro ordinamento concepisce lintero fenomeno processuale in funzione dello scopo di
rendere giustizia,e quindi in funzione dellazione come diritto a provvedimenti di merito di qualsiasi
contenuto,e cio spiega il motivo per cui la dottrina ritenga che sia questa la nozione di azione valida nel
nostro ordinamento. La nozione di presupposto processuale ha gradualmente perduto importanza,e e cio
al fine di evitare che la pronunzia sullinesistenza o sulla irregolarit di un presupposto potesse condurre
alla conclusione del processo. Si pensi per esempio alle pronunce di incompetenza,che non chiudono il
processo ma ne consentono la trasmigrazione davanti al giudice dichiarato competente con la salvezza
degli atti di parte compiuti,o ancora lart 367 comma 2 che offre la possibilit di riassumere il processo
nei sei mesi dalla comunicazione della decisione,quando la Cassazione abbia statuito sulla questione di
giurisdizione. Si tratta di norme che trovano la loro giustificazione nel fatto che il processo uno
strumento organizzato x rendere giustizia,e che quindi provvedimenti di mero contenuto processuale si
risolvono in perdite secche lamministrazione giudiziaria.
Mentre per quanto riguarda le norme del nostro ordinamento,che accolgono il principio chiovendiano
secondo cui la durata del processo non deve danneggiare lattore che ha ragione,e quindi lazione in
senso sostanziale, possiamo fare riferimento all 1148 cc che obbliga il possessore di buona fede a
restituire i frutti a far tempo dalla proposizione della domanda giudiziale,o e alla trascrizione delle
domande giudiziali. Insomma alla base delle numerose disposizioni,e cio ai cd effetti sostanziali della
domanda giudiziale,ossia quegli effetti mirano a far si che il diritto si attui a partire della proposizione
della domanda giudiziale(linterruzione sospensione della prescrizione).

www.giuristifedericiani.org

47

www.giuristifedericiani.org
Effetti dellesercizio dellatto di azione (domanda) sulla prescrizione
Si discusso se gli effetti della domanda sulla prescrizione si ricolleghino alla nozione di azione in
senso sostanziale:ai sensi dellart 2945 la proposizione della domanda giudiziale produce due effetti:
interrompe i termini di prescrizione(e quindi comincer a decorrere un nuovo termine) e sospende le
prescrizioni x tutta la durata del processo al fine di impedire che il giudice al momento della decisione
si trovi a provvedere su diritti ormai estinti.
Tuttavia la formulazione delle disposizioni hanno sollevato una serie di problemi: innanzitutto quello
dellidentificazione degli atti iniziali del processo, e cio,soprattutto con riferimento al processo di
esecuzione ,dove nel caso dellespropriazione non si sa se leffetto sospensivo interruttivo deve farsi
risalire al precetto,che latto con il quale si intima ad adempiere allobbligo risultante dal titolo
esecutivo o al pignoramento. Inoltre un altro problema discusso se per aversi questo effetto
interruttivo della prescrizione occorra che latto iniziale contenga una esplicita affermazione di voler
esercitare il diritto o se invece anche la domanda cui si chiede laccertamento negativo abbia leffetto di
interrompere la prescrizione. Infine si discute se linterruzione-sospensione della prescrizione sia
collegata a una sentenza di merito(e in questo caso alla base di queste disposizioni ci sarebbe la nozione
dellazione come diritto a un provvedimento di merito)o a una sentenza qualsiasi( e quindi azione in
senso astratto). secondo un autorevole corrente dottrinaria questo effetto sarebbe collegato solo alle
sentenze di merito,perche lart 2945 comma 2 testualmente dispone che la prescrizione non corre fino al
momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio, e quindi la norma si ispirerebbe
al principio chiovendiano secondo il quale la durata del processo non deve danneggiare lattore che ha
ragione. E una conferma in questa direzione si rinviene nellultimo comma dellart 2945,che nel disporre
che se il processo si estingue rimane fermo leffetto interruttivo e il nuovo periodo di prescrizione
comincia alla data dellatto interruttivo,affermerebbe che leffetto interruttivo viene meno quando il
processo si chiude con una sentenza non di merito. Tuttavia si obiettato che questa interpretazione si
estenda oltre il tenore letterale delle norme,perch il 2 comma non contiene alcun riferimento alle
sentenze di merito e le sentenze che definiscono il giudizio possono essere anche quelle meramente
processuali,mentre il comma 3 invece si riferisce solo allipotesi in cui venga dichiarata lestinzione del
processo( conseguente allinattivit delle parti). Quindi secondo questa interpretazione leffetto
interruttivo sospensivo si verifica anche quando il processo termina con una sentenza di carattere
processuale e sempre che nella domanda giudiziale vi sia un affermazione di diritto idonea a incidere
sulla prescrizione,accogliendosi quindi la teoria dellazione in senso astratto dimostra il fatto che nelle
ipotesi che abbiamo indicato non si verifica nemmeno leffetto interruttivo.
Accogliendo questa tesi,ne deriva che lultimo comma(se il processo si estingue rimane fermo leffetto
interruttivo e incomincia a decorrere il periodo di prescrizione a partire dallatto interruttivo) si applica
solo ai casi in cui il processo si estingue ,anche se per dichiarare lestinzione sara necessaria una
sentenza.
Elementi identificati delle azioni
Elementi identificativi delle azioni sono i soggetti il petitum e la causa petendi.
Il petitum loggetto della domanda e si distingue in oggetto diretto o immediato della domanda,che
il provvedimento di giustizia richiesto ad es il provvedimento di condanna,e come oggetto indiretto o
mediato,che il bene della vita o lutilit concreta che si cerca di ottenere attraverso il provvedimento ad
es la somma di denaro che lui intende ottenere dal provvedimento di condanna. La legge sembra
connettere maggiore importanza alloggetto indiretto,dal momento che combinato disposto degli art 164
e 163 n 3 individua come requisito della domanda pena nullit la determinazione della cosa oggetto della
domanda. Tuttavia (Verde) x conoscere con esattezza cosa la parte ha voluto occorre riferirsi ad
entrambi gli oggetti,e quindi ad es se lattore chiede laccertamento di un credito,ha chiesto cosa diversa
www.giuristifedericiani.org

48

www.giuristifedericiani.org
dalla condanna al pagamento del credito,di modo che se il giudice pronunciasse la condanna al
pagamento andrebbe ultra petita.
La causa petendi la ragione in base alla quale si ritiene di avere una determinata pretesa, e quindi di
poter ottenere un determinato provvedimento,e anche in questo caso si distingue lepisodio di vita
concreto che alla base della domanda dalla sua qualificazione giuridica .Ad es se agisco per la
condanna del debitore al pagamento della somma di denaro,lepisodio concreto che d origine al
processo il trasferimento della somma da un soggetto allaltro,mentre la qualificazione giuridica il
mutuo. Secondo la teoria della individuazione per individuare la causa petendi sufficiente individuare
il rapporto giuridico, ossia la normativa in base alla quale si ritiene di poter ottenere un determinato
provvedimento senza che sia necessario specificare i fatti concreti che ne sono alla base. In questo modo
pero si corre il rischio che i fatti non allegati dalle parti poi non potranno essere oggetto di autonome
richieste in successivi processi in base al principio che il giudizio copre il dedotto e il deducibile,e in
successive fasi processuali per il divieto di introdurre domande in appello(e si richiamata lesperienza
nefasta del processo tedesco del principio della eventualit che si concreta nellimporre alle parti il
diabolico compito di esporre al giudice tutto e dubito,pena vedere precluse le loro possibilit di difesa).
Mentre secondo la teoria della specificazione,le parti hanno lonere di allegare specificatamente anche i
fatti concreti in base ai quali si agisce; questo va a favore della certezza del processo ma a discapito della
certezza del diritto,perch tutto cio che non contenuto nelle allegazioni delle parti puo suffragare nuove
e autonome domande.
Un'altra distinzione che fa la dottrina quella tra domande volte alla tutela di diritti autodeterminati ed
eterodeterminati: i diritti autodeterminati sono quei diritti che non possono coesistere simultaneamente
piu volte tra le stesse parti,e sono i diritti assoluti,i diritti reali di godimento e i diritti di credito a
prestazione specifica. Ad es se io chiedo l accertamento del diritto di propriet del fondo corneliano nei
confronti di tizio non c dubbio che si tratta di quel diritto di propriet per cui nello stesso momento non
puo concorrere nei confronti di tizio un altro diritto avente identico contenuto. In tal caso per identificare
la causa petendi sufficiente fare riferimento alla sola qualificazione giuridica e non necessario
indicare anche il fatto concreto che ne alla base,ossia come ho acquistato questo diritto di propriet..
Mentre i diritti eterodeterminati sono quei diritti che possono sussistere contemporaneamente piu
volte tra le stesse parti con lo stesso contenuto ,e sono i diritti di garanzia e i crediti ad una prestazione
generica. Ad es io posso avere diritto nei confronti di Tizio al pagamento di 100 euro a titolo di mutuo,
di 20 x risarcimento danni e di 50 per interessi. Si tratta di tre diritti di crediti diversi e quindi in questo
per la loro identificazione altre allindicazione del rapporto giuridico occorre anche quello dellepisodio
di vita concreto che mi rende titolare di quella posizione di credito, perche se deduco un diverso episodio
di vita concreto deduco un diritto diverso, e quindi devo specificare ad es che devo avere 20 a titolo di
risarcimento danni per incidente stradale,perch questo diritto di credito diverso da quello di mutuo.
Per quanto riguarda i processi costitutivi,alla base di questi processi vi sono delle fattispecie tipiche,e
quindi secondo Verde per identificare la causa petendi occorre specificatamente individuare i fatti
contemplati dalla disciplina giuridica come rilevanti. Pertanto non sarebbe sufficientemente precisata
una domanda di annullamento del contratto che non individuasse il fatto generatore del potere di
annullamento,ad es dolo,errore ,violenza. Questa soluzione implica che il giudice non puo intervenire
sostituendo luno allaltro fatto rilevante e che le parti possono instaurare un nuovo giudizio su diversa
fattispecie ,non coperta dal giudicato.
LE AZIONI DI COGNIZIONE
Il nostro ordinamento contempla tre tipi di azioni: lazione di cognizione,esecutiva e cautelare.
Nellambito delle azioni di cognizione distinguiamo le azioni di accertamento,costitutive e di condanna.
Per quanto riguarda lazione dichiarativa o di accertamento si pensi alla norma secondo cui la maternit
e paternit naturale possono essere giudizialmente dichiarate. In tal caso,il giudice accertato il fatto
www.giuristifedericiani.org

49

www.giuristifedericiani.org
previsto dalla norma ossia la genitura naturale,applica la disposizione giuridica e dichiara le
conseguenze giuridiche che la norma ricollega al verificarsi del fatto,ossia gli effetti riferiti allo status di
figlio naturale.
Per quanto riguarda le azioni di condanna,si consideri lart 948 il proprietario puo rivendicare la cosa
da chiunque la possiede o la detiene;anche in tal caso la norma accertato il fato dichiara le conseguenze
giuridiche previste dalla norma,ossia lo status di proprietario,ma se si fermasse qui pronuncerebbe una
mera azione di accertamento,e quindi per consentire al proprietario di recuperare il possesso della cosa
sottratta il giudice nella sua pronuncia condanna il convenuto a restituire il bene.. In questi casi si parla
di tutela di condanna,anche se in verit questa tutela si realizza con una modificazione del mondo
giuridico perch a seguito della decisione il proprietario ha nel suo patrimonio qualcosa che non aveva
prima,ossia lazione esecutiva.
Per quanto riguarda lazione costitutiva,si pensi allart 1427 il contraente il cui consenso fu dato x
errore ,estorto con violenza o carpito con dolo,puo chiedere lannullamento del contratto. Si detto che
anche in questo caso il giudice si limiterebbe a pronunciare una mera azione di accertamento in quanto
anche in questo caso la norma individua un fatto (lerrore,violenza,dolo) a cui collega come
conseguenza linvalidit del contratto,cosi che anche in questo caso il giudice non farebbe altro che
dichiarare leffetto. Tuttavia Verde non condivide questorientamento,in quanto in questo caso affinch
il giudice possa dedurre le conseguenze descritte dalla norma necessario che la parte manifesti la
volont di voler togliere la vita ad un contratto che produce effetti,e quindi in questo caso il giudice deve
accertare se sussistono le condizioni per lesercizio del potere di modificare la situazione di fatto che la
norma riconosce al soggetto. Il giudice quindi con lazione costitutiva non si limita ad accertare o a
dichiarare ma immette nel mondo giuridico beni o utilit ulteriori. Quindi questre tre azioni hanno in
comune laccertamento ed proprio a questo effetto di accertamento che lart 2909 cc nel descrivere il
giudicato sostanziale fa riferimento. Secondo lopinione prevalente il giudicato sostanziale si identifica
proprio con questo effetto di accertamento, e dunque il giudicato sostanziale sarebbe un effetto della
sentenza, ossia lattitudine della sentenza a fare stato tra le parti, ossia a dichiarare,come diceva
Chiovenda ,la volont dellordinamento nel caso concreto,quindi lesistenza o linesistenza del diritto
controverso con efficacia vincolante tra le parti e per i giudici dei successivi processi. ( il giudicato
sostanziale si distingue dal giudicato formale che indica un particolare grado di stabilit della
sentenza;la sentenza si dice passata in giudicato formale quando non piu impugnabile con i mezzi
ordinari, dunque giudicato formale significa preclusioni delle impugnazioni ordinarie). Secondo
lopinione, prevalente il giudicato sostanziale leffetto di accertamento della sentenza e che si produce
solo quando la sentenza passata in giudicato,e cio significa quindi che prima del passaggio in giudicato
la sentenza non avrebbe efficacia vincolante tra le parti e per i giudici dei successivi processi. Ma noi
sappiamo che la sentenza non passata in giudicato, degli effetti li produce, ad es oggi provvisoriamente
esecutiva,e in quest ottica la provvisoria esecutoriet della sentenza sarebbe una sorta di anticipazione
dellefficacia esecutiva della sentenza,quindi possibilit di iniziare lesecuzione,rispetto allefficacia di
accertamento;quindi noi iniziamo lesecuzione sulla base di una sentenza che non ancora
vincolante,ma sulla base di un accertamento in fieri:lefficacia dichiarativa non si produce ancora,pero
questo accertamento provvisorio non ancora efficace viene posto alla base dellazione esecutiva. Non a
caso Chiovenda aveva inquadrato listituto della provvisoria esecutoriet della sentenza tra i
procedimenti sommari,cioe tra gli accertamenti con prevalente funzione esecutiva;ad es :ho un titolo
esecutivo ma non ho ancora laccertamento giuridicamente efficace dellesistenza del diritto,e quindi il
titolo esecutivo verra meno se i giudici dei successivi gradi diranno che il diritto non esiste.
A questa concezione tradizionale se ne contrappone un'altra secondo cui la sentenza produce tutti i suoi
effetti, anche quello dichiarativo, sin dal giorno della sua pubblicazione di modo che il giudicato non
un effetto della sentenza,non si identifica con leffetto dichiarativo,perche questo si gia prodotto prima
del passaggio in giudicato,ma solo una qualit degli effetti della sentenza,ossia la stabilit .
www.giuristifedericiani.org

50

www.giuristifedericiani.org

Lazione di accertamento
Lazione di accertamento quellazione volta ad ottenere laccertamento sullesistenza o sullinesistenza
di un diritto,quindi ha la funzione di dare certezza.
Per quanto riguarda il carattere generale o tipico dellazione di accertamento,nel nostro ordinamento
manca una norma espressa a riguardo.
Se ne ammettessimo il carattere generale dovremmo escluderla solo nei casi di giudizi inutili o
defagatori,mentre se facessimo legva sul suo carattere tipico dovremmo ammetterla solo nei casi
espressamente previsti dalla legge. Una parte della dottrina ritiene di poter argomentare il carattere
generale dellazione di accertamento facendo leva sullart 100cpc secondo il quale x proporre una
domanda necessario avervi interesse. Quindi secondo questo orientamento la norma dice che se
necessario linteresse vuol dire che anche sufficiente,e quindi puch ci sia linteresse la domanda di
accertamento puo essere accolta. Tuttavia Verde considera arbitraria questa interpretazione,osservando
che la norma si limita solo a disporre che non si puo agire inutilmente davanti al giudice e che per poter
adire la giustizia necessario che se ne abbia bisogno; dunque lart 100 dice solo linteresse
necessario,non che sufficiente,e quindi secondo il Verde la ricerca va fatta nellambito del diritto
sostanziale. A tal proposito Verde si richiama alla distinzione tra diritti reali e diritti di credito: per i
primi,azione negatoria,confessoria etc piu facile giungere alla conclusione del carattere generale
dellazione di accertamento perche che i diritti reali attribuiscono al titolare una utilit
indipendentemente dalla collaborazione di un altro soggetto,come avviene per i diritti assoluti ,dove per
es il ha diritto a godere della cosa,e qui lutilit garantitagli dallordinamento si consegue
indipendentemente dalla collaborazione degli altri soggetti i quali devono solo astenersi dal turbare il
diritto di propriet e al proprietario basta una sentenza che dichiari la pienezza del suo diritto. Quini in
relazione ai diritti assoluti Verde ammette il carattere generale dellazione di accertamento,mentre per al
contrario per i diritti di credito ritiene che in questo caso lazione di accertamento non avrebbe carattere
generale,perch in questo caso il creditore non puo ottenere la sua utilit indipendentemente dalla
collaborazione del debitore,e quindi in questo caso il creditore ha bisogno di una sentenza di condanna.
Si dice quindi che nel campo dei diritti di credito non possibile lazione di mero accertamento e cio
anche per ragioni di economia dei giudizi,e cio perche se noi ammettessimo lazione di mero
accertamento del diritto di credito e se a seguito della sentenza di accoglimento il debitore continuasse a
non adempiere il creditore dovrebbe nuovamente agire in giudizio questa volta con un azione di
condanna ,e quindi avremmo due processi laddove se avesse agito sin dallinizio con lazione di
condanna ci saremmo risparmiati un processo,dunque ci sono anche esigenze di economia processuale.
Senonch lopinione oggi prevalente ammette lazione di accertamento come azione di carattere
generale anche nel settore diritti di credito,e questo sulla base di vari argomenti: un argomento
latipicit dellazione,e difatti ai sensi dellart 24 non c bisogno di una norma che espressamente
autorizzi lesercizio dellazione,e questo vale anche per lazione di mero accertamento; nella norma
secondo cui tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti, c un principio dispositivo per
cui il contenuto della domanda viene determinato dallattore e dunque nulla vieta alla parte di limitarsi a
chiedere il mero accertamento ,perche a volte anche il mero accertamento puo bastare, magari il debitore
non adempie non perche non vuole adempiere ma perche dubita dellesistenza del diritto e quindi se il
creditore si procura una sentenza che dichiari lesistenza del diritto il debitore adempier
spontaneamente. Un altro argomento risolutivo lart 34: che disciplina laccertamento incidentale:la
domanda di accertamento incidentale una domanda di accertamento,e li la legge consente lazione di
accertamento senza fare distinzione tra diritti reali e diritti di credito,e dunque se sorge contestazione su
un rapporto pregiudiziale possibile domandare sullaccertamento con efficacia di giudicato di
qualunque diritto si tratti; quindi questo un argomento positivo in favore del carattere generale
dellazione di accertamento.
www.giuristifedericiani.org

51

www.giuristifedericiani.org
Per Verde invece il carattere generale dellazione di accertamento emerge dallart 2944 cc secondo cui
il riconoscimento del debito interrompe la prescrizione,dice il Verde: se il riconoscimento del debito
interrompe la prescrizione, a maggior ragione lo fa laccertamento giudiziale, e allora il creditore
potrebbe avere interesse ad agire con unazione di mero accertamento al solo scopo di ottenere
linterruzione della prescrizione che lart 2944 ricollega al riconoscimento del debito . Per le stesse
ragioni la legge ammette lazione di accertamento quando si tratti di stabilire la non esistenza di un
diritto o di una situazione giuridica(azione di accertamento negativa).
Linteresse ad agire quindi una condizione necessaria dellazione (anche se per Verde non
sufficiente) ed data da una situazione di incertezza che per poter dar vita al processo deve riguardare
diritti o situazioni giuridiche (e non fatti) e non deve essere ipotetica e subiettiva ma oggettiva. Classica
ipotesi di incertezza oggettiva che lazione di accertamento mira a rimuovere la contestazione,e infatti
ai sensi dellart 948 il proprietario puo agire per far dichiarare lesistenza di dritti affermati da altri sulla
cosa quando ha motivo di temerne pregiudizio e dallart 1079 secondo cui il titolare della servitu puo
agire contro chi ne contesta lesercizio e puo farne cessare le turbative. L interesse ad agire nellazione
di accertamento, ha un fondamentale ruolo perch serve a fare da filtro ad evitare che chiunque chieda l
accertamento di un proprio diritto senza avevi interesse, aumentando il carico contenzioso dei giudici.
Lazione di condanna
Lazione di condanna un azione volta ad ottenere un quid pluris rispetto allazione di accertamento
perch oltre ad accertare il diritto contiene anche la condanna ad eseguire la prestazione dovuta. Quindi
alla base dellazione di condanna vi un diritto di credito insoddisfatto cui corrisponde un obbligazione
inadempiuta,e quindi vi un rapporto giuridico relativo. In tal caso il giudice innanzitutto accerta i
presupposti in base ai quali richiesto il provvedimento ed emana un provvedimento che non si limita
solo a fissare la situazione cosi come prospettata dallattore ma che imponga alla controparte anche di
adempiere allobbligazione di cui risultata debitrice. Quindi ,caio obbligato a pagare 100 non
adempie,e tizio, il suo creditore, legittimato ad agire in giudizio per ottenere la condanna. La sentenza
di condanna titolo esecutivo,difatti la legge 90 n 535 ha previsto che la sentenza di condanna gia
provvisoriamente esecutiva in 1 grado,mentre prima lo erano solo le sentenze di appello. Quindi la
sentenza di condanna costituisce titolo esecutivo per agire in via di esecuzione forzata,ossia per
costringere il debitore ad adempiere. Tuttavia la corte di cassazione con sentenza del 2000 ha escluso tra
le sentenze provvisoriamente esecutive quelle quelle che condannano al pagamento delle spese
processuali in conseguenza del rigetto della domanda,in quanto si tratta di una pronuncia accessoria che
ripete il suo regime da quello della pronuncia principale.Quindi la sentenza di condanna titolo
esecutivo sin dalla pubblicazione,quindi non occorre n la sentenza dappello ne il passaggio in
giudicato.Secondo il Verde la scelta del legislatore del 90 di considerare la provvisoria esecutivit delle
sentenze di 1 grado dipesa dalla necessita di evitare che la lunghezza del processo danneggi lattore
che ha ragione(Chiovenda) e escogitare deterrenti contro impugnazioni dilatorie,tuttavia il costo di tali
scelte linevitabile riduzione dei diritti di difesa che viene in luce quando si d esecuzione ad una
sentenza poi successivamente riformata dal giudice dellimpugnazione.
Altri due effetti della sentenza di condanna quella di essere titolo x iscrivere ipoteca giudiziale sui beni
del debitore ex art 218 cc e altro effetto la trasformazione delle prescrizioni brevi in prescrizioni
decennali, ex art 2953 cc, questo secondo effetto pero si ricollega alla sola sentenza di condanna passata
in giudicato ed ovvio perche prima del passaggio in giudicato il termine di prescrizione
sospeso(termine di prescrizione che era stato interrotto dalla proposizione della domanda giudiziale e
sospeso sino al passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio). E quindi se questa
sentenza che definisce il giudizio una sentenza di condanna, il nuovo termine di prescrizione sar un
termine decennale. Ad es,iI diritto al risarcimento dei danni dalla circolazione stradale si prescrive in 2
anni,quindi ho 2 anni per fare lazione,se faccio lazione dopo 1 anno e 364 giorni la domanda
www.giuristifedericiani.org

52

www.giuristifedericiani.org
interrompe la prescrizione e ne sospende il corso x tutta la durata del processo(anche nei gradi
dimpugnazione) fino al passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio. Con il passaggio
in giudicato della sentenza che definisce il giudizio deve iniziare un nuovo termine di prescrizione
perche cera stata linterruzione,se pero questa sentenza una sentenza che accoglie la domanda e quindi
condanna il debitore al risarcimento dei danni,il nuovo termine di prescrizione, che rileva per es ai fini
dellazione esecutiva,(quanto tempo cho per iniziare lesecuzione),sara non piu di 2 anni ma di 10 anni
,quindi avremo la trasformazione delle prescrizioni brevi,laddove x brevi si intende infradecennali,in
prescrizioni ordinarie decennali.
Forme particolari di sentenze di condanna previste dal codice sono:
La condanna generica, descritta nellart 278 che contempla lipotesi in cui il giudice riconosce lan
debeatur,ossia lesistenza del diritto,ma non determina il quantum debeatur,ossia il quantum della
prestazione. Lipotesi tipica la seguente: si agisce in giudizio x ottenere la condanna dellobbligato,ma
essendo sorte nel corso del processo difficolt x la determinazione del quantum si chiede x ora
lemanazione di una sentenza parziale e non definitiva sullan,mentre il processo prosegue x la
determinazione del quantum( caso classico quello dei giudizi di risarcimento del danno,quando nel
corso dellistruzione si pervenuti allaccertamento che il danno esiste ,e che dovuto a colpa del
convenuto ma bisogna quantificare il quantum del danno) e questo spezzettamento del processo reso
possibile perch lart 2818 ha riconosciuto alla sentenza di condanna generica la possibilit che lattore
iscriva ipoteca giudiziale La sentenza di condanna generica dunque una sentenza non definitiva che
presuppone una continuazione del processo per la determinazione del quantum; c da dire pero che la
giurisprudenza
ammette la possibilit di agire in giudizio chiedendo la sola condanna
generica,riservandosi poi di agire in un successivo processo x la determinazione del quantum. Quindi
quella che nel sistema del codice si configura come sentenza non definitiva oggi puo anche diventare
sentenza definitiva se io agisco in giudizio domandando la sola condanna generica.
La legge mentre dispone esplicitamente con riguardo alla possibilit di iscrivere ipoteca giudiziale,nulla
dice in ordine allefficacia esecutiva e sulla prescrizione. A tal proposito da escludere che la sentenza
di condanna generica possa essere esecutiva ,in quanto ai sensi dellart 474 il titolo,e quindi anche la
sentenza,per essere esecutivo deve rappresentare un credito certo,liquido ed esigibile,mentre nel caso
della condanna generica il credito certo ma non liquido perche non determinato il quantum.
Contro lopinione della dottrina prevalente,la giurisprudenza concorde nel ritenere che anche la
condanna generica trasforma in lunghe le prescrizioni brevi,e che quindi il passaggio in giudicato della
sentenza di condanna generica allunga il termine di prescrizione.
Si parla invece di condanna provvisionale (art 278 comma 2) quando oltre allan, certo anche una
parte del quantum,quindi una parte dei danni sono stati determinati mentre un'altra parte sono di piu
difficile liquidazione,per es si tratta di danni alla persona,e occorre la consulenza tecnica.in questo caso
la condanna provvisionale sar titolo esecutivo solo per quella parte della prestazione in relazione alla
quale stata raggiunta la prova. Quindi la condanna provvisionale anticipa sostanzialmente una parte
degli effetti della sentenza definitiva nei limiti della prova raggiunta.
La condanna in futuro riguarda invece la condanna alla esecuzione di una prestazione non ancora
esigibile,dunque non si ancora verificato linadempimento,e un caso classico quello della licenza per
finita locazione,dove io posso chiedere una sentenza di condanna al rilascio dellappartamento prima
della scadenza del contratto,quindi in un momento in cui il conduttore non ancora tenuto al rilascio. Si
potrebbe dire che manca un attuale interesse ad agire perch nel diritto del conduttore stare ancora
nellappartamento,pero lordinamento vuole consentire al locatore di premunirsi quindi di precostituirsi
un titolo esecutivo da utilizzare se e quando vi sara linadempimento,cioe se alla scadenza del contratto
il conduttore non rilascia lappartamento. Allora in una situazione del genere sulla base dei principi
generali noi dovremmo aspettare linadempimento,poi agire in giudizio con un ordinaria azione di
condanna e ottenere un provvedimento che consenta di intraprendere lazione esecutiva,invece il
www.giuristifedericiani.org

53

www.giuristifedericiani.org
legislatore consente al locatore di precostituirsi il titolo esecutivo in un momento in cui non c ancora
inadempimento: con la conseguenza che se al momento della scadenza del contratto il locatore lascia
spontaneamente lappartamento quel titolo esecutivo non verr mai utilizzato se invece non rilascia
lappartamento risparmiamo tutto il tempo necessario a ottenere il titolo esecutivo. Dunque condanna in
futuro una condanna chiesta e ottenuta in un momento in cui non si verificato linadempimento( e si
ha anche in caso caso di sfratto per morosit dove il locatore puo ottenere un provvedimento di
condanna al pagamento dei canoni scaduti e da scadere). Secondo Verde queste sono ipotesi tassative
perche manca linteresse ad agire,perch linadempimento non si ancora verificato.
Condanna con riserva delle eccezioni
Noi abbiamo una regola generale contenuta nellart 277 cpc a norma del quale il giudice nel decidere la
causa deve pronunciare su tutta la domanda e su tutte le eccezioni. Dunque deve tener conto sia dei fatti
allegati dallattore,e quindi dei fatti costitutivi del diritto posto dallattore a fondamento della domanda,e
sia degli eventuali fatti modificativi,impeditivi e estintivi che sono a fondamento delle eccezioni del
convenuto. Quindi non puo decidere la domanda sulla base dei soli fatti costitutivi,e quindi se lattore
agisce in giudizio per ottenere il pagamento di una certa somma sulla base di un contratto e il convenuto
eccepisce il pagamento il giudice deve rigettare la domanda perche deve tener conto sia del fatto
costitutivo,il contratto,sia del fatto estintivo,il pagamento. Listituto della condanna con riserva
costituisce una deroga a questo principio perch consente al giudice di decidere la causa sulla base dei
soli fatti costitutivi del diritto posti dallattore a fondamento della domanda rinviando a un momento
successivamente lesame delle eccezioni. Un esempio di questa tecnica lo troviamo nellart 35 eccezione
di compensazione: se viene eccepito in compensazione un controcredito che contestato ed eccede la
competenza x valore del giudice adito il giudice rimette tutta la causa al giudice superiore(quindi tanto la
causa relativa al credito originario quanto leccezione di compensazione,e che secondo lopinione
prevalente d luogo ad un accertamento incidentale,e quindi sulleccezione di compensazione il giudice
deve statuire con efficacia di giudicato )se pero il credito vantato dallattore si fonda su titolo non
controverso o facilmente accertabile,ossia se lattore ha offerto la prova del suo diritto invece la prova
del credito opposta in compensazione dal convenuto richiede un attivit istruttoria complessa,e quindi
puo far perdere tempo,il giudice puo accogliere la domanda rimettendo al giudice superiore,e quindi
rinviando lesame delleccezione ad un momento successivo.
Quindi la condanna con riserva una condanna risolutivamente condizionata allaccoglimento delle
eccezioni riservate. Il giudice pronuncia sulla base dei soli fatti costitutivi e quindi non tiene conto delle
eccezioni,e chiaro poi che se quelle eccezioni successivamente risulteranno fondate se ne cade la
condanna. La ratio di far sopportare al convenuto il tempo occorrente allaccertamento delle eccezioni
e cosi facendo di evitare possibili abusi del diritto di difesa (cioe il convenuto ha la possibilit di
difendersi,ex art 24,ossia compiere una serie di attivit,quali di mere difese,e tra le quali la proposizione
delle eccezioni ossia lallegazione di fatti costitutivi modificativi e impeditivi del diritto) pero il
convenuto potrebbe abusare di questo diritto proponendo una serie di eccezioni pretestuose e di lunga
indagine al solo scopo di allungare i tempi del processo. Allora per evitare questo,se lattore ha offerto la
prova dei fatti costitutivi la condanna con riserva fa si che il tempo occorrente per accertare la
fondatezza delleccezione sia sopportata non dallattore ma dal convenuto che ne frattempo subisce la
condanna.
Un'altra ipotesi quella che avviene nellart 665 ordine di rilascio immediato dellimmobile nel
procedimento per convalida di sfratto ,dove c la tecnica della non contestazione,ossia se il conduttore
non compare o comparendo non si oppone c la convalida dello sfratto ,se invece compare e si oppone
si apre un giudizio di cognizione,nel quale pero possibile lemanazione di un provvedimento di
condanna con riserva delleccezione perche se le eccezioni del conduttore sono di lunga indagine il
giudice puo condannare al rilascio dellimmobile con riserva delleccezione. Cosi facendo si tutela
lattore contro possibili abusi del di diritto di difesa da parte del convenuto . Tuttavia c da dire che la
www.giuristifedericiani.org

