Ttulo: TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL, Tomo X - Alejandro Silva Bascun

Voces: DERECHO CONSTITUCIONAL - ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL - ESTADO

DE EMERGENCIA -REFORMA DE LA CONSTITUCIN

Cita: LIB14

Producto: Microjuris

TOMO X

(*) ALEJANDRO SILVA BASCUAN, profesor titular de derecho poltico y constitucional de la

Pontificia Universidad Catlica de Chile.

ESTADOS DE EXCEPCION CONSTITUCIONAL

(Arts. 39 a 41)

1. Gnesis histrica de la normativa. La de 1980 es la primera de nuestras Constituciones

que agrupa en un mismo prrafo -contenido en el captulo IV titulado Gobierno- los
preceptos incluidos en las anteriores, aunque diseminados en captulos diversos, que
trataban de las situaciones excepcionales.

Explicando la conveniencia de agrupar las normas que regulan los estados de excepcin
constitucional, el profesor Enrique Evans, en la sesin 219 de la Comisin Ortzar, hizo
presente que "siempre ha credo que todo lo relativo a las restricciones de las garantas
individuales debe estar en un captulo orgnico de la Constitucin Poltica. En el actual
texto (Carta de 1925) esta preceptiva est dispersa, y ello ha dado origen a que distintas
leyes, como la de Defensa de la Democracia, la N 7.200, la de Seguridad Interior del
Estado, etc., hayan ampliado el texto constitucional de manera abusiva muchas veces y
con grave dao para la vigencia plena de los derechos humanos, inclusive en perodos de
normalidad. Cree que debe existir un captulo unitario, orgnico que trate de esta
materia..." (pg. 7).

En la primera edicin de esta obra practicbamos un anlisis conjunto de las normas

referidas a los estados excepcionales, bajo el epgrafe "Restricciones extraordinarias a las
garantas constitucionales"; en ese prrafo se historian tales instituciones (tomo II, Nos
356 a 390, pgs. 339 a 374).

La materia se vincula con el origen del constitucionalismo; sabemos que ste pretende
establecer un estatuto que rija permanentemente en la direccin poltica, en cuya
preceptiva se sealen, expresadas en la letra de sus artculos, las precisas facultades de
1

que dispongan los rganos de autoridad en el ejercicio del poder que el pueblo les ha
delegado.

Se vio en Francia, en medio de las pasiones y turbulencias de la revolucin de 1789, que

se producan, en el hecho, situaciones en las que la aplicacin de las normas permanentes
de los documentos no bastaba para hacer frente a esas agitaciones, y se acudi por ello al
resorte de la dictadura, que en la repblica romana se practicara.

"Las peculiaridades de la dictadura -sintetizbamos en otra obra- se desentraan en el

conocimiento de su prctica en Roma, ejemplarizada en Julio Csar, y podra describirse
como una suspensin transitoria y parcial del ordenamiento jurdico positivo producida con
motivo de una grave emergencia, suspensin destinada, sustancialmente, a restablecer la
normalidad, al superarse la crisis que se considera imposible de enfrentar con sujecin al
estricto respeto de la normalidad vigente. La transitoriedad -por la duracin del peligro o
por el plazo que se otorgue- constituye modalidad tpica de la dictadura, como lo es la
facultad de suspender durante su ejercicio la plena vigencia de la ordenacin promulgada.
En medio de las vicisitudes de la Revolucin Francesa, el resorte de la dictadura fue
constante" (Derecho Poltico. Ensayo de una sntesis, Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin,
1980, pg. 121).

En esa misma ocasin aludimos al estudio de Carl Schmitt, quien distingue entre la
dictadura comisarial, rasgo que reuna la romana, y la soberana, caracterstica de la
autocracia moderna (consltese la obra citada en la bibliografa del tomo I, pg. 566).

Se explica as que desde la Constitucin de 22 frimario del ao VIII (13 de diciembre de

1799, art. 92), se tome en cuenta la eventualidad de emergencias como las de la
naturaleza indicada, y as lo hagan nuestras primeras Cartas Polticas. En otro lugar
quedaron ya transcritos los arts. 26 de la Constitucin de 1812, 21 de la de 1822, 18 N 9
del texto de 1823 y 83 N 12 de la de 1828 (tomo VII, N 27).

La Constitucin de 1833, en afn de dotar de una autoridad poderosa a la repblica que

pretenda fortificar, contemplaba la institucin del estado de sitio, por cuya declaracin se
suspenda el imperio de la propia Carta (arts. 61 y 79 N 20) y sealaba, como atribucin
del Congreso, "autorizar al Presidente de la Repblica para que use de facultades
extraordinarias, debiendo siempre sealarse expresamente las facultades que se le
conceden, y fijar un tiempo determinado a la duracin de esta ley" (art. 36 N 6).

Las crticas que se formularon a tal precepto y a su aplicacin condujeron a que, mediante
la reforma de 24 de octubre de 1874, se precisaran las facultades que se concedan en
virtud de la declaracin del estado de sitio, relacionadas tan slo con la libertad personal,
y se autorizara al Congreso para dictar leyes excepcionales de no ms de un ao de
duracin para suspender o restringir las libertades que el texto enumeraba, en las
situaciones que defina, agregndose que "fuera de los casos prescritos en este inciso,
ninguna ley podr dictarse para suspender o restringir las libertades o derechos que
asegura el artculo 12".

En sntesis, en materia de estados excepcionales, sobre tales bases quedaron consagradas

la posible declaracin del estado de sitio, la concesin de facultades extraordinarias y la

prohibicin implcita de leyes de delegacin, por el Congreso, al Presidente de las

atribuciones de aqul.

Sustancialmente el mismo rgimen se mantuvo en la Constitucin de 1925, segn el art.

72 N 17, en cuanto al estado de sitio y conforme al art. 44 N 13 respecto de la ley de
facultades especiales.

En el mencionado N 27 del tomo VII de esta obra damos a conocer cmo, no obstante la
letra del estatuto de 1925, se promulgaron amplias leyes de delegacin de las facultades
legislativas del Congreso e incluso directamente el propio legislador cre, por su parte,
otras formas de estados excepcionales.

La variedad de determinaciones adoptadas durante la intervencin militar en materia de

estados excepcionales, antes y despus de vigente la nueva Carta hasta que se promulga
la Ley Orgnica N 18.415, el 14 de junio de 1985, ha sido expuesta por Cornelio Gonzlez
en "El itinerario de los estados excepcionales" (El Mercurio de 23 de junio de 1985).

2. Gestacin de los preceptos en la actual Constitucin. La Comisin Ortzar debati el

tema de los estados excepcionales en dos oportunidades: la primera, en sus sesiones 217
a 220 de 1976, tomando en cuenta el estudio de una subcomisin encargada de preparar
un Cdigo de Seguridad Nacional, cuya labor se aprovech en el Acta Constitucional N 4
relativa a los regmenes de emergencia (Decreto Ley 1.553, de 13 de septiembre de
1976); la segunda, debatida cuando estaba ya funcionando la nueva integracin de dicho
cuerpo, en las sesiones 361 a 364 y 367 a 370, de abril y mayo de 1978.

La Ley 18.825, de 17 de agosto de 1989 -dictada como consecuencia del plebiscito de 30

de julio de ese ao-, modific los arts. 39 y 41, como estudiaremos ms adelante.

Con todo fundamento, a nuestro juicio, se recomiendan diversas alteraciones a la

preceptiva ahora vigente en el informe evacuado por la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, expedido con motivo de la iniciativa de
reforma constitucional, actualmente pendiente para su segundo trmite ante la Alta
Cmara.

3. Slo la Constitucin puede establecer los estados excepcionales. "El ejercicio de los
derechos y garantas que la Constitucin asegura a todas las personas slo puede ser
afectado en las siguientes situaciones de excepcin: guerra externa o interna, conmocin
interior, emergencia y calamidad pblica".

Quienes se hayan impuesto del curso de esta obra podrn observar la contradiccin que
existe entre el nfasis con que el texto rechaza la existencia de otros estados de
excepcin que aquellos que su letra enuncia, con lo dispositivo del art. 24 transitorio,
segn el cual, durante el perodo sealado en la disposicin decimotercera de tal clase, el
Presidente de la Repblica qued en condiciones de ejercer, por cada seis meses
renovables, las amplsimas facultades excepcionales minuciosamente sealadas en su
letra.

Tuvimos ya la oportunidad de comentar, en efecto, la extrema concentracin de poder

poltico que a travs del continuado empleo de la 24 norma transitoria caracteriz la
intervencin militar ejercida despus de promulgada la Carta (vase tomo III, Nos 169 y
170). Para ponderarlo acertadamente, ha de recordarse que tal atribucin se us a veces
en simultaneidad con la aplicacin del estado de sitio y con la interpretacin, rechazada
por nosotros con vigor, segn la que, al contemplar la regla discutida que "las medidas
que se adopten no sern susceptibles de recurso alguno", ni siquiera resultaba factible
interponerlos.

Slo desde que se restablece plenamente la normalidad institucional y pierde todo vigor
jurdico la norma 24 transitoria, adquiere consecuencia y fuerza el nfasis ya anotado con
el que el texto rechaza toda restriccin de los derechos garantizados que provenga de otra
causa que de las situaciones de excepcin que el precepto enumera.

La letra del art. 39 no es, a juicio nuestro, acertada.

En efecto, por una parte, dispone que el ejercicio de los derechos puede afectarse en las
diversas "situaciones" que nombra y que "motivan" la declaracin del respectivo estado
excepcional, en circunstancia que esa restriccin slo cabe en virtud de "la declaracin"
del correspondiente estado de excepcin y, por otra, dentro de los motivos que nombra
cita el de "emergencia", que constituye por s un estado excepcional, lo que denota la
confusin que tiene el constituyente entre los motivos que seala y las instituciones que
establece.

Lo grave de la imperfeccin que hacemos notar es que pudiera alguien deducir de ella que
basta que en el hecho se produzcan las situaciones que menciona el texto para que el
ejercicio de los derechos pueda afectarse, cuando cabalmente la constatacin de tales
realidades slo hace procedente la formulacin del respectivo rgimen excepcional.

Colocar en el nivel de lo constitucional el establecimiento de los estados de excepcin

puede estimarse que es ya una tradicin en nuestro derecho, puesto que tambin
quisieron consagrar tal monopolio, como ya recordamos, el N 6 del art. 36 de la
Constitucin de 1833 y el N 3 del art. 44 de la de 1925.

Queda, pues, prohibido al legislador crear cualquiera otra especie de estado excepcional;
slo lo podr consagrar previa reforma de la Carta; con mayor razn queda prohibido
disponerlo en ejercicio de la potestad reglamentaria.

El adverbio "slo" se explica, segn lo expuesto, recordando nuestra misma experiencia

institucional, que dio paso a introducir formas de estado excepcional mediante simples
pronunciamientos legislativos.

Es del caso advertir que, no obstante lo dispuesto en el art. 39, se ha entendido que
contina vigente la Ley sobre Sismos y Catstrofes N 16.282, de 28 de julio de 1965,
cuyo texto definitivo se contiene en el decreto del Ministerio del Interior N 104 de 1977,
como ser analizado ms adelante (N 22).

Consecuentemente, la Ley 18.415 en su artculo 1 reitera que el ejercicio de los derechos

"slo puede ser afectado en las situaciones en que sta (la Constitucin) lo autoriza y
siempre que se encuentren vigentes los estados de excepcin que ella establece", y en su
art. 22 dispone:

"Derganse todas las normas que autoricen para suspender, restringir o limitar los
derechos constitucionales en situaciones de excepcin".

Representa una puntualizacin muy certera y fundada la rectificacin dispuesta por la

reforma plebiscitada en 1989, al precisar que no son los derechos los que pueden verse
afectados en los estados excepcionales -como lo expresaba la letra inicial de 1980-, sino,
de algn modo, nica y transitoriamente, tan slo el ejercicio de ellos. Segn el dictamen
de la comisin tcnica, conformada por representantes de Renovacin Nacional y de la
Concertacin de Partidos por la Democracia de 5 de abril de 1989, el texto propuesto
"establece que slo el ejercicio de los derechos y garantas, y no stos en s mismos,
pueden ser afectados durante los estados de excepcin, lo que es una extensin implcita
del principio de la esencialidad de los derechos constitucionales a esos perodos" (citado
por el profesor Carlos Andrade en Reforma de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Chile de 1980, 2 edicin, pg. 278).

La Constitucin reconoce los numerosos derechos, libertades e igualdades enunciados en

el extenso art. 19, cuyo ltimo nmero proporciona, en fin, a toda persona "la seguridad
de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen
las garantas que sta establece o que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no
podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio".

La puntualizacin introducida por la ley 18.825 al texto primitivo del art. 39, en orden a
que slo el ejercicio de los derechos podr afectarse por los estados de excepcin, llev a
eliminar, por carecer de importancia, el inc. 2 del N 26 del art. 19, conforme al cual se
exceptuaban de lo dispuesto en su inciso 1 recin transcrito, las normas relativas a tales
estados (vase Andrade, Carlos, obra citada, pg. 213).

4. Normas que tambin integran el rgimen. La pluralidad de los estados excepcionales

que el constituyente enuncia en el art. 39 debe entenderse teniendo en cuenta otros
preceptos de carcter general, tambin integrantes de su rgimen, como los siguientes:

a) "El Presidente de la Repblica podr decretar simultneamente dos o ms estados de

excepcin si concurren las causales que permiten su declaracin" (art. 40 N 5).

b) "El Presidente de la Repblica podr, en cualquier tiempo, poner trmino a dichos

estados" (art. 40 N 6).

c) El N 3 del art. 41 de la Carta establece:

"Los tribunales de justicia no podrn, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos ni
las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para adoptar las medidas en el
ejercicio de las facultades excepcionales que le confiere esta Constitucin. La interposicin
y tramitacin de los recursos de amparo y de proteccin que conozcan los tribunales no
suspendern los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan en
definitiva respecto de tales recursos".

Mediante su actual letra, que le dio la Ley 18.825, se rectific la norma inicial, que, al
declarar improcedentes los recursos a que se refera, en los estados que sealaba,
mereci las fuertes crticas que condujeron al actual precepto, de las cuales nos hicimos
eco en nuestro trabajo "Ambito de la funcin judicial en los estados de excepcin" (Revista
Chilena de Derecho, vol. 13, 1989, pgs. 82-91).

