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1. Reglamentacin.
Nuestro pas an no posee un Cdigo de la Familia de ah que, en trminos generales, la
legislacin referida al Derecho de Familia a veces carece de la unidad conceptual que debiera tener y se
encuentra dispersa en diversos cuerpos legales.
As, tenemos la ley 19.620 sobre adopcin; Ley 16.618 sobre menores; Ley 19.477 Orgnica del
Servicio de Registro Civil e Identificacin; Ley 19.968 que Crea los Tribunales de Familia; Ley 4.808 sobre
Registro Civil; Ley 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias; Ley 20.680, que
introduce modificaciones principalmente al Cdigo Civil, en lo relativo al Cuidado Personal, la Relacin
Directa y Regular y la Patria Potestad, han motivado la elaboracin del presente informe; Ley 20.830 que
crea el acuerdo de unin civil, entre otras.
Son normas que dictadas en diferentes pocas y al amparo de diversos criterios o consensos
sociales obligan al legislador a efectuar constantes adecuaciones que, si bien es cierto reflejan el
dinamismo de esta rama del Derecho, no aportan en claridad.
Tambin, no debemos perder de vista que los Derechos de la Familia son Derechos Humanos, de
esta manera, esta profusa legislacin se integra y complementa con el corpus juris emanado del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. As cobran relevancia y plena aplicabilidad la Convencin de
Derechos del Nio; la Convencin Americana de Derechos Humanos; la Convencin sobre eliminacin de
todas las formas de discriminacin contra la mujer; la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra la mujer ("Convencin de Belem do para"), entre otros.
Asimismo, son trascendentales la accin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y
la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En lo referido al matrimonio propiamente tal este se regula en cuanto a su concepto, contenido del
contrato y regmenes patrimoniales en los artculos 98 y siguientes de Cdigo Civil.
Por su parte, lo relativo a los requisitos del matrimonio y la regulacin de las rupturas
matrimoniales encuentra normado por la Ley de Matrimonio Civil n 19.947 publicada el 17 de mayo de
20041, vigente a partir del 18 de noviembre de 2004 y su Reglamento de fecha 30 de octubre de 2004.
Por ello creo que, esta ley, con mayor propiedad, debera ser llamada ley de regulacin de los
efectos de la ruptura matrimonial.
Esta claro que desde 1884, ao en que comienza a regir la antigua ley de matrimonio, el ser o estar en familia ha
variado significativamente. Por ejemplo, hoy vemos que las relaciones de cohabitacin permanente han aumentado en
Chile, as como tambin el nmero de matrimonios disueltos ya sea de hecho o en forma legal.
Despus de ms de un siglo de vigencia de la Ley de Matrimonio Civil en Chile, y despus varios proyectos
de ley que no fueron mas que eso, se hizo necesario que los parlamentarios se concentraran y evaluaran las
posibilidades de reestructurar, modificar y reemplazar algunos de los artculos que contemplaba la ley como una forma
de armonizar la legislacin vigente con los cambios culturales operados en la sociedad chilena. As, tras un debate de
varios aos recin y seis meses despus de su publicacin entra en vigencia esta nueva institucionalidad en la que
participaron destacados profesores de Derecho Civil como son, entre otros, Carlos Pea, Enrique Barros, Gastn
Gmez y Andrea Muoz.
En virtud de este principio de proteccin al matrimonio encontramos que el artculo 3 inciso 2 le encarga al tribunal
la preservacin de la unin matrimonial, principio que se repite en los art. 85 inciso 3, el artculo 67 que consagra la
conciliacin y art. 70 referido a la mediacin (hoy derogado)
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Gonzalo Figueroa: "Yo tengo un concepto de familia ms amplio. Para empezar, existe la familia monoparental. En el
pas existe una cantidad enorme de familias monoparentales casadas o no casadas en su origen, que se han
separado y los nios se cran con un solo padre. Eso es familia aunque no haya habido matrimonio. Si bien, estoy de
acuerdo acerca de que la familia es un elemento fundamental de la organizacin social y as lo dice la Constitucin,
entiendo por familia la unin de una pareja aunque sta no viva junta. En ese sentido, no creo que para defender a la
familia haya que recalcar la indisolubilidad del matrimonio"(...)
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Recordemos que los derechos esenciales estn tratados en el art. 19 de la CPE y contenidos en los tratados
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes (art. 5 inciso final CPE).
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La idea del matrimonio como base de la familia congrega a la gran mayora de los autores. Para una muestra ver
CORRAL TALCIANI, H. Familia y derecho. Universidad de los Andes. Santiago: 1994, p. 24.