54

www.giuristifedericiani.org
tecnica della condanna con riserva pericolosa perche vero che dopo la condanna ,noi leccezione del
convenuto la esaminiamo,ma la esaminiamo dopo !quindi,mettiamoci nei panni del conduttore che viene
estromesso dallappartamento anche se in realt aveva ragione,e quindi poi vengono accolte le eccezioni
riservate, vero che la condanna se ne cade ma nel frattempo lui ha cambiato casa!il fatto che ci sia poi
lesame delle eccezioni non esclude una particolare incisivit di questa tecnica e dunque anche dubbi di
costituzionalit con riguardo al diritto di difesa garantito dallordinamento ,che deve servire al
convenuto a evitare un provvedimento di condanna,quindi a far si che non venga emanato, e non a farlo
cadere una volta emanato. Ecco perche si tende a ritenere che la condanna con riserva sia un istituto a
carattere eccezionale dunque non ammissibile al di la dei casi espressamente previsti dalla legge,ed ecco
perche si ritiene anche da una parte della dottrina che anche nei casi previsti dalla legge intanto
legittima lemanazione del provvedimento di condanna con riserva in quanto ci sia una valutazione
effettuata in prima face dal giudice di infondatezza delleccezione,e quindi il giudice potrebbe emanare
il provvedimento di condanna con riserva solo dopo aver delibato linfondatezza delle eccezioni
riservate, altrimenti ci sarebbe violazione del diritto di difesa (perche il diritto di difesa viene
riconosciuto solo alla scopo di far cadere un provvedimento di condanna che pero nel frattempo ha
prodotto i suoi effetti e non al fine di scongiurarne lemanazione).
Lazione costitutiva
Lazione costituiva disciplinata dallart 2908 cc il quale dispone che nei casi previsti dalla legge
lautorit giudiziaria puo costituire modificare o estinguere rapporti giuridici. a differenza delle azioni
di accertamento e di condanna le azioni costitutive sono quindi azioni tipiche perch ammesse solo nei
casi espressamente previsti dalla legge,e secondo Verde questo dipende dal particolarmente incisivo di
questa azione in quanto attribuisce ad un soggetto il potere di chiedere lintervento del giudice x
produrre effetti sulla situazione giuridica di terzi senza il loro consenso .E si comprende dunque perch
il legislatore abbia voluto riservare a una sua preventiva valutazione di ammissibilit il ricorso a una
forma di tutela cosi incisiva. Quindi l azione costitutiva un azione tassativa e tipica perch
normalmente per poter modificare costituire o estinguere una situazione giuridica altrui la legge usa lo
strumento del contratto 1321cc,ossia del consenso di entrambe le parti. Quindi lart 2908 va letto come
un eccezione al principio desumibile dallart 1321 cc (tra queste 2 norme quindi c' un rapporto di
regola eccezione xche la regola che la costituzione modificazione ed estinzione dei rapporti giuridici
rimessa di regola all'autonomia delle parti attraverso il contratto,mentre l'eccezione rappresentata dal
fatto che tale modificazione sostanziale rimessa dalla legge all'autorit giudiziaria).
Alla base delle zioni costitutive vi una situazione attiva che si incasella nella categoria del potere e una
situazione passiva che si inquadra in quello della soggezione:difatti con lazione costitutiva
lordinamento attribuisce ad una parte il potere di incidere unilateralmente nella sfera giuridica
altrui,indipendentemente e anche contro la sua volont,attraverso la sentenza del giudice. Si pensi
allannullamento del contratto,dove il contraente in errore puo domandare lannullamento del contratto e
quindi far cessare gli effetti di questo anche nella sfera giuridica dellaltro contraente mediante la
sentenza del giudice.
Si parla a tal proposito di diritto potestativo a esercizio giudiziale ma esiste anche il diritto potestativo a
esercizio stragiudiziale che si esercita al di fuori del processo,quindi senza linterevento del giudice:ad
es il diritto di riscatto nella compravendita con patto di riscatto dove il venditore ha il potere di
recuperare la propria della cosa con una dichiarazione unilaterale stragiudiziale resa al di furori del
processo( questo non si collega all'azione costitutiva perch qui la modificazione si attua al di fuori del
processo x effetto della mera dichiarazione della parte e quindi in caso di contestazione avremo non un
azione costituiva ma un azione di mero accertamento. ad es se sorge contestazione sull'esitenza dei
presupposti per l'esercizio del diritto di riscatto, questa non sara un azione costitutiva ma di
www.giuristifedericiani.org

55

www.giuristifedericiani.org
accertamento perche si si trattera di stabilire se il diritto potestativo stragiudiazle sia stato efficacemente
esercitato al di fuori del processo.
Nell'azione costitutiva invece la sentenza del giudice che opera il mutamento:la parte ha si il potere di
provocare una modificazione sostanziale nella sfera giuridica altrui ma solo x il tramite della sentenza
del giudice.
Verde osserva che da quanto disposto dallart 2908 si potrebbe dire che la tutela costitutiva si ha solo
quando la costituzione,modificazione o estinzione,sia opera dellautorit giudiziaria,e non anche quando
le stesse siano conseguenza dellesercizio del potere del privato(quindi di potere potestativo); in questo
secondo caso il giudice si limiterebbe ad accertare che il potere stato esercitato sulla base dei
presupposti di fatto fissati dalla legge. Tuttavia secondo Verde in tal modo i casi di azione costitutiva si
ridurrebbero enormemente e si potrebbero riscontrare solo quando il giudice abilitato ex lege a
surrogare nella sentenza il mancato consenso di una delle parti per dar vita alla fattispecie
negoziale,come ad es nel caso del proprietario intercluso che si rivolge al giudice per costituire una
servitu di passaggio,qualora il proprietario del fondo confinante non presti il suo consenso,o nel caso
della separazione giudiziale. Mentre secondo Verde il legislatore ha previsto la tutela costitutiva in tutte
le ipotesi in cui la modificazione di una sfera giuridica altrui avviene per effetto delliniziativa del
soggetto e senza il necessario consenso dellaltro soggetto,perch per Verde cio che lart 2908 vuole
mettere in luce il carattere tassativo di queste ipotesi,ed secondario se questo effetto avviene sulla
base del solo potere del privato assoggettato a necessaria verifica giudiziale o sulla base di un potere
integrativo del giudice.
A tal proposito possiamo fare un esempio: un portatore di handicap aveva chiesto al giudice di costituire
una servitu coattiva di passaggio ai sensi dellart 1052 x venire incontro alle sue esigenze. Tuttavia quest
articolo consentiva la costituzione della servitu solo per esigenze di agricoltura e industria,e quindi la
domanda non poteva essere accolta. Fu sollevata la questione di legittimit che la Corte
accolse,dichiarando incostituzionale lart 1052 comma 2 nella parte in cui non dava rilievo alle esigenze
di una persona handicappata,e solo dopo tale sentenza additiva,il giudice ha potuto accogliere la
domanda,costituendo la servitu,e cosi modificando la situazione preesistente del proprietario del fondo
divenuto servente.
La dottrina distingue tra azioni costitutive necessarie e non necessarie(,anche se Verde non condivide
questa distinzione assumendo che non sia rilevante,perch in entrambi i casi leffetto quello di incidere
sulla sfera giuridica altrui).
Le azioni costitutive non necessarie sono quelle in cui l effetto modificativo estintivo o costitutivo si
puo ottenere anche al di fuori del processo ma non con un atto unilaterale ma con un contratto con un
accordo con la parte x es la costituzione di servitu puo avvenire o per contratto o con atto dell autorit
giudiziale. Mentre le azioni costitutive necessarie sono quelle in cui lunica strada per ottenere leffetto
quella di adire il giudice x es voglio chiedere il divorzio lunica strada consentita dal legislatore quella
di adire il giudice ( e cio anche per la separazione consensuale perch ha bisogno della omologazione).
La dottrina ritiene che nelle azioni costitutive necessarie linteresse ad agire non rilevante nel senso
che basta che sussistono i presupposti previsti dalla legge per poter proporre lazione, :ad es per ottenere
lannullamento del matrimonio occorre che il matrimonio sia stato contratto da soggetti minori incapaci
di agire o se il matrimonio sia stato stipulato da un soggetto che sia gia stato sposato, quindi ricorrendo
questi presupposti automaticamente ricorre sia la possibilit di proporre l azione e sia l interesse a
proporre quellazione , quindi l interesse ad agire scatta alla semplice sussistenza dei presupposti per
poter proporre l azione .
Nellazione costitutiva non necessaria invece linteresse ha un certo ruolo perch il giudice puo
accogliere lazione solo se leffetto costitutivo,modificativo o estintivo non sia stato possibile ottenerlo
fuori dal processo,ed quindi necessario che lattore abbia esperito prima tutti i tentativi preliminari per
ottenere in via spontanea gli effetti che cerca di ottenere dal provvedimento giuridiszionale. Tuttavia
www.giuristifedericiani.org

56

www.giuristifedericiani.org
Verde non condivide questa tesi,ritenendo che non si puo chiedere alla parte di tentare prima laccordo
perch non calcuna disposizione espressa che lo prevede ,e che quindi linteresse ad agire nelle azioni
costitutive sorge per il semplice fatto di aver proposto lazione.
Inoltre la distinzione tra azioni costitutive necessarie e non necessarie operata anche concon riguardo
allefficacia ritenendo che nell azione costitutiva necessaria dato che la sentenza del giudice a
produrre l effetto allora la sentenza non avr mai efficacia retroattiva ma produce effetti dal momento in
cui viene pronunciata perch solo da quel momento che si produce l effetto costitutivo , nella sentenza
non necessaria invece siccome il giudice si limita ad accertare l esistenza di questi presupposti per la
produzione di quegli effetti la sentenza retroagir al momento in cui questi presupposti si sono verificati
(cio al momento in cui le parti avrebbero dovuto produrre l accordo). Ma anche secondo questo aspetto
per Verde non c alcuna differenza ,ritenendo che lunico modo per far retroagire la sentenza la
trascrizione della domanda giudiziale.
Tra i casi di azione costitutiva,si solita segnalare quello previsto dallart 2932 cc sullesecuzione
dellobbligo di contrarre assunto con un contratto preliminare; la norma si riferisce allipotesi in cui i
contraenti con un contratto preliminare si obbligano a concludere il contratto definitivo,ad es una
compravendita e uno dei contraenti non addiviene spontaneamente alla stipulazione del contratto
definitivo.Il codice del 1865 non conteneva una norma espressa a riguardo,e la giurisprudenza aveva
ritenuto che contro la parte inadempiente laltra parte non poteva fare altro che proporre azione di
risarcimento conseguente alla risoluzione x inadempimento. Si escludeva lazione x ottenere
ladempimento,ritenendo che la prestazione del consenso della controparte fosse un facere infungibile. A
tal proposito sorse una famosa polemica dottrinaria che vide contrapposte due autorevoli correnti:
Coviello riteneva che la prestazione del consenso avesse carattere infungibile e quindi in caso di
inadempimento dell'obbligo a contrarre dato lunica conseguenza era il risarcimento,mentre secondo
Chiovenda il processo deve dare a chi ha un diritto tutto cio a cui ha diritto,e quindi diceva che se la
parte si obbligata a concludere il contratto definitivo,ci vuole una sentenza che tenga luogo del
contratto non concluso,e il legislatore del 42 accolse questo indirizzo. E quindi,il giudice,quando gli sia
proposta domanda ex art 2932 deve emanare una sentenza che faccia le veci del contratto definitivo non
concluso,e quindi non condannera la parte inadempiente a concludere il contratto ma disporra
direttamente gli effetti del contratto definitivo,e quindi ad es se si tratta di compravendita trasferir il
bene dal venditore al compratore alle condizioni pattuite.(questa una sentenza costitutiva non
necessaria xche l'effetto poteva e doveva essere conseguito anche al di fuori del processo). Un altro
problema ricollegato alla tutela costitutiva il controllo sullesercizio privato dei poteri,e tra tutti,quello
di controllo invocato dal dipendente contro un atto illegittimo del datore di lavoro,ad es il licenziamento.
In questo caso la mera eliminazione dellatto illegittimo non sarebbe sufficiente ma occorrerebbe anche
il ripristino della situazione giuridica e materiale precedente,e soprattutto impedire la reiterazione
dellatto. Tuttavia secondo Verde si corre in tal modo il rischio di trasferire in capo ai giudici poteri di
gestione della famiglia,dellimpresa, che invece dovrebbe essere lasciata agli effettivi titolari del potere.
Le condizioni dellazione
La dottrina ha concepito lazione come una posizione giuridica soggettiva,e ha cercato di individuarne i
presupposti,chiedendosi quale sia la fattispecie alla cui esistenza subordinata la nascita di questo diritto
potere dazione. La risposta non stata univoca: per chi concepisce lazione come potere ad ottenere un
provvedimento qualsiasi ,requisiti della fattispecie sono linteresse e( forse) lastratta possibilit del
provvedimento richiesto; per la teoria che concepisce lazione come il diritto a ottenere un
provvedimento di merito in questo caso la fattispecie piu articolata,in quanto si richiede che il soggetto
abbia interesse,sia destinatario del provvedimento richiesto e che abbia chiesto un provvedimento
possibile. La fattispecie diventa poi ulteriormente piu complessa per chi concepisce lazione come diritto
www.giuristifedericiani.org

57

www.giuristifedericiani.org
ad ottenere un provvedimento favorevole perch in questo caso lazione in tanto esiste in quanto
esistano oltre ai requisiti gia indicati anche le condizioni sostanziali x la concessione del provvedimento.
La nozione di azione da tener presente quella dellart 24 cost: la nozione di azione data da un diritto
processuale del tutto autonomo rispetto al diritto sostanziale da far valere in giudizio, quindi lazione
non si identifica nel diritto fatto valere ma strumentale rispetto a questo.
Le condizioni dellazione sono l interesse ad agire e la legittimazione ad agire.
Interesse ad agire Lart 100 cpc stabilisce che per proporre una domanda o contraddire alla stessa
necessario avere un interesse. Dunque linteresse la condizione necessaria (ma per verde non
sufficiente) per poter agire in giudizio.Si ha interesse ad agire quando dalla sentenza del giudice si
ottiene un utilit che prima era inesistente un vantaggio che prima non si aveva ( x es nelle azioni di
accertamento se il mio diritto contestato e quindi reso incerto dalla contestazione altrui la sentenza del
giudice facendo chiarezza, quindi accertando il mio diritto mi da un utilit un vantaggio , per tanto solo
quando c contestazione c incertezza io ho interesse ad agire). Nelle azioni di accertamento
linteresse ad agire serve da filtro contro la proposizione di azioni meramente pretestuose,quindi
concorre a stabilire quando il ricorso al giudice una inutile provocazione. Nelle azioni costitutive,si
ritiene che linteresse ad agire(rappresentato dallinteresse a costituire a modificare o a estinguere un
rapporto giuridico altrui) sia irrilevante,perch queste,essendo tipiche e quindi espressamente previste
dalla legge,per poter agire in giudizio sufficiente che si realizzi lipotesi prevista dalla disposizione
legislativa. Ad es lart 119 cc fissa i casi in cui il matrimonio puo essere annullato x interdizione,e se il
giudice ritiene realizzata lipotesi annulla il matrimonio altrimenti rigetta la domanda non perch manca
linteresse ma perch manca il diritto.In oltre,con riferimento alla distinzione tra azioni costitutive
necessarie e non necessarie si ritiene che nelle azioni costitutive non necessarie linteresse avrebbe un
certo ruolo perrch in questo caso il giudice non puo accogliere lazione se prima lattore non dimostri di
aver fatto tutti i tentativi preliminari x ottenere in via spontanea gli effetti che cerca di ottenere con il
provvedimento giurisdizionale. Mentre nelle azioni di condanna linteresse ad agire in re ipsa,ossia
nella stessa natura dellazione perch riguarda una pretesa insoddisfatta e quindi con lazione di
condanna si mira al soddisfacimento della pretesa. Lunico modo per riaffermare limportanza
dellinteresse nelle azioni di condanna,osserva il Verde, subordinare linteresse ad agire allinutile
esperimento del tentativo di ottenere ladempimento stragiudiziale,ma si tratta di una condizione
estranea al sistema positivo.
Legittimazione ad agire. Altro requisito dellazione la legittimazione ad agire,che va distinta
dallesistenza del diritto,e a tal proposito si pensi alla domanda con cui il creditore chiede la condanna
del debitore al pagamento della somma di danaro. In questo caso dobbiamo distinguere due aspetti:
quello della reale esistenza del credito,che verra fissato al momento della emanazione del
provvedimento,e quello se il provvedimento richiesto una volta emanato produrr i suoi effetti tra le
parti,e questo secondo aspetto viene in rilievo gia al momento della proposzione della domanda della
domanda giudiziale perch se il giudice ritiene che il provvedimento richiesto possa essere concesso a
favore dellattore e contro il convenuto vuol dire che la domanda stata proposta dal legittimato attivo
contro il legittimato passivo.,
Di solito la distinzione tra legittimazione ed esistenza del diritto irrilevante perch chi propone
domanda assume di essere titolare del diritto e assume che colui contro il quale la domanda proposta
titolare della posizione giuridica passiva.E poich vige il principio della normale correlazione tra
titolarit del diritto e titolarit dellazione,cio sufficiente affinch lattore sia il legittimato attivo e il
convenuto il legittimato passivo. Quindi la legittimazione ad agire l affermazione della titolarit del
diritto controverso). Legittimato ad agire chi si afferma titolare del diritto controverso non chi lo poi
al termine del processo; questo perch nel nostro ordinamento vige una nozione di azione che
intermedia tra la nozione di azione in senso astratto e in senso concreto .
www.giuristifedericiani.org

58

www.giuristifedericiani.org
Il problema della legittimazione ad agire quindi viene in rilievo solo nei casi in cui la legge ammette
allazione un soggetto che non sia titolare del diritto sostanziale,ovvero quando il processo si svolge tra
piu persone,e quindi in tal caso prima ancora di decidere se la domanda meriti accoglimento,si deve
stabilire se sono presenti nel processo tutti i soggetti legittimati. Questa situazione presa in
considerazione da due norme: 81 cpc fuori dai casi espressamente previsti dalla legge nessuno puo far
valere in nome proprio un diritto altrui: da questa norma di ricava che normalmente puo agire in
giudizio chi assume di essere titolare della situazione sostanziale che si vuole tutelare e che quindi sono
eccezionali le ipotesi in cui lazione puo essere proposta da chi non assume di essere titolare del diritto
azionato(che devono essere espressamente previste dalla legge,e sono queste le ipotesi di sostituzione
processuale in cui la legge riconosce ai soggetti una legittimazione straordinaria.).
Laltra norma poi lart 102,secondo il quale,se il processo nellipotesi di litisconsorzio necessario
promosso da alcuni o contro alcuni soltanto dei litisconsorti,il giudice deve ordinare lintegrazione del
contraddittorio nei confronti dei litisconsorzi pretermessi: da questa norma si ricava che il processo non
puo pervenire ad un provvedimento sul merito della pretesa se non sia stato convenuto o non siano stati
convenuti in giudizio il destinatario o i destinatari del provvedimento giurisdizionale. Il problema della
legittimazione coincide dunque con quello dei destinatari del provvedimento giurisdizionale,che
disciplinato dallart 81 dal punto di vista attivo,e dallart 102 dal punto di vista passivo,tuttavia
questultima norma stata scritta con riferimento a processi con piu parti,ed quindi dubbio se anche
nei processi con due parti il giudice deve provocare la chiamata in giudizio del vero legittimato prima di
provvedere sul merito.
Il problema della legittimazione diverso da quello del merito,in quanto possibile che il giudice rigetti
la domanda x difetto di legittimazione senza scendere allesame del merito. A tal proposito secondo la
teoria della prospettazione il giudice deve rigettare la domanda nel merito qualora ritenga che il titolare
del rapporto controverso sia un terzo rispetto a quello individuato dallattore, e in tal caso la sentenza di
rigetto fa stato solo fra le parti originarie del rapporto, e quindi non preclude allattore la possibilit di
agire contro il vero legittimato passivo.Mentre nel processo con due parti le sentenze sulla
legittimazione sono limitate solo alle ipotesi in cui la parte chiama in giudizio persona diversa rispetto a
quella da essa individuata come destinataria degli effetti del provvedimento,e anche questa sentenza non
preclude la possibilit di agire contro il vero legittimato.
Infine per quanto riguarda la possibilit del provvedimento richiesto: per la teoria che concepisce
lazione come diritto ad un provvedimento di merito qualsiasi per poter agire in giudizio necessario
che il provvedimento richiesto rientri tra quelli previsti dallordinamento,in caso contrario il giudice
deve pronunciare limproponibilit della domanda,mentre per la teoria dellazione intesa come diritto ad
ottenere un provvedimento di merito favorevole ,in questo caso la differenza tra diritto azione
irrilevante perch il giudice rigettando la domanda nel merito dichiara anche linesistenza del diritto..

www.giuristifedericiani.org

59

www.giuristifedericiani.org
LE ATTIVIT DEL CONVENUTO
Innanzitutto il convenuto puo decidere di rimanere contumace e in tal caso non si costituisce in
giudizio e non compare davanti al giudice; la costituzione del convenuto disciplinata dallart 166 ai
sensi del quale il convenuto deve costituirsi 20 giorni prima ludienza di comparizione fissata dallattore
nellatto di citazione depositando in cancelleria la comparsa di risposta. Nella comparsa di risposta il
convenuto deve proporre tutte le sue difese e contestare i fatti costitutivi addotti dallattore a fondamento
della domanda,e a pena di decadenza il convenuto
se vuole proporre domanda
riconvenzionale,eccezioni processuali e di merito non rilevabili dufficio e chiamare un terzo lo deve
fare nella comparsa di risposta. Il legislatore di fronte al comportamento del convenuto di rimanere
contumace ha assunto un atteggiamento di indifferenza;e in base al principio dellonere della prova
lattore dovra provare i fatti costitutivi posti a fondamento della sua domanda,altrimenti il giudice la
rigetta. Una parte della dottrina equipara la contumacia alla non contestazione ,mentre Verde non
condivide questa tesi ritenendo che al piu ,la contumacia possa essere equiparata alla mancata
comparizione personale,che costituisce comportamento valutabile dal giudice ai fini della decisione e
quindi argomento di prova .
Nel caso invece dellassenza il convenuto si costituisce in giudizio ma dopo questa attivit iniziale
rimane inerte e non compare piu nel processo. Tuttavia in questo caso il convenuto costituendosi in
giudizio ha avuto modo di prendere posizione in ordine ai fatti costitutivi addotti dallattore,e se non lha
fatto tale comportamento d luogo alla non contestazione,con la conseguenza che i fatti non contestati
non hanno bisogno di essere provati; e quindi ad es se lattore cita in giudizio il convenuto x il
risarcimento dei danni derivante da incidente stradale e il convenuto non contesta i fatti costitutivi,ad es
non contesta che lattore il proprietario del veicolo danneggiato,su questo fatto si former la non
contestazione e quindi lattore non dovr provare di essere proprietario del veicolo danneggiato.
Se invece il convenuto decide di costituirsi in giudizio e partecipare al processo puo svolgere una serie
di attivit:
contestazione della domanda innanzitutto contestare che i fatti costitutivi addotti dallattore a
fondamento della domanda siano veri e che siano idonei a produrre le conseguenze giuridiche da lui
volute. Sotto il profilo strettamente giuridico la situazione non dissimile da quanto avviene nel caso
della contumacia,e quindi lattore anche in questo caso riuscir ad avere ragione solo se dar prova
sufficiente dei fatti che sono alla base della sua pretesa e/o se convincer il giudice che le conseguenze
da lui collegate sono quelle esatte. inoltre lo stesso convenuto puo a sua volta portare prove contrarie
allassunto dellattore e sar poi il giudice a dover valutare le prove addotte da entrambi,e nel caso di
dubbio applicher la regola di giudizio fondata sullonere della prova,rigettando la domanda( tranne che
non ritenga di poter deferire il giuramento suppletorio).
Eccezioni Di solito pero il convenuto,rendendosi parte attiva non si limita alla contestazione dei fatti
costitutivi,ma introduce nel processo altri fatti che arricchiscono la vicenda prospettata dallattore .
Alcuni di questi fatti di per s non sono giuridicamente rilevanti,altri invece lo sono. Ad es: lattore
afferma di aver dato al convenuto 1000 euro nel gennaio del 1977 a titolo di prestito, e il convenuto
risponde di aver conosciuto lattore solo nel giugno dello stesso anno. Questo fatto addotto dal
convenuto di per s non rilevante ,ma solo strumentale,perch se provato rende impossibile lassunto
dellattore( questo un fatto cd secondario). Il convenuto pero puo anche rispondere di aver pagato,fa
un eccezione di pagamento,e questa volta allega un fatto di per s rilevante (fatto principale) che se
provato, ha leffetto immediato di estinguere quello addotto dallattore. Quindi le eccezioni sono fatti,
impeditivi modificativi ed estintivi del diritto dedotto in giudizio,e mediante lallegazione di questi fatti
si amplia il thema probandum perch tali fatti abbisognano di prova, il thema decidendi rimane fermo
alla situazione sostanziale dedotta nel processo,e quindi nellesempio fatto,anche dopo che il convenuto
www.giuristifedericiani.org

60

www.giuristifedericiani.org
ha allegato lavvenuto pagamento,il giudice dovra sempre decidere sullesistenza o meno del diritto di
credito vantato dallattore e non su un'altra situazione giuridica che riguardi le stesse o altre persone.
Domanda riconvenzionale
La domanda riconvenzionale una vera e propria domanda giudiziale che pero ha la caratteristica di
essere proposta in conseguenza della domanda proposta dallattore,e puo basarsi 1) sulla causa petendi
della domanda addotta dallattore: ad esempio: lattore agisce per ottenere la condanna del convenuto ad
un adempimento contrattuale,e il convenuto si oppone dicendo che il primo ad essere inadempiente
lattore e chiede la risoluzione del contratto. In tal modo introduce una nuova situazione giuridica sulla
quale chiede un autonomo provvedimento,e quindi propone domanda riconvenzionale. Il convenuto
quindi ha approfittato della pendenza del processo per introdurvi una propria domanda che avrebbe
potuto proporre autonomamente,e cio reso possibile dal fatto che fra la domanda originaria e quella
successiva esiste un collegamento,che in questo caso dato dalla causa petendi,ossia il titolo o la ragione
della domanda;
2)oppure puo basarsi sulleccezione del convenuto: ad es lattore agisce x ottenere la condanna del
convenuto al pagamento di una somma di denaro,e il convenuto oppone un controcredito di importo
maggiore; se sulla base del controcredito opposto il convenuto chiede al giudice di condannare lattore al
pagamento della differenza, in questo caso introduce nel processo una nuova situazione giuridica sulla
quale chiede un autonomo provvedimento,e quindi ha proposto domanda riconvenzionale,solo che in
questo caso il collegamento tra la domanda originaria e quella successiva dato dal formare la materia
su cui incide gi oggetto di eccezione. Quindi con la domanda riconvenzionale c un allargamento del
thema decidendum perche il processo ha ad oggetto 2 domande,la principale e la riconvenzionale,e
conseguentemente c un allargamento anche del thema probandum. Al di fuori di queste
ipotesi,secondo Verde, la domanda riconvenzionale dovrebbe ritenersi inammissibile, tuttavia la
giurisprudenza incline ad interpretare il criterio di collegamento fissato dallart 36 con non molto
rigore.