Se mantuvo, entre tanto, y se perfeccion, la regla en el sentido de establecer que, en las

situaciones de vigencia de los respectivos estados excepcionales, los tribunales no pueden
menos de acoger a tramitacin y pronunciarse sobre los recursos que se interpongan, pero
"no podrn, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos ni las circunstancias de
hecho invocadas por la autoridad para adoptar las medidas" denunciadas por los
recurrentes; tal puntualizacin era indispensable, como tuvimos oportunidad de sostenerlo
en el mismo estudio que citamos.

d) "Las medidas que se adopten durante los estados de excepcin no podrn prolongarse
ms all de la vigencia de dichos estados" (art. 41 N 7). Esta norma requiere los
comentarios que habrn de contemplarse ms adelante (ver N 23, pg. 44).

e) "En ningn caso las medidas de restriccin y privacin de la libertad podrn adoptarse
en contra de los parlamentarios, de los jueces, de los miembros del Tribunal
Constitucional, del Contralor General de la Repblica y de los miembros del Tribunal
Calificador de Elecciones" (art. 41 N 7 inc. 2).

f) Corresponde tener tambin presente, en cuanto a la relacin del estatuto de los estados
excepcionales con el del Congreso Nacional, que nicamente en cuanto al estado de sitio
-que cabe declarar por guerra interna o conmocin interior-, tiene lugar la intervencin del
Parlamento contemplada en el inciso 2 del N 2 del art. 40, la cual en su oportunidad se
analiza (vanse Nos 12 a 14) y, en relacin al Poder Ejecutivo, rigiendo en todas las
decisiones adoptadas en ejercicio de los respectivos estados, el inc. 2 del N 6 del art. 41
dispone que "el Presidente de la Repblica estar obligado a informar al Congreso de las
medidas adoptadas en virtud de los estados de emergencia y de catstrofe".

g) Recurdese, por otra parte, que si, en el inciso primero del N 26 del art. 19, la Carta
otorga a todas las personas "la seguridad de que los preceptos legales que por mandato
de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las
limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia,
ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio", luego, el
mismo precepto se preocupaba en su letra primitiva de advertir que de tal regla "se
exceptan las normas relativas a los estados de excepcin y dems que la propia
Constitucin contempla", mencin suprimida por la Ley 18.825, considerando, segn lo
puntualiza el profesor Andrade, que las garantas constitucionales "prcticamente
desaparecen, pierden su importancia con lo establecido en el inciso segundo" (ob. cit.,
pg. 213).
6

5. Ley orgnica de estados excepcionales. Debi, a nuestro juicio, buscando una mejor
sistematizacin, haberse incorporado, como 2 inciso del art. 39 en examen, lo que
estatuye el N 9 del art. 41, conforme al cual "una ley orgnica constitucional podr
regular los estados de excepcin y facultar al Presidente de la Repblica para ejercer por s
o por otras autoridades las atribuciones sealadas precedentemente, sin perjuicio de lo
establecido en los estados de emergencia y de catstrofe". La reserva sealada en el texto
alude al acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional exigido para la declaracin de los dos
estados excepcionales citados (art. 40 Nos 3 y 4).

La ley orgnica constitucional que debi cumplir el precepto de la Carta recin copiado
lleva el N 18.415 y se public el 14 de junio de 1985, modificada por la Ley N 18.906, de
24 de enero de 1990.

6. El rgimen de los estados de excepcin segn la ley orgnica constitucional. La ley

orgnica contiene los siguientes preceptos que complementan el rgimen general de los
estados excepcionales:

1) "Los estados de excepcin constitucional se declararn mediante decreto supremo

firmado por el Presidente de la Repblica y los Ministros del Interior y de Defensa Nacional,
y comenzarn a regir desde la fecha de su publicacin en el Diario Oficial" (primera frase
del inc. 1 del art. 8).

2) "El Presidente de la Repblica delegar las facultades que le correspondan y ejercer

sus atribuciones mediante decreto supremo, exento del trmite de toma de razn".

"Las atribuciones del Presidente de la Repblica podrn ejercerse mediante decreto

supremo, exento del trmite de toma de razn, firmado por el Ministro del Interior bajo la
frmula ?Por orden del Presidente de la Repblica?. Tratndose de las atribuciones
correspondientes al estado de asamblea se requerir adems la firma del Ministro de
Defensa" (art. 9).

3) "Las facultades que el Presidente de la Repblica delegue en las autoridades que seala
esta ley sern ejercidas, dentro de la respectiva jurisdiccin, mediante la dictacin de
resoluciones, rdenes o instrucciones exentas del trmite de toma de razn" (art. 10).

La Ley Orgnica 18.415 ha podido consagrar la exencin de tal trmite teniendo sin duda
en cuenta que, conforme al inciso 1 del art. 88 de la Carta, la toma de razn debe
efectuarse tan slo si la ley expresamente lo exige.

Se explica la supresin de tal trmite por el carcter discrecional que, por su particular
naturaleza, revisten las decisiones que se adopten en virtud de los estados de excepcin,
en los cuales est llamada a expresarse la superior conduccin poltica confiada al
Presidente de la Repblica, afirmada en el inciso segundo del art. 24 y sujeta a las
responsabilidades que el Primer Mandatario asume segn la Ley Fundamental.

4) El art. 5 menciona los deberes y atribuciones que tiene el Jefe de la Defensa Nacional
durante el estado de emergencia; en el art. 7 se dispone lo mismo en cuanto al estado de
catstrofe. Ahora bien, de acuerdo con el N 7 del art. 5 y con el N 8 del art. 7, ambas
enunciaciones concluyen con la de "las dems que le otorguen las leyes en su calidad de
tal".

Pues bien, segn el fallo del Tribunal Constitucional de 7 de junio de 1985, rol 29, a travs
de la definicin emanada del presidente subrogante Enrique Ortzar -que super el
empate que se haba producido en la materia- se dio paso al N 7 del art. 5 y al N 8 del
art. 7, que enumeran las facultades comprendidas respectivamente en los estados de
emergencia y catstrofe, en el entendido que la referida a "las dems que le otorguen las
leyes en su calidad de tal" debe entenderse dirigida a las leyes orgnicas constitucionales,
puesto que las atribuciones de la autoridad durante los estados de excepcin slo pueden
estar regladas por leyes de tal carcter; los seores Valenzuela, Philippi y Maldonado
haban estimado que esas normas eran inconstitucionales, porque "toda norma legal
reguladora de dichos estados necesariamente ha de tener rango de ley orgnica
constitucional" y deja la redaccin "abierta la posibilidad de entender que las
atribuciones... pueden ser ampliadas o modificadas por una ley comn".

5) El art. 12 de la Ley 18.415 estatuye:

"Entindese que se suspende una garanta constitucional cuando temporalmente se

impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepcin constitucional".

"Asimismo, entindese que se restringe una garanta constitucional cuando, durante la

vigencia de un estado de excepcin, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma".

El inciso 1 del art. 12 fue declarado constitucional sobre la base de las profundas
consideraciones que se contemplan en la letra v) del cons. 2 y en los considerandos 3 a
7 de la sentencia (rol 29), en los que se explica minuciosamente la diferencia que hay
entre el concepto de "suspender" y de "restringir" una garanta constitucional,
concluyendo que habr suspensin no slo cuando se impida del todo temporalmente el
ejercicio de la garanta constitucional misma, sino tambin en aquellos casos en los cuales
se impida temporalmente del todo el ejercicio de un determinado derecho amparado por
esa garanta.

Esta conclusin fue adoptada en contra de los votos de los ministros Valenzuela y
Maldonado, quienes formularon extensas argumentaciones destinadas a demostrar que el
concepto de "suspensin" debera entenderse referido no slo al impedimento temporal
total del ejercicio de la garanta, sino tambin a su impedimento temporal parcial, o sea, a
la perturbacin transitoria de cualquier aspecto comprendido en ella. Estimaron los
disidentes que de ese modo, al no considerarse, segn el texto, suspensin la prohibicin
temporal parcial del ejercicio de cualquier aspecto de una garanta, se introduca una
ambigedad, porque podra entenderse que la idea de restriccin comprende incluso la
suspensin transitoria parcial. El precepto podra, en efecto, segn el criterio de dichos
magistrados, llevar a permitir que, en los estados de excepcin en que se autoricen
restricciones, se disponga, asimismo, impedimentos temporales del ejercicio de algunos
aspectos de la garanta, ya que esos impedimentos transitorios no cabran en la idea de
"suspensin" de ella, puesto que este ltimo concepto, en virtud de la letra del inc. 1 del
art. 12, slo existe cuando se impone el impedimento ntegro, total de ella.
8

Se suprimi en el inc. 2 del art. 12 la frase que continuaba disponiendo "as como cuando
se lo condiciona a la observancia de requisitos especiales o al cumplimiento de ciertas
exigencias establecidas por la propia autoridad", ello por la consideracin de que la
facultad "para imponer una condicin previa... es un hecho que suspende el nacimiento
del derecho o lo extingue y, siendo as, fluye claramente que en este caso no se est en
presencia de una restriccin, sino de una suspensin de la garanta" (cons. 2, letra b).

El comentario del fallo del Tribunal Constitucional lo efectuamos en el trabajo "Ambito de

la funcin judicial en los estados de excepcin", publicado en la Revista Chilena de
Derecho, vol. 13 N 1, pgs. 81 a 99, y en la entrevista realizada por la periodista Raquel
Correa en el diario El Mercurio de 16 de junio de 1985.

6) "Tratndose de Comandantes en Jefe o jefes de la Defensa Nacional, stos podrn

dictar, adems, los bandos que estimaren convenientes" (art. 10).

7) "Todas las medidas que se adopten en virtud de los estados de excepcin debern ser
difundidas o comunicadas, en la forma que la autoridad determine".

"En ningn caso esta difusin podr implicar una discriminacin entre medios de
comunicacin del mismo gnero" (art. 10).

A) ESTADO DE ASAMBLEA

7. Situacin de guerra externa. "En situacin de guerra externa, el Presidente de la

Repblica, con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, podr declarar todo o parte del
territorio nacional en estado de asamblea" (art. 40 N 1).

Al referirse la norma a la "guerra externa", vale la pena tener presente el rgimen de la

declaracin de guerra exterior expuesto en el tomo VII, al tratar las relaciones
internacionales, y tomar en cuenta lo que en relacin a ella prescriben los arts. 24 inc. 2,
32 Nos 17 y 21, y 60 N 15. La declaracin de guerra produce efectos, tanto en la esfera
interior como en la interna, muchos de los cuales se reconocen en distintas normas de la
Ley Fundamental, sobre todo desde que la guerra declarada se hace realmente efectiva.

As, pues, cabe en todo momento distinguir la "declaracin de guerra" de la "situacin de

guerra externa", a que se refiere el artculo en comento. "En efecto -como sostuvimos en
la sesin 219 de la Comisin Ortzar- es necesaria una situacin de guerra o de ataque
exterior, porque este sistema debe funcionar no cuando hay una mera declaracin blica,
como ocurri con nuestro conflicto con Japn, sino cuando realmente haya una situacin
de guerra o de ataque exterior. Es decir, una realidad prctica que tenga que ser
manejada frente a la emergencia que ella genere" (pg. 5 del acta y vase tambin tomo
VII, N 162, pgs. 285-286). Por lo dicho, puede haberse declarado la guerra, pero esa
decisin estatal no implica necesariamente que exista una situacin de guerra externa
que justifique la declaracin del estado de asamblea.

La situacin a que el texto condiciona la facultad de decretar el estado de asamblea

puede, por otra parte, generarse antes de toda declaracin de guerra, por ejemplo, con
motivo de una sbita invasin de nuestro territorio, que hubiere provocado en el hecho,
por su misma ocurrencia, la activa beligerancia, la situacin de guerra.

Por otra parte, al estudiarse el tema en la Comisin Ortzar, su presidente, explicando la

labor desarrollada por la subcomisin que estaba a cargo de la redaccin del Cdigo de
Seguridad Nacional, advirti que "hubo acuerdo -y en esto fue muy importante, por cierto,
y podra decirse determinante, la opinin de los representantes de las Fuerzas Armadaspara darle la denominacin de "estado de asamblea", porque es inconveniente,
psicolgicamente, que el pas aparezca declarando el estado de guerra cuando muchas
veces sta no se ha producido todava, pero hay, naturalmente, situaciones de tal
peligrosidad que aconsejan adoptar decisiones y otorgar las atribuciones pertinentes al
Presidente de la Repblica para el evento de producirse el enfrentamiento" (sesin 218,
pg. 8).

La Ley Orgnica N 18.415 dispone consecuentemente en el inciso final de su art. 8:

"Para decretar el estado de asamblea bastar la existencia de una situacin de guerra
externa y no se requerir que la declaracin de guerra haya sido autorizada por ley" (inc.
4).

En cuanto al alcance del concepto de "situacin de guerra", el seor Ortzar, explicando la

opinin de la subcomisin a que nos referimos precedentemente, sostuvo que sta
"estim improcedente que la Constitucin entrara a definir o a precisar cules son las
situaciones de guerra en que puede encontrarse el pas. Hoy da... la guerra declarada es
la excepcin y existe una situacin semejante en muchos otros casos absolutamente
diferentes, como, por ejemplo, cuando el Estado debe enfrentar a uno o a varios Estados
en defensa de su soberana, su integridad, su independencia, etctera; o cuando dos o
ms Estados se enfrentan entre s y de ello puede derivar un peligro para la soberana, la
integridad territorial o la independencia de nuestro pas; o cuando la Nacin tiene que
oponerse a fuerzas organizadas de mercenarios o guerrilleros que cuentan con el apoyo
de una potencia extranjera; o cuando hay peligro de una invasin o ataque exterior,
etctera... a la Subcomisin le pareci que esta materia deba ser objeto de una ley
complementaria..." (sesin 218, pg. 8).

Segn el Cdigo de Justicia Militar, "se entiende que hay estado de guerra, o que es
tiempo de guerra, no slo cuando ha sido declarada oficialmente la guerra o el estado de
sitio en conformidad a las leyes respectivas, sino tambin cuando de hecho existiere la
guerra o se hubiere decretado la movilizacin para la misma, aunque no se haya hecho su
declaracin oficial" (art. 418).