En su artculo 2 introduce el ius conubii. Este puede ser entendido como una manifestacin de la
"personalizacin del matrimonio"7 que permea ampliamente la ley 19.947, y consiste en una libertad
fundamental de las personas a contraer matrimonio 8.
An cuando el ius conubii no se encuentra expresamente consagrado en la Constitucin Poltica
del Estado, poda desprenderse de su artculo 1 en la medida que ste dispone que el Estado se
encuentra al servicio de la persona humana y debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan
a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material
posible.
La libertad para contraer matrimonio posee una dimensin positiva y otra negativa.
La dimensin positiva supone el reconocimiento por parte del Estado del derecho del hombre y la
mujer a contraer matrimonio, por lo mismo precisa que ste se abstenga de la imposicin de obstculos o
trabas a esta libertad.
La dimensin negativa de la libertad matrimonial la ms relevante- comprende de una parte el
derecho a no contraer matrimonio y, de otra, "el derecho de toda persona a no ser considerada como
casada, ante la sociedad y ante el Estado, en tanto no haya contrado matrimonio mediante la celebracin
de un acto jurdico en el que concurran todos los presupuestos de validez exigidos por la ley: el derecho,
en definitiva, a solicitar la declaracin de nulidad del negocio matrimonial invlido" 9.
Para proteger este derecho la ley le entrega un poder cautelar general al juez.
Siguiendo a DE VERDA Y BEAMONTE es posible pensar en el caso chileno que el matrimonio es una de las
instituciones jurdicas a travs de las cuales se logra el "libre desarrollo de la personalidad" de los seres humanos.
Esta lectura no resulta antojadiza considerando el artculo 2 de la ley 19.947 y el artculo uno de la Constitucin. Por
otra parte, en las Indicaciones del Ejecutivo de fecha septiembre 13 de 2001 se advierte que el perfeccionamiento de
los cnyuges es un elemento bsico y esencial del matrimonio.
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Esta libertad ya se encontraba contemplada en el artculo 16.1 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos de 1948, en el artculo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, en el
artculo 6.2 a de la Declaracin sobre la eliminacin de la discriminacin contra la mujer de 1967 y en el artculo
16.1 a de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer de 1979.
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Al efecto, el art. 16 de la ley 19.968 establece que Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los nios, nias y
adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y
garantas.
El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser odo, son principios rectores que el juez de
familia debe tener siempre como consideracin principal en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento.
Para los efectos de esta ley, se considera nio o nia a todo ser humano que no ha cumplido los catorce aos y,
adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpla los dieciocho aos de edad.
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El principio del inters superior de los hijos se instaur con fuerza en nuestra legislacin, con la Convencin sobre
los Derechos del Nio. El Estado chileno, deposit el Instrumento de Ratificacin de este Tratado, ante el Secretario
General de la Organizacin de las Naciones Unidas con fecha 13 de agosto de 1990.
El 14 del mismo mes y ao, el Presidente de la Repblica, firm el Decreto Supremo nmero 830, publicado en el
Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990, momento a partir del cual pas la mencionada normativa a ser Derecho
vigente en la Repblica de Chile.
Ello trajo consigo una de las ms profundas reformas del Cdigo Civil, mediante la Ley n 19.585, de 26 de octubre de
1998.
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Este principio se encuentra establecido en el art. 12 de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio.
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Con todo no se trata de un principio creado por la LMC, pues ya estaba consagrado en el Cdigo Civil, por ejemplo,
en las normas relativas a los bienes familiares (artculos 141 a 149); en las disposiciones de la sociedad conyugal
destinadas a proteger a la mujer (especialmente en lo que se refiere a las limitaciones a la administracin ordinaria de
la sociedad conyugal, establecidas en el artculo 1749, en las normas que favorecen a la mujer para el pago de las
recompensas que se le adeuden, al liquidarse la sociedad conyugal, segn lo dispuesto en el artculo 1773, y en el
beneficio de emolumento que opera en favor de la mujer, consagrado en el artculo 1777); y en aquellas que
consagran el crdito de participacin en los gananciales, al trmino de dicho rgimen (artculos 1792-20 al 1792-26).
Lo mismo ocurre en las normas de alimentos, tanto del Cdigo Civil (artculos 321 al 337) como de la Ley 14.908 sobre
Abandono de Familia y Pago de pensiones Alimenticias.
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Comprese este artculo con la anacrnica norma contenida en el art. 1753 del Cdigo Civil.