Laccertamento incidentale
La dottrina classica ha distinto tra punti pregiudiziali,questioni e accertamenti incidentali.
I punti pregiudiziali riguardano tutte quelle situazioni che il giudice deve fissare nella sentenza per
pervenire al dispositivo finale senza che su di essi sia sorta contestazione,e possono essere di rito,ad es la
competenza o giurisdizione del giudice,la capacit processuale delle parti,o di merito,ad es Tizio chiede
la condanna di Caio al pagamento degli alimenti,e il giudice deve stabilire se c un rapporto di
parentela.Si parla di punti perch il giudice non deve porsi per ogni punto un problema ma deve dare per
scontato che essi sussistono,altrimenti si creerebbero tanti processi nei processi, nel momento in cui la
controparte contesta l esistenza di uno o piu punti pregiudiziali,x es la giurisdizione, la competenza, il
rapporto di parentela in questo caso il punto pregiudiziale si trasforma in questione pregiudiziale. Il
giudice decide sulla questione pregiudiziale con efficacia limitata al processo (incidenter tantum) e che
serve al giudice x giungere alla decisione del merito.
Ad es Tizio chiede la condanna di Caio al pagamento degli alimenti: se il convenuto non contesta lo
status di figlio quello rimane un punto pregiudiziale e il gudice lo d per scontato,di modo che oggetto
del processo sara semplicemente il diritto agli alimenti,se invece il convenuto contesta lo status di
www.giuristifedericiani.org

61

www.giuristifedericiani.org
figlio,sorge questione pregiudiziale e il giudice allora dovra conoscerla con efficacia limitata al
processo cioe unicamente x stabilire se esiste o meno il diritto agli alimenti. Puo avvenire pero che le
parti chiedano al giudice di isolare taluna di queste questioni e che la decida come se si trattasse di una
controversia autonoma anche se collegata per il suo carattere pregiudiziale alla controversia originaria ,
oppure che sia la stessa legge ad imporre una soluzione del genere.In questi casi il giudice non decide
sulla questione con efficacia interna al processo ma la decide come se si trattasse di un autonoma
controversia,e cio il giudice emana una sentenza autonoma idonea a passare in giudicato e quindi a
regolare il futuro rapporto giuridico(mentre la decisione sul punto o sulla questione ha valore
strumentale e qundi serve solo a stabilire le premesse della decisione definitiva,ma non estende la sua
efficacia fuori dell'attuale processo). Facciamo degli esempi: contro l'attore che agisce x la condanna al
pagamento di un'obbligazione rateale il convenuto deduce l'invalidit del negozio da cui deriva
l'obbligazione. Se il convenuto si limita a chiedere al giudice l'accertamento dell'invalidit del negozio e
con efficacia limitata al processo,in tal caso la decisione del giudice avra efficacia limitata alla lite
attuale,e quindi avendo efficacia endoprocessuale non potra essere opposta all'eventuale domanda
proposta successivamente dall'attore a seguito della scadenza di una nuova rata dell'obbligazione. E cio
perch abbiamo detto che l'accertamento del giudice sull'invalidit del negozio aveva efficacia
endoprocessuale. se invece il convenuto chiede al giudice di decidere sulla questione con efficacia di
giudicato,in tal caso la decisione potra essere invocata nel successivo processo.Non diversamente,in un
giudizio x la condanna alla somministrazione degli alimenti,puo succedere che il convenuto neghi
l'esistenza del rapporto di parentela posto dall'attore a base della domanda,e in questo caso
l'ordinamento a pretendere che sulla questione si decida con efficacia di giudicato. Un altro es l'art
35:la contestazione del controcredito dedotto in compensazione fa sorgere ex lege una causa
d'accertamento incidentale,la cui autonomia confermata dal fatto che ai fini della competenza va
trattata come una causa a s stante.
Quindi ,qualora siano le parti o la legge a chiedere che quella questione debba essere decisa con efficacia
di giudicato esterno,allora quella questione pregiudiziale di merito non sara decisa solo in funzione della
domanda principale ma sara decisa con efficacia di vero e proprio giudicato e quindi potra servire non
solo all'interno ma anche al di fuori del processo in cui sorta.Dunque l'accertamento incidentale ha alla
base la connessione x pregiudizialit dipendenza. Quando noi parliamo di accertamento incidentale
parliamo di due cause una principale e una incidentale legate da un nesso di pregiudizialit dipndenza.
Accanto alla causa principale che ha carattere dipendente sorge una questione pregiudiziale di merito la
cui esistenza o inesistenza influenza a sua volta l'esistenza o l'inesistenza della causa principale. Solo se
esiste il diritto pregiudiziale potra esistere il diritto dedotto in via principale con la domanda giudiziale.
accertamento negativo
parte della dottrina,poich l'art 306 richiede che affinch la rinuncia agli atti del giudizio sia efficace
necessaria l'accettazione dell'altra parte,individua un potere di accertamento negativo del convenuto che
ha x oggetto l'inesistenza del diritto azionato dall'attore e che resta queiescente fino a che quest'ultimo
coltiva l'azione,emergendo in tutta la sua autonomia quando invece rimanga inerte. Tuttavia Verde
considera questa costruzione artificiosa e non convincente,ritenendo che questo preteso potere del
convenuto altro non che il riflesso del carattere dialettico e contraddittorio del processo che ,una volta
sorto,tende alla sua conclusione fisiologica,la sentenza,tranne che i soggetti partecipi del contraddittorio
non siano d'accordo nell'impedirlo. E una conferma di questo si ha riflettendo sul fatto che la regola di
giudizio basata sull'onere della prova si applica continuando a considerare l'attore colui che ha proposto
la domanda originaria,di modo che l'incertezza sui fatti costitutivi della domanda ricade a suo danno.

www.giuristifedericiani.org

62

www.giuristifedericiani.org
LA CAPACITA' DI ESSERE PARTE E LA CAPACITA' PROCESSUALE
.
Per acquistare la qualit di parte basta compiere latto iniziale del processo; se latto iniziale del
processo latto di citazione,essendo recettizio, con il compimento dellatto acquister la qualit di parte
anche il controinteressato,se invece latto iniziale del processo il ricorso,in questo caso il
controinteressato acquister la qualit di parte con la notificazione del ricorso da parte del
giudice.Quindi parte attiva del processo colui che propone la domanda e parte passiva colui nei cui
confronti proposta la domanda .
La nozione capacit di essere parte invece chiarisce quali sono le persone o le entit che hanno la
possibilit di essere centro di riferimento della normativa che dovra essere applicata dal giudice nel
processo. In altre parole capace di essere parte chi soggetto di diritto,cosi che la capacit dessere
parte finisce con lessere la trasposizione nellambito del diritto processuale della nozione di capacit
giuridica. La capacit giuridica per le persone fisiche si acquista al momento della nascita ,mentre per le
persone giuridiche con il riconoscimento. Lart 75 cpc ultimo comma dispone che le associazioni,i
comitati,che non sono persone giuridiche stanno in giudizio x mezzo delle persone indicate negli artt 36
e successivi del codice civile. Quindi questi enti anche se non sono persone giuridiche possono essere
tuttavia capaci di essere parti nel processo. Quindi parte del processo lassociazione o il comitato e le
persone fisiche abilitate a stare in giudizio in nome e per conto degli stessi non sono parti ma agiscono
come se fossero rappresentanti,di modo che le vicende che possono riguardare questi ultimi,ad es la
sostituzione delle persone,la morte ,la perdita della capacita ,non incidono sul processo in corso ,che
continuer normalmente come se questi eventi non si fossero verificati. Al contrario,se parti processuali
fossero stati questi soggetti,tali vicende avrebbero comportato la necessit di far proseguire il processo
nei confronti dei successori o di coloro che avessero assunto la rappresentanza degli incapaci. Si ritiene
che lart 75 comma 4 non contenga un elencazione tassativa ma che possa essere estesa anche a
situazioni analoghe,si pensi per esempio aj condomini per i quali la legge riconosce lesigenza di una
organizzazione aventi ad oggetto lamministrazione delle parti comune degli edifici ,che si formalizza
ulteriormente quando il condominio diventa ulteriormente complesso (difatti quando ci sono piu di 4
condomini bisogna nominare un amministratore). Quindi si ritiene che nelle controversie che riguardano
parti comuni delledificio il condomino sia un entit diversa e distinta rispetto ai singoli condomini,che
di tali parti sono comproprietari,e in tali il condominio sta in giudizio x mezzo dellamministratore e che
il processo instaurato dal condominio o contro di esso prosegue normalmente nonostante i mutamenti
subbiettivi che possono riguardare le persone dei condomini o quella dellamministratore.
Vi sono poi situazioni in cui lordinamento ricollega norme giuridiche sostanziali a centri di riferimento
che non sono soggetti giuridicamente capaci ma che lo diventeranno,e facciamo riferimento ai nascituri
concepiti e a quelli non ancora concepiti. I concepiti e i nascituri non ancora concepiti non possono
essere parti, la legge gli riconosce dei diritti specie in campo successorio, per la tutela di quelle
situazioni affidati a soggetti gia in vita ,ossia il padre o la madre o chi indicato dalla legge , per cui
saranno loro a tutelare e esercitare quella posizione in nome proprio ma per conto del nascituro.
Tuttavia in realt il padre,(o la madre chi indicato dalla legge)fa valere una sua situazione che poi sar
trasmessa al nascituro al momento della nascita , per questo non si puo dire che un vero proprio diritto
del nascituro e non lo nemmeno dal punto di vista del diritto privato in quanto non si tratta di un
diritto ma piuttosto di una aspettativa che il genitore dovra tutelare.
la capacit processuale. Il problema della capacit processuale nasce perch non detto che ogni
soggetto capace di essere parte sia anche capace di stare in giudizio. Anche questa situazione trova
riscontro del diritto sostanziale,dove si distingue dalla capacit giuridica la capacit di agire,che
appunto la capacit del soggetto di compiere atti giuridicamente validi e che si acquista di norma con il
raggiungimento del 18esimo anno di et. Quindi si puo dire che mentre la capacit di essere parte
corrisponde alla capacit giuridica,la capacit processuale corrisponde alla capacit di agire,che si
www.giuristifedericiani.org

63

www.giuristifedericiani.org
acquista quindi con il compimento dei 18 anni.
Non hanno assolutamente capacit di agire i minori di anni 18 e gli interdetti i quali sono anche
processualmente incapaci e in nome e per conto loro stanno in giudizio le persone che hanno la legale
rappresentanza,ossia i genitori(dove di coincidenza tra poteri del rappresentante sul piano sostanziale e
sul piano processuale) e il tutore(il quale per promuovere giudizio deve munirsi dellautorizzazione del
giudice tutelare esistente presso ogni tribunale; il tutore inoltre puo compiere atti per i quali non
richiesta autorizzazione,e atti invece per i quali necessaria lautorizzazione del tribunale).
Hanno invece una limitata capacit di agire gli emancipati e gli inabilitati i quali possono stare in
giudizio con lassistenza del curatore,mentre x gli atti eccedenti lordinaria amministrazione in genere
richiesta lautorizzazione giudiziaria. Nel corso del giudizio di interdizione o di inabilitazione il giudice
puo provvedere alla cura degli interdicendo e degli inabilitandi nominando loro un tutore o curatore
provvisorio i cui poteri sono gli stessi del tutore o curatore definitivo.
Altre ipotesi poi sono quelle del fallito che perde lamministrazione e la disponibilit dei suoi beni che
passano al curatore; dello scomparso,al quale nominato un curatore,e nel caso di dichiarazione di
assenza coloro che ottengono limmissione del possesso temporaneo dei beni diventano anche
rappresentati in giudizio dellassente. Le persone giuridiche stanno in giudizio x mezzo di chi le
rappresenta a norma della legge o dello statuto,e di solito le persone giuridiche pubbliche devono essere
autorizzate dagli organi deliberanti. A tal proposito va richiamato il d. legils. 1999 n 300 che ha
proceduto alla riorganizzazione dei Ministeri,istituendo numerose agenzie ,quali le agenzie fiscali (delle
entrate,delle dogane,del demanio),per la protezione civile,listruzione professionale, e ha creato istituti o
riordinato organi periferici,quali il soprintendenti regionali nominati dal Ministro x i beni culturali,ai
quali talora si riconosce personalit giuridica e la possibilit di farsi difendere in giudizio
dallAvvocatura dello Stato. Quando a questi organismi riconosciuta la personalit giuridica,come x es
per le agenzie fiscali,sarebbe invalida la citazione che individuasse come convenuto il Ministro e come
destinatario della notificazione lAvvocatura dello stato. Mentre al di fuori di questi casi continuerebbe a
trovare applicazione la legge 1958 n 260 di modo che le amministrazioni dello stato continuano a stare
in giudizio in persona del ministro competente,e lavvocatura dello stato deve eccepire immediatamente
la carenza di legittimazione del ministro individuato dallattore indicando il ministro competente nei cui
confronti il processo prosegue,altrimenti,se non eccepisce la carenza il processo si intende validamente
instaurato nei confronti del ministro originariamente convenuto.
Processo con persona incapace: la necessit di salvare il vizio
Ai sensi dellart 182 comma 2 il giudice sin dalla prima udienza deve esaminare i problemi inerenti alla
capacit processuali delle parti,e nellesercizio di questo potere dovere quando rileva un difetto di
rappresentanza,assistenza o di autorizzazione,puo assegnare alle parti un termine x la costituzione della
persona alla quale spetta la rappresentanza o lassistenza,o x il rilascio delle necessarie autorizzazioni
salvo che si sia avverata una decadenza.
Secondo Verde la ratio della norma quella di evitare che il processo si concluda con sentenze
meramente processuali e di cercare di predisporre strumenti utilizzabili allinterno del processo x sanare
i vizi ,e quindi,se questa la ratio, il potere del giudice di concedere il termine non puo essere esercitato
discrezionalmente ma il giudice obbligato sia ad eseguire il controllo che a concedere il termine,salvo
che particolari circostanze ostative non lo rendano impossibile.Ed infatti la Corte Costituzionale con
sentenza del 74 aveva rigettato la questione di illegittimit sollevata x violazione dellart 24 cost
evidenziando lerrore insito nella prassi secondo cui il potere del giudice meramente discrezionale ed il
suo mancato esercizio non soggetto a sindacato di legittimit. Tuttavia anche dopo questa pronuncia la
giurisprudenza ha continuato a praticare la precedente interpretazione,del quale Verde condivide solo il
principio che il giudice non tenuto a fare nessun accertamento ufficioso ma deve provvedere sulla
base degli atti. La critica mossa da Verde allorientamento giurisprudenziale ha come sostegno lart 164
cpc: questa norma infatti ha evidenziato che le nullit dellatto di citazione sono sempre sanabili e che
www.giuristifedericiani.org

64

www.giuristifedericiani.org
esiste un potere dovere del giudice di disporre la sanatoria con efficacia retroattiva,qualora il vizio
riguardi la vocatio in ius,e irretroattiva se invece il vizio riguarda leditio actionis,di modo che ,se il
giudice non emana il relativo ordine,il giudice della decisione non potr emanare una sentenza a
contenuto processuale ma dovr rimandare gli atti in istruttoria x consentire alle parti la possibilit di
procedere a sanatoria (a meno che il carattere irretroattivo di questultima non renda possibile una
decisione nel merito x dare atto che i diritti delle parti sono definitivamente quesiti). Osserva il Verde
che ,anche se il difetto di rappresentanza,di assistenza,e autorizzazione non riguarda un singolo atto,esso
comunque destinato a costituire causa di vizio degli atti processuali che di volta in volta vengono
compiuti,e in primis dellatto introduttivo e della comparsa di costituzione e di risposta. Di
conseguenza,un interpretazione dellart 182 comma 2 diversa da quella dellart 164 dovrebbe
innanzitutto giustificare il perch di una tale disparit di trattamento,che ad avviso di Verde non esiste.
Quindi secondo Verde quando c un difetto di rappresentanza o un difetto di assistenza c un vizio,
una nullit extraformale perch appunto manca la capacit processuale che un presupposto
processuale. E quindi se la parte non ha la capacit processuale,e agisce senza lassistenza del tutore o
senza le autorizzazioni necessarie manca un presupposto processuale e di conseguenza latto di citazione
sara nullo. Ora siccome lart 164 che si riferisce alle nullit formali dice che il giudice ha il potere
dovere di rilevare il vizio a maggior ragione questobbligo del giudice di rilevare la nullit sussiste anche
per quelle extraformali ,in caso contrario si avrebbe una disparit di trattamento . Quindi,secondo Verde
sia che si tratti di una nullit formale( difetto dellatto di citazione ) sia extraformale(difetto di capacit
processuale dell atto di citazione ) il giudice ha sempre l obbligo di rilevarlo nella prima udienza , e se
non lo rileva questo vizio si riserber sulla sentenza rendendola nulla e come tale impugnabile. Quindi il
giudice,una volta rilevato il difetto di rappresentanza o assistenza o il mancato rilascio delle
autorizzazioni , concede alle parti un termine per costituirsi.; ad es d al minore che ha proposto la
domanda senza il suo rappresentante ,un termine,che deve rispettare x costituirsi in giudizio col il
proprio rappresentante ex novo.
Questa sanatoria incontra pero un limite,xche dice la legge se il termine stato rispettato si ha la
sanatoria di tutti gli atti salvo che si sia verificato una decadenza.
Inoltre secondo Verde,linciso finale dellart 182 comma 2 salvo che si sia verificata una decadenza
deve essere inteso allo stesso modo di quanto disposto dallart 164 comma 5 (salvi i diritti quesiti
anteriormente alla rinnovazione o alla integrazione) e cio xch se lautorizzazione del giudice fosse
impedita da una decadenza di carattere processuale non avrebbe senso chiedere e ottener
lautorizzazione,perch la parte anche senza questa potrebbe sempre costituirsi accettando la lite in statu
et termini ex art 171 comma 2,secondo cui se una delle parti si costituita entro il termine a lei
assegnatogli,il convenuto puo costituirsi successivamente fino alla prima udienza,ma restano ferme per il
convenuto le decadenze di cui allart 167.
Invece le decadenze cui fa riferimento lart 182 cpc sono le decadenze sostanziali,ad es si pensi ad un
azione fatta da un incapace x ottenere la riduzione del prezzo derivante da un vizio, o a una qualsiasi
azione sottoposta a decadenza,se lazione viene fatta nel termine di decadenza dal minore,non detto
che quando poi il minore si costituir validamente con il proprio genitore non siano gia scaduti i termini
di decadenza. Se per es il termine x proporre lazione era di 3 mesi,e la sanatoria viene concessa dopo
questo termine,il minore perde la facolt di far valere il suo diritto, subisce una decadenza.
ad es nel caso in cui il convenuto privo di capacit ed ha proposto una domanda riconvenzionale lo
doveva fare nella comparsa di risposta e avrebbe cosi rispettato il termine di decadenza , ma il giudice lo
rimette in termini per rifare la domanda riconvenzionale per si deve vedere se questa domanda sotto il
profilo sostanziale poteva esser riproposta cio se non sn scaduti i termini di decadenza per var valere
quel diritto.
Secondo Verde nel caso che limpugnazione sia proposta dalla parte sfornita di rappresentanza il giudice
non puo dare un termine x sanare il vizio anche dopo che decorso il termine x limpugnazione,perch
www.giuristifedericiani.org

65

www.giuristifedericiani.org
una volta decorsi questi termini in capo alle parti si sono ormai consolidate le situazioni giuridiche cosi
come stabilite nella sentenza (e cio x effetto del giudicato). La giurisprudenza ritiene che anche il
giudice dappello puo utilizzare con effetto retroattivo il potere di sanatoria,ma aggiunge che,se il
giudice non esercita tale potere ,limpugnazione va dichiarata inammissibile.
Quindi in conclusione: il giudice ha il potere-dovere di dare un termine x sanare il difetto di
rappresentanza; la relativa ordinanza emanata nel rispetto dei diritti quesiti dallaltra parte,e tra i quali
non vanno inclusi quelli derivanti da sopravvenute prescrizioni; il termine concesso dal giudice ,in
mancanza di espressa previsione, non perentorio,pero se non osservato il giudice abilitato a rinviare
la causa affinch sia decisa con sentenza a contenuto processuale; qualora il difetto di
rappresentanza,assistenza etc non sia stato ravvisato dal primo giudice si ha vizio della sentenza che puo
essere fatta valere con limpugnazione di merito,ma solo per i vizi di rappresentanza,assistenza etc che si
siano verificati in quel grado.
Non hanno nulla a che vedere con lart 182 comma 2 le seguente ipotesi: 1) quando lordine del giudice
consentirebbe la sostituzione del soggetto passivo del rapporto processuale,intervenendo cosi sulla
legittimatio causam(ad es si chiama in causa Tizio senza specificare che lo si cita quale erede di Caio);
2)quando il vizio di rappresentanza riguarda il rapporto parte-difensore;3) quando lautorizzazione esiste
ma subordinata ad una condizione di efficacia che opera retroattivamente(ad es lente ha autorizzato il
giudizio ma non ancora intervenuta lapprovazione dellorgano di controllo,e quando lapprovazione
interverr operer retroattivamente,e per questo ad avviso di Verde il problema qui non risolto dallart
182 comma 2 come sostiene la giurisprudenza,ma riguarda la possibilit di produrre successivamente la
documentazione.

La rappresentanza processuale e la negotiorum gestio processuale


Di solito la parte sta nel processo personalmente. Tuttavia puo avvenire che essa debba servirsi della
intermediazione di un altro soggetto oppure che ritenga opportuno servirsene. La rappresentanza
processuale si ha quando il soggetto agisce in nome e per conto altrui: dunque fa valere in giudizio un
diritto altrui non in nome proprio ma in nome altrui,e si distingue in rappresentanza legale e volontaria.
La rappresentanza legale e necessaria, si riferisce alle ipotesi dei soggetti capaci di essere parti ma
sforniti della capacita processuale,ad es i minori,gli interdetti etc; In queste ipotesi la parte finisce con
lessere una sorta di soggetto complesso,e difatti le situazioni giuridiche che si verificano nel processo si
riferiscono sia alla parte che al suo rappresentante,non pero gli effetti del provvedimento giudiziale,che
avranno x destinatari solo la parte. Di conseguenza i fatti interruttivi ad esempio si verificheranno sia
quando riguardano il rappresentato sia quando riguardano il rappresentante. Es la rappresentanza legale
la rappresentanza degli incapaci,il minore agisce tramite il genitore che fa valere in qualit di
rappresentante legale in giudizio il diritto del figlio minore e agisce in nome e per conto del figlio
minore.
Nella seconda ipotesi invece il soggetto si serve dellintermediazione di un altro soggetto non x una
giuridica necessit ma solo x sopperire ad esigenze personali o x ragioni di comodo e quindi d
lincarico mediante procura ad un altro soggetto di stare in giudizio in suo nome e per suo conto,e in
questo caso si parla di rappresentanza volontaria. A questo punto bisogna fare una precisazione:
sappiamo che per proporre domanda giudiziale bisogna servirsi di un difensore,al quale si conferisce
mandato,e parliamo in tal caso della difesa tecnica. La rappresentanza tecnica dunque si distingue dalla
rappresentanza processuale.
Nel passato si era affermata una linea di tendenza volta a ridurre limportanza della difesa tecnica sul
presupposto di una sempre maggiore semplificazione delle forme processuali; tuttavia il Verde aveva
www.giuristifedericiani.org

66

www.giuristifedericiani.org
rilevato come demagogica la norma contenuta nella legge 78 n 392 sullequo canone,che prevedeva un
ampia possibilit x la parte di stare in giudizio di persona,in quanto questa norma si collegava ad una
legge sostanziale,quale appunto quella dellequo canone,complicata e contraddittoria e che il semplice
cittadino non in grado di leggere. La norma in questione stata abrogata dalla legge 90 e la
legislazione del giudice di pace ha completamente riscritto lart 82 cpc,prevedendo che:le parti possono
stare personalmente davanti al giudice di pace nelle cause il cui valore non eccede 516 euro,mentre negli
altri casi stanno in giudizio col ministero o lassistenza del difensore salvo che il giudice non lautorizzi
a stare in giudizio di persona in considerazione della natura e del valore della causa. salvi i casi in cui la
legge disponga altrimenti,davanti al tribunale e alla corte di appello,le parti devono stare in giudizio col
ministero di un procuratore, e davanti alla corte di cassazione devono stare in giudizio col ministero di
un avvocato iscritto nellapposito albo.Gli artt 82 e successivi continuano a distinguere tra procuratore
legalmente esercente e lavvocato. Lart 82 cpc disciplina il patrocinio del difensore,e distingue tra il
ministero che lintermediazione procuratoria o rappresentanza tecnica ,ossia il difensore munito di
procura compie e riceve gli atti del processo nellinteresse della parte. invece il difensore assistente
sostanzialmente un consulente della parte,un esperto di diritto che cura limpostazione giuridica della
controversia.
Fino al 1997 a questa duplicit di funzioni corrispondeva una duplicit di figure professionali:il
ministero,era svolto dal procuratore legale, mentre la funzione di difensore assistente era svolta
dallavvocato. La distinzione era dunque basata sul fatto che lavvocato era considerato come una sorta
di consulente in materia giuridica,capace di svolgere lattivit in tutto il territorio dello Stato,mentre il
procuratore si identificava nella persona professionalmente qualificata cui poteva conferirsi lincarico di
rappresentare al giudice le istanze e posizioni del proprio cliente,e che poteva esercitare lattivit
rappresentativa solo nellambito del distretto di afferenza dellalbo professionale nel quale era iscritto.
Vi erano dunque due albi.
Questa distinzione venuta meno con la riforma del 97 che ha soppresso la figura del procuratore legale
disponendo che tale termine si intende sostituito con quello di avvocato; adesso c un solo albo degli
avvocati,pero la duplicit di funzioni resta,perche per es davanti al giudice di pace,nelle controversie
oltre un certo valore le parti possono stare in giudizio con assistenza del difensore mentre non
necessaria il ministero del procuratore,che invece necessaria davanti al tribunale della corte dappello.
Inoltre il decreto legisl 2001 n 96 oltre a disciplinare la societ tra avvocati e ridisciplinare lesercizio
della professione in forma associata ha riconosciuto ai cittadini degli altri paesi dellUE e degli Stati
aderenti allaccordo sullo spazio economico europeo,in possesso del necessario titolo professionale,di
esercitare stabilmente o occasionalmente la professione di avvocato in Italia. Per effetto della riforma del
97 la procura conferita al difensore investe chi cumula le funzioni di procuratore e di avvocato,a meno
che non si voglia limitare lincarico di un difensore alle funzioni di assistenza,e in questo caso
necessario conferire ad altro avvocato le funzioni procuratorie;inoltre venuta meno lincapacit del
difensore-procuratore di esercitare extra distrectum,di modo che qualsiasi avvocato,salvo le limitazioni
per lesercizio della professione davanti a magistrature superiori,puo svolgere la sua attivit di
rappresentanza e di assistenza dinnanzi a qualsiasi ufficio giudiziario.
Questa quindi la rappresentanza tecnica,che si ricollega alla necessit e allopportunit che la parte
abbia nel processo un intermediario che parli lo stesso linguaggio del giudice. E quindi importante
non confonderla con la rappresentanza volontaria,che non esclude e non risolve il problema della
rappresentanza tecnica,e infatti se una persona conferisce la procura a un altro soggetto,questultimo al
pari del rappresentato avr il problema di farsi rappresentare da un avvocato,salvo che abbia la
possibilit di esercitare lufficio di difensore e che potr cumulare con quello di rappresentante. Per
comprendere meglio la differenza facciamo un esempio: Tizio,emigrato allestero ha lasciato beni al suo
paese che devono essere amministrati,e a tal proposito concede procura a una persona di sua fiducia
Caio residente in Italia. Se in relazione alla necessita di conservare tali beni sorge lesigenza di iniziare
www.giuristifedericiani.org

67

www.giuristifedericiani.org
un processo o di costituirsi come convenuto in un processo in questo caso Caio se sar munito di procura
anche processuale potr iniziare il giudizio e costituirsi e si rivolger a un avvocato che lo rappresenti
davanti al giudice e che lo assista. A meno che Caio non egli stesso un legale e che quindi non voglia
cumulare la duplice funzione di rappresentane volontario e procuratore. Listituto della rappresentanza
processuale pero visto con diffidenza dal legislatore,e difatti vi la tendenza diretta a favorire che nel
processo vi sia la parte realmente interessata e non un soggetto in sua vece,e questa diffidenza trova
ragionevole fondamento nella preoccupazione che nei casi in cui vi un soggetto diverso dal
destinatario degli effetti del provvedimento giudiziale,sorgano complicazioni,equivoci(spesso
maliziosamente procurati) dando luogo ad attivit processuali fini a s stesse che si traducono in perdite
secche per la giustizia,e una conferma di questo dato dallipotesi del falsus procurator,confermando
cosi che la preoccupazione del legislatore non era infondata.
Il legislatore ha cercato quindi di ridurre lambito nel quale listituto destinato ad operare,e a tal fine
innanzitutto ha richiesto il rispetto di un onere formale,ossia che la procura(che un atto unilaterale
recettizio) deve essere conferita espressamente x iscritto;e non si tratta questo di un inutile formalismo
perch tende a prevenire la nascita di questioni circa lesistenza,limiti e validit della procura.In secondo
luogo,il legislatore ha ristretto lambito dentro il quale puo esercitarsi la rappresentanza
processuale,collegandola alla rappresentanza sostanziale,prevedendo infatti che il preposto puo stare in
giudizio in nome e per conto del proponente solo quando sia procuratore generale di questultimo o sia
stato preposto a determinati affari in relazione ai quali la controversia sorta. ( quindi x aversi
rappresentanza processuale occorre innanzitutto la procura scritta e che il rappresentante processuale sia
gia rappresentante sostanziale)E quindi se ne deduce che dove non ammessa la rappresentanza
sostanziale,ad es nel campo dei diritti indisponibili,allo stesso modo non ammessa quella processuale.
Esistono ipotesi in cui il conferimento della procura nel campo sostanziale implica anche il conferimento
della procura processuale,si pensi allipotesi di chi non avendo residenza o domicilio in Italia conferisce
a persona di sua fiducia la procura generale,oppure lipotesi dellinstitore(art 2004 cc),dellagente (1903
comma 2 cc ) del raccomandatario,dove in queste ipotesi questi soggetti possono convenire in giudizio
terze persone ed esserne convenute in nome del rappresentato e spetter a chi vi abbia interesse
dimostrare che alla rappresentanza sostanziale non si accompagna quella processuale. Lart 77 comma 1
contiene una salvezza,disponendo che il rappresentante sostanziale anche se non anche rappresentante
processuale,puo senza procura stare in giudizio per gli atti urgenti e per le misure cautelari. da
precisare che quanto agli atti urgenti,lurgenza non pu dipendere da ragioni soggettive,ad es linerzia
del rappresentante sostanziale che si ridotto agli ultimi giorni x far valere un diritto,ma da ragioni
oggettive e che comunque non siano collegate ad un suo comportamento negligente( ad es lazione
contro lassegnatario(ex art 2926 comma 1),azione possessoria e cosi via. In mancanza di
urgenza,lazione proposta da soggetto sfornito di potere rappresentativo e quindi sfocia in un
provvedimento processuale che non puo toccare il merito della controversia. Si potrebbe pensare che il
terzo,in questi casi sia autorizzato a comportarsi come un gestore di affari altrui,e che quindi anche se
non ha la rappresentanza sostanziale legittimato ad agire processualmente x il solo fatto di essersi dato
alla cura degli interessi di un'altra persona. In questo pero il problema della natura,oggettiva o soggettiva
dellurgenza,finirebbe col diventare irrilevante,e vorrebbe dire considerare ammissibile la negotioruom
gestio processuale. Ma si ritiene che proprio la soluzione data circa la natura dellurgenza,
che appunto deve essere oggettiva,e che legittima il rappresentante sostanziale ad agire anche senza
procura la base per rispondere negativamente al dubbio circa lammissibilit della negotiorum gestio
processuale. Difatti,linteressato allutile gestione tenuto alle obbligazioni assunte dal gestore solo se la
gestione stata utilmente iniziata,ossia l elemento fondamentale della negotiorum gestio il vantaggio
per il titolare (utilitum certum )del diritto, tuttavia nel nostro caso,quindi nel processo,questo vantaggio
non si puo stabilire a priori,perch una valutazione che dipende dallesito del giudizio,quindi se si
ammettesse la negotiorum gestio processuale si finirebbe x ammettere una sorta di rappresentanza
www.giuristifedericiani.org

68

www.giuristifedericiani.org
valevole secundum litis,ossia riferibile allinteressato solo nel caso di esito favorevole del giudizio.
Questa considerazione rende quindi evidente quindi che non c spazio nel processo per un istituto del
genere perch finirebbe con linsinuare nel campo giurisdizionale un coefficiente di incertezza
intollerabile. Per le stesse ragioni,si considera non ammissibile nel processo il mandato senza
rappresentanza secondo il quale un soggetto agisce in giudizio per conto di un altro sulla base di un
rapporto interno concluso fa loro e in forza del quale il mandatario si obbliga a trasferire in capo al
mandante gli effetti del processo. In questo caso,oltre al rischio di dare luogo ad un processo che non si
sa bene nei confronti di chi produrr effetti,si aggiunge anche la certezza che il concreto svolgimento del
processo avviene senza la partecipazione delleffettivo interessato,violando cosi uno dei principi
fondamentali del processo quale appunto quello del contraddittorio( e in cio se ne potrebbe desumere
implicitamente una conferma nel novellato art 111 comma 1 che ne prescrive la regolazione su base
esclusivamente legislativa).
La sostituzione processuale art 81cpc
Si ha sostituzione processuale quando un soggetto abilitato dalla legge in via eccezionale ad agire in
giudizio per far valere in nome proprio un diritto altrui.Quindi,mentre il rappresentante agisce in nome e
per conto del rappresentato,il sostituto agisce in nome proprio e per conto del sostituto. E allora
evidente che le ipotesi di sostituzione processuale sono eccezionali in quanto derogano al principio ex
art 24 comma 1 secondo cui tutti possono agire per la tutela dei propri diritti e,e quindi della normale
correlazione tra titolarit dellazione e titolarit della situazione sostanziale dedotta nel processo;ne
consegue che lammissibilit delle ipotesi di sostituzione processuale puo essere frutto solo di una
valutazione degli interessi in gioco cui solo il legislatore abilitato. In altre parole,le ipotesi di
sostituzione processuale non possono essere creazione della giurisprudenza ma devono risultare
necessariamente dalla legge,e infatti lart 81 cpc testualmente afferma che fuori dei casi espressamente
previsti dalla legge,nessuno puo far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui. Lart 81 un
ipotesi straordinaria di legittimazione ad agire perch la sostituzione processuale si ha quando il soggetto
agisce in nome proprio ma per fa valere un diritto altrui ed ovvio che qui non c coincidenza tra chi si
afferma titolare del diritto e chi invece sara effettivamente tale alla fine del processo , ed quindi
tassativa e tipica( ammessa nei casi espressamente previsti dalla legge e uno tra tutti lazione
surrogatoria) perch appunto costituisce una deroga al principio generale della normale correlazione tra
l affermazione della titolarit del diritto e leffettiva titolarit del diritto, tra azione e diritto sostanziale
posto a base del processo .
Con lespressione far valere nel processo un diritto altrui contenuta nellart 81,generalmente si pensa
allatto con cui si assume liniziativa processuale,ossia alla proposizione della domanda; tuttavia il far
valere espressione di un piu vasto contenuto che comprende anche il potere di far proseguire il
processo fino alla sua conclusione. Inoltre ,potrebbe anche riguardare il potere di difesa,perch anche il
convenuto che resiste in giudizio fa valere il suo diritto,tuttavia il Verde ritiene da escludere questultima
lettura, perch per il legislatore il modo tipico di far valere in giudizio un diritto la proposizione della
domanda,altrimenti la disposizione avrebbe generalmente parlato di uno stare nel processo.Si potrebbe
obiettare che anche il convenuto fa valere il suo diritto al rigetto della domanda,ma Verde ritiene che
questa posizione resta assorbita nel generico potere di difesa,a meno che non si concreti in un iniziativa
di tipo convenzionale. Ed inoltre,posto che la legittimazione si ricava non dalla titolarit della situazione
sostanziale ma dalla prospettazione della stessa,ossia dallaffermazione di essere titolare della situazione
giuridica, se ne ricava secondo Verde che un far valere il diritto altrui puo immaginarsi solo dalla parte
di chi afferma o pretende e no da chi resiste e si difende. Si potrebbe obiettare che in alcuni casi la
legge a consentire che sia convenuto in giudizio un sostituto in luogo di colui nei cui confronti
indirizzata la domanda,ad es nel caso in cui viene convenuto in giudizio il curatore in luogo
dellimprenditore fallito. Tuttavia Verde ritiene che in questi casi di gestione di patrimoni altrui, non vi
www.giuristifedericiani.org