La norma del Cdigo no distingue en su letra entre guerra externa e interna, por lo que no
queda claro qu entiende sta por "guerra externa", para los efectos de que pueda
declararse el estado de asamblea, el cual, segn el precepto constitucional, slo procede
ser declarado en situacin de guerra externa.

El concepto de "guerra externa" a que se refiere la norma fundamental en anlisis, y el de

"guerra interna", a que alude el N 2 del art. 40, que veremos ms adelante, fueron
recogidos por la Junta de Gobierno del DL 640 de 1974, al redactar el texto definitivo que
tendra el Acta Constitucional N 4 elaborada por la Comisin Ortzar. Con posterioridad a
10

la promulgacin de dicha Acta, y despus de que cambiara la composicin de los

integrantes de la Comisin Ortzar, al volver a estudiarse por sta los estados
excepcionales, el seor Guzmn seal que era necesario aclarar que la declaracin del
estado de asamblea proceda si "se trata de una guerra exterior, con el objeto de
distinguirla de una guerra interna, en la cual procede un estado de sitio. Recuerda que en
el Acta Constitucional N 4, el estado de asamblea est expresamente reservado para el
caso de la guerra exterior, por lo cual, a su modo de ver, debe haber concordancia con lo
ya aprobado por la Junta de Gobierno", puntualizando ms adelante -en relacin al texto
en que se haba propuesto considerar como situacin de guerra no slo el ataque exterior,
sino tambin el peligro inminente de l- que "considera importante, por otro lado,
especificar que ha de tratarse de un ataque blico, porque en la forma como est la
disposicin podran presentarse dudas, aparte de ser extremadamente peligroso dejar en
manos de un Presidente de la Repblica la facultad para que, frente a cualquier ataque
-dentro de los que podra estimarse el bloqueo econmico- l, por s solo, estime que
concurren las condiciones para declarar el estado de asamblea... en vista de que la
expresin "ataque exterior" es de un sentido muy amplio, sugiere decir "ataque exterior
de carcter blico", o agregarle cualquier otro adjetivo", ante lo cual la Comisin decidi
aprobar la disposicin, pero entregndole la calificacin del concepto de "ataque exterior"
a los tcnicos en seguridad nacional.

8. Acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional. Representa el estado de asamblea una

atribucin especial del Presidente de la Repblica, no enunciada en la enumeracin del
art. 32, ni confiada tampoco a la determinacin de su exclusivo criterio, puesto que
requiere el acuerdo previo -no tan slo informe previo- del Consejo de Seguridad Nacional.

El seor Bertelsen propuso en el seno de la Comisin Ortzar (sesin 363) que la facultad
del Presidente deba ejercerse, al igual que respecto de los restantes estados
excepcionales -con la salvedad, en algunos casos, del estado de sitio-, con "acuerdo del
Consejo de Seguridad Nacional". El mismo comisionado fundament luego su proposicin
sosteniendo "que la justificacin de la existencia de dicho Consejo est precisamente en
que la seguridad nacional se ve amenazada o comprometida por acciones que hacen
procedente la declaracin de un estado de excepcin, por lo que no imagina que tales
estados sean declarados sin considerar la opinin del Consejo de Seguridad Nacional"
(sesin 368, pg. 2520).

El necesario acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional (art. 40 N 1) representa, sin

duda, una limitacin a la mxima responsabilidad entregada al Jefe del Estado en el
manejo de las relaciones externas (art. 32 N 17), que no pueden menos de quedar
comprometidas en la situacin creada y en sus consecuencias.

La declaracin del estado de asamblea atae al Estado como un todo, puesto que importa
una manifestacin de la voluntad soberana del pas que afecta a su unidad y por ello, a
diferencia de lo que ocurre con los dems estados excepcionales, no puede circunscribirse
en sus efectos a una determinada porcin del territorio nacional.

9. Derechos suspendidos o restringidos durante el estado de asamblea. Dispone el N 1

del art. 41, que transcribimos con la anotacin destacada que en cada caso menciona la
norma que asegura la libertad pertinente:

11

"Por la declaracin de estado de asamblea el Presidente de la Repblica queda facultado

para suspender o restringir

la libertad personal (art. 19 N 7),

el derecho de reunin (art. 19 N 13),

la libertad de informacin y de opinin (art. 19 N 12)

y la libertad de trabajo (art. 19 N 16).

Podr, tambin, restringir el ejercicio del derecho de asociacin (art. 19 N 15)

y de sindicacin (art. 19 N 19),

imponer censura a la correspondencia y a las comunicaciones (art. 19 N 5),

disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de

propiedad" (art. 19 N 24).

El art. 14 de la Ley 18.415, modificado por la Ley 18.906 de 24 de enero de 1990, dispone
que: "La persona afectada con las medidas de expulsin del territorio de la Repblica o de
prohibicin de ingreso al pas durante el estado de asamblea, podr solicitar la
reconsideracin de la respectiva medida, sin perjuicio de que la propia autoridad la deje
sin efecto en la oportunidad que ella misma determine".

10. Facultades que otorga el estado de asamblea. Segn el art. 2 de la Ley 18.415:
"Declarado el estado de asamblea, las facultades conferidas al Presidente de la Repblica
podrn ser delegadas, total o parcialmente, en los Comandantes en Jefe de las Unidades
de las Fuerzas Armadas que l designe, con excepcin de las de prohibir el ingreso al pas
a determinadas personas o de expulsarlas del territorio".

La Ley 18.415, fijando las atribuciones correspondientes al estado de asamblea, requiere

que el respectivo decreto sea suscrito no slo por el Ministro del Interior, sino que lleve
"adems la firma del Ministro de Defensa" (ltima oracin del inciso final del art. 9), que
"tratndose de Comandantes en Jefe o jefes de la Defensa Nacional, stos podrn dictar,
adems, los bandos que estimaren convenientes" (inciso 2 del art. 10), y que: "Declarado
el estado de asamblea... y nombrado el Comandante en Jefe de un Ejrcito para operar
contra el enemigo extranjero... cesar la competencia de los tribunales militares en tiempo
de paz y comenzar la de los tribunales militares en tiempo de guerra, en todo el territorio
declarado en estado de asamblea..." (art. 15).

12

B) ESTADO DE SITIO

11. Origen histrico de la institucin. En el derecho pblico contemporneo la declaracin

del estado de sitio, conocida primero como medida blica aplicable en los lugares
disputados, nace en carcter de facultad propia del Ejecutivo y como medio de defensa
interior despus de la Revolucin Francesa, bajo la influencia y como reaccin al recuerdo
de las atribuciones extraordinarias que se otorgaban en la Roma republicana a los
dictadores que, ejercindolas, pretendan salvarla.

Para comprender el alcance del estado de sitio es indispensable recordar su evolucin en

el sistema jurdico francs.

"Si los disturbios agitan un departamento, el Rey expedir, bajo la responsabilidad de sus
ministros -dijo la Constitucin francesa de 1791 (tt. IV, art. 11)-, las rdenes necesarias
para la ejecucin de las leyes y el restablecimiento del orden, con la obligacin de
informar sobre ello al Cuerpo Legislativo, si est reunido, y de convocarlo, si est en
receso".

En la Constitucin del ao VIII (15 de diciembre de 1799), su art. 92 consign lo siguiente:

"En caso de revuelta a mano armada, o de turbaciones que amenacen la seguridad del
Estado, la ley puede suspender, en los lugares y por el tiempo que determine, el imperio
de la Constitucin. Esta suspensin puede ser provisionalmente declarada en los mismos
casos, por un decreto del Gobierno, si el cuerpo legislativo est en receso, con tal que este
cuerpo sea convocado en el trmino ms breve en virtud de un artculo del mismo
decreto".

Los textos constitucionales franceses de 1814, 1830 y 1848 no mencionaron tampoco el

estado de sitio, institucin que pas a ser reglamentada exclusivamente mediante leyes,
dictadas el 10 de julio de 1841 y el 9 de agosto de 1849.

La Constitucin de 1852, en el art. 12, dispuso: "El (Presidente de la Repblica) tiene el

derecho de declarar el estado de sitio en uno o varios departamentos, sin perjuicio de
remitirse al Senado en el ms breve plazo. Las consecuencias del estado de sitio se rigen
por la ley".

La Constitucin de 1875, al organizar la Tercera Repblica francesa, guarda una vez ms

completo silencio sobre el estado de sitio, que pasa luego a regirse por la ley de 3 de abril
de 1878; lo mismo ocurre segn la Constitucin de 1946, hasta que sta se reforma en
1954, agregndole en su art. 7: "El estado de sitio se declara en las condiciones previstas
en la ley". Segn la Constitucin de 1958: "El estado de sitio se decreta en Consejo de
Ministros. Su prolongacin por ms de doce das slo puede ser autorizada por el
Parlamento" (art. 36).

El tomo II de la primera edicin de este tratado (1963) dio cuenta de la historia de la

institucin en nuestro rgimen jurdico (Nos 358-377).

13

12. Causales que justifican la declaracin. Comienza ordenando el inciso 1 del N 2 del
art. 40:

"En caso de guerra interna o conmocin interior, el Presidente de la Repblica podr, con
acuerdo del Congreso, declarar todo o parte del territorio nacional en estado de sitio".

Las causales que justifican la declaracin del estado de sitio son la conmocin interior o la
guerra interna.

El vocablo "conmocin", segn el Diccionario, significa "movimiento o perturbacin

violenta del nimo o del cuerpo", "tumulto, levantamiento, alteracin de un Estado,
provincia o pueblo".

La subcomisin designada por la Comisin Ortzar para informar sobre la materia, propuso
que el estado de sitio pudiese declararse nicamente en caso de "conmocin interna",
sobre la base de estimar "en principio que haba conmocin interna no slo al enfrentarse
fuerzas rebeldes o sediciosas con la fuerza pblica, sino tambin al ocurrir acciones,
amenazas o presiones de tal naturaleza que puedan trastornar significativamente el orden
institucional o econmico" (sesin 218, pg. 9).

Correspondi a la Junta de Gobierno, al revisar el texto definitivo del Acta Constitucional

N 4, agregar, como causal de la declaracin del estado de sitio, la "guerra interna",
concepto luego recogido por el constituyente, pero que no se encuentra definido ni por l
ni por el legislador.

Cabe tener presente ahora, no obstante, lo dispuesto en el art. 15 de la Ley 18.415:

"Declarado el estado de asamblea o el de sitio por causa de guerra interna y nombrado el

Comandante en Jefe de un Ejrcito para operar contra el enemigo extranjero o contra
fuerzas rebeldes o sediciosas organizadas militarmente, cesar la competencia de los
tribunales militares en tiempo de paz y comenzar la de los tribunales militares en tiempo
de guerra, en todo el territorio declarado en estado de asamblea o de sitio".

Del texto legal pudiera desprenderse que existe guerra interna cuando el enemigo se
encuentra dentro del pas y rene las caractersticas recin indicadas, es decir, cuando se
trata de fuerzas que se encuentran organizadas militarmente, y, por lo tanto, poseen
armamento suficiente para enfrentarse con las fuerzas estatales y constituyen cuerpos
disciplinados dotados de una estructura jerrquica.

La calificacin de las circunstancias de hecho que debiera reunir lo que corresponde

calificar como conmocin interior o guerra interna, es facultad del Presidente. Tal
apreciacin constituye un acto eminentemente poltico, puesto que se relaciona con la
conduccin general del Estado y depende de la apreciacin y ponderacin de las
informaciones de que disponga sobre las circunstancias del momento y acerca de las
exigencias inmediatas que ellas plantean en la preservacin del bien comn.

14

13. Carcter de la atribucin del Presidente. Tal como ocurre con la declaracin de todos
los dems estados constitucionales de excepcin establecidos en la Carta de 1980, la
facultad de pronunciarlos no es exclusiva del Presidente, ya que en uno u otro caso
requiere la concurrencia conforme de otros rganos: ya el Jefe del Estado y el Congreso, ya
aqul, el Consejo de Seguridad Nacional y el Congreso.

El acuerdo obligatorio del Congreso, que condiciona el ejercicio de la facultad que se

otorga al Presidente, representa una atribucin exclusiva del Parlamento que la Carta de
1980 menciona en el N 2 de su art. 50, reparando la omisin en que incurra la
Constitucin de 1925 al no citarla en su art. 43, no obstante que su art. 72 N 17 la
conceda.

La declaracin podr extenderse a toda o a alguna determinada porcin del territorio

nacional, expresin esta que, a juicio nuestro, contiene una referencia al territorio fsico o
geogrfico, no al jurdico o ficticio, sin perjuicio de las eventuales proyecciones del
territorio jurdico que pueden reconocerse en el espacio sujeto a la declaracin (vase
tomo IV, N 58, pg. 62).

14. Forma de intervencin del Congreso Nacional. La intervencin sealada al Congreso en

la gestacin del pronunciamiento del estado de sitio se ajusta a las bases fijadas en el N
2 del art. 40:

"El Congreso, dentro del plazo de diez das, contados desde la fecha en que el Presidente
de la Repblica someta la declaracin de estado de sitio a su consideracin, deber
pronunciarse aceptando o rechazando la proposicin, sin que pueda introducirle
modificaciones. Si el Congreso no se pronunciare dentro de dicho plazo, se entender que
aprueba la proposicin..." (inc. 2).

"Cada rama del Congreso deber emitir su pronunciamiento, por la mayora de los
miembros presentes, sobre la declaracin de estado de sitio propuesta por el Presidente
de la Repblica..." (inc. 4).

Analicemos sistemticamente la preceptiva constitucional:

a) La proposicin puede ser formulada exclusivamente por el Presidente de la Repblica y

se concede a ste en atencin a que "su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por
objeto la conservacin del orden pblico en el interior..." (art. 24 inc. 2).

El mbito confiado a la decisin del Congreso se reduce a admitir o desechar, sin poder,
en caso afirmativo, introducir cambio alguno al texto de la proposicin; lmite que se
explica cabalmente en atencin a que el Presidente es el mximo responsable del orden
interno, llamado por ello a definir "todo cuanto" (art. 24) requiere la consecucin de esa
finalidad.

15

b) Para la aprobacin de la medida propuesta por el Primer Mandatario basta la voluntad

favorable a su otorgamiento de la mayora de los presentes en una y en otra Cmara,
expresado en sesin a la que concurra un nmero de parlamentarios que represente por lo
menos la tercera parte de los miembros en ejercicio de la respectiva rama (art. 53).