69

www.giuristifedericiani.org
sia un potere di stare in giudizio in luogo di un altro, ma che sia piu corretto pensare che il convenuto
eserciti una funzione che lo legittimi in proprio a stare in giudizio. Difatti le ipotesi di sostituzione
legittima dal lato passivo sono ravvisate in alcune disposizioni in cui consentita lestromissione della
parte originaria , e sono le ipotesi dellestromissione del garantito, dellestromissione dell obbligato e
della successione a titolo particolare. Tuttavia in questi casi sono le parti originarie e soprattutto la parte
che stata estromessa,a consentire che il processo prosegua con la partecipazione di chi
subentrato,cosi che questultimo finisce col gestire il rapporto anche in nome e per conto
dellestromesso,che solo di fatto non interessato alla prosecuzione del medesimo. In conclusione,lart
81 riguarda un fenomeno che il legislatore ha regolato pensando al sostituto attore,e che potrebbe
riguardare il sostenuto convenuto solo nelle ipotesi rovesciate,ossia in quelle ipotesi in cui,prevedendo la
legge la sostituzione,la parte che normalmente sarebbe convenuta,eccezionalmente possa assumere
liniziativa agendo in accertamento negativo.
Infine,non di rado avviene che nei casi di legittimazione straordinaria,chi agisce si sostituisce al titolare
del diritto nel proporre la domanda giudiziale,ma che successivamente il processo deve proseguire anche
nei confronti del secondo,ed in questo caso Verde parla di una forma debole di sostituzione da
contrapporre ad una piu forte o pura che si ha quando il sostituto legittimato a proporre la domanda e a
gestire in via autonoma tutto il processo. Pochi sono i casi di sostituzione pura dove il sostituto non deve
citare in giudizio il sostituito e sono i casi dell estromissione del garantito, dell obbligato e successione
a titolo particolare. Mentre normalmente nei casi di sostituzione processuale occorre anche la
partecipazione del cosiddetto sostituito oltre che del sostituto , i quali stanno insieme nel processo in
regime di litisconsorzio necessario x es l azione surrogatoria 2900 cc che si ha nei casi in cui il debitore
rimane inerte nel tutelare i propri diritti, e il creditore di fronte all inerzia del debitore agisce in proprio
nome ma nellinteresse del debitore perch tutelando l interesse del debitore tutela la garanzia
patrimoniale del debitore e quindi il suo interesse alla soddisfazione del credito.indirettamente tutela il
proprio interesse, cio la garanzia patrimoniale del debitore . Quindi vero che il creditore agisce in
nome proprio, ma dovr poi citare in giudizio anche il debitore.
Tra le ipotesi piu rilevanti di sostituzione processuale ,innanzitutto occorre segnalare lart 273 cc che
legittima il genitore o il tutore a promuovere nellinteresse del minore lazione per la dichiarazione della
maternit o della paternit naturale(qui non si tratta di rappresentanza xche siamo in tema di diritti
indisponibili).
Un'altra ipotesi quella prevista dallart 1075 secondo cui qualora il mandatario,agendo in nome
proprio nei confronti di un terzo,non abbia fatto valere i diritti di credito derivanti dallesecuzione del
mandato,questi diritti possono essere fatti valere dal mandante,il quale quindi si sostituisce al
mandatario. La ragione di questa previsione deriva dal fatto che lattivit del mandatario si svolta
nellinteresse del mandante; tuttavia,la situazione giuridica posta in essere in attuazione del mandato fa
capo al mandatario,il quale intestatario dei relativi diritti ed obblighi, chiaro quindi che liniziativa
del mandante si configura come attivit che si sostituisce a quella di un altro soggetto.
Ancora,nel caso previsto dallart 1979, i creditori cessionari possono esercitare tutte le azioni di carattere
personale relative ai beni che il debitore ha ceduto,tuttavia il negozio di cessione non comporta il
trasferimento dei beni ai creditori ma conferisce a questi solo il potere di liquidarli al fine di consentire il
soddisfacimento dei crediti attraverso la ripartizione del ricavato,ed evidente che il potere dazione dei
creditori sostitutiva del debitore e che tale sostituzione giustificata e resa necessaria dal sottostante
contratto di cessione. Un altro caso di sostituzione processuale quella dellart 2789 cc in tema di
pegno,dove il creditore pignoratizio puo rivendicare il bene nei confronti di chi lo possiede sostituendosi
allavente diritto,e la ragione di questo potere eccezionale che il pegno presuppone la disponibilit
materiale del bene,e quindi venendo meno questa ,si mette in forse la stessa sopravvivenza del pegno.
Tuttavia la piu nota tra le ipotesi di sostituzione processuale lazione surrogatoria che fissa un principio
generale del quale le disposizioni prima esaminate finiscono con lesserne delle applicazioni:la norma
www.giuristifedericiani.org

70

www.giuristifedericiani.org
infatti prevede che il creditore,per assicurarsi che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni,puo
esercitare i diritti( e quindi anche prima e fuori dal processo) e le azioni di contenuto patrimoniale che
spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare. Anche in tal caso la
sostituzione resa possibile dallinteresse sostanziale del creditore che ha diritto ha soddisfarsi su tutti i
beni presenti e futuri del debitore(2740 cc). Ipotesi di sostituzione processuale sono previste anche dal
cpc; quali lart 93 comma 1 ai sensi del quale il difensore con procura puo chiedere che il giudice nella
stessa sentenza in cui condanna alle spese,distragga in suo favore e degli altri difensori onorari non
riscossi e le spese che dichiara di avere anticipate; quindi nel momento in cui il difensore chiede la
distrazione anche per gli onorari degli altri difensori ,finisce con il sostituirsi a loro,e quindi si ha
sostituzione processuale. Infine,ai sensi dellart 108cpc, se nel processo intervenuto il garante e ha
accettato di assumere la causa in luogo del garantito,qualora le altre parti non si oppongano,il garantito
puo chiedere la propria estromissione; secondo Verde,in questo caso non si tratterebbe di sostituzione
processuale in senso tecnico (che tale solo a parte actoris) ma di uno stare in giudizio x conto di altri e
con il suo consenso,in modo tale che il processo possa proseguire e emanare una sentenza che ha
efficacia nei confronti di chi non ha partecipato al giudizio senza che vi sia violazione del diritto di
difesa.
La posizione processuale del sostituto
Il problema della posizione processuale del sostituto,sorge perch questo parte nel processo x una
situazione giuridica sostanziale che non gli appartiene,e di conseguenza solo relativamente interessato
alle vicende del processo e non puo compiere atti che comportino disposizione del diritto. Pertanto
necessario distinguere le attivit che spettano alla parte in quanto parte processuale,e le attivit che
spettano alla parte perch questa anche collegata alla situazione sostanziale dedotta in lite.
Sotto il primo profilo,al sostituto si ricollegano tutte le norme che presuppongono la posizione formale
di parte(quindi la capacit di essere parte,la capacit processuale ect), mentre sotto il secondo profilo,c
da dire che il sostituto non pu rendere confessione relativamente a fatti che riguardano il diritto del
sostituito. Ed infatti uno dei presupposti per lefficacia della confessione ,ai sensi dellart 2731,che
essa provenga da persona capace di disporre del diritto a cui i fatti confessati si riferiscano(io con la
confessione dico fatti a me sfavorevoli e favorevoli allaltra parte). E quindi il sostituto poich fa valere
in giudizio un diritto non suo, non puo confessare perch disporrebbe di un diritto non suo.
Per quanto riguarda il giuramento,a tal proposito da dire che lart 2737 richiede la capacit ex art 2731
x poter deferire o riferire il giuramento,mentre non lo richiede per poterlo prestare. In altre
parole,secondo la legge il momento della disposizione del diritto si concentra tutto nellatto con il quale
una delle parti decide di far dipendere lesito della lite dal giuramento che deferisce.Una volta deferito il
giuramento,laltra parte o giura e vince la lite o non giura e rimane soccombente. Oppure,potrebbe
riferire a propria volta il giuramento. In entrambi i casi si tratta di un potere di far dipendere lesito del
giudizio dal giuramento,che si collega al potere di disposizione del diritto,e quindi da ritenersi che il
sostituto non possa n deferire n riferire il giuramento. Invece,circa la possibilit del sostituto di
rendere giuramento,Verde lo ritiene probabile,e cio per il carattere vincolato dellattivit di chi lo presta.
Inoltre il sostituto puo compiere gli atti processuali che non comportino disposizione del diritto del
sostituito. Per quanto riguarda la possibilit del sostituto di rinunciare agli atti del giudizio,si ritiene che
il sostituto possa rinunciare agli atti del processo; la rinuncia comporta lestinzione del processo,ma non
la perdita del diritto dazione da parte del sostituito che quindi potr successivamente proporre la
domanda. Tuttavia questo potere del sostituto di rinunciare agli atti del giudizio puo essere fatto solo
nella fase di primo grado,perche se la rinuncia viene fatta in appello in questo caso si ha l estinzione del
giudizio in appello che comporta il passaggio in giudicato degli atti di primo grado,per cui
indirettamente il sostituto dispone un diritto non suo ( gli precluso disporre di diritti altrui) .Quindi in
appello il sostituto non puo rinunciare agli atti processuali.Proprio questa considerazione ci aiuta a
comprendere che la sentenza produce effetti principalmente nei confronti del sostituito anche se non ha
www.giuristifedericiani.org

71

www.giuristifedericiani.org
partecipato al processo. E di conseguenza bisogna riconoscere il potere di impugnazione sia al sostituito
in quando soggetto direttamente colpito dallefficacia della sentenza e nei cui confronti si forma il
giudicato sostanziale,sia al sostituto,che stato parte processuale e nei cui confronti la sentenza
destinata a spiegare efficacia diretta o indiretta.
Il pubblico ministero
Nellambito della sostituzione processuale va inserita lattivit del pubblico ministero nel processo
civile. Nel disegno del legislatore del 42,il PM doveva assolvere ad una duplice funzione: non lasciare al
monopolio esclusivo dei privati la possibilit di agire in giudizio quando nel processo venivano dedotte
situazioni rilevanti non solo x le parti ma anche per la collettivit. e far salvo il principio della domanda,
e quindi evitare che liniziativa processuale fosse affidata al giudice,il quale bene che rimanga
formalmente terzo. Gi nel 42 il legislatore aveva pertanto avvertito lesigenza che in alcuni casi il
processo uscisse dal guscio di un rapporto tra soggetti determinati e si ponesse come strumento di
protezione di gruppi collettivi i cui singoli componenti non erano individuabili a priori,e aveva pensato
che in questi casi lo strumento piu idoneo x raggiungere questa esigenza fosse quella di affidare a un
organo pubblico la concorrente possibilit di assumere liniziativa processuale o il potere di intervenire
in un processo gi iniziato. Quindi quando nel processo vengono in gioco interessi pubblici o comunque
superindividuali il legislatore ha ritenuto opportuno non lasciare liniziativa processuale ai privati ma
allo stesso tempo nemmeno prevedere liniziativa ufficiosa del giudice, perch questo comporterebbe
una violazione del principio della domanda e quindi delle esigenze di terziet e imparzialit
costituzionalmente garantite. Ha invece attribuito l iniziativa per l instaurazione del processo, ad un
soggetto pubblico ,diverso dalle parti e diverso dal giudice, il pm ,e cio quindi x due motivi: innanzitutto
non affidarsi all iniziativa delle parti private quando oggetto del processo sono delle situazioni di
interesse pubblico,e x lesigenza l alterit tra chi propone la domanda e chi decide e fornisce la tutela.
Nellapparato dello stato gli organi del Pm sono funzionari dellamministrazione inseriti nellordine
giudiziario,che appunto percio distingue la funzione giudicante da quella inquirente,mentre nei singoli
processi il Pm assume la veste di parte e agisce come parte,pur essendo destinato a tutelare interessi non
propri ma della collettivit. In questo caso ci troviamo di fronte ad un ipotesi di legittimazione
straordinaria e in quanto tale valgono gli stessi principi di tassativit e tipicit che sono a base della
sostituzione processuale. Gli artt 69 e successivi rinviano alla legge x lindividuazione dei casi in cui il
PM pu assumere liniziativa processuale. Tale iniziativa rientra nellesercizio di una pubblica
funzione,e cio vuol dire che quando il Pm venga a conoscenza di fatti che integrino una delle ipotesi in
cui pu proporre domanda giudiziale egli obbligato a proporla; e allo stesso modo quando sia messo a
conoscenza di un processo nel quale obbligatorio il suo intervento,se non partecipa al processo viene
meno al suo dovere funzionale.
Quindi possiamo individuare due situazioni: quelle in cui il PM puo proporre la domanda dando vita al
processo,e quelle in cui il Pm deve prendere parte ad un processo gia iniziato da altri. Nel primo caso
egli ha una funzione prevalentemente propulsiva,mentre nel secondo svolge essenzialmente una
funzione di controllo,affinch il processo si svolga regolarmente e non siano posti in essere artifizi x
deviarlo dai suoi obiettivi istituzionali. Tuttavia la valutazione relativa al tipo di attivit che il PM
chiamato a svolgere rimesso al legislatore che stabilisce quando linteresse della collettivit cosi alto
da giustificare liniziativa processuale del PM e quando invece sufficiente che egli ne prenda parte in
veste soprattutto di controllore. Tuttavia prevista una salvezza,in quanto anche fuori da qualsiasi
previsione legislativa puo succedere che nel singolo processo concreto emergano interessi tali da rendere
opportuna la partecipazione del PM al fine di salvaguardare linteresse pubblico. Si prevede in al modo
un potere proprio del PM di valutare lopportunit del suo intervento anche al di fuori dei casi previsti
dalla legge. E possibile quindi individuare 3 diverse posizioni del PM: 1) quella in cui egli puo e deve
www.giuristifedericiani.org

72

www.giuristifedericiani.org
agire in veste dattore; 2) quella in cui egli deve partecipare al processo come interventore; 3) quella in
cui puo decidere di intervenirvi.
Le ipotesi di azione e di intervento del PM
Il settore nel quale piu facile rinvenire ipotesi di azione del PM quello della disciplina della famiglia
e dello stato e della capacit delle persone. Si pensi ad un soggetto che non sia sufficientemente sano di
mente e che nessuno assuma liniziativa per farlo interdire. In questo caso vediamo che il potere di
iniziativa processuale del PM si spiega x il fatto che linteresse allinterdizione non solo del malato o
delle persone a lui vicine,ma anche della collettivit che, a difesa del malato ma anche a tutela di un
ordinato e sicuro sviluppo delle situazioni giuridiche, organizza un sistema di protezione e assistenza.
Non diversi sono i motivi che hanno indotto a riconoscere anche al PM il potere di chiedere la nomina
del curatore dello scomparso e la dichiarazione di morte presunta. Allo stesso modo,esistono vizi del
matrimonio che turbano lordinata convivenza civile,come ad es il matrimonio del binubo o fra parenti
stretti,o ancora che riguardano soggetti che non hanno la maturit psichica e fisica x contrarlo,ad es i
minori e gli interdetti x infermit mentale,e in questi casi il PM puo impugnare latto. O ancora in tema
di abbandono di minori,dove la legge 2001 n 149 appresta un complesso meccanismo atto a inserire i
minori in nuove famiglie.
Per quanto riguarda invece le ipotesi di intervento del PM nel processo ,qui la legge non ha dovuto
procedere ad una elencazione analitica,che invece si rende necessaria quando si tratta di riconoscere una
legittimazione straordinaria,ma ha proceduto individuando classi di giudizi,e cio1) quelli che il Pm
avrebbe dovuto iniziare( quindi anche se i privati hanno anticipato liniziativa processuale del Pm
comunque non viene meno la necessit di questultimo di essere presente); 2) nelle cause
matrimoniali,di separazione dei coniugi;3) le cause riguardanti lo stato e la capacit delle persone;3) gli
altri casi previsti dalla legge,ad es la querela di falso.

La posizione processuale del PM


Per quanto riguarda la posizione processuale del PM, occorre distinguere a seconda che egli abbia il
potere dazione (PM agente) o solo di intervenire (PM interveniente).
Il PM agente ha tutti i poteri della parte e cio sia quando abbia assunto liniziativa processuale sia
quando sia intervenuto nel processo promosso da altri interessati. Tale principio espressamente sancito
nellart 72,tuttavia c nella prassi una chiara desistenza a dedurre da esso tutte le conseguenze collegate
al potere della parte,ritenendosi ad esempio che il Pm non possa essere condannato al pagamento delle
spese processuali in caso di soccombenza e che egli possa proporre impugnazione anche quando la
sentenza abbia accolto le conclusioni formulate dal rappresentante del Pm nella precedente fase del
giudizio. Quella del Pm quindi viene vista come una parte sui generis diretta a tutelare un interesse
pubblico,tuttavia secondo Verde questi problemi non vanno risolti sulla base della natura della funzione
esercitata ma in relazione alla struttura che lordinamento ha predisposto x realizzarla.
Per quanto riguarda invece i poteri del PM interventore lart 72 comma 2 prevede che il Pm (tranne che
davanti alla Corte di Cassazione)puo introdurre documenti,dedurre prove,prendere conclusioni nei limiti
delle domande proposte dalle parti. La norma dunque un applicazione del principio della domanda e
della corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Al PM sono precluse attivit di intervento in ordine
allattivit assertiva cui collegato il potere delle parti di fissare il thema decidendum (un limitato potere
di intervento si puo immaginare solo in relazione ai fatti secondari) mentre ha ampie facolt in ordine
allesatta ricostruzione del fatto,quale risulta fissato dalle richieste delle parti,e al suo inquadramento
giuridico. Mentre i 2 commi successivi dellart 72 riconoscono al Pm il potere di impugnare le sentenze
relative a cause matrimoniali e quelle di delibazione di sentenze straniere aventi lo stesso oggetto.
Il potere di impugnazione collegato al potere di azione e non dovrebbe essere riconosciuto al PM se
non in quelle controversie matrimoniali in cui egli puo proporre la domanda giudiziale. In realt lart 72
www.giuristifedericiani.org

73

www.giuristifedericiani.org
fu modificato dalla legge 1950 n 534 x rendere piu penetrante il controllo,ad iniziativa del potere
esecutivo,sullattivit dei giudici nel campo matrimoniale. Erano quelli i tempi in cui lindissolubilit del
matrimonio era considerato come un bene da salvaguardare ad ogni costo, ed erano ritenute
rivoluzionarie le posizioni di taluni tribunali e corti dappello che largheggiavano nellannullare
matrimoni e nel deliberare sentenze straniere di annullamento. E si penso cosi di allargare il potere di
impugnativa del pm,concedendo questo potere non solo al pm presso il giudice che ha pronunciato la
sentenza ma anche a quello presso il giudice competente a decidere sullimpugnazione,apprestando in tal
modo anche un rimedio contro linerzia dei primi. Per quanto riguarda i termini x limpugnazione,la
disciplina si limitava a dire che il termine decorre dalla comunicazione della sentenza ai sensi dellart
133,che va fatta alle parti costituite e quindi al Pm presso il tribunale o la corte giudicante. Si pose
quindi il problema di individuare il dies a quo del termine di impugnazione x il pm presso il giudice
dellimpugnazione;la soluzione poteva essere o che tale dies a quo fosse lo stesso per i due PM,o che x il
Pm presso il giudice dellimpugnazione non decorresse il termine breve ma solo quello annuale a far
tempo dalla pubblicazione della sentenza ex art 327. La giurisprudenza pero scelse una terza
soluzione,facendo obbligo alla cancelleria di comunicare la sentenza anche al PM presso il giudice
dellimpugnazione. E da dire che queste discussioni e gli stessi commi da 3 a 7 dellart 72 hanno il
valore di un residuato storico,dal momento che, dopo lintroduzione della legge 70 n 898 sullo
scioglimento del matrimonio ,difficilmente trovino ancora concreta applicazione.
A seguito della riforma del 90 inoltre al PM,quando sia stato regolarmente citato,gli si applicheranno le
preclusioni previste dagli art 166,171,181,183 e 184 cpc; mentre quando sia parte necessaria e non sia
stato citato non subisce preclusioni se interviene spontaneamente (268 comma 2),mentre sar necessario
dar vita allautonomo procedimento ex art 71(da collegare allart 158) se sia il giudice a disporre la
chiamata.
Una singolare vicenda ha messo in rilievo i limiti della attuale disciplina che nulla dispone sui poteri del
PM nel processo cautelare. Si era verificato che il giudice in via durgenza aveva autorizzato un medico
a tenere fede allobbligo contrattualmente assunto di procedere a pratiche di maternit surrogata in
deroga al codice deontologico. Il PM propose reclamo ritenendo che il provvedimento fosse stato
leffetto della collusione posta in essere dalle parti per frodare la legge( se si fosse trattato di una
sentenza il Pm avrebbe potuto proporre revocazone).
Il reclamo del PM ,fu dichiarato inammissibile per due motivi: 1)innanzitutto perch nella controversia
di merito, il PM ,in base allart 70,avrebbe avuto una posizione di mero interventore,e quindi in quanto
tale non legittimato allimpugnazione;2) ed inoltre perch il reclamo in sede cautelare non assimilabile
alla revocazione ex art 397 che impugnazione straordinaria avente ad oggetto le sole sentenze.
Tale soluzione, pero ad avviso di Verde, insoddisfacente perch pecca di eccessivo
formalismo,ritenendo che comunque si sarebbero potute intraprendere altre strade per pervenire a una
soluzione piu appagante: in primo luogo Verde ritiene non certo che legittimata a proporre reclamo
cautelare sia solo la parte che potrebbe impugnare la successiva sentenza di merito; in secondo luogo,
Verde dubita che in realt il Pm non possa far valere con limpugnazione ordinaria,e quindi con il
reclamo ordinario,la collusione fra le parti x frodare la legge,o che comunque ,nei casi in cui nel
processo avrebbe assunto il ruolo di interventore necessario ex art 70 cpc, debba spettare il passaggio in
giudicato della sentenza per proporre impugnazione ex art 397. Ed inoltre,aggiunge Verde,non va
dimenticato che lart 396 presuppone una chiara fungibilit tra appello e revocazione quando i motivi di
questultima sono emersi prima della scadenza del termine per appellare.
Secondo lart 3 cpc il PM puo spiegare il suo intervento anche quando la causa si trova davanti al
collegio. La disposizione deroga al principio fissato dallart 268 secondo il quale il terzo non puo
intervenire dopo che siano precisate le conclusioni,ed formulata in maniera tale da valere sia quando il
PM parte necessaria sia quando svolge un intervento facoltativo. Tuttavia la disciplina si presenta non
coordinata con i casi in cui,dopo la precisazione delle conclusioni,non c ludienza di discussione.
www.giuristifedericiani.org

74

www.giuristifedericiani.org
Tuttavia,Verde,osserva che sulla base della ratio della disposizione,sia da ritenere che lintervento sia
comunque possibile e che vada esercitato con memoria scritta da depositare in modo che possa
esercitarsi il contraddittorio tra le parti originarie.
Mancata partecipazione involontaria del PM
Cosa succede se il PM non messo in condizione di intervenire nel processo? Per fare una valutazione
critica su come listituto del Pm ha funzionato fino ad oggi sufficiente fa riferimento allo stesso
legislatore. Questultimo,nel riformare il processo del lavoro ,ha soppresso il n 4 dellart 70 che
prevedeva il potere dovere del PM di intervenire nelle cause individuali di lavoro in grado di appello.
Questo intervento chiaramente contrastante con lo spirito della legge 73 n 533,perch avendo il
processo del lavoro oggetto prevalentemente diritti indisponibili ed essendo in esso accentuata
limportanza del ruolo svolto del giudice,se ne sarebbe aspettato piuttosto un potenziamento dei poteri
del PM e non la abolizione. Tuttavia ,questa scelta del legislatore stata in generale valutata
positivamente,e cio perch alla previsione legislativa non ha mai fatto riscontro un impegno adeguato
dei PM ,che si limitavano ad un mero inserimento negli atti processuali di clausole di stile,quindi ad un
mero formalismo privo di contenuto. Tuttavia,la mancata partecipazione del pm al processo in cui deve
intervenire necessariamente sanzionata con estremo rigore dal codice attraverso la revocazione ex art
397 che puo essere proposta anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza,ed proprio in questa
chiave che va valutato lintervento del legislatore abolitivo del potere del Pm,il quale ha ritenuto quindi
inutile far correre al processo del lavoro un rischio cosi grave,quale appunto la revocazione della
sentenza,x rispettare quello che la pratica aveva ridotto ad un formalismo privo di contenuto.
Questa vicenda quindi,ad avviso di Verde,ci insegna a non farci illusioni sul buon funzionamento di
strumenti processuali affidati a soggetti che non siano direttamente interessati allesito del procedimento
e che non ne subiscano alcuna conseguenza negativa, e aggiunge che di questo insegnamento se ne
dovrebbe tenere conto soprattutto in relazione allidea affermatasi soprattutto in questi anni,di ritenere
che il processo civile possa essere organizzato x tutelare interessi collettivi o diffusi. La tutela
giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi nasce in ordinamenti,come quelli
angolassoni,contrassegnati da una lunga tradizione di impegno civile,da una forte consapevolezza dei
propri diritti e dalla convinzione nel farli valere,da un associazionismo di base favorito dallelevato
tenore di vita e dal generale livello di ricchezza. Caratteristiche queste che non contrassegnano il nostro
Paese,nel quale anzi ,le organizzazioni di massa,lungi dal porsi come portatori di esigenze generali
obiettivamente valutate,adottano modelli operativi che cercano di imporre allesterno soluzioni
adoperate nellambito dellorganizzazione,si pensi ai partiti politici ,che oggi influenzano qualsiasi
movimento associativo di massa. C poi da considerare che gli stessi interessi diffusi presentano
notevole diversit tra loro,di modo che risulta del tutto astratto un discorso generale avente ad oggetto la
possibilit indifferenziata di tutelarli x via giurisdizionale,e che inoltre la tutela di alcuni puo configgere
con quella degli altri: ad es quello ecologico puo essere in contrasto con quello alla piena occupazione o
alla massima produttivit delle imprese,quello allinformazione contrasta con quello alla privacy etc.
Quando si tiene conto di questi fattori si capisce 1)che non il processo la via piu idonea ad apprestare
in questo settore adeguate forme di tutela;2) che tra gli interessi diffusi se ne possono trovare solo alcuni
che possono trovare soddisfacente tutela nel processo,come ad es la tutela del consumatore(che ha
trovato sbocco normativo nella legge 98 n 281 che costituisce una sorta di recepimento anticipato della
direttiva comunitaria 98/27 CE)3) che in relazione a questi interessi bisogna trovare in primo luogo il
soggetto o il gruppo capace di farsene portavoce nel processo,con sufficiente autonomia e indipendenza
rispetto alle altre forze del sistema; 4) che non esiste un procedimento tipo x tali situazioni ma che
ciascuna di esse necessita di essere disciplina autonomamente e con una procedura a s stante.
Si afferma quindi la necessit di distinguere ciascun caso dallaltro senza procedere a soluzioni
unificanti: con riguardo agli interessi diffusi,si osservato ad esempio che il danno allambiente ,al
paesaggio,alle bellezze naturali e artistiche non puo che riguardare lo Stato,e a tal proposito la Corte dei
www.giuristifedericiani.org

75

www.giuristifedericiani.org
conti,interpretando estensivamente la sua competenza in materia di danno erariale,ha colto loccasione x
affermare una estensione delle proprie attribuzioni. Di diverso avviso stato pero il legislatore
ordinario,che ha riconosciuto allo Stato e agli enti territoriali sui quali incidano i beni oggetto del fatto
lesivo di esercitare lazione civile x ottenere il risarcimento del danno provocato allambiente anche nel
processo penale, e quindi non lazione dinnanzi alla Corte dei Conti. E per ovviare allinerzia degli enti
titolari inoltre il legislatore ha introdotto nel sistema una nuova azione popolare di cui sono portatori i
cittadini e le associazioni interessate.
La Corte di Cassazione,ha inoltre riconosciuto un diritto assoluto alla salute e alla salubrit
dellambiente che puo essere esercitato anche dal singolo cittadino (e qui Verde ritiene che questo diritto
nasce da un discutibile potenziamento di un interesse diffuso,che appartiene a un numero indefinito di
soggetti,tutti destinatari della protezione costituzionale). La legge 90 n 241 ha inoltre riconosciuto ai
portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, di intervenire nel procedimento
amministrativo che li riguardi,e si tratta questa di una disposizione importante xche i giudici
amministrativi riconoscono le legittimazione processuale ha quanti hanno legittimamente partecipato al
procedimento amministrativo.
Si puo dire quindi che si sia andata affermando lesigenza di apportare tutela alle situazioni
superindividuali,tuttavia il legislatore tende ad escludere meccanismi di autolegittimazione(ossia di
organizzazioni che si autocostituiscano negli statuti come portatrici di tali interessi) controllando il
fenomeno attraverso sistemi di selezione normativa degli interessi tutelabili e degli enti esponenziali che
siano abilitati a difenderli in giudizio.
La successione a titolo universale nel processo
Lart 110 cpc disciplina il fenomeno della successione a titolo universale nel processo. Secondo questa
norma,quando la parte viene meno per morte o per altra causa,il processo proseguito dal successore
universale o in suo confronto.La prima parte della disposizione si riferisce alle persone fisiche e
individua lunica vicenda che fa venire meno la capacit giuridica,e quindi la capacit di essere parte,del
soggetto,ossia la morte(alla quale lart 63 cc equipara la morte presunta). La norma piuttosto va
coordinata con gli art 299 ss sulla interruzione e sulla riassunzione del processo. Qualche problema
interpretativo sorge invece in relazione al significato dellespressione venir meno per altra
causa:evidentemente la legge ha tenuto presente le persone giuridiche e la loro possibilit di
estinzione,e in relazione ha tale ipotesi,ha subordinato lapplicazione della norma a due condizioni: 1)il
venir meno della persona 2)laccompagnarsi a questa vicenda di un fenomeno di successione a titolo
universale. Quindi,per capire quali sono le ipotesi in cui cio avviene e in quale momento le persone
giuridiche possono considerarsi estinte occorre fare riferimento alla disciplina sostanziale; per lart 2505
bis,la societ quale risulta dalla fusione o quella incorporante assume i diritti e gli obblighi delle societ
estinte. Si ritiene quindi che la fusione sia il caso tipico in cui lart 110 trova applicazione relativamente
alle persone giuridiche,proprio perch questo il caso in cui alla estinzione della societ si accompagna
un fenomeno successorio quale appunto il subentrare in tutti i rapporti patrimoniali,attivi e passivi, del
soggetto estinto. Si ritiene al contrario che nel caso di liquidazione non trova applicazione lart 110: se si
esamina ad es la disciplina liquidativa delle SPA (2448 cc) vediamo che la societ resta in vita fino a
quando,approvato il bilancio finale di liquidazione,sia cancellata dal registro dellimprese. Quindi con la
messa in liquidazione il soggetto rimane immutato,anche se cambiano i rappresentanti,perche agli
amministratori si sostituiscono i liquidatori con una deliberazione che pero non ha effetto nei processi
eventualmente in corso. Dopo la cancellazione della societ non si ha nessun fenomeno successorio ma
solo i pagamenti delle quote di riparto a favore dei soci (art 2454 cc). In questa ipotesi,come pure in
altre,si pensi alla devoluzione dei beni allente di cui agli artt 31 e 32 cc,secondo il Verde se non
applicabile lart 110 nemmeno lo puo essere lart 111 (perche si ha lestinzione della parte originaria).In
dottrina si ritiene che il processo debba essere ugualmente interrotto e riassunto nei confronti del
www.giuristifedericiani.org