El Congreso, al resolver la propuesta presidencial que, aceptada, permita la declaracin de

estado de sitio, ejerce una atribucin exclusiva suya, y no una funcin legislativa, de
manera que se encuentra habilitado para conocer y resolver el asunto encontrndose o no
las cmaras funcionando en legislatura; si se halla en legislatura extraordinaria, est
autorizado para decidir aun cuando el asunto no aparezca en la convocatoria; si las
cmaras no estn en ejercicio de la tarea legislativa, el Jefe de Estado las podr convocar
a sesin especial con tal preciso objetivo.

Las Constituciones de 1833 y de 1925 se diferenciaban del texto actual en que

distinguan, para los efectos de determinar cul era el rgano facultado para declarar el
estado de sitio, si el Congreso se encontraba o no reunido al requerirse la declaratoria en
razn de conmocin interior. Segn la Carta de 1925, si el Parlamento se hallaba reunido,
es decir, funcionando en legislatura ordinaria, extraordinaria o prorrogada, importaba
atribucin exclusiva del Congreso hacer la declaracin, sin perjuicio de que el Presidente
estaba igualmente facultado para proponer a las Cmaras su pronunciamiento. Si el
Congreso no se encontraba en actividad, la declaracin corresponda formularla al Jefe del
Estado por un determinado tiempo, de modo que "si a la reunin del Congreso no hubiere
expirado el trmino sealado, la declaracin que ha hecho el Presidente de la Repblica se
entender como una proposicin de ley".

La expresin que subrayamos provoc serios problemas y llev a que en varias

oportunidades el Presidente esperara el trmino de la legislatura ordinaria del Parlamento
para declarar de inmediato el estado de sitio, violndose as el espritu del constituyente,
que entregaba en principio la facultad de declararlo al Congreso, como tarea propia suya.
Detalles sobre este punto de nuestra historia constitucional pueden encontrarse en la
primera edicin de esta obra (tomo II, Nos 361 a 374).

En la sesin 361 de la Comisin Ortzar, el seor Carmona propuso eliminar la distincin

de si el Congreso se encontraba o no reunido (pg. 2399), por cuyo motivo el seor
Guzmn sugiri "establecer, en la parte relativa a las sesiones del Congreso, que para
estos efectos el Parlamento puede reunirse en cualquier momento", ante lo cual el seor
Ortzar, por su lado, expres "que la conmocin puede ser de tal naturaleza que el
Congreso no se pueda reunir. Explica que sa es la razn por la cual la Constitucin
emplea la expresin ?reunido?. Pregunta al seor Guzmn cmo resolvera el problema si
el Parlamento estuviera impedido de reunirse en razn precisamente de la conmocin
interior. El seor Guzmn estima enteramente superfluo el hecho de que el Congreso se
encuentre o no reunido, porque nunca se ha entendido esta norma en el sentido de que el
Parlamento no pueda reunirse... El Parlamento siempre est reunido potencialmente, ya
que, aun cuando no se encuentre materialmente reunido, y dada la rapidez actual de las
comunicaciones, puede hacerlo cuando la situacin lo requiera" (pgs. 2402 y 2403).

c) El Congreso dispone de un plazo total conjunto de diez das para que una y otra rama se
pronuncien; tal trmino habr de contarse desde que la Cmara a la que el Jefe del Estado
enve el respectivo oficio lo haya recibido, y en el que se contenga tambin la
convocatoria si no est celebrando sus sesiones el Congreso. El plazo deber entenderse
de das corridos, incluyendo, por tanto, festivos y feriados; la Carta no distingue: la
direccin de un pas no puede experimentar interrupcin alguna.
16

d) Si vencidos los diez das de que dispone el Congreso para resolver, ste no le ha dado
respuesta, el Presidente se entiende autorizado para proceder en los trminos que
propuso.

15. Aplicacin anticipada del estado de sitio. El inc. 3 del N 2 del art. 40 contempla una
facultad especial concedida al Jefe del Estado, que tiene sus propias caractersticas:

"Sin embargo, el Presidente de la Repblica, previo acuerdo del Consejo de Seguridad

Nacional, podr aplicar el estado de sitio de inmediato, mientras el Congreso se pronuncia
sobre la declaracin".

De acuerdo con su letra, la atribucin, que la Constitucin en los trminos transcritos

otorga al Presidente, slo puede ejercerse por ste una vez que haya enviado la
proposicin al Congreso, luego de requerido el pronunciamiento favorable del Consejo de
Seguridad Nacional.

Ntese que, siguiendo el texto, las Cmaras quedan en situacin de pronunciarse sobre el
requerimiento del Primer Mandatario una vez que ste ha declarado ya el estado de sitio,
en razn de haber obtenido la conformidad del Consejo de Seguridad Nacional.

La interpretacin del precepto aconseja tener presente que el seor Guzmn, propuso, en
la sesin 368 de la Comisin Ortzar, que "a fin de evitar al Consejo de Seguridad un
enfrentamiento con el Congreso, que el Presidente de la Repblica declare el estado de
sitio, el que, para su perfeccionamiento, deber contar con la aprobacin del Parlamento;
pero que, en el caso de que el Primer Mandatario considere que su puesta en vigor es de
suma urgencia, y no sea posible esperar el pronunciamiento del Congreso, tenga
facultades para requerir el del Consejo de Seguridad. Aclara que si con posterioridad el
Parlamento rechaza el estado de sitio, no aparecera impugnando la resolucin del
organismo de seguridad, sino que formulando una apreciacin distinta del problema, con
lo cual se mantendra el viejo esquema de que el estado de sitio no entra en vigor por la
sola voluntad del Jefe del Estado, sino cuando concurre tambin la del Parlamento" (pg.
2518).

A pesar de las explicaciones que diera el seor Guzmn creemos que la autonoma del
Congreso en el ejercicio de su propia atribucin queda extremadamente coartada, y hace
posible un conflicto peligroso en la vida institucional si el Congreso rechaza en definitiva la
proposicin de declaratoria, que ha debido contar con la previa conformidad de un cuerpo
integrado, en gran nmero, por representantes castrenses.

Cierto es que, estando ya en vigencia el estado de sitio declarado por el Presidente, ste
habr de reconocer su trmino, si, no obstante, el Congreso rechaza su proposicin.

16. Aprobacin o rechazo por el Congreso de la aplicacin anticipada del estado de sitio.
Es una proposicin de declaracin de estado de sitio aquella que formula el Presidente al
Congreso, en la hiptesis del inc. 3 del N 2 en anlisis, o se trata de una declaracin ya
decretada que se somete a su ratificacin?
17

El texto del N 2 del art. 40 de la Carta es ambiguo, puesto que a veces se refiere a la
declaracin del estado de sitio y otras a la proposicin de declaracin. El precepto
expresa, en efecto, que el plazo de que dispone el Congreso para pronunciarse se cuenta
"desde la fecha en que el Presidente de la Repblica someta la declaracin de estado de
sitio a su consideracin", que el Congreso "deber pronunciarse aceptando o rechazando
la proposicin", que si no hay pronunciamiento dentro del plazo "se entender que
aprueba la proposicin" (inc. 2), que si el Presidente, con acuerdo del Consejo de
Seguridad Nacional, aplica el estado de sitio de inmediato, ello ocurre "mientras el
Congreso se pronuncia sobre la declaracin" (inc. 3).

La Ley 18.415 procura aclarar el punto, ponindose en las distintas situaciones que
pueden presentarse:

"El decreto que declare el estado de sitio con el acuerdo del Congreso Nacional deber
publicarse dentro del plazo de tres das, contado desde la fecha del acuerdo aprobatorio, o
bien contado desde el vencimiento del plazo de diez das que seala el artculo 40, N 2,
inciso segundo, de la Constitucin, si no hubiere habido pronunciamiento del Congreso"
(inciso 2 del art. 8).

Segn el precepto transcrito, no hay duda de que se requiere el consentimiento previo del
Congreso, manifestado en forma expresa o implcita, para que el Presidente pueda
declarar el estado de sitio mediante el decreto supremo que se publicar en el Diario
Oficial.

"Sin embargo -dispone el inciso 3 del art. 8 de la Ley 18.415-, si el Presidente de la

Repblica aplicare el estado de sitio con el solo acuerdo del Consejo de Seguridad
Nacional, dicho estado comenzar a regir a contar de la fecha del acuerdo, sin perjuicio de
su publicacin en el Diario Oficial dentro de tercero da".

La expresin "sin perjuicio" esclarece que, en la hiptesis contemplada en el precepto, la

vigencia es anterior a la publicacin y que, por lo tanto, comienza a regir la decisin con
anterioridad a ella, o sea, desde el momento en que se produce el acuerdo del Consejo de
Seguridad con la resolucin dictada por el Presidente.

En la situacin contemplada por la norma transcrita, basta, pues, el previo acuerdo del
Consejo de Seguridad Nacional para que se aplique de inmediato el estado de sitio ya
declarado por el Presidente y ese acuerdo no es necesario publicarlo el mismo da en que
se adopt la decisin, sino que hay tres das para hacerlo. Aunque en tal hiptesis el
Congreso no se haya pronunciado an sobre la proposicin de declaracin, el estado de
sitio se aplica, pues, con anterioridad a la publicacin y a la confirmacin por el Congreso,
sin que se requiera as el anterior consentimiento del Congreso ni previa vigencia del
decreto presidencial.

17. Trmino del estado de sitio. "La declaracin de estado de sitio slo podr hacerse
hasta por un plazo mximo de noventa das, pero el Presidente de la Repblica podr
solicitar su prrroga, la que se tramitar en conformidad a las normas precedentes" (inciso
final del N 2 del art. 40).
18

Procede apuntar aqu que, como ya anotamos, es regla general que el Presidente puede,
en cualquier tiempo, poner trmino a los estados excepcionales (art. 40 N 6).

Por otra parte, de acuerdo especficamente con la segunda oracin del inciso 4 del N 2
del art. 40, "podr el Congreso, en cualquier tiempo y por la mayora absoluta de los
miembros en ejercicio de cada Cmara, dejar sin efecto el estado de sitio que hubiere
aprobado".

La norma que se acaba de transcribir fue propuesta, en la sesin 361 de la Comisin

Ortzar, por el seor Guzmn, quien, frente a la objecin que le formulara el seor
Ortzar, de que ella debilitara considerablemente la autoridad del Presidente, en razn de
que una oposicin del Parlamento podra dejar "sin efecto el estado de sitio en momentos
en que al Ejecutivo le es indispensable para cumplir su obligacin de mantener el orden
pblico" (pg. 2400), estim que era grave e inconveniente "restar al Congreso la
posibilidad de levantar el estado de sitio, porque significa impedirle velar por la forma
como el Primer Mandatario usa las facultades emanadas de tal medida. Haciendo resaltar
que el Gobierno tiene otros procedimientos para mantener el orden pblico, explica que el
estado de sitio le da atribuciones cuyo mal uso puede tener consecuencias gravsimas
para la seguridad de los ciudadanos" y aadi "que no tiene inconveniente en aceptar que
se fije un qurum calificado para levantar el estado de sitio" (pg. 2401).

Conforme a lo que acord la Comisin Ortzar siguiendo esta ltima idea del seor
Guzmn, si el Congreso acepta el estado de sitio con el voto de la mayora de los
presentes en una y otra rama, para disponer posteriormente su trmino se exige, entre
tanto, el acuerdo de la mayora de los parlamentarios en ejercicio en cada una de ellas,
apoyo que debe entenderse expresivo de la opinin mayoritaria del pas.

La norma en anlisis no rige cuando el Presidente de la Repblica aplica el estado de sitio

luego de haber contado con la opinin del Consejo de Seguridad Nacional, pero antes de
que el Congreso apruebe la proposicin presidencial, ya que, segn la letra del precepto,
el Parlamento puede dejar sin efecto "el estado de sitio que hubiere aprobado". En esa
situacin nicamente el Presidente estara facultado para poner trmino al estado de sitio
dispuesto por l, y ello estara en condiciones de hacerlo siempre que el Congreso an no
lo hubiere aceptado.

18. Medidas que pueden decretarse. Los efectos del estado de sitio se contemplan en el
art. 41 N 2 de la Carta, que procedemos a transcribir anotando entre parntesis la
respectiva garanta ciudadana afectada:

"Por la declaracin de estado de sitio, el Presidente de la Repblica podr trasladar a las

personas de un punto a otro del territorio nacional, arrestarlas en sus propias casas o en
lugares que no sean crceles ni en otros que estn destinados a la detencin o prisin de
reos comunes" (art. 19 N 7).

Podr, adems, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunin (art. 19 N 13) y
restringir el ejercicio de las libertades de locomocin, de informacin y de opinin" (art. 19
N 7 y N 12).
19

Si se comparan las atribuciones concedidas por el estado de sitio segn el texto vigente
con las enunciadas en el primitivo de la Ley Fundamental antes de su reforma por la Ley
18.825, se observa la supresin de las facultades de "expulsar", "prohibir a determinadas
personas la entrada y salida del territorio" y, en fin, de "suspender la libertad de opinin y
de informacin".

Tanto la norma primitiva del art. 41 N 2 como la de la 24 disposicin transitoria de la

Carta, que comprendan las indicadas atribuciones, fueron aplicadas en diversas
oportunidades durante la intervencin militar en contra de opositores al rgimen que
sufrieron el exilio fuera del pas. Las supresiones anotadas reflejan la leccin de una
dolorosa experiencia.

El inciso 2 del N 2 del art. 41 termina la enunciacin de las facultades comprendidas en

el estado de sitio disponiendo que: "La medida de traslado deber cumplirse en
localidades urbanas que renan las condiciones que la ley determine".

Conforme al inciso 2 del art. 16 de la Ley 18.415: "Para los efectos de esta ley,
entindese por localidad urbana aquella que se encuentra dentro del radio urbano en que
tenga su asiento una municipalidad".

De acuerdo al art. 3 de la misma Ley 18.415:

"Durante el estado de sitio, las facultades conferidas al Presidente de la Repblica podrn

ser delegadas, total o parcialmente, en los Intendentes, Gobernadores o Jefes de la
Defensa Nacional que l designe".

C) ESTADO DE EMERGENCIA

19. Origen histrico. "El Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Seguridad
Nacional podr declarar todo o parte del territorio nacional en estado de emergencia, en
casos graves de alteracin del orden pblico, dao o peligro para la seguridad nacional,
sea por causa de origen interno o externo" (art. 40 N 3, inc. 1).

El inicio de esta institucin se encuentra en la Ley 7.200, de 21 de julio de 1942, inspirada

en el propsito de hacer frente a las consecuencias econmicas de la Segunda Guerra
Mundial; mediante ese cuerpo legal se autoriz al Presidente para declarar zonas de
emergencia "en los casos de peligro de ataque exterior o de invasin o de actos de
sabotaje contra la seguridad nacional". Ello llev a crear, por la Ley 12.927, de 1958, sobre
Seguridad Interior del Estado, los estados de emergencia, declarables "en caso de guerra,
de ataque exterior o de invasin... sea que el ataque se haya producido o existan motivos
graves para pensar que se producir" (art. 31). Informamos ya de esta materia (tomo VII,
N 27); mayores antecedentes pueden encontrarse en la edicin anterior de esta obra
(tomo II, Nos 388-389, pgs. 369 a 374).

20

Los dos cuerpos normativos recin citados coincidan en que la defensa externa de la
repblica constitua la razn que explicaba el estado de emergencia. Sin embargo, en
virtud de lo dispuesto en la Carta de 1980 diversos y amplios motivos pueden invocarse
para decretar el estado de emergencia; ello qued fundadamente esclarecido en el origen
de la norma constitucional, como vamos a precisar.

En la sesin 361 de la Comisin Ortzar el seor Guzmn propuso, en efecto, crear -a

instancias, segn dijo, de lo que le sugiriera el general Pinochet en una entrevista- "un
estado intermedio entre el de sitio y el de calamidad pblica, que se denominara ?estado
de defensa contra la subversin latente?" -como explic ms adelante el seor Ortzar
(sesin 363)- para "facultar al Presidente de la Repblica para decretar algn estado de
excepcin sin requerir el acuerdo del Congreso, fundado en una situacin de conmocin
interna que no alcanzare la gravedad o caractersticas proporcionadas a la declaracin del
estado de sitio" (pg. 2430). En relacin con el nombre de "estado de emergencia" que se
propona por otros miembros de la Comisin, el seor Guzmn "ve como ventaja la
circunstancia de tratarse de un concepto ya acuado en la legislacin chilena y la de
permitir dar mayor amplitud a las situaciones de hecho que lo haran admisible; y como
desventaja para acogerlo, todo el arrastre que habra de la Ley 12.927, cuyo texto debera
entenderse derogado en la parte pertinente por lo dispuesto en la norma que apruebe. O
sea -explica-, se entendera que las facultades que da la Ley de Seguridad Interior del
Estado a los jefes de plaza terminaran, por estar en pugna con el estado de excepcin
que se sugiere crear, y se zanjara al mismo tiempo un largo debate en la doctrina
respecto de la inconstitucionalidad de ese texto legal en lo atinente a las zonas de
emergencia" (pg. 2431).

Luego de discutirse la necesidad de mantener "el estado de subversin latente", incluido

en el Acta Constitucional N 4, el seor Ortzar, coincidiendo con el seor Guzmn, en
cuanto a que el nuevo estado de emergencia dara jerarqua constitucional a la parte
correspondiente de la Ley de Seguridad Interior del Estado, cree que esta normativa "debe
cubrir todas las situaciones de necesidad o de emergencia en que pueda encontrarse el
Gobierno. Al respecto concuerda con la seora Bulnes y con el seor Carmona en que falta
incorporar un estado, que podra denominarse ?de emergencia?, que podra tener lugar no
slo en caso de ?subversin latente?, sino cuando ocurriera cualquier hecho, amenaza o
presin que pudiera trastornar o tendiera a trastornar el orden institucional o la vida
normal de la Repblica y en virtud del cual el Presidente de la Repblica podr establecer
determinadas restricciones a ciertas garantas constitucionales" (pgs. 2433 y 2434). Ms
adelante, en la sesin 364, la Comisin acord suprimir la proposicin formulada por la
Subcomisin encargada de la materia en lo "relativo al caso de agresin econmica o
psicolgica, por estimarse que caben dentro del estado de emergencia" (pg. 2449).

20. Rgimen del estado de emergencia. El estado de emergencia no requiere la

aprobacin del Congreso; basta para disponerlo el acuerdo del Consejo de Seguridad
Nacional, y rige desde que se publica en el Diario Oficial el decreto que lo declara con la
firma del Jefe del Estado y de los Ministros del Interior y de Defensa (art. 8 de la Ley
18.415).

A diferencia de los dems estados excepcionales, el de emergencia no puede prorrogarse:

debe declararse nuevamente, si es del caso pronunciarlo. As, conforme al inciso 2 del N
3 del art. 40: "Dicho estado -el de emergencia- no podr exceder de noventa das,
pudiendo declararse nuevamente si se mantienen las circunstancias".

21

La renovacin del estado de emergencia queda, pues, convertida en facultad exclusiva del
Presidente de la Repblica, dependiente de su sola apreciacin de las circunstancias que
explicaran su continuacin, y privado, por lo tanto, el Congreso de la posibilidad de
derogarlo.

"Por la declaracin de estado de emergencia, se podr restringir el ejercicio de la libertad

de locomocin (art. 19 N 7) y del derecho de reunin (art. 19 N 13)" (art. 41 N 4).

La redaccin de la norma constitucional recoge en su letra el cambio introducido por la

reforma plebiscitada en 1989; el texto promulgado en 1980 era ms amplio y haca
aplicables en el estado de emergencia, con determinadas excepciones, las atribuciones
otorgadas por el estado de sitio.

"Declarado el estado de emergencia..., las zonas respectivas quedarn bajo la

dependencia inmediata del jefe de la Defensa Nacional que el Gobierno designe, quien
asumir el mando con las atribuciones y deberes que la ley seale" (art. 41 N 6).

Completando el precepto, la Ley 18.415 dispone:

"Declarado el estado de emergencia, las facultades conferidas al Presidente de la

Repblica podrn ser delegadas, total o parcialmente, en los Jefes de la Defensa Nacional
que l designe" (art. 4).

"Para los efectos de lo previsto en el inciso primero del nmero 6 del artculo 41 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, durante el estado de emergencia, el jefe de la
Defensa Nacional que se designe tendr los siguientes deberes y atribuciones:

1) Asumir el mando de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica que se

encuentren en la zona declarada en estado de emergencia, para los efectos de velar por el
orden pblico y de reparar o precaver el dao o peligro para la seguridad nacional que
haya dado origen a dicho estado, debiendo observar las facultades administrativas de las
autoridades institucionales colocadas bajo su jurisdiccin;

2) Dictar normas tendientes a evitar la divulgacin de antecedentes de carcter militar;

3) Autorizar la celebracin de reuniones en lugares de uso pblico, cuando corresponda, y

velar porque tales reuniones no alteren el orden interno;

4) Controlar la entrada y salida de la zona declarada en estado de emergencia y el trnsito

en ella;

5) Dictar medidas para la proteccin de las obras de arte y de los servicios de utilidad
pblica, centros mineros, industriales y otros;
22

6) Impartir todas las instrucciones para el mantenimiento del orden interno dentro de la
zona, y

7) Las dems que le otorguen las leyes en su calidad de tal (art. 5).

Por ltimo, segn el inciso 2 del N 6 del art. 41 de la Carta:

"El Presidente de la Repblica estar obligado a informar al Congreso de las medidas

adoptadas en virtud de los estados de emergencia...".

D) ESTADO DE CATASTROFE

21. Rgimen de la institucin y derechos que pueden afectarse. En virtud del N 4 del art.
40, "En caso de calamidad pblica, el Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo
de Seguridad Nacional, podr declarar la zona afectada o cualquiera otra que lo requiera
como consecuencia de la calamidad producida, en estado de catstrofe".

Segn el Diccionario, "calamidad" es "desgracia o infortunio que alcanza a muchas

personas" y "catstrofe" significa, en las acepciones pertinentes, "suceso infausto que
altera gravemente el orden regular de las cosas", "cambio brusco de estado de un sistema
dinmico, provocado por una mnima alteracin de uno de sus parmetros".

Las definiciones transcritas no se aplican especficamente tan solo a calamidades o

catstrofes causadas por fenmenos de la naturaleza; el precepto constitucional
comprende tambin tanto a las que derivan de dicho origen como de cualquier otro. Tal es
el amplio alcance de este nuevo estado excepcional, que no se contena en las Cartas
anteriores.

La Subcomisin de la Comisin Ortzar encargada de presentar el tema "entendi que hay

o puede haber calamidad pblica cuando, por efectos de acciones humanas, de la
naturaleza o de desequilibrios econmicos o ecolgicos, se producen graves daos a la
economa nacional o daos significativos a personas o bienes en el territorio nacional"
(sesin 218, pg. 9).

En la sesin 219 expresamos nuestra opinin concordante con la procedencia de "tener un

sistema de emergencia frente a catstrofes ajenas a las circunstancias de la vida cvica, y
que Dios manda o se producen al margen de la voluntad de gobernantes y gobernados...
sobre todo en un pas en que su historia entera, por decirlo as, ha sido una continuidad de
catstrofes con consecuencias graves y profundas" (pg. 5); luego el seor Evans se refiri
al "caso de una calamidad pblica producida por fuerzas de la naturaleza" (pg. 9); la
interpretacin amplia del concepto de "calamidad pblica" fue sostenida luego por la
seora Bulnes en las sesiones 362 y 363.

23

No se quiso, pues, limitar el origen de la calamidad pblica a causas nicamente

naturales, sino incluso a las que deriven de acciones humanas, como lo expresa el
profesor Miguel Angel Fernndez, en trabajo titulado "Estados de excepcin y reformas
constitucionales", en el que menciona ejemplos de calamidad pblica dados en la
discusin efectuada en la sesin 27, de 19 de julio de 1983, de la Comisin de Estudio de
Leyes Orgnicas Constitucionales, y que seran "la provocacin de una peste por obra de
elementos qumicos, biolgicos o bacteriolgicos; por efectos de un bloqueo econmico; si
se envenena el agua de una poblacin o si se hace volar una represa" (en Ius et Praxis,
ao 8 N 1, 2002, pg. 235).

Tal como argument tambin en relacin al estado de asamblea, el seor Bertelsen

propuso que la declaracin del estado de catstrofe la efectuara el Presidente de la
Repblica con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, "porque se trata de situaciones
graves y evidentes en que es necesario actuar de inmediato" (sesin 363, pg. 2439).

No slo la zona del pas directamente afectada por la calamidad producida puede ser
declarada en estado de catstrofe, sino cualquiera otra a que se quiera extenderla para ir
en ayuda de aqulla. Ello lo explic el seor Ortzar diciendo: "en un momento dado una
situacin de emergencia que afecte a determinada regin puede exigir la colaboracin o
sacrificios de otras regiones que no hayan sido afectadas, especialmente en el caso de un
estado de catstrofe, despus de producida, naturalmente, en que puede ser necesario
imponer ciertas restricciones a los derechos o garantas; al derecho de propiedad, por
ejemplo" (sesin 219, pg. 10).

No se fija expresamente en la Carta el plazo de duracin de este estado excepcional, lo

que se explica debido a que a veces es muy difcil anticiparse a determinar cunto puede
durar la calamidad pblica. La Ley 18.415 establece, sin embargo, que podr declararse
por un plazo mximo de noventa das, pudiendo el Presidente solicitar su prrroga o su
nueva declaracin si subsisten las circunstancias que lo motivan (art. 8 inc. 1).

El estado de catstrofe rige desde que se publique en el Diario Oficial el decreto supremo
que lo declare, el cual debe ser firmado por los Ministros del Interior y de Defensa (art. 8
inc. 1 de la Ley 18.415).

Conforme al N 5 del art. 41 de la Constitucin, que de inmediato copiamos junto con

anotar la norma de sta que consagra la garanta afectada:

"Por la declaracin del estado de catstrofe el Presidente de la Repblica podr restringir

la circulacin de las personas y el transporte de mercaderas (art. 19 N 7 y N 21),

y las libertades de trabajo (art. 19 N 16),

de informacin y de opinin (art. 19 N 12)

y de reunin (art. 19 N 13).

24

Podr, asimismo, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del

derecho de propiedad (art. 19 N 24),

y adoptar todas las medidas extraordinarias de carcter administrativo que estime

necesarias".

Los arts. 17 a 21 de la Ley 18.415 regulan lo referente a las limitaciones al ejercicio del
derecho de dominio y a las requisiciones e indemnizaciones a que den lugar unas u otras.

Al igual que en el caso del estado de emergencia, en el de catstrofe las zonas

respectivas, segn el art. 41 N 6 de la Carta, quedarn bajo la dependencia inmediata del
jefe de la Defensa Nacional que el Gobierno designe. Este precepto es recogido asimismo
por la Ley 18.415, pero sta -al igual, como ya vimos, en el caso del estado de
emergencia- establece que las facultades del Presidente "podrn ser delegadas, total o
parcialmente, en los Jefes de la Defensa Nacional que l designe", de lo cual se infiere que
no es obligatorio para el Jefe del Estado delegar sus atribuciones en un jefe militar. En el
hecho, segn entendemos, desde que entr a regir el texto permanente de la Constitucin
no se han delegado en autoridades militares las atribuciones presidenciales cuando han
ocurrido calamidades pblicas que han conducido a la declaracin del estado de
catstrofe.

El jefe de la Defensa Nacional que se designe asumir el mando con las siguientes
atribuciones y deberes; indicados en el art. 7 de la Ley 18.415:

"1) Los contemplados en los nmeros 1, 4 y 5 del artculo 5 (referidos a algunas

facultades que se conceden a los jefes militares en los estados de emergencia);

2) Ordenar el acopio, almacenamiento o formacin de reservas de alimentos, artculos y

mercancas que se precisen para la atencin y subsistencia de la poblacin en la zona y
controlar la entrada y salida de tales bienes;

3) Determinar la distribucin o utilizacin gratuita u onerosa de los bienes referidos para el

mantenimiento y subsistencia de la poblacin de la zona afectada;

4) Establecer condiciones para la celebracin de reuniones en lugares de uso pblico;

5) Impartir directamente instrucciones a todos los funcionarios del Estado, de sus

empresas o de las municipalidades que se encuentren en la zona, con el exclusivo
propsito de subsanar los efectos de la calamidad pblica;

6) Difundir por los medios de comunicacin social las informaciones necesarias para dar
tranquilidad a la poblacin;

25

7) Dictar las directrices e instrucciones necesarias para el mantenimiento del orden en la

zona, y

8) Las dems que le otorguen las leyes en su calidad de tal".