76

www.giuristifedericiani.org
successore a titolo particolare,in applicazione analogica dellart 110 e non dellart 111,perch comunque
il precedente soggetto-parte venuto meno. Mentre in giurisprudenza tende a prevalere la tesi che
,nonostante la cancellazione,la societ non debba considerarsi estinta se siano pendenti ancora
contestazioni giudiziarie con i creditori della societ,e che il processo prosegua nei conforti di quelle
stesse persone fisiche che la rappresentavano in giudizio. Questa opinione dettata dalla necessit
pratica di evitare che i creditori debbano riassumere il processo nei confronti degli ex soci,ed resa non
impossibile dalla mancanza di una disposizione processuale che contempli specificatamente il caso.
Per quanto riguarda invece la successione nel processo nel campo del diritto pubblico,vi la tendenza ad
escludere,tranne che per gli enti autarchici territoriali,una successione a titolo universale. Si tratta di un
problema di diritto positivo da risolversi caso per caso,utilizzando i principi generali ,ed in particolare
escludendo la successione universale quando il legislatore,disponendo che un ente subentri
allaltro,abbia previsto una specifica fase di liquidazione. La ricerca in concreto si presenza difficile:
basti pensare alle discussioni sorte in seguito alle leggi sullistituzione dellENEL. A tal riguardo la
giurisprudenza ha finito col ritenere applicabile allipotesi lart 111,in base al rilievo che tali leggi
contemplano un caso di successione a titolo particolare relativo ad un ampia sfera di rapporti
patrimoniali attivi e passivi senza estinzione delle imprese elettriche ,in cui rapporti si sono assoggettati
a trasferimento. Problemi non semplici e che non hanno trovato uguale soluzione sono sorti a seguito
della legge 94 n 724 che alle unit sanitarie locali esistenti ha sostituito le Aziende sanitarie locali,e a
seguito della legge 1985 n 210 che istituendo lente Ferrovie dello Stato dispone genericamente che esso
succede in tutti i rapporti attivi e passivi gi di pertinenza dellAzienda autonoma delle ferrovie dello
stato,senza prevedere specifiche norme dattuazione ed intertemporali(inoltre la legge attribuisce le
controversie di lavoro relative al personale alla competenza del giudice del lavoro senza nulla dire in
ordine ai processi pendenti.
La giurisprudenza,nel caso delle ferrovie,si orientata nel senso dellapplicabilit dellart 110,mentre
nel caso del subentro delle aziende sanitarie alle unit sanitarie locali vi sono stati contrasti risolti dalla
Sezioni Unite con sent 2000 n 1237 secondo la quale si sarebbe trattato di una successione ex lege della
Regione sui rapporti obbligatori gia di pertinenza delle unita sanitarie locali,attraverso la creazione di
apposite gestioni stralcio,fruenti della soggettivit dellente soppresso. Di conseguenza,se la successione
avviene in corso di causa la legittimazione attiva e passiva spetta alle Unit sanitarie locali soppresse(la
cui soggettivit continua nella gestione stralcio x tutta la fase liquidatoria) ovvero alla Regione ,in
ipotesi di intervento o di chiamata in causa di essa nella qualit di successione a titolo particolare.
LITISCONSORZIO NECESSARIO
Il processo litisconsortile un processo soggettivamente compelsso in quanto ci sono piu di due parti:
litisconsorzio necessario vuol dire che la partecipazione al processo di piu di due parti imposta dalla
legge e quindi la mancata partecipazione di tutti litisconsorzi necessari causa di un vizio del processo.
La norma di riferimento lart 102 secondo cui se la decisione non pu pronunciarsi che in confronto
di piu parti queste devono agire o essere convenute nello stesso processo. Se il processo promosso da
alcune o soltanto contro alcune di esse il giudice ordina lintegrazione del contraddittorio entro un
termine perentorio da lui indicato. Lart 102 una norma in bianco in quanto fa riferimento ai casi in
cui la domanda deve necessariamente essere proposta da o nei confronti di piu parti ma non indica quali
sono questi casi,e quindi dottrina e giurisprudenza hanno integrato il contenuto di questa norma
individuando tre categorie di controversie caratterizzate dalla necessariet del litisconsorzio:
1)litisconsorzio necessario per ragioni di ordine sostanziale ,e sono quei casi in cui il carattere necessario
del litisconsorzio una conseguenza della natura della situazione sostanziale dedotta in giudizio,che
una situazione inscindibile caratterizzata da una pluralit di soggetti: si pensi allo scioglimento della
comunione su un bene,dove il diritto di propriet appartiene a piu comproprietari,e in questo caso per
sciogliere la comunione necessario che partecipino al processo tutti i comproprietari,di modo che se il
www.giuristifedericiani.org

77

www.giuristifedericiani.org
processo si svolge solo tra alcuni di essi ci sara un vizio del processo che se non sanato porter alla
nullit della sentenza.
2) ipotesi di litisconsorzio necessario per ragioni di ordine processuale ,e in questo caso individuiamo 2
gruppi: a) un primo caso quello della legittimazione straordinaria o sostituzione processuale che si
ha ogni qual volta un soggetto (sostituto processuale ) abilitato dalla legge a far valere in giudizio in
nome proprio un diritto altrui. Si tratta di ipotesi tipiche ed eccezionali,perch normalmente legittimato
ad agire chi si afferma titolare del diritto dedotto in giudizio (principio della normale correlazione tra la
titolarit dellazione e titolarit del diritto dedotto in giudizio). Quindi in queste ipotesi di legittimazione
straordinaria la legge prevede il litisconsorzio necessario,e esempio di legittimazione straordinaria
lazione surrogatoria disciplinata dallart 2900,con la quale il creditore puo sostituirsi al proprio debitore
per far valere in giudizio diritti che il debitore vanta nei confronti di terzi,e che il debitore trascura di
esercitare. E in tal caso poich la sentenza produrr effetti sia nei confronti del creditore che del debitore
sostituito necessario che al processo partecipi anche questultimo che parte in senso
sostanziale,perch appunto titolare del diritto dedotto in giudizio. E questo previsto x tutelare il debitor
debitoris (ossia il debitore del debitore)perche se la sentenza pronunciata tra creditore e debitor debitoris
non vincolasse il debitore surrogato,il debitor debitoris correrebbe il rischio di essere condannato due
volte,ossia per lazione intentata dal creditore e una successiva dal debitore surrogato. Sono inoltre
eccezionali le ipotesi in cui alla legittimazione straordinaria non si accompagna il litisconsorzio
necessario,e un caso di questi il 108 che disciplina lestromissione del garantito (ipotesi di intervento
coatto) e lipotesi del 111 cpc.
b)una terza ipotesi quella di litisconsorzio propter opportunitatem,e si fa riferimento a quei casi in
cui la necessariet del litisconsorzio imposta per ragioni di opportunit,ossia per evitare il formarsi di
giudicati contrastanti,e che senza la previsione espressa della legge si sarebbero potuti svolgere anche
senza litisconsorzio necessario;si pensi allart 1000 cc che disciplina lazione di condanna al pagamento
di un capitale gravato da usufrutto :qui si dispone che al processo debbano partecipare il titolare del
credito e lusufruttuario, quindi in tal caso ci sono due diritti distinti,uno di credito e uno di usufrutto che
connesso al primo da pregiudizialit di pendenza perch intanto esiste il diritto di usufrutto in quanto
esiste il diritto del creditore che ha concesso lusufrutto. Essendo due diritti distinti potrebbero
benissimo sfociare in due autonome e diverse azioni e in due provvedimenti antitetici,e proprio per
evitare la possibilit di giudizi antitetici il legislatore ha disposto in questi casi il litisconsorzio
necessario.
Altra ipotesi di litisconsorzio necessario per ragioni di opportunita si ha nellazione di risarcimento dei
danni da circolazione stradale,dove in questo caso la legge del 69 n 300 prevede unazione diretta del
danneggiato nei confronti della compagnia assicurativa del danneggiante. Quindi in questo caso c una
connessione per pregiudizialit dipendenza perch il diritto del danneggiato nei confronti
dellassicurazione dipende dalla responsabilit del danneggiante nei confronti del danneggiato,e quindi
in tanto lassicurazione tenuta a pagare in quanto lassicurato sia responsabile del danno. Quindi in
questi casi ci sarebbe una connessione per pregiudizialit dipendenza,e quindi un litisconsorzio
facoltativo,tuttavia la legge per evitare leventualit di giudicati contraddittori,ad es lassicurazione
viene condannata ma il danneggiante non viene dichiarato responsabile,prevede la necessariet del
litisconsorzio. Mentre non si ha litisconsorzio necessario se il danneggiato propone lazione di
risarcimento nei confronti del danneggiante.
Integrazione del contraddittorio
Quindi nel litisconsorzio necessario la partecipazione al processo di tutti i litisconsorti necessari
requisito di validit della domanda,di modo che se questa proposta soltanto contro alcuni dei
litisconsorti necessari si determina un vizio,che sotto il codice del 1865 determinava la chiusura del
processo con una sentenza di rito,mentre con il codice del 42 ,si previsto che nel caso in cui il giudice
www.giuristifedericiani.org

78

www.giuristifedericiani.org
si accorge che la domanda stata proposta soltanto da o solo contro alcune delle parti necessarie ordina
lintegrazione del contraddittorio entro un termine perentorio da lui stabilito(integrare il contraddittorio
significa notificare latto di citazione ai litisconsorti pretermessi).
Ora: se il contraddittorio viene integrato nel termine,il vizio si sana ex tunc, ossia ha effetto retroattivo ,e
cio lo si ricava dallart art 331 cpc che disciplina lintegrazione del contraddittorio in fase di
impugnazione,prevedendo che nel caso in cui il giudice ordina lintegrazione del contraddittorio e
questo non integrato limpugnazione inammissibile,ossia si ha un vizio originario dellimpugnazione
che se non viene sanato determina la chiusura in rito del giudizio di impugnazione. Ne deriva quindi che,
se il contraddittorio integrato il vizio originario sanato( si tratta di un vizio extraformale,perch la
citazione valida ma non stata notificata a tutti i litisconsorti necessari),quindi la sanatoria retroagisce.
Se invece il contraddittorio non viene integrato lart 102 non ci dice cosa succede per ci dice che il
termine per integrare il contraddittorio un termine perentorio. Sappiamo che dal mancato compimento
di unattivit entro un termine perentorio ne deriva lestinzione del processo per inattivit delle parti;
tuttavia ai sensi dellart 307 cpc lestinzione del processo opera di diritto ma deve essere eccepita nella
prima difesa dalle parti interessate.Tale formula viene interpretata dalla generalit della dottrina e
giurisprudenza nel senso che la dichiarazione destinzione presuppone leccezione della parte ma la
legge con il prevedere che lestinzione opera di diritto ha voluto dire che leffetto estintivo retroagisce al
momento in cui si verificata la fattispecie estintiva;
Quindi se trascorre inutilmente questo termine perentorio senza che nessuno integra il contraddittorio ,si
crea una situazione in cui il giudice da un lato sa che c un vizio perche lui che lo ha rilevato e quindi
se decidesse nel merito pronuncerebbe una sentenza viziata perche al processo non hanno partecipato
tutti i litisconsorti necessari,dallaltro pero non puo dichiarare lestinzione del processo perche questa
deve essere eccepita dalla parte nella prima difesa,con la conseguenza che se il contraddittorio non viene
integrato e nessuno eccepisce leccezione il giudice costretto ad andare avanti col processo pur
sapendo che liter processuale stato inficiato da un vizio originario che non sanato. Per evitare questo
inconveniente si sono seguite due strade: 1) una prima opinione distingue nellambito dellinattivit
delle parti ,una inattivit pura in cui le parti non compiono un atto di impulso processuale ad es non si
costituiscono o non riassumono il processo interrotto,e in tal caso si applicerebbe il 307; e un inattivit
qualificata intesa come mancato compimento di un attivit volta a sanare un vizio, (come nel caso di
mancata integrazione del contraddittorio o mancata rinnovazione della citazione o della notificazione) e
in questo caso il giudice dichiara l estinzione dufficio.
2)Un'altra parte della dottrina,e anche il Verde ritiene invece che il giudice non dichiara lestinzione ma
invita le parti a precisare le conclusioni e pronuncia una sentenza di rito con cui da atto di non aver
potuto provvedere nel merito per difetto del contraddittorio. Quindi le due tesi sono o la declaratoria
dufficio dellestinzione o la sentenza di rito,e la differenza riguarda gli effetti sostanziali della
domanda,in particolare per quanto riguarda leffetto interruttivo della prescrizione che viene meno in
caso di estinzione e il nuovo termine comincia a decorrere dal giorno dellevento interruttivo,mentre nel
caso della sentenza di rito leffetto sospensivo c e il nuovo termine comincia a decorrere dal passaggio
in giudicato della sentenza.
Sentenza a contraddittorio non integro
Nel caso invece in cui il giudice emana una sentenza a contraddittorio non integro,quindi non si accorge
proprio che cera il litisconsorzio necessario,e una delle parti sollevi la questione in appello,in tal caso il
giudice dappello se accoglie limpugnazione rimette la causa al giudice di 1 grado.
Secondo lopinione tradizionale, la sentenza pronunciata a contraddittorio non integro una sentenza
inutiler data cio assolutamente inefficace che non puo vincolare n quelli che hanno partecipato al
processo n i litisconsorzi pretermessi con la conseguenza che tutti possono riproporre la domanda e i
litisconsorti pretermessi in aggiunta possono fare anche opposizione di terzo ordinaria.(Sentenza inutiler
www.giuristifedericiani.org

79

www.giuristifedericiani.org
data non vuol dire sentenza inesistente che una sentenza che non puo essere nemmeno impugnata,ad
es sentenza pronunciata da soggetto che non ha la qualit giudice).
Secondo Verde invece bisogna distinguere:con riguardo alle ipotesi di litisconsorzio necessario per
ragioni di logica necessit si puo ritenere che la sentenza sia inutiler data, ,mentre questa soluzione gli
sembra eccessiva nelle ipotesi di litisconsorzio necessario per legittimazione straordinaria o per ragioni
di mera opportunit,ritenendo che in questi casi la sentenza vincola le parti una volta passata in giudicato
,ma i terzi possono sempre impugnarla e quindi al litisconsorte pretermesso o gli si riconosce lonere di
fare opposizione di terzo,oppure lo si equipara alla posizione del contumace involontario e quindi gli si
riconosce la possibilit di impugnare la sentenza con limpugnazione ordinaria non soggetta al termine
di decadenza di un anno .

Litisconsorzio facoltativo originario


Il litisconsorzio facoltativo si ha quando nello stesso processo vengono cumulate piu cause connesse tra
loro per ragioni oggettive (quindi oggettivamente e soggettivamente complesso). Il litisconsorzio
facoltativo si distingue in originario e successivo.
Il litisconsorzio facoltativo originario si ha quando il processo nasce sin dallinizio con piu di due parti
ma, a differenza del litisconsorzio necessario, qui la partecipazione plurima non imposta da necessit
logica o giuridica,ma da esigenze di economia processuale e dallopportunit di evitare giudicati
contrastanti,con la conseguenza che in questo caso si puo giungere ad una valida decisione anche senza
la partecipazione delle parti aggiunte e sempre che nel giudizio siano stati chiamati i soggetti legittimati.
La norma di riferimento per il litisconsorzio facoltativo originario lart 103 cpc che disciplina la
connessione oggettiva e si distingue in litisconsorzio facoltativo proprio quando le cause sono connesse
per titolo,per oggetto o per pregiudizialit di pendenza,e litisconsorzio facoltativo improprio, quando c
una connessione per identit di questioni di diritto o anche di fatto.
Ad es si pensi allipotesi di due o piu persone che durante il trasporto in auto subiscono danni a seguito
di incidente stradale. In questo caso i danneggiati possono agire contro il responsabile per il risarcimento
dei danni o congiuntamente o ciascuno per conto proprio con un proprio atto di citazione. Tuttavia per
evitare la possibilit di giudicati contrastanti il legislatore ha previsto la possibilit della trattazione
unitaria. In questo caso le cause sono connesse per il titolo della domanda,la causa petendi,ossia lillecito
prodotto dallincidente stradale.Se invece il danneggiato chiede il risarcimento non solo al conducente
responsabile del sinistro ma anche al proprietario della vettura in questo caso abbiamo due cause
connesse per petitum,ossia il risarcimento dei danni,ma non per la causa petendi,perch questa per
lazione contro il conducente va individuata nel fatto colposo che ha determinato lincidente,mentre per
il proprietario nel fatto di aver affidato la vettura al conducente. E in questo caso lopportunit della
trattazione unitaria ancora piu giustificata perch laccertamento delle circostanze del sinistro
pregiudiziale rispetto alla responsabilit del proprietario dellautovettura.
Mentre nel litisconsorzio facoltativo improprio le cause sono connesse dal fatto che la decisione dipende
totalmente o parzialmente dalla risoluzione di identiche questioni; si pensi al caso di piu lavoratori che
agiscono nei confronti dei rispettivi datori di lavoro o di un unico datore,e invocando una medesima
norma del contratto collettivo o della legge. In questo caso le cause sono diverse per i soggetti,per il
titolo e per loggetto ma si richiamano alla stessa norma di legge e quindi dipendono tutte dalla
risoluzione di una identica questione,cio una stessa norma rilevante per decidere pi cause. E quindi
in questo caso i lavoratori si possono mettere daccordo per proporre un unico ricorso al giudice del
lavoro.
La distinzione tra litisconsorzio facoltativo proprio e improprio rileva ai sensi dellart 33 cpc che
disciplina la modificazione della competenza per ragioni di connessione e che si applica solo ai casi di
litisconsorzio facoltativo proprio,e quindi le cause contro piu persone che ai sensi dellart 18(foro delle
www.giuristifedericiani.org

80

www.giuristifedericiani.org
persone fisiche) e 19(foro delle persone giuridiche) dovrebbero essere proposte davanti a giudici
diversi,se sono connesse per titolo,oggetto o per pregiudizialit dipendenza possono essere proposte
davanti al giudice del luogo di residenza o di domicilio di uno dei convenuti in modo da essere decise
nello stesso processo. Ad es subisco un incidente stradale ,il conducente dellauto residente a Napoli
mentre il proprietario dellauto ha residenza a Milano,in questo caso la legge mi d la possibilit di
proporre entrambe le domande davanti a uno di questi giudici,e quindi si deroga alla competenza
stabilita per una delle due cause per favorire la decisione simultanea delle domande che sono tra loro
connesse.
Il 2 comma dellart 103 dispone che il giudice pu disporre nel corso dellistruttoria o nella decisione
la separazione delle cause se vi istanza di tutte le parti o quando la continuazione della loro riunione
ritarderebbe o renderebbe piu gravoso il processo ,e pu rimettere al giudice inferiore le cause di sua
competenza. Il cumulo di cause connesse nello stesso processo risponde ad esigenze di opportunit,ad
esigenze di economia processuale,di arimonia delle decisioni,tuttavia lo stesso cumulo puo dar luogo a
problemi dal punto di vista della celerit perch un processo nel quale sono cumulate piu cause anche
piu complesso da gestire,e quindi il legislatore prevede questo potere del giudice di disporre lo
scioglimento del cumulo. Quindi si tratta di stabilire quando che prevale lesigenza dellunitariet e
quando la diversit delle cause,e il problema si pone quando si verificano eventi relativi soltanto ad
alcune delle cause: ad es immaginiamo che muore una parte del processo,come nel caso di piu
danneggiati che agiscono nello stesso processo contro lunico danneggiante,in questo caso levento
interruttivo della morte che colpisce uno degli attori causa di estinzione dellintero processo o si
interrompe solo la causa di cui parte lattore defunto; o ancora si pensi alla nullit della
notificazione,viene ordinata la rinnovazione e questa viene eseguita nei confronti di tutte le parti tranne
di uno,in questo caso si estingue lintero processo o si ammette un estinzione parziale? Lopinione
prevalente con riguardo agli eventi interruttivi ritiene che questi operano con riguardo allintero
processo,mentre con riguardo alla riassunzione, una parte della dottrina ritiene che se c una
riassunzione parziale il giudice deve disporre la separazione delle cause e dichiarare lestinzione delle
cause non tempestivamente riassunte,mentre secondo un'altra parte della dottrina possibile una
riassunzione parziale senza che ci sia bisogno di un provvedimento di separazione,e in tal modo il
processo proseguir nei confronti di coloro che hanno provveduto a riassumerlo.
Lart 103 sembra prevedere questo potere di separazione come un principio di carattere generale
,tuttavia secondo una parte della dottrina in questo caso il giudice deve operare un bilanciamento tra i
diversi interessi in gioco con la conseguenza che se il legame delle cause stretto e si corre il rischio di
giudicati contrastanti questo potere di scioglimento non dovrebbe essere esercitato.Inoltre quando ci
sono cause che devono essere decise dal collegio e altre dal giudice singolo la decisione normalmente
del collegio su tutte le cause salvo che questo non disponga la separazione.
Disciplina delle prove
Per quanto riguarda la disciplina delle prove,se il fatto da accertare riguarda solo alcune delle cause
cumulate (ad es il proprietario del veicolo ha chiesto di provare che non responsabile perch la
circolazione dei veicolo avvenuta contro la sua volont) in questo caso la prova potr essere chiesta
solo dalla parte interessata e produrr effetti solo nei suoi confronti,mentre se il fatto accertato comune
a tutti i litisconsorti la prova avr efficacia verso tutti.
Per quanto riguarda le prove che implicano disposizione del diritto controverso quindi confessione e
giuramento,con riferimento al litisconsorzio necessario la legge espressamente prevede che la
confessione resa e il giuramento prestato solo da alcuni dei litisconsorti sono liberamente apprezzati dal
giudice. Confessione e giuramento pero in genere sono prove legali,ossia non ammettono una libera
valutazione del giudice,mentre nel processo litisconsortile necessario sono liberamente apprezzati dal
giudice,sono valutati unitariamente ma liberamente.
www.giuristifedericiani.org

81

www.giuristifedericiani.org
Mentre per quanto riguarda il litisconsorzio facoltativo: un primo orientamento ritiene che la disciplina
dettata x il litisconsorzio necessario sia estensibile anche al litisconsorzio facoltativo; secondo un altro
orientamento la regola base lart 1305 secondo cui il giuramento prestato da un coobbligato solidale si
estende agli altri solo in utilibus,e quindi ad es in un processo dove ci sono piu creditori e un solo
debitore,uno dei creditori deferisce il giuramento al debitore,se questo giura vince la causa,e allora si
dice che questa efficacia sfavorevole al creditore che ha deferito il giuramento non si estende agli altri
creditori che non hanno deferito,mentre se il debitore si rifiuta di giurare lefficacia favorevole vale per
tutti (estensione del giuramento in utilibus).Tuttavia una parte della dottrina non daccordo ritenendo
che la norma ha carattere eccezionale e non puo applicarsi in via analogica; mentre x una terza
soluzione secondo cui occorre far prevalere la pluralit delle cause,e quindi la confessione decisoria o
giurata ha il suo valore di prova legale nella causa a cui si riferisce e non valga niente nelle altre.

Litisconsorzio unitario o cumulo necessario


Figura intermedia il litisconsorzio unitario o cumulo necessario e il caso tipico limpugnazione delle
delibere assembleari :le impugnazioni vanno trattate nello stesso processo e decise con un'unica
decisione e non possono essere separate: si puo solo ammettere che una o piu tra le parti originarie
rinunci alla domanda,e in questo caso,previa accettazione delle altre parti,il processo nei suoi confronti
si conclude. Il litisconsorte puo giurare o confessare se in grado di disporre da solo del diritto
controverso e destinatario sar solo lavversario. Mentre il giuramento puo essere deferito allavversario
da tutti i litisconsorti se tutti possono disporre del diritto altrimenti inammissibile,e allo stesso modo
dovr essere deferito a tutti i litisconsorti avversari se questi possono disporre del diritto controverso
congiuntamente.
INTERVENTI VOLONTARI
Gli interventi volontari sono contrassegnati dal fatto che il processo gi pende tra le parti legittimate e
terze si inseriscono nel processo di propria iniziativa. Gli interventi volontari sono disciplinati dallart
105 cpc,e si distinguono in : 1)intervento principale disciplinato dal 1 comma dellart 105 secondo cui
ciascuno puo intervenire nel processo tra altre persone per far valere in confronto di tutte le parti un
diritto relativo alloggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo. ad es Tizio e Caio
litigano sulla propriet del bene X interviene Sempronio e rivendica la propriet dello stesso bene. In tal
caso evidente che il terzo che interviene fa valere una posizione incompatibile con quelle delle altre
parti originarie in quanto fa valere nei confronti di entrambe una domanda relativa allo stesso oggetto
della domanda principale: quindi alla base c una connessione per identit di oggetto di incompatibilit.
In questo caso lintervento del terzo facoltativo,perch ai sensi dellart 2909 cc laccertamento
contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti,i loro eredi o aventi
causa: quindi il terzo che interviene facendo valere un diritto autonomo e incompatibile sul diritto che
forma oggetto del processo non parte se non interviene,quindi non subisce gli effetti della sentenza. Il
terzo avrebbe interesse ad intervenire non perche subisce gli effetti della sentenza, ma perch potrebbe
subire un pregiudizio derivante dallesecuzione della sentenza tra le parti. Quindi il terzo interviene non
per evitare che il giudicato gli si possa essere opposto ma perch vuole evitare che a favore delle parti si
formi per esempio un titolo esecutivo su quel bene. E quindi potrebbe esercitare un autonoma azione o
proporre lopposizione di terzo ordinaria ex art 404 comma 1.
www.giuristifedericiani.org

82

www.giuristifedericiani.org
2) altro intervento volontario lintervento adesivo autonomo o litisconsortile che disciplinato
sempre dal 1 comma dellart 105 cpc il quale prevede che ciascuno pu intervenire nel processo tra altre
persone per far valere in confronto di alcune di esse un diritto relativo alloggetto o dipendente dal titolo
dedotto nel processo medesimo. E quindi questa ipotesi si ha ad es quando Tizio interviene nel processo
per far valere un suo diritto nei confronti di una delle parti: ad es il danneggiato dallincidente stradale
che interviene nel processo instaurato da altro danneggiato nei confronti del danneggiante. In questo
caso abbiamo una connessione per identit di causa petendi: qui il terzo far valere nei confronti del
danneggiante un diritto autonomo ma compatibile con il diritto oggetto del processo. Anche qui
lintervento del terzo facoltativo perch se non interviene potr far valere il suo diritto in un autonomo
processo ma non pu proporre opposizione di terzo ordinaria perch non subisce alcun pregiudizio dalla
sentenza inter partes.
3) infine un'altra ipotesi lintervento adesivo semplice o dipendente disciplinato dal 2 comma dellart
105 il quale prevede che il terzo puo intervenire per sostenere le ragioni di una delle parti quando vi ha
un proprio interesse. In questo caso il terzo non fa valere un diritto nei confronti delle parti originarie ma
interviene ad adiuvandum,ossia per sostenere le ragioni di una delle parti. In questo caso lidea da cui
partito il legislatore che la sentenza civile spesso svolge un efficacia ultrapartes,ossia un efficacia
indiretta o riflessa,e che quindi i terzi che possono essere pregiudicati da questa sentenza non hanno un
azione autonomamente esercitabile ma possono partecipare al processo per svolgere una sorta di
controllo affinch il processo si svolga regolarmente. I terzi in questo caso sono portatori di un semplice
interesse e non di un autonomo diritto e quindi sono parti subordinate e secondarie con poteri processuali
limitati. Quindi il giudicato ex art 2909 spiega i suoi effetti nei confronti delle parti,degli aventi causa e
degli eredi,ma ci sono dei terzi che possono subire lefficacia riflessa della sentenza e questi soggetti
sono i terzi titolari di diritti dipendenti dal diritto che forma oggetto del processo. Esempio classico il
subconduttore,il cui diritto dipende da quello del conduttore: e quindi intanto esiste il diritto del
subconduttore in tanto esista quello del conduttore e quindi possiamo dire che il diritto del conduttore
elemento della fattispecie costitutiva del diritto del subconduttore.Abbiamo quindi lo schema della
pregiudizialit dipendenza. E possiamo in tal modo equiparare il terzo ad un avente causa che subisce
lefficacia della sentenza,con la conseguenza che se non interviene nel processo la sentenza pronunciata
tra il conduttore e il locatore produrr effetti anche nei suoi confronti,perch se la sentenza dice che il
diritto del conduttore non esiste il locatore puo far valere quella sentenza anche nei confronti del
subconduttore che non ha partecipato al processo. Quindi efficacia diretta lefficacia sul diritto che
forma oggetto della domanda,efficacia riflessa lefficacia sui rapporti dipendenti.
chiaro quindi che il problema dellefficacia riflessa che laccertamento contenuto nella sentenza
produce effetti anche nei confronti di soggetti terzi che pero sono titolari di diritti dipendenti dal diritto
che forma oggetto del processo.
Quindi ,il terzo per evitare che sia emanata una pronuncia sfavorevole interviene nel processo per
sostenere le ragioni del conduttore. da precisare che il processo non diventa cumulativo ma continua
ad avere oggetto il diritto del locatore nei confronti del conduttore.
La dottrina dell efficacia riflessa della sentenza stata sottoposta a varie critiche: innanzitutto si detto
che lart 2909 cc restringe lefficacia della sentenza alle sole parti,eredi e aventi causa e assolutamente
non distingue tra efficacia diretta e riflessa,e questa interpretazione sorretta anche dallart 24 cost e 111
comma 2 in quanto la sentenza non pu pregiudicare chi non stato parte del processo perch altrimenti
ci sarebbe violazione del diritto di difesa. Per questa dottrina quindi lintervento adesivo semplice serve
ad evitare un pregiudizio di mero fatto,quindi il terzo interviene per evitare la formazione di un
accertamento che seppur privo di efficacia vincolante nel suoi confronti potrebbe avere un efficacia di
mero precedente sfavorevole,quindi influenzare il giudice del successivo processo che dovr valutare
lesistenza dellobbligazione principale.
www.giuristifedericiani.org

83

www.giuristifedericiani.org
Secondo Verde quindi ci sono ipotesi in cui lefficacia riflessa della sentenza espressamente prevista
dalla legge,ed il caso del subconduttore exc art 1595 comma 3cc dove in questo caso lintervento del
terzo necessario perch altrimenti potr esperire solo lopposizione di terzo revocatoria. Mentre in altri
casi la sentenza si estende al terzo solo se favorevole,come nelle obbligazioni solidali.
Ci sono poi ipotesi in cui il legislatore,partendo dal presupposto che la sentenza non pregiudica il
terzo,tuttavia questa sentenza puo essere posta a fondamento della pretesa della parte originaria nei
confronti del terzo,si pensi alla garanzia per levizione o alle eccezioni opponibili dal terzo acquirente o
dal terzo datore, e anche qui lintervento del terzo facoltativo. In questi casi il vincolo tra i rapporti
giuridico perch gli effetti prodotti dalla sentenza concorrono a far parte della fattispecie che a base di
un eventuale azione nei confronti del terzo. Mentre il vincolo economico nel caso del creditore che
interviene in un giudizio in cui sono messi in discussione i diritti patrimoniali del suo debitore e dai
quali dipende la concreta possibilit di essere pagato. Anche in questi casi secondo Verde si deve
ammettere lintervento del terzo,e quindi anche un vincolo di pregiudizialit dipendenza di natura
economica puo sostanziare un interesse ad intervenire,e qui lintervento sara necessario perch altrimenti
il terzo potr esperire solo lopposizione revocatoria.
I poteri degli interventori
da dire che esiste uno stretto parallelismo tra lart 103 e lart 105: nel litisconsorzio facoltativo la
trattazione unitaria delle cause connesse si realizza ab origine,mentre nellintervento volontario in un
momento successivo,ma in entrambi i casi la trattazione unitaria giustificata da esigenze di economia
processuale e di evitare giudicati contrastanti. Linterveniente principale o litisconsortile esercita con la
sua domanda unautonoma azione e quindi ha gli stessi poteri processuali della parte; mentre il
legislatore ha configurato la posizione dellinterventore adesivo semplice come processualmente
subordinata,e quindi ne deriva che il tema della lite pu essere fissato solo dalle parti originarie,che non
puo proporre eccezioni di merito o processuali riservate al potere dispositivo delle parti,puo proporre
prove o documenti,se le parti decidono di rinunciare al processo non pu impedirne lestinzione, non
pu competere atti dispositivi del diritto sostanziale(ad es confessione,giuramento) ,non legittimato a
proporre impugnazione contro la sentenza.Secondo Verde nel caso in cui le parti originarie propongono
impugnazione il terzo deve essere presente anche nel successivo giudizio.
Per quanto riguarda le modalit dellintervento:lintervento avviene mediante comparsa di risposta ex art
167 che deve essere depositata in udienza o in cancelleria ,e lintervento puo avere luogo fino a quando
non sono precisate le conclusioni,e egli accetta la lite in statu e terminis quindi non puo piu compiere atti
che non siano piu consentite alle parti. Nel rito del lavoro lintervento del terzo non puo avvenire oltre il
termine stabilito per la costituzione del convenuto anche se la legge 2001 n 165 ha ammesso lARAN e
le organizzazioni sindacali firmatarie ad intervenire anche oltre questo termine nel processo riguardante
il personale delle amministrazioni pubbliche. Tuttavia secondo Verde entrambe le soluzioni lasciano a
desiderare,ritenendo che allinterventore litisconsortile e a quello adesivo autonomo debba essere
riconosciuta la possibilit,intervenendo,di introdurre nel processo le loro domande senza incorrere nelle
preclusioni ex art 183 che riguardano solo il thema decidendi; mentre allintreventore adesivo semplice
va riconosciuta la possibilit di sostituirsi alla parte adiuvata nel proporre eccezioni che questultimo ha
omesso di proporre ,e cio possibile solo riconoscendo che il comportamento omissivo o negligente
della parte da adiuvare giustifichi la rimessione in termini dellinterventore.