22. Sobre la vigencia de la Ley 16.282. Es oportuno considerar el problema surgido en

relacin al rgimen del estado de catstrofe, consagrado en la preceptiva constitucional y
en la Ley Orgnica N 18.415, generado con motivo de la aplicacin de la legislacin
especial sobre sismos y catstrofes que, con N 16.282, se public el 28 de julio de 1965,
cuerpo este al que se haba dado texto definitivo mediante decreto 104 de 1977.

El 11 de marzo de 1991, en plena vigencia tanto de la actual Carta como de la citada ley
orgnica, ya restablecida la normalidad democrtica, el Vicepresidente de la Repblica
seor Enrique Krauss envi un mensaje modificatorio de la mencionada ley sobre sismos,
fundamentalmente para esclarecer el mbito territorial en que caba aplicar los efectos de
las resoluciones que se adoptaren conforme a tal cuerpo normativo, y para consagrar la
posibilidad de que, en virtud de decreto supremo, pueda extenderse por otros doce meses
el plazo de igual duracin de las medidas que se hayan dictado al amparo de la
declaracin de las "zonas de catstrofe", contempladas en esa legislacin.

Sobre este ltimo punto de la iniciativa, surgi divergencia entre ambas Cmaras, la cual
fue sometida al examen de una especial comisin mixta parlamentaria, cuyo informe,
evacuado el 9 de mayo de 1991, recomend, por mayora, la inclusin de la respectiva
norma pertinente en el proyecto en trmite.

El Senado someti, entre tanto, al examen de su Comisin de Constitucin la

compatibilidad de la Ley 16.282 con el Estatuto Fundamental, llegando, por unanimidad,
en su dictamen de 12 de agosto de 1991, a la conclusin de que el precepto cuestionado
no mereca observaciones de constitucionalidad, pero que resultaba necesario que el
Ejecutivo procediera a una completa revisin de la ley aludida, con el objeto de adecuarla
a la normatividad vigente.

Al discutirse en la sala, el 30 de septiembre del indicado ao, el dictamen recin aludido,

como la senadora seora Olga Feli sostuviera que proceda dictar una norma permanente
que permitiera regir el estado excepcional por determinado plazo cada vez que se
justificara dictarlo -indispensable para afrontar las situaciones que lo explicaban-, se
requiri a la misma Comisin que extendiera su parecer al anlisis del problema de la
delegacin a la luz de las facultades legislativas del Presidente.

Para emitir la ampliacin que se le solicitaba, tuvo en cuenta la Comisin una minuta
confeccionada por dicho rgano parlamentario, en la que pona de relieve que el texto
constitucional no precisaba desde cundo habra de contarse el plazo mximo de un ao
con que puede otorgarse la delegacin de las facultades legislativas. La Comisin, por
unanimidad, reiter el 17 de octubre de 1991 su opinin en el sentido de que el legislador
puede conceder tales atribuciones slo por un ao o por un plazo inferior "contado
siempre desde la fecha de vigencia de la ley delegatoria"; la existencia de ese plazo, sin
embargo, "no es bice para que el Presidente pueda ejercer las facultades administrativas
26

directas que le otorga la ley 16.282, pero no aquellas que, por recaer en materias propias
de ley, impliquen el ejercicio de las facultades legislativas delegadas".

Tales son los antecedentes que condujeron a la promulgacin de la Ley 19.095, de 12 de

noviembre de 1991, la cual incluy en definitiva el texto objetado, por ello en actual vigor,
y que habr de ser aplicado cuidadosamente por el Ejecutivo, dada la solidez del reparo
de que fue objeto, en orden a que no es admisible entender que su dispositivo signifique
permitir decisiones reservadas al mbito propio del legislador, el cual est llamado a
pronunciarse especficamente cada vez que se presente el supuesto que justifique la
declaracin de un estado excepcional.

El problema jurdico expuesto, que plantea el cumplimiento del rgimen de la Ley 16.282,
deriva de no haberse previsto ni al generarse, durante el rgimen militar, la Ley Orgnica
18.415, por la cual se dio cumplimiento a lo dispuesto en el N 9 del art. 41, ni al
percibirse la cuestin de necesaria armonizacin con la Carta durante la gestacin de la
Ley 19.095, discutida en plena restauracin democrtica.

Lo cierto es, en sntesis, que, no obstante la expresin enftica del art. 39, que prohbe
afectar el ejercicio de los derechos por otras situaciones que las enumeradas en el texto,
se mantiene un sistema de estado excepcional consagrado en una legislacin comn, que,
por lo expuesto, importa un riesgo para tal ejercicio, por la ambigedad del alcance de su
preceptiva.

E) PROBLEMAS VINCULADOS A LOS ESTADOS EXCEPCIONALES

23. La funcin de los tribunales de justicia y prolongacin de las medidas decretadas. El N

3 del art. 41 establece:

"Los tribunales no podrn, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos ni las
circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para adoptar las medidas en el
ejercicio de las facultades excepcionales que le confiere esta Constitucin. La interposicin
y tramitacin de los recursos de amparo y de proteccin que conozcan los tribunales no
suspendern los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan en
definitiva respecto de tales recursos".

La redaccin actual deriva de la Ley 18.825, segn la cual los recursos de proteccin no
eran procedentes en los estados de asamblea y de sitio; ello suscit fuertes crticas, como
las que formulamos en nuestro trabajo sobre el "Ambito de la funcin judicial en los
estados de excepcin".

"Pensamos que la modificacin propuesta y la redaccin dada -concluye muy lgicamente

el profesor Andrade- imponan a los tribunales pronunciarse fundadamente sobre la
aceptacin o rechazo de los recursos de proteccin" (ob. cit., 2 edicin, pg. 218).

As, pues, los tribunales deben precisar la realidad de los hechos y circunstancias
invocadas o aceptadas como base de las medidas adoptadas, pero no pueden calificar los
27

fundamentos que, considerando las circunstancias de hecho establecidas, haya tenido la

autoridad para decretarlas; tal es la esfera de que la jurisdiccin queda privada.

Como cabe presumir la seriedad con que la autoridad habilitada decreta la medida de
excepcin, rectamente movida por razones de bien comn, de acuerdo con la segunda
parte del N 3 del art. 41 que aqu se comenta, si la mera interposicin de los recursos las
paralizaran, pudiera hacer ineficaz la atribucin conferida; por ello no se suspende lo
ordenado con slo deducirlo "sin perjuicio de lo que (los tribunales) resuelvan en definitiva
respecto de tales recursos".

"Las medidas que se adopten durante los estados de excepcin -ordena el N 7 del art. 41no podrn prolongarse ms all de la vigencia de dichos estados".

El texto fue precisado as por la reforma de la Ley 18.825.

"Se elimina en la reforma -comenta en el trabajo tantas veces citado el profesor Andradeque las medidas de expulsin del territorio de la repblica y de prohibicin de ingreso al
pas mantengan su vigencia pese a la cesacin del estado de excepcin que les dio origen
en tanto que la autoridad que las decret no las deje expresamente sin efecto,
modificacin muy demandada, pues provoc situaciones personales y familiares muy
dolorosas". El profesor Andrade se refiere especialmente a lo que le ocurri a un gran
nmero de personas que, durante el rgimen militar, habiendo huido del pas en razn de
haber sido perseguidas por motivos polticos, se les impidi su regreso.

24. Contenido del proyecto de reforma constitucional en la materia. Las explicaciones

anteriores inciden en el rgimen de los estados de excepcin constitucional, tal como
qued consagrado en virtud de la reforma plebiscitada dispuesta por la Ley 18.825.

No han cesado de formularse crticas fundadas desde el punto de vista conceptual a

diversos aspectos del actual estatuto.

En sesin de 15 de enero de 2002 el Senado aprob en general un amplio proyecto de

reforma constitucional, originado en mociones tanto de los senadores Chadwick, Larran,
Romero y Diez, como de los senadores Silva y Viera-Gallo y de los senadores Bitar y
Hamilton, mediante el cual se propone introducir diversas enmiendas a la Carta
Fundamental y, entre ellas, algunas relativas a los estados excepcionales.

El segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, de

18 de marzo de 2003, del que se dio cuenta en sesin 36, de 26 de marzo de ese ao,
aprob las modificaciones (los arts. 39, 40 y 41) que ya haban sido acordadas en el
primer informe de esa Comisin.

El Senado tendr, pues, que pronunciarse en particular sobre la iniciativa en primer

trmite.

28

La Comisin ha alterado la estructura e introducido cambios importantes en la preceptiva;

ellos se concretan en los nuevos arts. 39, 40, 41, 41 A, 41 B, 41 C y 41 D, siete artculos
que sustituyen los tres primitivos.

No podemos adivinar, por cierto, la suerte que corrern los textos propuestos a travs de
toda la tramitacin, pero creemos conveniente transcribirlos y precederlos de una
mencin al respectivo contenido para poder formular posteriormente algunas anotaciones:

Art. 39. Enunciacin de las situaciones de excepcin.

"El ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin asegura a todas las personas
slo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepcin: guerra externa o
interna, conmocin interior, emergencia y calamidad pblica".

"Estas situaciones deben afectar gravemente el normal desenvolvimiento de las

instituciones del Estado".

Art. 40. Rgimen de los estados de asamblea y de sitio.

"El estado de asamblea, en caso de guerra exterior, y el estado de sitio, en caso de guerra
interna o grave conmocin interior, lo declarar el Presidente de la Repblica, con acuerdo
del Congreso Nacional: La declaracin deber determinar las zonas afectadas por el
estado de excepcin correspondiente".

"El Congreso Nacional, dentro del plazo de cinco das contado desde la fecha en que el
Presidente de la Repblica someta la declaracin de estado de asamblea o de sitio a su
consideracin, deber pronunciarse aceptando o rechazando la proposicin, sin que pueda
introducirle modificaciones. Si el Congreso no se pronunciara dentro de dicho plazo, se
entender que aprueba la proposicin del Presidente".

"Sin embargo, el Presidente de la Repblica podr aplicar el estado de asamblea o de sitio

de inmediato mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaracin, pero en este ltimo
estado slo podr restringir el ejercicio del derecho de reunin. Las medidas que adopte el
Presidente de la Repblica en tanto no se rena el Congreso Nacional, podrn ser objeto
de revisin por los tribunales de justicia, sin que sea aplicable, entre tanto, lo dispuesto en
el artculo 41 D".

"La declaracin de estado de sitio slo podr hacerse por un plazo de quince das, sin
perjuicio de que el Presidente de la Repblica solicite su prrroga. El estado de asamblea
mantendr su vigencia por el tiempo que se extienda la situacin de guerra exterior, salvo
que el Presidente de la Repblica disponga su suspensin con anterioridad".

Art. 41. Rgimen del estado de catstrofe.

29

"El estado de catstrofe, en caso de calamidad pblica, lo declarar el Presidente de la

Repblica, determinando la zona afectada por la misma".

"El Presidente de la Repblica estar obligado a informar al Congreso Nacional de las

medidas adoptadas en virtud del estado de catstrofe. El Congreso Nacional podr dejar
sin efecto la declaracin transcurridos ciento ochenta das desde sta si las razones que la
motivaron hubieran cesado en forma absoluta. Con todo, el Presidente de la Repblica slo
podr declarar el estado de catstrofe por un perodo superior a un ao con acuerdo del
Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitar en la forma establecida en el inciso
segundo del artculo 40".

"Declarado el estado de catstrofe, las zonas respectivas quedarn bajo la dependencia

inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la Repblica. Este
asumir la direccin y supervigilancia de su jurisdiccin con las atribuciones y deberes que
la ley seale".

Art. 41 A. Rgimen del estado de emergencia.

"El estado de emergencia, en caso de grave alteracin del orden pblico o de grave dao
para la seguridad de la Nacin, lo declarar el Presidente de la Repblica, determinando
las zonas afectadas por dichas circunstancias. El estado de emergencia no podr
extenderse por ms de quince das, sin perjuicio de que el Presidente de la Repblica
pueda prorrogarlo por igual perodo. Sin embargo, para sucesivas prrrogas, el Presidente
requerir siempre del acuerdo del Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitar en
la forma establecida en el inciso segundo del artculo 40".

"Declarado el estado de emergencia, las zonas respectivas quedarn bajo la dependencia

inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la Repblica. Este
asumir la direccin y supervigilancia de su jurisdiccin con las atribuciones y deberes que
la ley seale".

"El Presidente de la Repblica estar obligado a informar al Congreso Nacional de las

medidas adoptadas en virtud del estado de emergencia".

Art. 41 B. Libertades afectadas en los diversos estados.

"Por la declaracin del estado de asamblea, el Presidente de la Repblica queda facultado

para suspender o restringir la libertad personal, el derecho de reunin y la libertad de
trabajo. Podr, tambin, restringir el ejercicio del derecho de asociacin, interceptar, abrir
o registrar documentos y toda clase de comunicaciones, disponer requisiciones de bienes
y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad".

"Por la declaracin del estado de sitio, el Presidente de la Repblica podr restringir la

libertad de locomocin y arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que
la ley determine y que no sean crceles ni estn destinados a la detencin de reos
comunes. Podr, adems, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunin".
30

"Por la declaracin del estado de catstrofe, el Presidente de la Repblica podr restringir

las libertades de locomocin y de reunin. Podr, asimismo, disponer requisiciones de
bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las
medidas extraordinarias de carcter administrativo que sean necesarias para el pronto
restablecimiento de la normalidad en la zona afectada".

"Por la declaracin del estado de emergencia, el Presidente de la Repblica podr

restringir las libertades de locomocin y de reunin".

Art. 41 C. Materia de la ley orgnica constitucional.

"Una ley orgnica constitucional regular los estados de excepcin, as como su

declaracin y la aplicacin de las medidas legales y administrativas que procediera
adoptar bajo aqullos. Dicha ley contemplar lo estrictamente necesario para el pronto
restablecimiento de la normalidad constitucional y no podr afectar las competencias y el
funcionamiento de los rganos constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus
respectivos titulares".