www.giuristifedericiani.org

84

www.giuristifedericiani.org

GLI INTERVENTI COATTI


La partecipazione di terzi al processo puo essere anche provocata da un iniziativa delle parti ,e in tal
caso si parla di interventi coatti ad istanza di parte o per ordine del giudice, intervento iussu iudicis.
Intervento coatto non vuol dire che il terzo materialmente costretto a partecipare al processo,ma la
coazione sta nella trasformazione della posizione da terzo in parte,perch al terzo viene notificato latto
di citazione e quindi diventa parte del processo,sar poi una sua decisione costituirsi o meno. La
chiamata del terzo una scelta delle parti o del giudice e la chiamata del terzo avviene perche tra la
controversia che pende e la posizione del terzo c un legame,ossia una connessione o per loggetto e per
il titolo,o per il titolo o per loggetto,o per identiche questioni. Sia lart 106 che disciplina lintervento
coatto a istanza di parte sia il 107 che disciplina intervento coatto iussu iudicis parlano di comunanza di
causa. Per una parte della dottrina il termine comunanza coincide con connessione,per cui il legame
in virtu del quale ci puo essere la chiamata in causa di un terzo quando tra le cause c identit di causa
e oggetto,o identit per uno solo di questi elementi. Per Verde invece connessione e comunanza non
sono termini equivalenti,non coincidono,ma ritiene che con il termine comunanza il legislatore abbia
voluto ampliare le ipotesi di chiamata di terzo anche quando c un rapporto di pregiudizialit
dipendenza,quindi mero legame tra le due cause ,non solo coincidenza per oggetto e titolo. Tuttavia,non
tutti i vincoli di pregiudizialit dipendenza possono portare alla chiamata del terzo perch altrimenti il
meccanismo potrebbe essere usato anche per perdere tempo,quindi per fini dilatori,e quindi Verde ritiene
che sia necessario un filtro in questo senso,rappresentato dallinteresse ad agire ex art 100. Dunque per
poter estendere la chiamata al terzo titolare di un diritto dipendente da quello dedotto nel processo il
giudice deve preliminariamente verificare lesistenza di unutilit. Quindi mentre nella connessione il
giudice non fa questa valutazione perche la mera connessione che prospetta questa utilit,quando
invece si tratta di vincoli di pregiudizialit dipendenza il giudice deve verificare ,per dare
lautorizzazione di questo intervento,se c un utilit,mediante un giudizio prognostico ossia si prospetta
la decisione finale e in virt di questa valuta lutilit.
Lintervento coatto ad istanza di parte disciplinato dallart 106 secondo cui ciascuna parte pu
chiamare nel processo un terzo al quale ritiene comune la causa o dal quale pretende di essere
garantita. Quindi questo articolo distingue due ipotesi: ossia una chiamata in causa per comunanza di
cause e una chiamata in garanzia.
Quando la comunanza di causa per identit di petitum e causa petendi o per uno solo di questi
elementi,la parte originaria propone nei confronti del terzo una domanda giudiziale, e cio comporta un
ampliamento dellambito oggettivo della controversia pendente,perch la parte originaria fa valere un
diritto collegato per loggetto e o per la causa petendi con quello controverso.
Ad es il condebitore convenuto nel giudizio di condanna dal creditore chiama in causa un altro obbligato
solidale; qui il terzo che interviene portatore di un autonoma situazione sostanziale. Quindi in questi
casi lintervento utilizzato x introdurre una nuova causa,il che si ha: se lattore estende nei confronti
del terzo la domanda di condanna,se il convenuto originario propone nei confronti del terzo domanda di
regresso,o se il terzo chiamato chiede propone domanda riconvenzionale con la quale chiede che sia
accertata linesistenza della sua obbligazione.
Mentre nel caso della pregiudizialit dipendenza la parte originaria non propone alcuna domanda nei
confronti del terzo ,quindi non incide sullambito oggettivo della controversia pendente ma si preoccupa
www.giuristifedericiani.org

85

www.giuristifedericiani.org
solo di mettere il terzo in condizione di partecipare al processo x estendergli lefficacia della sentenza,in
modo da prevenire che il terzo proponga opposizione di terzo revocatorio. Ad es avendo il locatore
proposto domanda di risoluzione del contratto,il conduttore chiama in giudizio il proprio subconduttore.
evidente infatti che la controversia originaria resta identica,perche non si propone nei confronti del
terzo alcuna domanda autonoma,il quale interviene solo ad adiuvandum,quindi assume la posizione di
un interventore adesivo semplice.
La possibilit per lattore di chiamare il terzo si ha solo quando il suo interesse alla chiamata non sia
originario ma sia conseguenze delle difese svolte dal convenuto (art 269 comma) come nel caso in cui
proposta domanda di condanna contro il garante questi contesti lesistenza dellobbligo principale,e
quindi in questo caso c linteresse a chiamare in giudizio il debitore garantito. Mentre piu di frequente
liniziativa della chiamata assunta dal convenuto,come nelle ipotesi di solidariet dellobbligazione o
nei casi in cui vi sono situazioni di pregiudizialit dipendenza. Il carattere generico dellart 106 potrebbe
consentire un utilizzo distorto dellistituto per scopi dilatori,difatti Verde osserva che quando la chiamata
richiesta dal convenuto non prevista una valutazione preventiva di ammissibilit ,ritenendo invece
che sarebbe opportuno pretendere che la parte giustifichi il suo interesse a voler estendere lefficacia di
accertamento della sentenza al terzo e la ragione che ha spinto il legislatore a non richiedere la
preventiva valutazione dellammissibilit della chiamata quando il convenuto a richiederla, risiede nel
principio di autoresponsabilit, e quindi se la parte chiama inutilmente il terzo nel processo tenuta a
sostenerne le spese,e dalla considerazione che una preventiva valutazione, da risolversi con sentenza,
avrebbe ulteriormente allungato i tempi del processo.
Un applicazione dellistituto dellinterevento coatto ad istanza di parte quello della cd contestazione
della legittimazione passiva che si ha nel caso in cui il convenuto originario non contesta la domanda
nella sua interezza ma si limita ad eccepire che non lui il titolare della situazione giuridica
passiva,pertanto dice non che lattore non ha diritto ma che non lo ha contro di lui. Lipotesi si verifica
anche dalla parte del creditore: ad es in pendenza di un rapporto di locazione, si presenta al conduttore
reclamando il canone della locazione ,un terzo che assume di aver acquistato la cosa locata, smentito
pero dalloriginario locatore che deduce linvalidit della compravendita.
Lipotesi piu frequente si realizza soprattutto nelle cause di risarcimento per i danni causati dalla
circolazione stradale,quando il convenuto neghi la propria responsabilit,indicando che il responsabile
del fatto un terzo. Il convenuto quindi puo non limitarsi alla sola eccezione ma chiamare nel processo
il terzo che ritiene responsabile: qui dubbio se il convenuto abbia interesse a chiamare il terzo in
quanto si tratta di provocare un accertamento che riguarda il rapporto tra lattore e il terzo e rispetto al
quale lui estraneo. Dopo la chiamata del terzo la configurazione del rapporto processuale dipende dal
comportamento dellattore: e quindi se lattore rimane fermo sulla domanda originaria e il giudice
accerta che leccezione del convenuto fondata rigetter la domanda attrice con una sentenza il cui
accertamento in ordine alla insussistenza dellobbligo del convenuto fa stato anche contro il terzo
chiamato in causa; se lattore estende la domanda nei confronti del terzo si avr una domanda
alternativa,e se leccezione del convenuto sar fondata,il giudice rigetter la domanda proposta nei
confronti del convenuto e condanner il terzo al risarcimento; se invece lattore estende la domanda nei
confronti del terzo e rinuncia a quella originaria il convenuto originario potr chiedere lestromissione
dal processo che puo essere disposta se il terzo non si opponga.
A questipotesi si contrappone quella che si desume dallart 109 cpc che disciplina la chiamata in causa
del terzo pretendente, che si ha quando non controverso n il debito n il debitore ma si discute chi
il creditore. Ossia il debitore oppone che un terzo pretende di vantare lo stesso diritto preteso
dallattore,e quindi qui evidente linteresse del debitore alla chiamata per sapere a chi dovr effettuare
il pagamento; in questo caso lart 109 stabilisce che quando si contende a quale di pi parti spetta una
prestazione e lobbligato si dichiara pronto ad eseguirla a favore di chi ne ha diritto,il giudice puo
ordinare il deposito della cosa o della somma dovuta e dopo il deposito puo estromettere lobbligato dal
www.giuristifedericiani.org

86

www.giuristifedericiani.org
processo. La disposizione si presenta lacunosa perch non chiarisce se il deposito e la richiesta di
estromissione comportano per il debitore la rinuncia alla cosa o alla somma dovuta,se sia applicabile
anche alle controversie aventi ad oggetto immobili,e quali siano i poteri del giudice nellordinare
estromissione. Secondo Verde il deposito e la richiesta di estromissione non comportano per il debitore
la rinuncia al diritto,e quindi se i pretesi creditori in controversia non danno prova del loro diritto il
giudice rigetta le domande e dispone la restituzione del bene,ed inoltre si tratta di una disposizione
eccezionale e quindi non applicabile per via analogica.
La posizione del terzo nel processo
Non si puo imporre al terzo di partecipare al processo nel quale non possa esercitare tutte le sue facolt
processuali,ed per questa ragione che lart 269 comma 1 dispone che le parti originarie hanno lonere
di citare il terzo a comparire per ludienza alluopo fissata dal giudice istruttore ,osservati i termini
previsti dallart 163 bis(tra il giorno della notificazione della citazione e quella delludienza di
comparizione devono intercorrere termini liberi non minori di 90 giorni se il luogo della citazione si
trova in Italia e di 150 giorni se si trova allestero).
Il 2 comma dispone che se lesigenza di chiamare il terzo avvertita dal convenuto,deve fare la richiesta
,a pena decadenza ,nella comparsa di risposta e contestualmente deve chiedere al giudice istruttore lo
spostamento della prima udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo con il rispetto dei termini
dellart 163 bis. Il giudice concede tale spostamento con decreto che emette entro 5 giorni dalla richiesta
e che deve essere comunicato a cura della cancelleria alle parti. Il giudice non puo operare nessuna
valutazione circa lammissibilit della chiamata,e a questa conclusione si perviene non solo mettendo a
confronto la diversa formulazione del 2 comma al 3 ,dove invece si prevede che se linteresse a chiamare
il terzo dellattore a pena di decadenza deve chiederne lautorizzazione al giudice istruttore nella prima
udienza,ma anche dalla legge,che appunto non prevede la necessit di sentire preventivamente lattore
sulla richiesta.
Il 2 comma a differenza del 3 non dice che la notificazione deve avvenire entro un termine
perentorio,tuttavia se cio volesse dire che il convenuto puo anche omettere la notificazione e poi
chiedere un nuovo termine si dovrebbe dubitare della costituzionalit del 2 comma sia per una non
ragionevole disparit di trattamento (art 3 e 24 cost) sia per violazione del principio della ragionevole
durata del processo ex art 111 comma 3.
Per quanto riguarda invece la chiamata del terzo da parte dellattore, da dire che se questa esigenza era
gi esistente al momento dellatto introduttivo non puo farlo in corso di causa. Puo farne richiesta nella
prima udienza ma solo se la necessit della chiamata sorta dalle difese del convenuto,e in questo caso
il giudice istruttore dovr valutare,nel corso del contraddittorio delle parti se la richiesta ammissibile, e
quindi in questo caso il giudice non si limita a fissare una nuova udienza ma dovr preventivamente
autorizzare la chiamata. Se il terzo ad avvertire la necessit di chiamare altri in giudizio,in tal caso ne
deve fare dichiarazione a pena di decadenza nella comparsa di risposta e chiedere al giudice
lautorizzazione.
La chiamata in garanzia
Ai sensi dellart 106 ciascuna parte puo chiamare nel processo un terzo al quale ritiene comune la causa
o dal quale pretende di essere garantita. Dunque la norma distingue due ipotesi di intervento coatto ad
istanza di parte: una chiamata in causa per comunanza di causa e una chiamata in garanzia. La differenza
la possiamo cogliere facendo les del fideiussore che chiama il debitore principale; il fideiussore lo puo
chiamare x due scopi diversi:o per mera comunanza di causa,ossia x estendergli lefficacia
dellaccertamento del rapporto principale pregiudiziale; o per la chiamata in garanzia e in tal caso il
fideiussore propone anche la domanda di regresso nei confronti del debitore principale e il processo
diventa anche oggettivamente complesso xche c una nuova domanda che si aggiunge alla domanda
www.giuristifedericiani.org

87

www.giuristifedericiani.org
originaria. Ad es lattore in rivendica che conviene in giudizio il compratore, il quale fa valere nello
stesso processo la garanzia x evizione nei confronti del venditore.
Nellambito della chiamata in garanzia si distingue tra garanzia propria che si ha quando vi un titolo
giuridico che fondi la pretesa del garantito nei confronti del garante,e si distingue 1)in reale ,ad es la
garanzia per evizione:Tizio,che ha acquistato il bene x da Caio, convenuto in giudizio da Sempronio
che assume di essere lui il proprietario.In questo caso la legge prevede che il compratore convenuto da
un terzo che pretende di avere diritti sulla cosa venduta deve chiamare in causa il venditore il quale sar
tenuto a risarcire Tizio del danno (garanzia per levizione). In questo caso lobbligo del terzo nasce dalla
legge; 2) garanzia propria personale ,ad es la fideiussione:Tizio che ha garantito a Sempronio il
pagamento del debito di Caio,viene convenuto in giudizio da Sempronio che non stato pagato. Tizio
paga il debito e ai sensi dellart 1950 ha regresso nei confronti di Caio,e anzi ancora prima di aver
pagato,puo agire nei confronti del debitore se stato convenuto in giudizio per il pagamento. In questo
caso lobbligo del terzo nasce da un contratto .
Nella garanzia impropria invece non abbiamo un diritto di garanzia previsto dalla legge,non c un
titolo giuridico ,ma un insieme di rapporti di fatto collegati. Per es si pensi alle vendite a catena:il
consumatore agisce nei confronti del rivenditore x la risoluzione del contratto,il rivenditore che a sua
volta ha acquistato il bene dal produttore puo di fatto riversare le conseguenze economiche della
soccombenza sul produttore ,quindi se ha dovuto risarcire il danno al consumatore puo agire x il
risarcimento del danno nei confronti del produttore,pero il titolo della domanda non la soccombenza in
giudizio ,non che il produttore obbligato a tenere indenne il rivenditore delle conseguenze della sua
eventuale soccombenza nei confronti del consumatore,ma il titolo della domanda aver acquistato un
bene avariato ,quindi una garanzia x modo di dire. Laccoglimento della domanda del rivenditore nei
confronti del produttore non presuppone laccoglimento della domanda del consumatore ma presuppone
il vizio del bene, una domanda che lui avrebbe potuto proporre comunque,quindi non c questo legame
di pregiudizialit,non c un diritto di garanzia vero e proprio.
Nella ipotesi della azione di rivendica,nellipotesi del fideiussore che ha pagato esiste un diritto di questo
soggetto nei confronti di un terzo a essere tenuto indenne dalle conseguenze della soccombenza in
giudizio; nel corso della vendita a catena non c nulla di tutto questo,c semplicemente un bene che
passa di mano in mano e quindi se il bene viziato sorgono una pluralit di diritti alla risoluzione del
contratto e al risarcimento del danno,indipendenti tra loro. Cio ogni diritto sorge dal fatto che il bene
viziato ,non c una vera e propria garanzia,in questi casi si parla di garanzia impropria cio di fatto il
rivenditore che ha perso la causa col consumatore avr interesse a riversare il peso economico di questa
soccombenza sul produttore,sul soggetto dal quale ha acquistato il bene,pero questa non in termini
giuridici una garanzia e allora si dice in questi casi che non sono applicabili le norme proprie della
garanzia quindi non applicabile il 108 n il 32 in tema di modificazioni di competenza x ragioni di
connessione.
Lart 108 dispone che se il garante comparisce e accetta di assumere la causa in luogo del
garantito,questi puo chiedere,qualora le altre parti non si oppongano la propria estromissione,che
disposta dal giudice con ordinanza,ma la sentenza di merito pronunciata nel giudizio spiega i suoi
effetti anche contro lestromesso. Fermo restando che la norma non si applica alla garanzia
impropria,nellambito della garanzia propria occorre fare un ulteriore distinzione: difatti lestromissione
del garantito si puo avere solo se la chiamata in causa del garante avvenuta per mera comunanza di
causa, mentre se nei confronti del garante stata proposta domanda di garanzia il 108 non si puo
applicare,quindi non si ha lestromissione del garantito,e cio per una ragione molto semplice,perch il
garante non puo stare in giudizio in luogo del garantito quando il garantito ha proposto una domanda nei
suoi confronti.
Quindi nellambito della garanzia propria, lestromissione del convenuto originario si ha solo nel caso
in cui la chiamata del terzo fatta per ottenere la sua partecipazione al processo,quindi x mera
www.giuristifedericiani.org

88

www.giuristifedericiani.org
comunanza di causa in modo che laccertamento relativo al rapporto che ha dato luogo alla causa
originaria si estenda anche a lui cosi da evitare che il terzo possa far valere in futuro eccezioni che
avrebbe dovuto sollevare nel processo. Mentre non possibile lestromissione del convenuto se la
chiamata in garanzia fatta per ottenere la condanna in via di regresso del terzo,perch qui abbiamo due
cause e quindi il garante non puo stare in giudizio in luogo del garantito quando il garantito ha proposto
una domanda nei suoi confronti.
Mentre per quanto riguarda la garanzia impropria, lestromissione del convenuto originario non
possibile e cio secondo una parte della dottrina dal fatto che le ipotesi di sostituzione processuale sono
eccezionali e tipiche,ma Verde considera inappagante la motivazione,ritenendo che a proposito dellart
108 sia inappropriato parlare di sostituzione processuale, in quanto un fenomeno che regolato solo
con riferimento a chi propone la domanda giudiziale,ritenendo invece che il motivo per cui nella
garanzia impropria lestromissione non possibile perch difficile immaginare la chiamata del terzo
senza contemporaneo esercizio di unazione di condanna nei suoi confronti. Nelle ipotesi in cui
lestromissione ammessa,il garante ha pienezza processuale e subentra nella posizione e attivit
processuale del garantito.

Lintervento jussu iudicis


La norma fondamentale lart 107 ai sensi del quale il giudice,quando ritiene opportuno che il
processo si svolga in confronto di un terzo al quale la causa comune ne ordina lintervento.
Nellintervento iussu iudicis lordine del giudice ad intervenire non rivolto al terzo,ma alla parte,ossia
il giudice ordina alle parti di chiamare in causa il terzo. Quindi anche in questo caso linvito al terzo ad
intervenire promana da un atto di parte,solo che cambia liniziativa,perch nellintervento coatto ad
istanza di parte c una iniziativa spontanea della parte,mentre nellintervento jussu iudicis il giudice
ordina la parte di chiamare in causa il terzo. Se la parte non chiama in causa il terzo si ha la
cancellazione della causa dal ruolo. Cancellazione della causa dal ruolo non equivale ad estinzione del
processo,perch qui il processo puo essere riassunto nel termine di 1 anno,e per ritenersi validamente
riassunto deve essere riassunto anche nei confronti del terzo.
Se leggiamo lart 106 e 107 ci rendiamo conto che in entrambi i casi il legislatore fa riferimento alla
nozione di comunanza di causa.
Per quanto riguarda lambito di applicazione dellart 107,ossia quando che la causa puo ritenersi
comune al terzo ai fini dellintervento coatto per ordine del giudice,dottrina e giurisprudenza hanno
individuato tre tipi di rapporti:
1) rapporti alternativi ed il caso del convenuto che dichiara che destinatario degli effetti del
provvedimento un terzo,quindi non c contestazione dellesistenza del diritto ma solo della titolarit
passiva dellobbligazione (ad es Tizio conviene in giudizio Caio il quale non dice che il diritto di Tizio
non esiste ma che lobbligato Sempronio). Quindi qui parliamo di alternativit ,perch il diritto di
Tizio esiste o nei confronti di Caio o di Sempronio .C una comunanza di cause per identit di oggetto
che pu dar luogo a un intervento coatto per ordine del giudice,che avviene sulla base di una valutazione
di ordine pubblicistico sul miglior funzionamento del processo. E quindi per es se il processo continua a
svolgersi solo tra Tizio e Caio ,e Tizio perde la causa perch viene accolta la difesa di Caio secondo cui
titolare passivo dellobbligazione Sempronio,e poi perde anche la causa nei confronti di
questultimo,perche il giudice ritiene che debitore Caio,Tizio sar due volte soccombente,e quindi per
evitare cio ,qualora Tizio nel processo instaurato contro Caio ,di sua iniziativa non chiama in causa
Sempronio,sar il giudice a ordinare la chiamata del terzo in modo che laccertamento della titolarit
passiva dellobbligazione avvenga una sola volta e nei confronti di tutti.
Nel caso dei rapporti pregiudiziali ,il terzo il titolare del rapporto pregiudiziale mentre oggetto del
processo il rapporto dipendente. Alla base quindi c una connessione per pregiudizialit
www.giuristifedericiani.org

89

www.giuristifedericiani.org
dipendenza:esempio quello del processo instaurato tra ente previdenziale e datore di lavoro per il
pagamento dei contributi,e in questo caso pregiudiziale lesistenza e la qualificazione del rapporto di
lavoro. Quindi qui bisogna vedere se questo rapporto di lavoro valido,che tipo di mansioni svolge il
lavoratore ,perch cambia la misura dellobbligo contributivo,e quindi per conseguire un accertamento
del rapporto pregiudiziale puo essere ordinato lintervento del lavoratore. In giurisprudenza si sono avute
oscillazioni,in quanto alcuni giudici ritenendo impossibile statuire sulla domanda sulla base di una
cognizione meramente incidentale del rapporto di lavoro,hanno ritenuto di poter applicare lart 107 o
addirittura il litisconsorzio necessario. Tuttavia secondo Verde il problema fondamentale stabilire se in
ragione di un corretto esercizio della funzione giurisdizionale possa essere derogato, in corso di causa, il
principio della domanda. La risposta non pu essere trovata nelle disposizioni esistenti perch il
problema non fu avvertito in sede di codificazione,e anzi facendo riferimento allart 34 dovremmo
escludere la chiamata del terzo per ordine del giudice in quanto dal suo tenore letterale ne deriva che la
trasformazione da causa incidentale a causa pregiudiziale presuppone la domanda delle parti,e la norma
non si estende nel caso in cui il titolare del rapporto pregiudiziale il terzo. Tuttavia da dire che nelle
recenti concezioni del processo,tende a prevalere una visione pubblicistica dello stesso,che riconosce al
giudice una posizione sempre piu attiva,ed quindi da ritenere che lart 107 contempli un potere del
giudice di chiamare il terzo anche nel caso di rapporti pregiudiziali.
Per quanto riguarda lapplicabilit dellart 107 al caso in cui la chiamata per ordine del giudice riguardi
il terzo titolare di un rapporto giuridico dipendente ,lipotesi quella di una controversia nella quale
si discute della nullit di un contratto per vizio di forma,e in tal caso il giudice ordina che si chiami in
giudizio il notaio che potrebbe essere responsabile della nullit. Secondo un orientamento,questo sarebbe
lunico ambito applicativo dellart 107 perch solo in tal caso il terzo verrebbe chiamato al fine di
estendergli gli effetti della sentenza e non per iniziare una causa nei suoi confronti. In tal modo verrebbe
fatto salvo il principio della domanda. Tuttavia Verde non condivide questa posizione,in quanto anche
nel caso dei rapporti pregiudiziali e alternativi lintervento non lo strumento per estendere ex officio la
domanda contro il terzo ma per estendergli lefficacia di accertamento che la sentenza avr sul rapporto
che lo riguarda. Anche in questo caso il problema va ricollegato allefficacia riflessa della sentenza: se
noi riteniamo che la sentenza produce effetti nei confronti del terzo anche se non partecipa allora
dovremmo ammettere lintervento coatto del giudice: si pensi al caso del subconduttore,qui la chiamata
del terzo per ordine del giudice diventa uno strumento di tutela qualora il conduttore e il locatore
dovessero accordarsi per dar vita ad un processo fraudolento di cui il subconduttore ignaro.
Se invece,riteniamo che il terzo non subisce gli effetti della sentenza non c interesse a intervenire e
non c nemmeno ragione di tutelare la sua posizione,perch la sua posizione tutelata dal fatto che non
subisce gli effetti della sentenza ;e quindi se noi diciamo che non c lefficacia riflessa possiamo dire
che c comunanza di causa ai fini della chiamata in causa ex art 106 ma non del 107. Quindi ci sar un
interesse della parte a estendere lefficacia dellaccertamento anche al terzo,quindi da questo punto di
vista la causa comune al terzo,ma non c la necessita dellintervento coattivo per ordine del giudice
perch in questo caso se il terzo non partecipa al processo non subisce gli effetti della sentenza quindi
non c bisogno di tutelare la sua posizione. Anzi,Verde ritiene che in tal caso,se noi applicassimo lart
107 ci sarebbe una violazione del principio del paritario trattamento dei soggetti nel processo,in quanto il
giudice finirebbe per subordinare la prosecuzione del processo alla chiamata del terzo,che vi
parteciperebbe al solo fine di aderire alla posizione di una delle parti,alterando lequilibrio processuale
originario.

www.giuristifedericiani.org

90

www.giuristifedericiani.org
LE PARTI
parte colui che propone la domanda (parte attiva) e colui nei cui confronti la domanda proposta
(parte passiva). Sia la capacit di essere parte che la capacit processuale (ovvero la capacit di stare in
giudizio) sono due presupposti processuali.
E capace di essere parte chi ha la capacit giuridica,quindi tutti i soggetti possono essere parti perch la
capacit giuridica si acquista al momento della nascita;per le persone giuridiche la capacit giuridica si
acquista con il riconoscimento,mentre gli enti che non hanno capacit giuridica e le associazioni non
riconosciute hanno la capacit processuale e stanno in giudizio per mezzo delle persone cui conferita la
presidenza o la direzione.
Ci sono poi centri di imputazione in relazione ai quali si discute se abbiano la capacit di essere parti,e
Verde fa riferimento ai condominii :quando ci sono piu di 4 condomini occorre nominare un
amministratore,e il condominio star in giudizio per mezzo dellamministratore che suo
rappresentante,quindi anche il condominio capace di essere parte.
Per i nascituri e i nascituri non ancora concepiti ,questi non possono essere parti,la legge gli riconosce
dei diritti,specie in campo successorio,ma la tutela di quelle situazioni affidata a soggetti in vita,il
padre o la madre,per cui saranno loro a tutelare quella situazione in nome proprio ma per conto del
nascituro,a cui sar trasmessa al momento della nascita.
Mentre la capacit di essere parte corrisponde alla capacit giuridica,la capacit processuale
corrisponde alla capacit di agire che si acquista a 18 anni di et;non hanno quindi la capacit
processuale i minori di 18 anni e gli interdetti i quali stanno in giudizio per mezzo dei loto rappresentanti
legali (genitori o tutori). Linabilitato e lemancipato puo stare in giudizio con lassistenza di un
curatore,mentre per gli atti eccedenti lordinaria amministrazione richiesta lautorizzazione giudiziaria.
Gli enti stanno in giudizio per mezzo dei loro rappresentati organici.
Processo con persona incapace . Art 182 comma 2
Lart 182 comma 2 dispone che il giudice sin dalla prima udienza deve esaminare i problemi inerenti
alla capacit processuale delle parti,e nellesercizio di questo potere dovere quando rileva un difetto di
rappresentanza, assistenza o di autorizzazione pu assegnare alle parti un termine per la costituzione
della persona alla quale spetta la rappresentanza o lassistenza o per il rilascio delle necessarie
autorizzazioni,salvo che si sia verificata una decadenza.
Secondo Verde la ratio della norma evitare che il processo si concluda con sentenze meramente
processuali,ne deriva che il potere del giudice di concedere il termine non discrezionale ma che il
giudice obbligato sia ad eseguire il controllo che a concedere il termine,e questa interpretazione
sorretta anche dalla sentenza della Corte Costituzionale che aveva ravvisato lerrore della prassi di
considerare questo potere del giudice come potere discrezionale e insindacabile. Lopinione del Verde
ha come sostegno lart 164:questa norma si riferisce alle nullit formali dove c un potere dovere del
giudice di rilevare i vizio e di disporre la sanatoria con efficacia ex tunc se il vizio riguarda la vocatio in
ius,e irretroattiva se riguarda leditio actionis; quindi dice Verde come per le nullit formali esiste
questobbligo del giudice di rilevare la nullit ,sussiste anche per quelle extraformali quali il difetto di
rappresentanza ,assistenza,e rappresentanza,altrimenti ci sarebbe una disparit di trattamento. E quindi il
giudice,una volta rilevata il difetto di rappresentanza o assistenza o il mancato rilascio delle
autorizzazioni,deve condere alle parti un termine x costituirsi. E quindi per es se il minore ha proposto
domanda giudiziale senza il suo rappresentante,deve concedere un termine affinche possa costituirsi con
il proprio rappresentante ex novo.
Questa sanatoria pero incontra un limite,perch la legge dice che se il termine stato rispettato si ha la
sanatoria di tutti gli atti salvo che si sia verificato una decadenza,e le decadenze cui fa riferimento la
norma sono quelle sostanziali,ossia perdita del diritto per non averlo esercitato in un certo tempo. Ad es
www.giuristifedericiani.org