"Las medidas que se adopten durante los estados de excepcin no podrn, bajo ninguna
circunstancia, prolongarse ms all de la vigencia de los mismos".

Art. 41 D. Competencia de los tribunales, requisiciones e indemnizaciones.

"Los tribunales de justicia no podrn calificar los fundamentos ni las circunstancias de

hecho invocadas por la autoridad para decretar los estados de excepcin, sin perjuicio de
lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 39. No obstante, respecto de las medidas
particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existir la garanta de recurrir
ante las autoridades judiciales a travs de los recursos que corresponda".

"Las requisiciones que se practiquen darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la

ley. Tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho
de propiedad cuando importen privacin de alguno de sus atributos o facultades
esenciales y con ello se cause dao".

25. Anlisis del proyecto de reforma. El rgimen propuesto en relacin a los estados de
excepcin constitucional en el ya citado segundo informe de Comisin nos mueve a
formular las siguientes observaciones:

a) Desde un punto de vista formal, el texto no distribuye los preceptos, de modo de

distinguir las normas generales aplicables a todas las instituciones que se establecen de
las que particularmente recaen en cada una de ellas;

31

b) Se sealan con mayor precisin las tareas encomendadas a cada uno de los rganos
pblicos que intervienen, suprimindose con lgica democrtica consentimientos del
Consejo de Seguridad Nacional o consultas a ste.

c) Se fija la competencia de los tribunales en trminos ms estrictos (art. 41 D), pudiendo,

por excepcin, extenderla a la apreciacin de si las situaciones que dan lugar a la
respectiva declaracin "afectan gravemente al normal desenvolvimiento del Estado" (art.
39 inc. 2).

d) Se altera, prcticamente amplindolo en gran medida, el encargo confiado a la ley

orgnica constitucional (art. 41 D inc. 1).

e) Al fijar el marco de la atribucin que otorga a la ley orgnica constitucional pertinente,

ste se hace ms estricto y preciso en su objetivo, incluyendo una advertencia, que se
explica como una crtica a la normativa de la Ley 18.415, de 1985, promulgada en pleno
rgimen militar, con anterioridad a la reforma constitucional de la Ley 18.825 (1989). Es
comprensible tambin la supresin de la facultad del Presidente de ejercer no slo por s
sino por otras autoridades sus propias atribuciones, de tanta importancia y fuente de
responsabilidades que debe asumir directamente.

GOBIERNO Y ADMINISTRACION INTERIOR DEL ESTADO

(Captulo XIII, arts. 99 a 115)

26. Antecedentes del captulo. La Constitucin de 1925 distribua en sendos captulos el

contenido del nico de la Carta de 1833, aquel que trataba "Del gobierno y administracin
interior", tal como lo haba hecho la de 1828. Los dos comprendidos en el texto de 1925
fueron, el VIII, "Gobierno interior del Estado" y el IX, "Rgimen administrativo interior".

La actual Carta vuelve a desarrollar la materia en un solo captulo, y lo hace distinguiendo

cinco prrafos dentro de l.

La exposicin y comentario de la preceptiva de este nico captulo deben entenderse en

indispensable y estrecha vinculacin principalmente con las explicaciones que en el
aspecto doctrinario se dieron sobre la funcin ejecutiva (tomo V, Nos 269-273).

El comentario del captulo que entramos a considerar debe tomar en cuenta tambin los
aspectos fundacionales que se contienen en el art. 3 -ya modificado por la Ley N 19.097,
de 12 de noviembre de 1991-, comentado oportunamente (tomo IV, Nos 66 a 68, pgs. 78
a 85).

Debe tenerse presente, asimismo, que, en el tomo III de esta nueva edicin, hemos
tratado ya de la estructura institucional que rigiera durante el perodo hispnico, de los
cabildos y de las caractersticas del gobierno colonial (Nos 2 a 4, pgs. 9 a 16), y, en fin,

32

del gobierno y administracin del Estado ejercidos durante los perodos 1973-1981 (N
134, pgs. 178 a 180) y 1981-1990 (N 168, pg. 207).

El art. 85, modificado en virtud de la reforma dispuesta por la citada Ley 19.097, qued
asimismo comentado en el tomo IV, bajo el epgrafe "Tribunales Electorales Regionales"
(Nos 220 a 244, pgs. 341 a 351). Dicho precepto, colocado en el Captulo VIII sobre
justicia electoral, es una de las bases del que aqu se estudia, por cuanto, de acuerdo con
los arts. 102 y 108 y con el art. 29 de la Ley Orgnica Constitucional 19.175, cada consejo
regional se integra por consejeros elegidos por los concejales de las municipalidades de la
respectiva regin.

A) EVOLUCION HISTORICA DE LA DIVISION TERRITORIAL

27. Evolucin de la distribucin territorial. Recurdese que en el curso de la poca

hispnica, Chile constituy una Gobernacin, dependiente del Virreinato del Per, y que,
establecidas las intendencias por la ordenanza de Carlos III, se cre en 1786 la de
Concepcin, de manera que, al proclamarse la independencia, funcionaban dos secciones
territoriales de tal carcter, ya que el Gobernador de Chile era al mismo tiempo Intendente
de Santiago y Capitn General. Existan, adems, los partidos o corregimientos, que eran
en 1810 doce dentro de los lmites de la intendencia de Santiago y siete dentro de la de
Concepcin. Chilo dependa del Virrey del Per y el gobernador de Valdivia era nombrado
por el rey (Fras, tomo I, pgs. 345-346).

Si nuestros primeros documentos constitucionales nada disponen acerca de la divisin

territorial, ya el de 1818 contempla tres provincias: Santiago, Concepcin y Coquimbo, que
vena de ser creada en 1811; el de 1822 divide al pas en departamentos y distritos (art.
142); el Acta de Unin de 1823 habla de seis departamentos, en tanto la Constitucin de
ese ao precepta que el Estado se divide gradualmente en gobiernos departamentales,
delegaciones, subdelegaciones, prefecturas e inspecciones (art. 180); en 1826 se
contaban ocho provincias: Coquimbo, Aconcagua, Santiago, Colchagua, Maule,
Concepcin, Valdivia y Archipilago de Chilo; la Carta de 1828 se refiere a las Asambleas
Provinciales y al intendente de la provincia (art. 108), y, en fin, la de 1833 consagra la
nomenclatura que reprodujo la Carta de 1925: "Para el Gobierno Interior del Estado, el
territorio de la Repblica se divide en provincias, las provincias en departamentos, los
departamentos en subdelegaciones y las subdelegaciones en distritos" (Captulo VIII, art.
88).

En 1888 existan 23 provincias, puesto que haban de considerarse tambin, junto a las
ocho ya mencionadas, las de Talca, 1833; Valparaso, 1842; Atacama, 1843; uble, 1848;
Arauco, 1852; Llanquihue, 1861; Curic, 1865; Linares, 1873; Bo-Bo, 1875; O?Higgins,
1883; Tacna y Tarapac, 1884; Malleco y Temuco, 1877, y Antofagasta, 1888.

El DFL 8.582, de 1929, reconoci como territorios a los de Aisn y Magallanes,

constituyndolos por primera vez como provincias ese mismo ao, y redujo a 16 la
cantidad de stas. El nmero de provincias fue incrementndose progresivamente de
nuevo entre los aos 1934 y 1937 y, al crearse en 1940 la de Osorno, se elev a 25 el
nmero de aquellas en que se divida el pas a principios de la dcada del 70.

33

La Ley de Reforma Constitucional N 17.284, de 23 de enero de 1970, confi al Presidente

de la Repblica la iniciativa exclusiva para alterar la divisin poltica o administrativa del
pas (art. 45 inc. 2), pudiendo el Congreso slo "aprobar o rechazar, o disminuir en su
caso, la modificacin de la divisin poltica o administrativa" (art. 45 inc. 3).

El estudio del rgimen consagrado en la Constitucin de 1980, luego que se lo modifica en

esta materia sustancialmente en 1992 por la reforma constitucional de la Ley 19.097, de
1991, y se lo complementa por la Ley Orgnica 19.175, del ao siguiente, nos habr de
conducir, segn creemos, a calificar la actual Carta como la de un Estado ni federal ni
regional, sino la de un unitario, que propende a afirmar la desconcentracin o y la
descentralizacin administrativa territorial en la esfera regional.

28. Diferenciacin entre gobierno interior y administracin interior en la Carta de 1925. La

Constitucin de 1925, que, como ya vimos, trataba de la administracin del Estado,
estableca, en el captulo IX, diferente del VII, consagrado al Gobierno Interior, que: "Para
la Administracin Interior, el territorio nacional se divide en provincias y las provincias en
comunas" (art. 93).

El fundamento de la diferenciacin conceptual subrayada por la Carta de 1925 entre el

gobierno y la administracin interior, regidos uno y otra, como dijimos, en captulos
diversos, lo explica el profesor Luis Hernndez Olmedo, en el trabajo que presentara a las
XXIV Jornadas de Derecho Pblico, denominado "La descentralizacin en el ordenamiento
constitucional chileno":

"...el natural tema que rondaba al constituyente de 1925 era la supresin del rgimen
parlamentario y su reemplazo por uno presidencial. Este contexto poltico permite estimar
que la separacin de las funciones de gobierno y administracin obedecera a la necesidad
de conciliar el rgimen presidencialista, que requera la afirmacin del Poder Ejecutivo, con
una adecuada descentralizacin administrativa. El arbitrio para ello fue la radicacin
orgnica de la funcin de gobierno y la de administracin en ttulos diferentes,
instituyendo la dependencia jerrquica en toda la lnea de gobierno y mecanismos de
descentralizacin en la lnea de administracin, con lo cual el constituyente resolvi la
cuestin, sin afectar el rgimen presidencialista recin instaurado".

"La separacin de ambas funciones importa tambin el establecimiento de una idea

rectora que proseguirn todas las dems iniciativas descentralizadoras, a saber, el
acotamiento de todo intento descentralizador al aspecto exclusivamente administrativo.
Ello basado en el razonamiento que la naturaleza jurdica de estado unitario del pas
descartara toda forma de descentralizacin poltica" (Revista Chilena de Derecho, vol. 20
Nos 2 y 3, tomo II, 1993, pgs. 537 y 538).

B) LA TENDENCIA A LA REGIONALIZACION

29. La regin en relacin con el territorio del Estado. La tendencia a la introduccin, en el

estatuto de los estados modernos -incluso en el de aquellos que se ajustan a la frmula
unitaria-, de su estructuracin en regiones, ha quedado ya reconocido en nuestra obra, al
explicar, en el tomo I, la concepcin bsica de los Estados regionales; entonces, nos
referimos, en efecto, incluso a las frmulas acogidas para concretarla, particularmente en
Italia, Espaa, Francia, Blgica, Per y Colombia (Nos 180 a 187, pgs. 323 a 333).
34

Como ya vimos (tomo IV, Nos 66 a 68, pgs. 78 a 85), el art. 3 de la Constitucin seala
que la regin es la unidad superficialmente ms extensa de la divisin territorial del
Estado. La circunstancia de que dicho precepto se encuentre ubicado en el captulo I,
sobre las "Bases de la Institucionalidad", pone de relieve la importancia que el
constituyente atribuye a la regin como elemento integrante de la forma de Estado
acogida por nuestro pas.

Lo que acabamos de afirmar se hizo notar en el curso de la discusin de la ley de reforma

constitucional sobre gobierno y administracin regional N 19.097, de 1991, que incluy la
modificacin del art. 3 de la Carta. En el mensaje que sobre el particular dirigiera el
Presidente Patricio Aylwin, se propona, en efecto, agregar en dicho precepto la referencia
a provincias y comunas, haciendo concordante su texto con el del art. 99; tal inclusin fue
rechazada por unanimidad, al decidirlo as las Comisiones Unidas por dos razones
fundamentales, como dan cuenta los profesores Salvador Mohor y Paulino Varas en su
obra Reforma regional, provincial y municipal (Editorial Jurdica de Chile, 1992):

"En relacin con la idea de hacer concordantes los artculos 3 y 99 de la Constitucin, se

tuvo presente que el artculo 3 est inserto en el Captulo I, sobre Bases de la
Institucionalidad, en tanto que el artculo 99 forma parte de las normas relativas al
Gobierno y Administracin Interior del Estado. En opinin de las Comisiones Unidas,
mencionar slo a las regiones en el artculo 3 le da ms fuerza a la idea de
regionalizacin, que es el propsito perseguido por la reforma. En segundo lugar, la nocin
de regiones debe estar referida al territorio del Estado y ello debe explicarse en este
artculo 3. Por el contrario, las normas relativas a la Administracin Interior del Estado,
como son las que regulan la divisin territorial de las regiones en provincias y las de stas
en comunas, no corresponden a preceptos sobre bases esenciales de la institucionalidad,
por lo que deben insertarse en un captulo diferente, tal como est sealado en el texto
vigente" (pg. 26).

Corresponde, pues, complementar con los antecedentes

comentario del art. 3 efectuado en el tomo IV Nos 67 y 68.

aqu

proporcionados

el

30. Antecedentes del inicio de nuestra historia constitucional. La transformacin de la

regin en unidad superior bsica de la divisin territorial del Estado fue consecuencia de la
evolucin que experiment nuestra institucionalidad para dar paso a una mayor
descentralizacin administrativa.

El inters en lograr ese objetivo se puso de manifiesto durante el ensayo federalista de

1826, como expresin del cual, a travs del reglamento de enero del citado ao, se
establecieron las Asambleas Provinciales; ellas se renovaban, segn dicho texto, cada dos
aos y se componan de diputados elegidos por el pueblo, como tambin lo era el
gobernador de la provincia, piedra angular del edificio. Disponan dichas corporaciones de
facultades legislativas y administrativas, como las de constitucin de los municipios,
nombramiento de jueces letrados y dems funcionarios, determinacin de la forma de
eleccin del gobernador, imposicin de nuevas contribuciones, organizacin de las
milicias, sustentacin de los servicios locales, fomento de los establecimientos de
educacin y de beneficencia. Se les prohiba s establecer aduanas interiores, habilitar
puertos comerciales, entablar negociaciones con pases extranjeros, prestar asilo a los
reos prfugos de otra provincia y ejecutar algn acto no contemplado en el reglamento. El
gobernador era el jefe poltico y el encargado del Ejecutivo, promulgaba las leyes
35

nacionales y las de las Asambleas y, con el acuerdo de un consejo de cinco miembros,

poda suspender la ejecucin de las resoluciones de stas, y devolver sus proyectos
(vase Galdames, Historia de Chile. La evolucin constitucional, pgs. 685-687).