91

www.giuristifedericiani.org
si pensi ad un azione fatta da un incapace per ottenere la riduzione del prezzo derivante da vizio: se il
minore compie lazione nel termine di decadenza,puo succedere che quando si costituir validamente in
giudizio con il proprio genitore questo termine di decadenza sar scaduto; infatti se il termine per
proporre lazione era di 3 mesi e la sanatoria viene concessa dopo questo termine il minore perde la
capacit di far valere il suo diritto,subisce una decadenza.
Rappresentanza processuale
Si ha la rappresentanza processuale quando il soggetto agisce in nome e per conto altrui,e si distingue in
rappresentanza legale e volontaria.
La rappresentanza legale la rappresentanza dei soggetti capaci di essere parti ma sforniti della capacit
processuale,ad es i minori,interdetti,e in questo caso la parte finisce con lessere un soggetto complesso
perch le situazioni giuridiche che si verificano nel processo si riferiscono sia alla parte che al suo
rappresentante,ad es gli effetti interruttivi,mentre gli effetti del provvedimento riguarderanno solo alla
parte.
Mentre la rappresentanza volontaria si ha quando il soggetto si serve dellintermediazione di un altro
soggetto non per una giuridica necessit ma per sopperire ad esigenze personali o per ragioni di
comodo,e quindi d lincarico mediante procura ad un altro soggetto si sta in giudizio in suo nome e per
suo conto.
La rappresentanza processuale si distingue poi dalla rappresentanza tecnica,che quella fatta
dallavvocato(colui che parla lo stesso linguaggio del giudice) al quale si conferisce mandato.
Lart 82 cpc continua a distinguere tra ministero o procuratore legale che il difensore munito di
procura che compie e riceve gli atti nellinteresse della parte,e il difensore assistente o avvocato che un
esperto di diritto che cura limpostazione giuridica della controversia. Fino al 1997 questa distinzione
comportava che lavvocato poteva svolgere lattivit in tutto il territorio dello Stato,mentre il procuratore
solo nellambito del distretto di afferenza dellalbo in cui era iscritto,ma con la riforma del 97 questa
distinzione venuta meno,ed scomparsa la figura del procuratore legale,con la conseguenza che c un
solo albo di avvocati. Le parti possono stare personalmente davanti al giudice di pace nelle cause il cui
valore non superi 500 euro,mentre negli altri casi stanno in giudizio con ministero o lassistenza del
difensore salvo che il giudice non le autorizzi a stare in giudizio di persona in considerazione della
natura e del valore della causa. Mentre davanti il tribunale e la corte dappello le parti stanno in giudizio
col ministero di un procuratore,e davanti la corte di cassazione col ministero di un avvocato
cassazionista. La rappresentanza tecnica si ricollega alla necessit e opportunit che la parte abbia un
intermediario nel processo che parli lo stesso linguaggio del giudice. La rappresentanza tecnica quindi
non va confusa con quella volontaria: e difatti anche se una persona conferisce procura ad un altro
soggetto,anche questultimo avr il problema di farsi rappresentare da un avvocato,a meno che non abbia
la possibilit di esercitare le funzioni di difensore.
Il legislatore comunque non vede con favore listituto della rappresentanza volontaria perch vuole la
rappresentanza diretta della parte,e allora sottopone a determinate condizioni la possibilit di conferire la
rappresentanza processuale ad un terzo: innanzitutto occorre che la rappresentanza venga conferita
mediante procura scritta (atto unilaterale recettizio) e che il rappresentate processuale sia gia
rappresentante sostanziale,ad es: Io conferisco a Tizio una procura per comprare un appartamento,sorge
una controversia sulla validit di quel negozio di compravendita,e quindi io do procura a Tizio di
rappresentarmi in quel processo. In alcuni casi la procura processuale implicita,perch basta conferire
la procura sostanziale ,come nel caso in un un soggetto sia agente o institore. Mentre ci sono ipotesi in
cui il rappresentante sostanziale diventa rappresenta processuale senza bisogno della procura,come per
gli atti urgenti e le misure cautelari. Lurgenza deve derivare da circostanze oggettive e non da un
comportamento negligente del rappresentante.
La negotiorum gestio non consentita in ambito processuale in quanto il suo elemento fondamentale
www.giuristifedericiani.org

92

www.giuristifedericiani.org
il vantaggio per il titolare del diritto mentre nel processo il vantaggio non si pu stabilire a priori perch
dipende dallesito del giudizio,e quindi se si ammettesse la negotiorum gestio nel processo si finirebbe
con lammettere una rappresentanza valevole secundum litis,ossia riferibile allinteressato solo in caso di
esito favorevole del giudizio. Allo stesso modo non ammissibile nel processo il mandato senza
rappresentanza mediante il quale un soggetto agisce in giudizio per conto di un altro soggetto sulla
base di un rapporto interno concluso fra loro e in forza del quale il mandatario si obbliga a trasferire in
capo al mandante gli effetti del processo,in tal modo si violerebbe uno dei principi fondamentali del
processo,ossia il contraddittorio.
Sostituzione processuale ex art 81
La sostituzione processuale disciplinata dallart 81 cpc ai sensi del quale fuori dei casi espressamente
previsti dalla legge nessuno puo far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui. La
sostituzione processuale costituisce un ipotesi di legittimazione straordinaria perch normalmente
legittimato ad agire chi si afferma titolare del diritto fatto valere in giudizio,cio vige il principio della
normale correlazione tra titolarit del diritto e titolarit dellazione,per cui queste ipotesi di sostituzione
processuale sono ipotesi tassative e tipiche. Un ipotesi di legittimazione straordinaria lazione
surrogatoria ex art 2900 cc che si ha nei casi in cui un debitore rimane inerte nel tutelare i propri diritti,e
il creditore di fronte a questa inerzia del debitore agisce in giudizio nome proprio ma nellinteresse del
debitore,perch in tal modo indirettamente tutela anche il proprio interesse alla garanzia patrimoniale sui
beni del debitore. Quindi presupposto dellazione surrogatoria linerzia del debitore; in tal caso il
creditore dovr citare in giudizio anche il debitore,perch essendo titolare della situazione sostanziale la
sentenza produrr effetti anche nei suoi confronti,quindi un ipotesi di litisconsorzio necessario. Pochi
sono i casi di sostituzione pura,dove il sostituito non deve citare in giudizio anche il sostituito e sono
lestromissione del garantito,dellobbligato e la successione a titolo particolare. Secondo Verde la
sostituzione processuale consentita solo dal lato attivo perch la legge parla di un far valere quindi fa
riferimento a chi propone lazione.Dunque lart 81 riguarda un fenomeno che il legislatore ha pensato al
sostituto attore,e che potrebbe riguardare il sostenuto convenuto solo nelle ipotesi in cui,prevedendo la
legge la sostituzione,la parte che normalmente sarebbe convenuto assume liniziativa agendo in
accertamento negativo.
Altra ipotesi di sostituzione processuale la norma che legittima il genitore o tutore a promuovere
nellinteresse del minore lazione x la dichiarazione della maternit o paternit naturale.

La posizione del sostituto


Il sostituto parte nel processo x una situazione giuridica che non gli appartiene ,di conseguenza non
puo compiere atti che comportino disposizione del diritto del sostituto,quindi: non puo rendere
confessione e deferire o riferire il giuramento perche questi atti comportano disposizione del diritto.Pu
rinunciare agli atti del giudizio : la rinuncia comporta lestinzione del processo ma non la perdita del
diritto dazione dal parte del sostituito che quindi potr successivamente riproporre la domanda. Questa
rinuncia agli atti del giudizio puo essere fatta pero solo nel giudizio di primo grado,perch se fatta in
appello in questo caso si ha lestinzione del giudizio in appello che comporta il passaggio in giudicato
degli atti di primo grado,per cui indirettamente il sostituito dispone di un diritto non suo.
Il PM
Nellambito della sostituzione processuale ,va inserita lattivit del pubblico ministero nel processo
civile. Nel disegno del legislatore del 42 la posizione del Pm doveva assolvere alla duplice
funzione,ossia di non lasciare liniziativa processuale ai privati quando nel processo venivano in gioco
www.giuristifedericiani.org

93

www.giuristifedericiani.org
interessi collettivi,e di evitare liniziativa ufficiosa del giudice in modo tale da salvaguardare le esigenze
di imparzialit e terziet costituzionalmente garantite.
Nei processi il Pm assume la veste di parte e agisce come parte pur essendo destinato a tutelare interessi
non propri ma della collettivita,e quindi ci troviamo di fronte ad un ipotesi di legittimazione straordinaria
e anche in questo caso valgono gli stessi principi di tassativit e tipicit.
Liniziativa processuale del Pm rientra nellesercizio di una pubblica funzione e distinguiamo tre diversi
posizioni del Pm: quella in cui deve agire in veste dattore ,quella in cui deve partecipare al processo
come interventore,e quella in cui puo decidere di intervenirvi.
Il PM agente, il soggetto che propone la domanda ,e cio si ha soprattutto in materia di famiglia e dello
stato e capacit delle persone: ad es in materia di interdizione, in materia di vizi del matrimonio,di
abbandono di minori; per quanto riguarda il Pm interveniente si fa riferimento a quei processi che il Pm
avrebbe dovuto iniziare e che i privati hanno anticipato liniziativa,quali in materia di cause
matrimoniale e separazione dei coniugi,le cause riguardanti lo stato e la capacit delle persone,e gli altri
casi previsti dalla legge,ad es la querela di falso.
Per quanto riguarda la posizione processuale,il PM agente ha tutti i poteri processuali della parte,e cio
sia quando ha assunto liniziativa processuale sia quando sia intervenuto nel processo promosso da altri:
mentre il Pm interveniente puo introdurre documenti,produrre prove ; non puo compiere attivit
assertive ma ha ampie facolt in ordine alla esatta ricostruzione del fatto quale risulta fissato dalle parti e
al suo inquadramento giuridico. Il PM ha il potere di impugnare le sentenze relative a cause
matrimoniali e quelle di delibazione di sentenze straniere aventi lo sesso oggetto. La mancata
partecipazione del Pm al processo cui deve intervenire sanzionata dal codice con la revocazione ex art
397 che puo essere proposta anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza.

Successione a titolo universale nel processo


Lart 110 disciplina il fenomeno della successione a titolo universale nel processo: la norma dispone che
quando la parte viene meno per morte o altra causa ,il processo proseguito dal successore universale o
in suo confronto. La prima parte della disposizione si riferisce alla persone fisiche e individua lunica
vicenda che fa venir meno la capacit giuridica e la capacit di essere parte del soggetto,ossia la morte;
mentre piu difficolt interpretative sorgono in relazione allespressione venir meno per altra causa . E
evidente che la legge ha preso in considerazione le persone giuridiche e la loro possibilit di estinzione,e
in relazione a tale ipotesi ha subordinato lapplicazione della norma a due condizioni :venir meno della
persona giuridica,e la successione a titolo particolare,e un ipotesi del genere quella della fusione
perch questo il caso in cui allestinzione della societ si accompagna un fenomeno successorio quale
appunto il subentro i tutti i rapporti patrimoniali attivi e passivi del soggetto estinto. Mentre si ritiene che
lart 110 non sia applicabile nel caso della liquidazione,perch in questo caso la societ fino a quando
non approvato il bilancio di liquidazione ed cancellata dal registro delle imprese. Tuttavia dopo la
cancellazione della societ non si ha un fenomeno successorio ma solo i pagamenti delle quote di riparto
a favore dei soci. Secondo Verde in tali casi non applicabile il 110 ma nemmeno il 111,perch si ha
lestinzione della parte originaria. Per la dottrina il processo deve essere interrotto e riassunto nei
confronti del successore a titolo particolare in applicazione analogica dellart 110 e non del 111 perche il
precedente soggetto parte venuto meno,mentre x la giurisprudenza anche se la societ stata cancellata
comunque non deve considerarsi estinta se siano ancora pendenti contestazioni giudiziarie con i creditori
della societ ,e il processo deve proseguire nei confronti di quelle persone fisiche che la rappresentavano
in giudizio. Nel campo del diritto pubblico vi la tendenza ad escludere,tranne che per gli enti autarchici
territoriali ,una successione a titolo particolare,ritenendo che si tratti di un problema di diritto positivo da
risolversi caso x caso e che la successione universale debba escludersi nel caso il legislatore abbia
previsto una fase di liquidazione. A tal proposito,con riferimento alle leggi sullistituzione dellEnel la
www.giuristifedericiani.org

94

www.giuristifedericiani.org
giurisprudenza ha ritenuto applicabile il 111 in quanto tale leggi contemplano un caso di successione a
titolo particolare relativo ad una ampia sfera di rapporti patrimoniali attivi e passivi senza estinzione
delle imprese elettriche i cui rapporti sono assoggettati a trasferimento. Mentre in merito alla
sostituzione delle unit sanitarie locali esistenti(Usl) in ASL. le Sezioni Unite con sentenza 2000 ha
affermato che si trattato di una successione ex lege della Regione sui rapporti obbligatori di pertinenza
delle USL attraverso la creazione di gestioni stralcio munite della soggettivita dellente soppresso e
quindi se la successione avviene in corso di causa la legittimazione attiva e passiva spetta alle USL
soppresse,mentre alla Regione in ipotesi di intervento o chiamata in causa di essa nella qualit di
successione a titolo particolare.
Mentre con riferimento allintroduzione delle Ferrovie dello stato ha applicato il 111.

ATTI PROCESSUALI
La disciplina degli atti processuali contenuta nel titolo IV del libro I del codice procedura civile. E da
dire che il legislatore,con una sistemazione di tipo concettuale,ha definito lossatura del processo civile
in un modello astratto adattabile a tutti i processi,ignorandone le specifiche differenze. Lidea da cui
partito il legislatore nel definire il processo quella di una serie di atti provenienti da soggetti
eterogenei,quindi non posti sullo stesso piano. Questi atti sono concatenati tra loro secondo un criterio di
organizzazione precostituito,e che tendono allemanazione di un atto del giudice,ossia il provvedimento.
Il processo in concreto si svolge col realizzarsi di situazioni giuridiche secondo una progressione
ordinata: un soggetto compie un determinato atto e cio crea una situazione giuridica in base alla quale
lui stesso o un altro soggetto abilitato a compiere un atto ulteriore che podronomico di una nuova
situazione che a sua volta legittima ulteriori attivit convergenti allemanazione dellatto finale del
processo.
Il modo in cui si avvicendano le situazioni processuali collegato ad esigenze di tempo e di logica
implicazione: sotto il primo profilo essenziale al concetto di processo quello dei termini,mentre sotto il
secondo profilo quello delle preclusioni.
Ad esempio: lattore notifica allavversario un atto di citazione,e ai sensi dellart 165 entro 10 giorni
dalla notificazione al convenuto o di 5 giorni nel caso di termini abbreviati,deve costituirsi in giudizio (a
mezzo del procuratore,o personalmente quando dalla legge consentito) depositando in cancelleria la
nota discrizione a ruolo e il proprio fascicolo contenente loriginale della citazione,la procura e i
documenti offerti in comunicazione. La notificazione della citazione determina nellaltra parte la
situazione processuale di convenuto,in virt del quale nel suo interesse (quindi onerato) di compiere
determinati atti. Ai sensi dellart 166 il convenuto deve costituirsi in giudizio (a mezzo di procuratore o
personalmente nei casi previsti dalla legge) almeno 20 giorni prima delludienza di comparizione fissata
dallattore nellatto di citazione,depositando in cancelleria il proprio fascicolo contenente la comparsa di
risposta ex art 167 con la quale il convenuto deve proporre tutte le difese prendendo posizione sui fatti
posti dallattore a fondamento della domanda,indicare i mezzi di prova che intende utilizzare,i
documenti e formulare le conclusioni. A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande
riconvenzionale e le eccezioni processuali di merito che non sono rilevabili dufficio. Quindi con la
costituzione del convenuto si ha linstaurazione del contraddittorio,che rende possibili ulteriori attivit.
Se tutto ci non fosse cadenzato nel tempo,il processo diventerebbe evanescente;la situazione giuridica
creata da ciascun atto non consentirebbe il compimento dellatto successivo,e la progressione verso il
provvedimento finale sarebbe impossibile. Inoltre lart 111 comma 2 richiede la ragionevole durata del
processo; il collegamento temporale deve essere quindi concentrato perch altrimenti il processo
perderebbe il suo carattere unitario,ma allo stesso tempo deve essere anche sufficiente a consentire lo
spazio temporis affinch le parti possano adeguatamente svolgere le loro difese. Le parti non possono
alterare queste decadenze. Ad es si pensi al privato,che per ritardare il giorno in cui dovr adeguarsi al
www.giuristifedericiani.org

95

www.giuristifedericiani.org
precetto favorevole allaltra parte,giochi sulla durata del processo fissando ludienza di comparizione a
molti anni dalla notificazione.In questo casoai sensi dellultimo comma dellart 163 bis lunico modo per
il convenuto per rimediare a questa distorsione degli istituti processuali sar quella di fare richiesta al
presidente del tribunale affinch fissi ludienza di comparizione con anticipo,a condizione pero che il
convenuto si costituisca prima della scadenza del termine minimo previsto nel 1 comma ai sensi del
quale tra il giorno della notificazione della citazione e quello delludienza di comparizione devono
trascorrere termini liberi non minori di 90 giorni se il luogo della notificazione in Italia e di 150 se si
trova allestero. Le situazioni delle parti si qualificano quindi come situazioni di onere,in quanto esse
sono tenute a compiere latto nel termine a loro assegnato,che se compiuto si crea una situazione
legittimante per il compimento degli atti successivi.
Il giudice,nel comporre le situazioni di contrasto determinate dalle attivit delle parti emana
provvedimenti di carattere endoprocessuale,diretti a risolvere situazioni di impasse interne al processo:
si pensi allintegrazione del contraddittorio,allassunzione di prove; oppure potr emanare
provvedimenti extraprocessuali diretti a chiudere il processo davanti a s,decidendo con sentenze
processuali.
Nel provvedimento conclusivo del processo si trasferiscono tutte le vicende dello stesso,di modo che se
esso si svolto regolarmente ,la decisione finale sar valida; se invece non si svolto regolarmente e
non ci sono stati fatti sananti la decisione finale sar viziata.
Le preclusioni
Gli atti del processo sono cronologicamente sequenziati tra loro e lelemento di collegamento il
termine. Inoltre sono anche logicamente coordinati e in questo caso occorre far riferimento al concetto di
preclusione. Si ha preclusione quando un soggetto non puo piu tenere un determinato comportamento
perch questo incompatibile con uno compiuto precedentemente oppure perch ha gia esercitato la
relativa facolt.
Quindi il legislatore si preoccupa che gli atti che un soggetto processuale ha lonere di compiere entro un
arco di tempo determinato e nellambito di una sequenza unitariamente disciplinata siano compatibili tra
loro,di modo che quando tra due o piu atti della serie c incompatibilit latto successivo non puo essere
compiuto,e comunque anche se compiuto non puo essere preso in considerazione. Quindi,la nozione di
termine rientra in quella della preclusione solo che nel termine la coerenza del comportamento vista in
riferimento allo scorrere del tempo. Nellambito della preclusione possiamo distinguere le preclusioni in
senso stresso,e linutile decorso dei termini che d luogo alla decadenza.
Ipotesi di preclusioni sono Lart 38 comma 2 che impone al convenuto di eccepire immediatamente
lincompetenza territoriale derogabile e indicare altres il giudice ritenuto competente(qui il legislatore
ha previsto questa preclusione perch la costituzione in giudizio del convenuto contrasta con la volont
di far valere lincompetenza,e quindi se il convenuto vuole far valere lincompetenza lo puo fare pena
decadenza nella comparsa di risposta). Lo stesso schema si ha nel 1 comma dellart 38 a proposito
dellincompetenza per materia,per valore e per territorio inderogabile per puo essere anche rilevato
dufficio non oltre la 1 udienza di trattazione. Lart 43 comma 2 invece stabilisce che la proposizione
dellimpugnazione ordinaria preclude alla parte la possibilit di proporre regolamento di competenza,e
cio perch la parte con limpugnazione ordinaria avrebbe potuto eccepire anche lincompetenza. E poi
abbiamo lart 157 comma 2 ai sensi del quale la nullit puo essere eccepita dalla parte nella prima
difesa,o nella difesa successiva o alla notizia di esso,e lart 329 secondo cui lacquiescenza alla sentenza
preclude la possibilit di impugnare.
Generalmente il provvedimento conclusivo del processo di cognizione rappresentato dalla sentenza.
Tuttavia il legislatore ha previsto anche ipotesi di sentenze non definitive emesse ai sensi dellart 279 cpc
dal collegio,che sono sentenze che senza definire il giudizio decidono questioni di giurisdizione o di
competenza,questioni pregiudiziali attinenti al processo o preliminari di merito o alcune delle domande
connesse.
www.giuristifedericiani.org

96

www.giuristifedericiani.org
Inoltre on lart 186 quater si prevista lordinanza postistruttoria che un ordinanza pronunciata dal
giudice istruttore con la quale dispone il pagamento della somma ,il rilascio o la consegna dei beni nei
limiti della prova raggiunta. Questa ordinanza titolo esecutivo e pu essere revocata con sentenza che
definisce il giudizio. Se pero il processo si estingue lordinanza acquista efficacia di sentenza
impugnabile per loggetto dellistanza.
Inoltre,il processo di espropriazione si conclude con lordinanza di distribuzione della somma
ricavata,mentre i procedimenti di consiglio col decreto.
Sottostante alla disciplina del processo il principio ne bis in idem,secondo cui il giudice una volta
emanato il provvedimento conclusivo non pu giudicare de eadem re(sulla stessa controversia). Questa
regola valida nei procedimenti contenziosi e a contraddittorio pieno ma non nel caso di rigetto del
ricorso per decreto ingiuntivo ,di provvedimento cautelare o di volontaria giurisdizionale: in questi casi
infatti non si preclude la possibilit di ripresentare listanza e cio perch solo nei procedimenti
contenziosi le parti e il giudice hanno avuto la possibilit di compiere tutte le indagini e utilizzare tutti
gli strumenti per pervenire allemanazione del giusto provvedimento,e se non lhanno fatto ed stato
emanato il provvedimento conclusivo si ha la consumazione delle facolt processuali per mancato
esercizio delle stesse.
Contro il provvedimento conclusivo del procedimento contenzioso sono previsti una serie di rimedi
esperibili davanti a giudici sovraordinato con i quali si possono far valere i vizi e le irregolarit della
precedente fase processuale e del provvedimento stesso. Quindi bisogna distinguere la posizione del
giudice,che appunto non puo piu pronunciare de eadem re da quella delle parti le quali possono
sollecitare un controllo del giudice dellimpugnazione e se non lo fanno si precludono la possibilit di
rimettere in discussione il rapporto controverso.
La disciplina giudiziale del rapporto controverso presuppone necessariamente la certezza,e quindi non
pu considerarsi soddisfacente una sentenza che si limiti a fissare un assetto degli interessi in gioco allo
stato,e quindi sempre suscettibile di essere messo in discussione. Gli ordinamenti positivi non
identificano questa certezza con limmutabilit assoluta ma con un certo grado di stabilit: ai sensi
dellart 329 cpc si intende passata in giudicato la sentenza che non piu soggetta a regolamento di
competenza,n ad appello n a ricorso per cassazione e n a revocazione nei casi previsti dai n 4 e 5
dellart 395 (ossia quando la sentenza leffetto di un errore di fatto risultante dagli atti o dai documenti
della causa e se la sentenza contraria ad una sentenza precedente che autorit di cosa giudicata tra le
parti,purch non abbia pronunciato sulla relativa eccezione).
Mentre mezzi di impugnazione (straordinari) che possono essere proposti anche dopo il passaggio in
giudicato della sentenza sono lopposizione di terzo e la revocazione con la quale possono essere
impugnate le sentenze che sono effetto del dolo di una delle parti in danno dellaltra,se si giudicato
sulla base di prove dichiarate false dopo la sentenza o che la parte soccombente ignorava tali prima della
sentenza,se dopo la sentenza sono stati trovati documenti decisivi che la parte non ha potuto proporre a
causa di forza maggiore o per fatto dellavversario,e se la sentenza effetto del dolo del giudice
accertato con sentenza passato in giudicato.
Lefficacia delle decisioni giudiziali acquista una certa stabilit quando non sono piu esperibili o sono
stati sperimentati i mezzi di impugnazione ordinari. Questa stabilit una qualit degli effetti della
sentenza che la dottrina tradizionale definisce come la sua autorit. Quindi il passaggio in giudicato
esprime come e quando lefficacia della sentenza acquista il massimo grado di stabilit in un dato
momento storico,con la conseguenza che non sara piu ammesso lintervento non solo del giudice che ha
deciso ma nemmeno quello di un altro giudice e che da quel momento in poi la decisione giudiziale
costituir la disciplina fondamentale del rapporto controverso. E questultimo aspetto messo in luce
dallart 2909 cpc che disciplina il giudicato sostanziale ,secondo cui laccertamento contenuto nella
sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti,i loro eredi o aventi causa.
Dunque si distingue tra giudicato formale e giudicato sostanziale: il giudicato sostanziale secondo
www.giuristifedericiani.org

97

www.giuristifedericiani.org
lopinione prevalente si identifica proprio con questo effetto di accertamento della sentenza,e quindi
lattitudine della sentenza a fare stato tra le parti.Mentre il giudicato formale indica il particolare grado
di stabilit della sentenza,cio la sentenza si dice passata in giudicato formale quando non pi
impugnabile con i mezzi ordinari,quindi significa preclusione delle impugnazioni ordinarie.
Dunque per lopinione prevalente il giudicato sostanziale leffetto di accertamento della sentenza che
si produce solo quando la sentenza passata in giudicato,di modo che prima di tale momento la sentenza
non avrebbe nessun efficacia vincolante tra le parti e per i giudici dei successivi processi. Mentre
secondo un diverso orientamento,la sentenza di per s spiega i suoi effetti e che il passaggio in giudicato
contribuisce a rendere stabili e duraturi. Ed in questa direzione che si mosso il legislatore del 90,che
modificando lart 262 cpc, ha previsto che la sentenza in primo grado gi provvisoriamente esecutiva;
sembrerebbe dire dunque che lefficacia della sentenza prescinde dal giudicato. Tuttavia secondo
Verde,lart 262 nello stabilire che la sentenza ha efficacia esecutiva immediata,vuol dire che la sentenza
anticipa gli effetti dellaccertamento giudiziale senza pero toccarlo nel merito. Quindi la provvisoria
esecutivit della sentenza sarebbe una sorta di anticipazione dellefficacia esecutiva della sentenza
rispetto allefficacia di accertamento.
da dire che non sempre il processo o una sua fase si conclude con una sentenza sul merito: infatti puo
concludersi anche con sentenze processuali,che sono (sentenze di rito)quelle sulla competenza,sulla
validit della domanda o sulla capacit delle parti. Anche queste sentenze,qualora non sono piu
impugnabili ,passano in giudicato. Per quanto concerne la natura di questo giudicato, per chi considera
come qualit necessaria della sentenza il suo carattere innovativo rispetto allordinamento questo
giudicato avrebbe solo valore formale,mentre per chi identifica il giudicato con la preclusione insita
nellaccertamento giudiziale ritiene che anche questa sentenza abbia il carattere di giudicato sostanziale
perch leffetto preclusivo presente anche qui anche se piu debole: ad es la sentenza di incompetenza
emesso dal giudice chiude il processo ma non preclude la possibilit di riproporre la domanda davanti
allo stesso giudice,mentre la sentenza della Suprema Corte vincola le parti e i giudici qualora la
domanda sia nuovamente proposta. Allo stesso modo,la sentenza sullincapacit delle parti non esclude
la riproposizione della domanda qualora si siano successivamente realizzate le condizioni per acquistare
la capacit.
Allo stesso modo,non sempre il processo o una sua fase processuale si conclude con una sentenza: difatti
i procedimenti monitori,di convalida,cautelari e di volontaria di giurisdizione si chiudono con decreti o
ordinanze.
Per quanto riguarda la rilevabilit dufficio o meno dellesistenza di un precedente giudicato,la legge
non dispone espressamente nulla a riguardo,e cosi la giurisprudenza pervenuta alla distinzione tra
giudicato interno(che si ha quando emanata una sentenza non definitiva,non impugnata) e giudicato
esterno( che riguarda le sentenze definitive) ritenendo che solo il giudicato interno puo essere rilevato
dufficio,in quanto quello esterno non puo essere conosciuto dal giudice se le parti non lo allegano e
inoltre perch il processo e i suoi risultati sono liberamente disponibili tra le parti. Tuttavia Verde non
condivide queste soluzioni,finendo con laccogliere la tesi dottrinaria della Suprema Corte stabilita con
sentenza 2001 n 226 secondo cui il giudicato puo essere rilevato dufficio in ogni caso. Anche se c da
dire che Verde non ha condiviso la motivazione data dalla Corte in quanto questa sulla presupposta
esistenza di un principio generale secondo il quale le eccezioni sarebbero di norma rilevabili dufficio ha
ritenuto che anche il giudicato esterno possa essere rilevato dufficio. Mentre secondo Verde la ratio
deriva dal valore pubblicistico assegnato dai giudici allautorit del giudicato,riconosciuta non
nellesclusivo interesse dellinteressato ma dellintera collettivit.
I termini
Il termine ha come finalit quella di concentrare le attivit processuali e assicurare ai soggetti
processuali uno spazium temporis sufficiente per poter compiere gli atti di loro pertinenza. Si distingue
tra termine acceleratorio o finale che si ha quando il termine congeniato in modo tale che lattivit
www.giuristifedericiani.org

98

www.giuristifedericiani.org
processuale non possa svolgersi dopo un determinato momento,e termine dilatorio quanto lattivit
processuale non pu svolgersi prima di un determinato momento. Nel caso del termine finale,linutile
decorso del termine comporta decadenza,mentre nel caso del termine dilatorio,lintempestivo
compimento dellatto comporta lirricevibilit dello stesso.
Termine finale quello previsto per lintegrazione del contraddittorio(che perentorio) e quello previsto
dallart 481 secondo cui il precetto diventa inefficace se nel termine di 90 giorni dalla sua notificazione
non liniziata lesecuzione;mentre ad es termine dilatorio quello previsto dallart 482(ai sensi del
quale non si puo iniziare lesecuzione forzata prima che sia decorso il termine indicato nel precetto o
comunque non prima che siano decorsi 10 giorni dalla sua notificazione).
I termini finali si distinguono in perentori e ordinatori: perentori sono quei termini stabiliti a pena di
decadenza,nel senso che dopo la loro scadenza lattivit processuale non pu piu essere compiuta(e non
possono essere n abbreviati n prorogati);mentre i termini ordinatori possono essere abbreviati o
prorogati, anche dufficio, dal giudice ,tuttavia la proroga deve essere anteriore alla scadenza del termine
e non puo essere di durata superiore al termine originario. La proroga ulteriore puo essere ammessa solo
per motivi molto gravi e con decreto motivato. Se latto compiuto dopo la scadenza o la proroga del
termine d luogo ad una nullit relativa rilevabile su eccezione della parte.
Si parla di termini comminatori in relazione a quei termini alla cui inosservanza la legge non collega
decadenze ma effetti minori (ad es un maggior carico di spese).
Per quanto riguarda il computo dei termini,lart 155 dispone che nel computo dei termini a giorni e a ore
si escludono lora e il giorno iniziale;mentre per il computo dei termini a mesi o ad anni si tiene conto
del calendario comune,e se il giorno di scadenza festivo questa prorogata di diritto al primo giorno
seguente non festivo,e questa proroga si applica anche ai termini per il compimento degli atti processuali
svolti fuori dalludienza che scadono nella giornata di sabato. Si parla di termini liberi quando nel
computo dei termini non si calcola il giorno iniziale e finale (e cio solo nei casi espressamente previsti).
I termini perentori sono fissati dalla legge,dunque il giudice puo solo fissarne la durata.
Atti processuali di parte
Gli atti processuali si distinguono in atti di parte e atti dellufficio giudiziario. Per quanto riguarda il
rapporto contenuto forma degli atti processuali,la legge descrive dei modelli generali di atti che si
possono compiere a certi effetti in determinate situazioni processuali(ad es la citazione,la comparsa di
costituzione e di risposta,il ricorso etc); la parte si rif al modello astratto predisposto dalla legge e lo
riempie del contenuto che si adatta al caso,e quindi per es formando latto di citazione si preoccupa di
individuare il giudice,la controparte,descrive lepisodio di vita che da dato luogo alla controversia,fa le
richieste etc). Latto affinch possa essere preso in considerazione dal giudice deve essere conforme al
modello
astratto
fissato
dalla
legge
altrimenti
lo
dichiarer
a
seconda
dei
casi,nullo,inefficacie,inammissibile,irrecivibile. Mentre se latto conforme al modello il giudice lo
dichiarer fondato o infondato a seconda del suo intrinseco contenuto. Quindi in tal modo la legge fissa i
requisiti di contenuto-forma dellatto.
Lart 121 cpc,nello stabilire che gli atti del processo per i quali la legge non richiede forme
determinate,possono essere compiuti nella forma piu idonea al raggiungimento dello scopo ,sembrerebbe
fissare il principio della cd libert delle forme. In realt ,un analisi della disciplina positiva,mostra che la
legge ,esplicitamente o implicitamente,fissa la forma degli atti: generalmente la forma prevista quella
scritta,e in tal caso necessaria la sottoscrizione. Tuttavia anche quando possibile un'altra forma,come
ad es quella orale, comunque necessaria la redazione del processo verbale. Attiene al requisito della
forma anche la regola che fissa la necessit di fare uso della lingua italiana(tranne i casi in cui il
processo si svolge in regioni nelle quali tutelata la minoranza linguistica e sempre che ci siano i modi
per tradurre in italiano le seguenti espressioni).
Dunque il principio della liberta delle forme non ha possibilit di essere applicato,se non in relazione ai
casi in cui non si tratta di individuare la forma ma il contenuto-forma,e in tal caso lidoneit allo scopo
www.giuristifedericiani.org

99

www.giuristifedericiani.org
va rapportata non allintento soggettivo della parte ma alla funzione tipica dellatto.
Requisito essenziale degli atti di autonomia privata la volont ,inteso sia come volontariet degli atti
che degli effetti; tuttavia questo secondo aspetto non ha rilievo nel campo processuale in quanto nel
processo gli atti servono a mettere in moto e a condurre il processo fino allemanazione del
provvedimento finale ,hanno valore induttivo e non comportano alcun effetto immediato sulle posizioni
delle parti. Per il legislatore dunque cio che conta che essi siano liberamente e consapevolmente
manifestati,e a questo fine ha previsto la necessaria intermediazione del rappresentante tecnico.
Tuttavia nel processo ci sono anche atti immediatamente impegnativi per i soggetti che li compiono,si
pensi alla stessa proposizione della domanda giudiziale e agli effetti sostanziali che ad essa si
ricollegano,alla rinuncia agli atti o allimpugnazione,alla confessione,il riferimento o deferimento del
giuramento. In tali casi si parla di atti causativi.
Mentre nella disciplina degli atti negoziali di diritto privato acquistano grande rilievo loggetto e la
causa,nellambito processuale invece essi non hanno analoga rilevanza: difatti loggetto assorbito nel
requisito forma contenuto,mentre la causa diviene irrilevante in quanto la legge nel predisporre i modelli
o gli schemi degli atti finisce con rendere tipica la loro funzione.
I provvedimenti
Ai sensi dellart 131 cpc la legge prescrive in quali casi il giudice pronuncia sentenza,decreto o
ordinanza. In mancanza di tali prescrizioni i provvedimento sono dati in qualsiasi forma idonea al
raggiungimento dello scopo. Stando ad un interpretazione letterale della norma,potremmo dire che
normalmente il giudice provvede secondo forme tipiche,e che solo nei casi eccezionali in cui non
prevista la forma del provvedimento,questa decisa liberamente dal giudice adeguandola al
raggiungimento dello scopo. In tal modo la norma finisce con lessere un applicazione dellart 121 sulla
libert delle forme. Tuttavia questa interpretazione stata respinta dalla dottrina,la quale mette in
evidenza che la legge fissa in maniera precisa gli schemi e i modelli dei provvedimenti. Infatti lart 132
disciplina lo schema della sentenza,che pronunciata in nome del popolo italiano, e deve contenere
lindicazione del giudice che lha pronunciata,lindicazione delle parti e dei loro difensori,le conclusioni
del pm e delle parti,la concisa esposizione dello svolgimento del processo e dei motivi in fatto e in
diritto della decisione,il dispositivo,la data e la sottoscrizione del giudice. Lordinanza disciplina
dallart 134 che deve essere succintamente motivata e se pronunciata in udienza inserita nel processo
verbale,se fuori dalludienza scritta in calce al processo verbale,munito della data,e della sottoscrizione
del giudice ed comunicata alle parti dal cancelliere,salvo che la legge ne disponga la notificazione.
Mentre il decreto disciplinato dallart 135 che puo essere pronunciato dufficio o su istanza anche
verbale della parte,non motivato salvo che la motivazione non sia prescritta dalla legge (come nel caso
dei termini abbreviati a comparire) e deve indicare la data e la sottoscrizione del giudice o del
presidente del collegio. Quindi anche in questi casi si tratta di requisiti contenuto forma che poi vanno
contenuti in relazione alle concrete vicende del processo. Provvedono con ordinanza il giudice istruttore
e dellesecuzione,che prevista anche per la convalida dello sfratto e per i provvedimenti cautelari in
contraddittorio. Provvedono con sentenza il giudice della decisione del giudizio di cognizione,e con essa
sono decise le opposizioni allesecuzione e agli atti esecutivi. Mentre hanno forma di decreto i
provvedimenti cautelari emessi inaudita altera parte,il provvedimento ingiuntivo e i provvedimenti in
camera di consiglio.
Inoltre le legge ricollega al contenuto forma anche il regime giuridico: e quindi la sentenza
impugnabile ed idonea a diventare immutabile con il passaggio in giudicato,lordinanza revocabile e
modificabile ; il decreto (che non deve necessariamente essere motivato) assoggettato ad un regime
predisposto di volta in volta dalla legge. E evidente quindi che se si lasciasse al giudice di decidere il
tipo di provvedimento da applicare significherebbe attribuirgli il potere di stabilire di volta in volta
anche il regime giuridico dellatto pregiudicando la tutela delle parti e alterando il principio del paritario
trattamento. Per queste ragioni non pu trovare spazio un potere del giudice questo senso e non pu
www.giuristifedericiani.org

100

www.giuristifedericiani.org
trovare spazio il principio della libert delle forme.
Provvedimenti erronei del legislatoreci si chiede se sia possibile sindacare sullidoneit del modello
previsto dalla legge rispetto allobiettivo che il provvedimento persegue. Il problema si posto in quanto
lart 111 comma 7 stabilisce che contro le sentenze sempre ammesso ricorso in Cassazione per
violazione di legge. A tal proposito pero dottrina e giurisprudenza hanno sollevato un dubbio
interpretativo: ossia se tale norma si riferisca solo alla sentenza o anche ai provvedimenti che pur
essendo formalmente costruiti dalla legge come ordinanze e decreti hanno la stessa funzione tipica (
decisoria) della legge. Secondo una parte autorevole della dottrina il controllo di costituzionalit pu
avere ad oggetto solo ladeguatezza del modello previsto dalla legge rispetto alla funzione,e quindi i
giudici ordinari che ritengono questo modello inadeguato,e quindi,la norma elusiva della garanzia della
Costituzione,perch per es la legge fissando la forma dellordinanza la sottrae al controllo della
Cassazione,dovrebbero rimettere la questione di legittimit alla Corte Costituzionale. Tuttavia la tesi
unanime della giurisprudenza condivisa anche da parte della dottrina , in senso opposto,ritenendo che i
giudici ordinari possono esercitare il sindacato sulla adeguatezza della forma rispetto alla funzione e che
quindi possono riconoscere natura di sentenza a provvedimenti aventi contenuto decisorio anche se
rivestiti in forma diversa. In tal modo il regime giuridico del provvedimento che rileva soprattutto per
limpugnazione, collegato al contenuto e non alla forma assegnatogli dalla legge.
Provvedimenti erronei del giudice Se invece il giudice a dare al suo provvedimento una forma
diversa da quella che avrebbe dovuto avere secondo la legge,ad es era prevista lordinanza e il giudice
pronuncia sentenza,in tali casi il problema da stabilire se il regime giuridico quello previsto per il
provvedimento che per le legge si sarebbe dovuto pronunciare,o di quello concretamente pronunciato dal
giudice. Il problema rilevante,perch se si applica il regime giuridico dellatto che aveva previsto la
legge,anche se il giudice anzich emanare sentenza emana decreto,questo sara impugnabile e pu
passare in giudicato; mentre se si applica il regime giuridico dellatto concretamente adottato dal giudice
il decreto sar quindi modificabile e revocabile. Secondo la dottrina,la norma applicabile lart 279
comma 4 ,ai sensi del quale i provvedimenti del collegio che hanno forma di ordinanza comunque
motivati non possono mai pregiudicare la decisione della causa. E da dire che il collegio pronuncia
ordinanza quando provvede solo su questioni relative allistruzione della causa senza definire il
giudizio,mentre decide con sentenza quando definisce il giudizio, decidendo questioni di giurisdizione e
competenza,questioni pregiudiziali o preliminari di merito,o quando decide totalmente il merito. Quindi
si puo creare la situazione in cui il collegio provveda sbagliando la forma del provvedimento,emettendo
ad es ordinanza laddove avrebbe dovuto emanare sentenza. E da dire che solo con riferimento a questa
ipotesi la legge sembra dire che il regime giuridico di questo provvedimento si desume dalla forma
concretamente assunta e non dal suo contenuto decisorio,e cio emergerebbe dallinciso comunque
motivati. Mentre nellipotesi inversa,ad es il provvedimento istruttorio emanato con sentenza, o per le
ipotesi che fuoriescono dalla disciplina della norma non vi sarebbe alcuna previsione espressa,e quindi la
dottrina ritiene che la questione debba essere risolta adottando logica e buon senso: quindi,se il
provvedimento ha effetti limitati al processo, ad es provvedimento istruttorio o ordinatorio emesso con
la sentenza,in tali casi la forma di sentenza non pu imporre alla parte di impugnarlo n lo puo far
diventare irrevocabile o immodificabile (quindi prevale il contenuto forma previsto dalla legge); se
invece il provvedimento ha effetti di incidere sulla situazione sostanziale ,ad es il giudice decide con
ordinanza lopposizione agli atti esecutivi anzich con sentenza,in tal caso occorre far riferimento alla
disciplina dettata per la sentenza. La giurisprudenza invece applica il principio della prevalenza della
sostanza del provvedimento sulla forma,purch il provvedimento abbia il minimo dei requisiti formali
per rientrare nel tipo che sarebbe congruo in relazione al suo contenuto,e quindi ad es ,non puo essere
trattato come sentenza il provvedimento decisorio emesso dal presidente del tribunale e non dal
collegio,perch mancherebbero i requisiti sostanziali della sentenza dellintestazione dellatto al collegio
e della sottoscrizione del presidente e del relatore. Inoltre la giurisprudenza ritiene che il provvedimento
www.giuristifedericiani.org

101

www.giuristifedericiani.org
sia impugnabile con il mezzo che si adatta al contenuto,e quindi non necessario il ricorso in
Cassazione. Tuttavia le incertezze si riversano sulle tutele,in quanto nel nostro ordinamento non c un
sistema generale che consente la rimessione in termini,e quindi si corre il rischio,sbagliando rimedio,di
perdere la tutela (mentre in Germania si lascia alla parte la possibilit di individuare il rimedio piu
idoneo.
Un ultimo problema relativo ai rapporti fra contenuto e forma del provvedimento riguarda il tipo di
impugnazione esercitabile: ad es,la sentenza che decide sullopposizione agli atti esecutivi puo essere
impugnata con il regolamento di competenza e con il ricorso in cassazione,mentre la sentenza che decide
sullopposizione allesecuzione impugnabile con i mezzi ordinari. Ora nel caso in cui il giudice
qualifichi nella sentenza lopposizione come agli atti esecutivi ,mentre la parte ritiene che si tratti di
opposizione allesecuzione ,sorge il problema se il provvedimento debba essere impugnato con il mezzo
congruo al tipo di sentenza che il giudice ha emesso (e quindi nel caso di specie il ricorso in cassazione
) o se invece debba impugnarlo con il mezzo congruo al tipo di provvedimento che il giudice avrebbe
dovuto pronunciare (ossia con lappello). A tal proposito si ritiene che il mezzo che deve essere esperito
quello congruo alla qualificazione che emerge dalla sentenza,e quindi contro la sentenza che ha
qualificato lopposizione agli atti esecutivi anzich allesecuzione,la parte deve proporre ricorso in
cassazione.
Comunicazione e notificazioni
Gli atti processuali sono recettizi,e quindi la loro comunicazione ai destinatari essenziale per il loro
perfezionarsi. Gli atti compiuti in contraddittorio e in udienza si intendono conosciuti dalle parti e
devono essere redatti nel processo verbale. Per gli atti scritti la legge prevede la comunicazione mediante
consegna diretta di copie (come nello scambio di comparse) o a mezzo degli uffici giudiziari (in genere
la cancelleria), e altre volte la necessit della notificazione. Oggi inoltre previsto anche un processo
telematico: i registri informatizzati sono tenuti presso gli uffici giudiziari ed ammessa la
comunicazione e la notificazione degl atti del processo civile mediante documenti informatici.
La comunicazione latto con il quale il cancellerie d notizia di atti o di fatti processuali al pm ,alle
pati,al consulente,agli altri ausiliari del giudice,ai testimoni,e di quei provvedimenti per i quali la legge
prevede tale forma abbreviata di comunicazione. La comunicazione si concreta nel biglietto di
cancelleria,che consegnato dal cancelliere al destinatario che ne rilascia ricevuto o rimesso
allufficiale giudiziario per la notifica. Esso si concreta in una notifica abbreviata dellatto o del fatto.
Mentre la notificazione si distingue dalla comunicazione perch puo provenire anche dalle parti e dal pm
e ha ad oggetto la copia conforme dellatto. Nella notificazione possiamo distinguere 3 fasi: la richiesta
dellufficiale giudiziario di procedere alla consegna della copia dellatto,le attivit di consegna dello
stesso,e la verbalizzazione di queste attivit sulloriginale o copia (relata notifica).
La notificazione degli atti di parte requisito necessario di questi atti,in quanto essendo recettizi per
poter produrre effetti devono essere portati alla conoscenza delle altre parti,mentre la notificazione degli
altri atti fatta per fini diversi,ad es la sentenza notificata per consentire il decorso del termine breve
per impugnare.
La forma di notificazione che realizza senza dubbi lo scopo quella a mani proprie,che puo essere
eseguita ovunque lufficiale giudiziario trovi il destinatario nella circoscrizione cui addetto,e se questo
non possibile,lufficiale giudiziario deve farne ricerca,in ordine successivo,presso la residenza,dimora
e domicilio. Se non trova il destinatario o persona che possa o voglia ricevere latto,lufficiale
giudiziario deposita la copia nella casa comunale e ne affigge lavviso di deposito presso
labitazione,lufficio o lazienda del destinatario e spedisce raccomandata,e da quel momento la
notificazione si ha per avvenuta. Alle persone giuridiche la notificazione viene eseguita mediante
consegna a mano nella sede della persona,altrimenti ,se nellatto indicata la persona fisica che
rappresenta lente si procede alla notificazione secondo la procedura precedente.
Quando il destinatario non ha la residenza,domicilio o dimora in Italia o questi sono sconosciuti ,la
www.giuristifedericiani.org

102

www.giuristifedericiani.org
notificazione si ha per eseguita il ventesimo giorno successivo a quello in cui sono eseguite le formalit
prescritte,tuttavia questa norma stata dichiarata incostituzionale dalla Corte per violazione dellart
24,ritenendo che la sua applicazione deve essere subordinata allimpossibilit di eseguire la
notificazione nei modi previsti dalle convenzioni internazionali,perch solo in tali casi puo essere
ammesso il ricorso ad una forma di notificazione dalla quale derivi una semplice presunzione legale di
conoscenza.
Mentre per quanto riguarda le amministrazioni dello Stato la notificazione va fatta presso lufficio
dellavvocatura dello stato,nel cui distretto ha sede lautorit giudiziaria adita. Inoltre a partire dal 2002
vanno aggiunte le notificazioni in forma telematica.
La notificazione nulla se non sono rispettate le disposizioni circa la persona alla quale deve essere
consegnata la copia ,se vi incertezza sulla data e per carenza di legittimazione dellufficiale
giudiziario.Questi casi di nullit sono disciplinati dagli art 160; mentre nel caso in cui le nullit non
risalgono allufficio giudiziario ma alla parte che ha scelto un procedimento notificatorio non idoneo,si
applica lart 156 e succ.
Inoltre la giurisprudenza fa spesso ricorso alla categoria dellinesistenza della notificazione,che si
distingue dalla nullit per il fatto che latto nullo suscettibile di rinnovazione,mentre quello inesistenza
non puo essere portato in vita ma deve essere ripetuto ,e gli effetti si producono dal giorno della
riproduzione e non ex tunc.
LA NULLITA DEGLI ATTI PROCESSUALI
Il processo un fenomeno di durata che necessita di un collegamento tra i vari atti secondo sequenze
logiche e temporali rigorose,ne consegue quindi che caratteristiche di tali atti sono la certezza (collegato
al requisito della forma) e la stabilit. Latto processuale deve essere immediatamente produttivo dei
suoi effetti tipici e qualora si presenti qualche vizio, necessario che la relativa vicenda di invalidazione
si chiuda in tempi rapidi: il modello base quindi quello dellannullabilit che si coordina a quello di un
atto che pur se viziato idoneo a produrre effetti.
A tal proposito occorre distinguere tra vizio di forma e extraformale: ad es si pensi alla notificazione,se
non viene rispettata la sequenza logica temporale di formazione dellatto complesso o del
subprocedimento
ossia richiesta di notifica+attivit di ricerca da parte dellufficiale
giudiziario+consegna del documento+ processo verbale, il vizio conclusivo dellatto sar un vizio di
forma ex art 160 (ad es se la consegna del documento non preceduta dalla ricerca della persona).
Mentre se la sequenza non rispettata tra atti di piena autonomia,ossia quelli conclusivi del
subprocedimento in questo caso si avr un invalidit extraformale in quanto qui il compimento dellatto
precedente si pone come presupposto della validit dellatto o degli atti successivi. Questa nullit
extraformale ha spesso una sua specifica disciplina,e in mancanza,trova negli art 156 e succ un criterio
di valutazione utilizzabile solo per via di procedimento estensivo.
Si pensi allart 165 cpc il quale prevede che lattore puo costituirsi solo dopo aver notificato latto di
citazione al convenuto; chiaro che se il cancelliere iscrive a ruolo una causa il cui atto di citazione non
stato notificato pone in essere un atto mancante di un presupposto necessario. In tal caso latto
invalido,e quindi produttivo di effetti e invalidabile,tuttavia ai sensi dellart 156 comma 3 la nullit non
puo essere mai essere pronunciata se latto ha raggiunto lo scopo a cui destinato. E cio quindi significa
che qualunque ipotesi di deviazione dellatto dal modello legale puo essere resa irrilevante dal
raggiungimento dello scopo,e quindi ritornando allesempio, da ritenere che una notificazione
successiva possa far ritenere raggiunto lo scopo quando non ne abbia compromesso le possibilit
difensive del convenuto.
Quando la legge dispone che latto processuale deve rispettare un termine prefissato,finisce con
limporre un ulteriore modalit formale dellatto,e se questo termine non rispettato latto nullo; in tal
caso lart 156 comma 3 da ritenersi inapplicabile perch se la lesse fissa un termine e questo non
rispettato la violazione rileva di per s senza che sia offerta la possibilit di esaminare se sia stato
www.giuristifedericiani.org

103

www.giuristifedericiani.org
raggiunto lo scopo dellatto. Ad es limpugnazione della sentenza deve essere fatta nei termini perentori
fissati dalla legge,e se proposta dopo la scadenza dei termini sarebbe inutile interrogarsi se lo scopo sia
stato raggiunto o meno ma ci si deve limitare a dichiarare che limpugnazione inammissibile; nel caso
in cui invece limpugnazione stata compiuta nel termine ma invalidamente possono entrare in gioco
meccanismi sananti ad efficacia retroattiva.
Si pensi al caso in cui lattore nellatto di citazione fissa un termine a comparire al convenuto inferiore di
quello minimo previsto dalla legge: se il convenuto si costituisce inutile chiedersi se latto ha raggiunto
lo scopo perch comunque lart 164 comma 3 d a convenuto la facolta di chiedere al giudice la
fissazione di una nuova udienza con il rispetto dei termini. Quindi quando in gioco una invalidit
derivante dallinosservanza dei termini la sanatoria passa attraverso un provvedimento di rimessione in
termini che non sempre possibile (184 bis ai sensi del quale la parte che dimostra di essere incorsa in
decadenza per cause ad essa non imputabile pu chiedere al giudice istruttore si essere rimessa in
termini) ovvero attraverso un ristabilimento dei termini come avviene nel caso dellart 164 comma 3.
Le nullit extraformali sono quelle derivanti dalla mancanza di presupposti oggettivi e generici (come
ad es la giurisdizione del giudice) presupposti soggettivi (ad es la capacit processuale della parte,la
presenza in giudizio del rappresentante,le autorizzazioni) e presupposti specifici che sono i requisiti
particolari che devono avere i soggetti abilitati a compiere singoli atti del processo (ad es la
legittimazione dellufficiale giudiziario notificante).
Ad una nullit di tipo extraformale fa riferimento solo lart 158 cpc che si riferisci ai vizi relativi alla
costituzione del giudice,ne consegue quindi che ad essa non puo applicarsi in via diretta la disciplina
generale della nullit,e che quindi la soluzione dei vari problemi pratici va individuata nelle norme che
ne disciplinano i presupposti; e quindi nellart 37 per la giurisdizione,allart 182 per la capacit
processuale etc.
Tra i vizi extraformali da considerate quello inerente alla volont del soggetto che compie latto: nel
processo non conta la volont degli effetti ma la volont dellatto: ad es se un soggetto propone ricorso
per joci causa o per fini didattici,coltivando una riserva mentale a riguardo,dopo non potra dire al
giudice di non tener conto del ricorso date le sue attese finalit,perch il giudice tenuto a prendere in
esame per latto per gli effetti che ha prodotto per il solo fatto di essere stato posto in essere.
Per quanto riguarda linvalidit per vizi formali dellatto processuale: innanzitutto da dire che con la
nozione di atto processuale si intende non solo latto compiuto nel corso del processo ma anche quello
che contribuisce al suo svolgimento,qualunque sia la sede in cui compiuto. La forma dellatto
processuale corrisponde al concetto ampio di contenuto forma; dunque il problema principale del
legislatore stato quello di individuare le forme davvero essenziali e di collegare a queste la sanzione di
invalidit,e a tal proposito ha enunciato il principio della tassativit delle nullit che contenuto nellart
156 comma 1 ,secondo cui non puo essere pronunciata la nullit per inosservanza di forme di alcun atto
del processo se la nullit non comminata dalla legge. Ne consegue quindi che non tutte le deviazioni
dellatto dal suo modello legale comportano la nullit,ma ci sono anche dei vizi che determinano una
semplice irregolarit priva di conseguenze. Inoltre il legislatore mostra di aver bene chiaro la distinzione
tra forma indispensabile e inutile formalismo quando prevede che anche se manchi una esplicita
previsione di nullit,questa puo ugualmente essere pronunciata se latto manca dei requisiti
indispensabili per il raggiungimento dello scopo; che anche in mancanza di requisiti formali
indispensabili la nullit non puo essere pronunciata se latto ha raggiunto lo scopo a cui destinato.
Quindi lo scopo diventa il parametro per verificare la validit dellatto. Per scopo dellatto non si intende
lo scopo che il soggetto si propone ma lo scopo obiettivo perseguito dallordinamento,e quindi dal
complesso delle disposizioni che prendono in considerazione latto in questione: ad es si dice che latto
di citazione ha un doppio scopo ,ossia la vocatio in ius che consiste nellinvitare il convenuto a
comparire davanti al giudice,e leditio actionis,ossia informargli della pretesa in modo da consentirgli di
difendersi. Prima della riforma del 90 lart 164 lasciava intendere che con la costituzione del convenuto
www.giuristifedericiani.org

104

www.giuristifedericiani.org
entrambi gli scopi della citazione sarebbero raggiunti,mentre dopo la riforma del 90 con la nuova
formulazione dellart 164 la costituzione del convenuto sana con effetti retroattivi i vizi dellatto di
citazione collegati alla vocatio in ius ma non quelli relativi alla edictio ationis,rispetto ai quali si impone
una ripetizione dellatto. Quindi potremmo dire che lart 156 comma 3 funge da moltiplicatore delle
fattispecie produttive di effetti in quanto consente di aggiungere alla fattispecie legale tipica quella
costituita dallaccadimento fenomeno da cui risulta che lo scopo dellatto stato conseguito; mentre lil
comma 2 sembrerebbe fungere da moltiplicatore dei vizi formali rilevanti perch per la validit dellatto
sembrerebbe non bastare losservanza delle forme previste dalla legge a pena di nullit,tuttavia Verde
ritiene non accettabile questa lettura perch contrastante con lesigenza di certezza che alla base
dellintera disciplina delle nullit processuali,ritenendo invece che il 2 comma dellart 156 vada
raccordato con lart 121 e che la disposizione si applichi nei casi in cui il legislatore abbia lasciato alle
parti libert nello scegliere le forme degli atti.
La nozione di nullitlatto viziato un atto produttivo di effetti e per eliminare questi effetti
necessario invalidarlo. La legge distingue tra nullit rilevabili dufficio ,che sono tassative e tipiche,e
nullit rilevabili su eccezioni di parte in relazione alle quali lart 157 ai comma 2 e 3 ne disciplina le
condizioni,ossia: devono essere eccepite dalla parte nel cui interesse stabilito il requisito mancante, e
leccezione deve essere fatta nella prima difesa o nella difesa successiva allatto o alla notizia di esso;
inoltre necessario che la parte interessata al rivelo della nullit non vi abbia dato causa,e che non vi
abbia rinunciato anche tacitamente a proporla. Lart 159 prevede il principio utile per inutile non vituatur
per cui la nullit di un atto non importa quella degli atti successivi o precedenti che ne sono
indipendenti,e che se il vizio impedisce un determinato effetto comunque puo produrre gli altri effetti ai
quali idoneo,ed a questa seconda regola che la giurisprudenza fa riferimento per ammettere la cd
conversione degli atti processuali,che consiste nellutilizzare latto per realizzare un risultato diverso da
quello previsto dal modello legale ma comunque con esso compatibile (ad es la domanda presentata in
forma di citazione puo valere come ricorso). Lart 162 comma 1 infine prevede che il giudice deve
disporre la rinnovazione degli atti ai quali la nullit si estende (rif. Art 291.
Vizi relativi alla costituzione del giudicelart 158 disciplina una nullit extraformale che quella che
deriva da vizi relativi alla costituzione del giudice o allintervento del pm: mentre lart 161 disciplina le
nullit della sentenza,e stabilisce il principio secondo cui ogni nullit che si sia verificata nel corso del
processo e che non sia stata sanata attraverso i meccanismi endoprocessuali disposti dal codice si
trasforma in motivo di impugnazione. E quindi se non proposta impugnazione o le impugnazioni
esperite sono dichiarate inammissibile o rigettate la nullit si sana con il passaggio in giudicato; lunica
eccezione prevista dallart 161 e riguarda la sentenza mancante della sottoscrizione del giudice.
Inesistenza dellatto processualecon riguardo al concetto di inesistenza dellatto processuale da dire
che lart 161 al 1 comma dispone che la nullit delle sentenze soggette ad appello pu essere fatta valere
solo nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione,e al 2 comma si limita a dire
che la disposizione non si applica alle sentenze in cui manca la sottoscrizione del giudice. Il problema
che si pone quello di individuare altre ipotesi in cui la disciplina delle nullit formali e principalmente
dellart 161 non si applica ad atti processuali e a sentenze,e a tal proposito stato elaborata la categoria
dellatto inesistente,facendo riferimento talora alla sentenza resa non dal giudice (ma ad es dal
sindaco),oppure da chi non piu giudice,o al caso del giudice malamente costituito (perch il collegio
era composto da due e non da 3 giudici) etc. Tuttavia secondo Verde lo sbarramento posto dal 1 comma
dellart 161 puo essere superato solo nel caso in cui la sentenza provenga da un soggetto che neppure
astrattamente sia munito di giurisdizione.
Irregolarit la categoria della irregolarit viene evocata da prassi e dottrina quando il vizio riguarda un
elemento o un requisito dellatto che non sia previsto a pena di nullit (si pensi al requisito dellatto di
citazione dellindicazione specifica dei mezzi di prova dei quali lattore intende valersi e dei documenti
che offre in comunicazione). In questi casi latto valido ma la parte deve sollecitare il giudice di fare
www.giuristifedericiani.org

105

www.giuristifedericiani.org
uso dei suoi poteri di regolarizzazione.
Spese processuali
da dire che il processo comporta delle spese,difatti sono a carico delle parti gli onorari dovuti ai
difensori,ai consulenti tecnici e in generale tutte le spese che bisogna sostenere per lo svolgimento delle
attivit coordinate alla realizzazione del processo. Tra le voci di spesa vi sono anche esborsi per imposte
e diritti che non sono direttamente collegati alle attivit processuali da compiere ma che costituiscono
una delle fonti di prelievo da parte dello stato per affrontare i costi dellorganizzazione degli uffici
giudiziari,che quindi cadono a carico della collettivit.
In tema di spese processuali il sistema accolto dal giudice poggia sui due criteri dellanticipazione e
della soccombenza. Per quanto riguarda il criterio dellanticipazione, da dire che in corso di causa,ossia
quando non ancora si sa chi ha torto e chi ha ragione, ciascuna delle parti deve provvedere alle spese per
gli atti che compie e per quelli che chiede al giudice,e degli atti necessari al processo,ossia quelli
disposti dal giudice a prescindere dalliniziativa delle parti,e in tal caso sar il giudice che dovr valutare
linteresse per il quale latto compiuto e determinare su chi ricade lobbligo dellanticipazione (si
pensi) alla consulenza tecnica che deve essere disposta dufficio,cosi che in caso di mancato
adempimento il giudice emana un provvedimento esecutivo di condanna allanticipazione della somma
necessaria.
Mentre il criterio della soccombenza significa che la parte rimasta soccombente deve sopportare tutte le
spese del processo,comprese quelle anticipate dallaltra parte. Il legislatore ha quindi fatto sua lidea di
Chiovenda,secondo cui il processo non deve danneggiare la parte che ha ragione e quindi la condanna
alle spese una conseguenza automatica posta a carico della parte soccombente. E la conferma starebbe
nellart 96 ,nel quale volendosi imputare alla parte una responsabilit aggravata si d rilievo alla colpa
grave o alla mala fede . E da dire che molto probabilmente la conclusione di Chiovenda si collega alla
sua concezione dellazione come diritto ad ottenere un provvedimento favorevole,mentre oggi a
prevalere in dottrina lidea che lazione si concreti nella pretesa di un soggetto ad ottenere un
provvedimento di merito di qualsiasi contenuto,e ne consegue che solo a conclusione del processo
possibile eliminare lincertezza che originariamente gravava sulle situazioni controverse. Quindi il
regime delle spese non puo essere considerato come leffetto di un automatismo precostituito per legge,e
cio confermato dal fatto che lautomatismo previsto dal 1 comma dellart 91 secondo cui il giudice con
sentenza che chiude il processo condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore
dellaltra, poi aggiunto il correttivo del 2 comma,secondo cui se vi soccombenza reciproca o
concorrono altri giusti motivi il giudice puo compensare parzialmente o per intero le spese tra le parti.
Lart 92 al 1 comma prevede che il giudice puo escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte
vincitrice se le ritiene eccessive o superflue e puo indipendentemente dalla soccombenza condannare
una parte al rimborso delle spese anche non ripetibili che per trasgressione al dovere di lealt e probit
ha causato allaltra parte. La statuizione definitiva sulle spese contenuta nella sentenza che giudice il
processo davanti al giudice,che deve trattarsi di una sentenza processuale o di merito definitiva (le
sentenze non definitive non contengono condanna alle spese).
Responsabilit per lite temeraria
Lart 96 prevede la possibilit di imporre una condanna risarcitoria alla parte che ha agito o resistito in
giudizio con mala fede,con colpa grave o senza la normale prudenza. Quindi questarticolo
rappresentanza unapplicazione al processo del principio generale fissato dallat 2043 cc (qualunque
fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il fatto a
risarcire il danno) e prevede due autonome fattispecie di responsabilit per lillecito processuale.
La prima ipotesi presuppone che il soggetto abbia agito o resistito con dolo o colpa grave(e quindi non
basta la mera violazione del dovere di lealt e probit che giustifica lapplicazione dellart 92). Il danno
risarcibile riguarda non le spese ma qualsiasi altro onere laltra parte abbia subito.
La seconda ipotesi consiste nellaver agito senza la normale prudenza e si inquadra nella colpa lieve .
www.giuristifedericiani.org

106

www.giuristifedericiani.org
Essa specifica dei processi esecutivi e cautelari e di alcuni atti processuali (ad es la trascrizione della
domanda giudiziale,o liscrizione dellipoteca giudiziale). I danni cui lart 96 fa riferimento non possono
essere fatti valere in un autonomo giudizio ma devono essere valutati dal giudice di merito. Inoltre la
liquidazione ufficiosa cui fa riferimento la norma non rappresenta una deroga al principio della domanda
che sempre necessaria ma allonere probatorio,nel senso che se manca la prova dellammontare del
danno il giudice lo puo determinare in via equitativa.

www.giuristifedericiani.org

107