En 1828 las Asambleas Provinciales se mantienen (arts. 109 a 115), aunque dotadas de
menores atribuciones; situndolo a la cabeza de la divisin provincial, se coloca un
intendente nombrado por el Ejecutivo (art. 116).

La Constitucin de 1833 suprime tales corporaciones y, si se restablecen en 1925, se

consagraron ahora sin origen electivo, ni carcter poltico, ni amplia autonoma
administrativa. En la edicin anterior de esta obra se expone y analiza la normativa
constitucional de dicha Carta, que les era aplicable (edicin de 1963, tomo III, Nos 470 a
480).

31. La materia bajo la Constitucin de 1925. Si se impuso con facilidad en 1925 el sistema
unitario de Estado -puesto que ninguno de los miembros de la Subcomisin redactora se
pronunci en favor del federalismo, no obstante el progreso cvico experimentado por el
pas desde 1826-, las dudas se relacionaron, sin embargo, con la extensin que convena
dar a la autonoma de los rganos provinciales y locales.

Al discutirse el proyecto de la Constitucin de 1925, el Presidente Arturo Alessandri Palma

propuso una serie de disposiciones encaminadas a "obtener la descentralizacin
administrativa mediante el robustecimiento de la autoridad del intendente, la creacin de
Asambleas Provinciales que asesoren a ste en su administracin y el establecimiento de
facultades que permitan a estas Asambleas hacer una labor eficaz" (citado por
Bernaschina G., Mario, y Pinto L., Fernando, en "Los constituyentes de 1925", trabajo
publicado en el Seminario de Derecho Pblico de la Escuela de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad de Chile, 1945, pg. 29).

A lo largo de los debates desarrollados al gestarse la Carta de 1925, en la Subcomisin de

Reformas Constitucionales, el seor Hctor Zaartu defendi la idea de establecer una
mayor autonoma provincial, expresando que "la actual divisin en provincias no significa
nada, ni responde a ningn objeto preciso y til. Estima conveniente hacer una nueva
divisin territorial formando grandes provincias como medio de llegar a la anhelada
descentralizacin administrativa" (sesin 14 de 1 de junio de 1925, citada por Carlos
Andrade en Elementos de Derecho Constitucional Chileno, pg. 642). Present entonces el
seor Zaartu un completo proyecto, declarando que, en su concepto, de esa forma se
dara mayor importancia a los intendentes, quienes, junto a asambleas provinciales
dotadas con bastantes atribuciones, constituiran un freno al amplio poder que la Carta
entregaba al Presidente de la Repblica.

La propuesta del seor Zaartu no prosper debido en gran parte a que el Presidente
Alessandri Palma se manifest contrario a ella. En la citada sesin de la Subcomisin, el
Primer Mandatario record, al efecto, que una distribucin territorial anloga haba dejado
en el suelo la Constitucin Federal de 1826 y dado origen a la revolucin que culmin en
Lircay, explayndose luego sobre "el sistema italiano", en el que se conciliaran, segn
sostuvo, dos conceptos: el de la unidad poltica y el de la descentralizacin administrativa
a nivel provincial.

36

La Constitucin de 1925 entreg, en efecto, la administracin de cada provincia a un

intendente, asesorado, en la forma que determinara la ley, por una Asamblea Provincial
(art. 94); las Asambleas Provinciales seran integradas por representantes designados por
las municipalidades de la provincia mediante voto acumulativo y duraran tres aos (art.
95), funcionaran en la capital de la respectiva provincia (art. 97), celebraran sesin con la
mayora de sus miembros en actual ejercicio (art. 98), tendran las atribuciones
administrativas y dispondran de las rentas que determinare la ley (art. 98), podran ser
disueltas por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado (art. 98 inc. 2) y
estaran facultadas, en fin, para representar al Presidente de la Repblica, por conducto
del intendente, las necesidades de la provincia, indicando las cantidades que necesitaran
para atenderlas (art. 99).

El ordenamiento constitucional que regulaba lo concerniente a las Asambleas Provinciales

se mantuvo en el hecho como una simple expresin programtica, desde que durante la
vigencia de la Carta no se dict la ley que sealara su organizacin, y a la que la
Constitucin confiara las tareas precisas de fijar la forma en que asesoraran al intendente,
el nmero de representantes que las integraran, sus atribuciones administrativas y las
rentas de que dispusieran y, en fin, la autorizacin para imponer contribuciones
determinadas en beneficio local (arts. 94, 95 y 98).

Como la omisin del legislador llev a que el sistema constitucional y legal quedara
deficiente y gravemente alterado en su inspiracin, se busc un arreglo pasajero a tal
carencia, que sin embargo habra de resultar permanente, a travs de la dictacin de la
Ley 7.164, de 3 de febrero de 1942; sta vino a reemplazar lo ordenado por el art. 3
transitorio del DL 740, de 15 de diciembre de 1925, segn el cual los intendentes
desempeaban las atribuciones concedidas a las Asambleas Provinciales mientras stas se
constituyeran por la ley. La citada Ley 7.164 dispuso, entre tanto, que, en tanto se
constituyeran las Asambleas Provinciales, el intendente dispondra de las facultades que
las leyes les entregaban para los efectos de autorizar, aprobar o regular acuerdos
municipales; tal solucin constitucional se interpret en una forma amplia desde que su
aplicacin se extendi a los casos en que directamente la Carta exiga la intervencin de
dichas corporaciones, sustituyndose as, en el hecho, el intendente a dichos organismos.

La Constitucin de 1925, por otra parte, contena una importante norma, que pretenda
mediante su aplicacin llegar a transferir atribuciones y facultades del nivel central al local
para convertir la descentralizacin administrativa en un proceso dinmico y continuo:

"Las leyes confiarn paulatinamente a los organismos provinciales o comunales las

atribuciones y facultades administrativas que ejerzan en la actualidad otras autoridades,
con el fin de proceder a la descentralizacin del rgimen administrativo interior".

"Los servicios generales de la Nacin se descentralizarn mediante la formacin de las

zonas que fijen las leyes".

"En todo caso la fiscalizacin de los servicios de una provincia corresponder al

Intendente, y la vigilancia superior de ellos, al Presidente de la Repblica" (art. 107).

37

El sentido y aplicacin de esa norma programtica de la Carta de 1925 fueron explicados

en la edicin anterior (tomo III, Nos 303-309).

El precepto en cuestin se refera, por una parte, a la descentralizacin, al impulsar el

traspaso de "atribuciones y facultades administrativas" y, por otra, a la desconcentracin
territorial de la administracin centralizada, en cuanto aluda a "los servicios generales de
la Nacin" y estableca, adems, respecto de stos, que "la fiscalizacin de los servicios de
una provincia corresponder al Intendente". La fiscalizacin evidencia la dependencia
jerrquica respecto del rgano central, que es un rasgo propio de la desconcentracin y la
diferencia de la descentralizacin, en cuanto sta supone autonoma del rgano sujeto a
supervigilancia.

En artculo publicado en El Debate el 27 de mayo de 1957 "Proyecciones institucionales de

un movimiento", expresbamos:

"Lo que se pide es descentralizacin administrativa, o sea, que los organismos provinciales
y comunales tengan atribuciones efectivas para manejar los negocios locales, o sea, para
recaudar y distribuir rentas; intervenir en la decisin de los problemas y en designacin de
los funcionarios; disponer y ejecutar los trabajos que exija el bienestar y prosperidad de
las respectivas regiones".

"Mucho de ello se puede lograr sin abandonar el sistema unitario del Estado, y aun sin
alterar el texto constitucional vigente".

"Para ello urge que la nacin alguna vez entienda y acte".

Durante la vigencia de la Carta de 1925 la descentralizacin administrativa se redujo a

una constante, pero dbil e informal demanda de las provincias al nivel central, dirigida a
hacerla efectiva sin canalizacin o consagracin jurdica apropiada. As en 1946 se reuni
en Valparaso la denominada Primera Convencin Nacional de las Provincias, oportunidad
en la que se concord en la necesidad de que se reconocieran "las regiones del pas";
respondiendo a esta demanda, el presidente Gabriel Gonzlez Videla envi al Congreso en
1957 un proyecto de reforma constitucional, que en definitiva no prosper, segn el cual
"para la Administracin Interior, el territorio nacional se dividir en no ms de diez zonas o
regiones y stas en comunas" y agregaba "la ley determinar, tomando en cuenta sus
caractersticas naturales, su produccin, su poblacin y sus medios de comunicacin, las
provincias que integrarn cada regin y sealar asimismo el nmero de comunas que
tendr cada una de ellas".

Ms adelante, en 1964, el presidente Eduardo Frei Montalva, como parte del amplio
proyecto de reforma constitucional que enviara al Parlamento al comienzo de su mandato,
propuso una nueva divisin territorial en diez zonas y stas en comunas, contemplando un
intendente zonal, consejos de administracin regional y juntas representativas de la
comunidad. Esta iniciativa de reforma, aunque fue aprobada por la Cmara de Diputados,
fue desechada por el Senado cabalmente en lo que se refera a la creacin de regiones.

Rigiendo el texto de 1925, las escasas manifestaciones de apoyo al anhelo de las

provincias que se concretaron jurdicamente fueron, en definitiva, entre otras, el
38

establecimiento de regmenes o medidas de excepcin en materias econmicas, como la

institucin de puertos libres, juntas de adelanto o de administracin, subsidios con bases
territoriales, etc.

La aspiracin del constituyente de mover al legislador a orientar un proceso evolutivo que

favoreciera progresivamente el resultado de descentralizacin que se deseaba, recin
comienza a plasmarse durante la administracin del mismo Presidente Frei Montalva, con
la dictacin de la Ley 16.635, de 14 de julio de 1967, la cual crea, como servicio
funcionalmente descentralizado, la Oficina de Planificacin Nacional (ODEPLAN), rgano
asesor del Jefe del Estado en el proceso de planificacin del desarrollo econmico y social
del pas. Mediante la fundacin de dicho organismo se pretendi, entre otros objetivos,
combatir los perjudiciales efectos de la centralizacin y propiciar la descentralizacin
como medio de impulsar el progreso de las zonas ms atrasadas del pas. Odepln agrup
las provincias existentes, para los efectos de la aplicacin del plan de desarrollo
econmico y social, en 11 regiones y en una zona metropolitana, y cre, mediante
instructivos del Ministerio del Interior, una institucionalidad regional mnima a travs de
reuniones de intendentes apoyadas por las oficinas regionales de Odepln. Segn el
documento proveniente de dicho organismo, denominado "Poltica de Desarrollo Nacional,
Directivas Nacionales y Regionales", de 1969, "la regionalizacin del pas se entiende
como un agrupamiento de las actuales provincias, tendiente a acelerar el desarrollo
econmico y social en forma balanceada a lo largo del pas" (citado por Bernardino
Sanhueza, La organizacin territorial del Estado en la Constitucin de 1980. Centralizacin
y descentralizacin administrativas, abril de 2002, sin publicar).

En cumplimiento de la citada Ley 16.635, se identificaron doce regiones en el pas, una de

ellas la Zona Metropolitana. Ello no afect la divisin poltico administrativa, porque tal
diferenciacin se efectu slo para el anlisis y desarrollo de polticas que se aplicaran a
dichas regiones, introducindose por primera vez, eso s, el mtodo de mencionar a base
numrica, y no por sus denominaciones tradicionales, a esas extensas reas geogrficas.

32. La regionalizacin impulsada por el Gobierno Militar. Muy poco tiempo despus de que
asumiera el poder en 1973 la Junta de Gobierno, la recin creada Comisin Ortzar
propuso designar una subcomisin especial encargada de estudiar la reforma del rgimen
administrativo interior y de la descentralizacin regional (sesin 5, de 4 de octubre de
1973). Ms adelante, el seor Evans present un documento referido a los "Objetivos
fundamentales de la nueva Constitucin", entre los que incluy la descentralizacin
regional (sesin 9, pg. 6), lo mismo hizo el seor Ovalle proponiendo que los entes
descentralizados tuvieran facultades decisorias (sesin 11, pg. 6). En su sesin 15 se
constituy, en definitiva, la Subcomisin que estudiara la Descentralizacin
Administrativa y Regional y la nueva legislacin regional -integrada por profesores de
derecho y otros especialistas, adems de representantes de reparticiones
gubernamentales, de Odepln, Corfo y otros organismos estatales-, oportunidad en la que
el seor Ortzar expres que "la Comisin Constituyente ha estimado indispensable, como
lo ha manifestado tambin la Junta de Gobierno, establecer una divisin poltica y
administrativa del pas de acuerdo a la necesidad fundamental de dividirlo en zonas o
regiones que tengan caractersticas geopolticas y socioeconmicas similares. De esta
manera, se dar a las provincias un efectivo desarrollo econmico y, al mismo tiempo, una
verdadera participacin en los procesos polticos, sociales y econmicos del pas" (pg. 2).
Por nuestra parte expresamos entonces nuestra opinin de que convena "dividir la
descentralizacin administrativa y regional, en tres aspectos: 1. Descentralizacin regional
o territorial, segn las distintas zonas o regiones a travs de todo el pas; 2.
Descentralizacin funcional de las distintas tareas que le competen al Estado, y 3.
Descentralizacin del Poder del Estado de manera de reservarle todo aquello que

39

verdaderamente le corresponda ejecutar, dotando a los cuerpos intermedios de

atribuciones efectivas" (sesin 16, pgs. 11 y 12).

El memorndum aprobado por la Comisin Ortzar, fechado el 26 de noviembre de 1973,

que precisa "Las metas u objetivos fundamentales en que deber inspirarse la nueva
Constitucin Poltica del Estado", al tratar del Estado, explica consecuentemente: "Sin
perjuicio del carcter unitario del Estado, la Constitucin propender a la descentralizacin
regional, tanto en lo relativo a la adopcin de decisiones cuanto al manejo de recursos,
para lo cual procurar configurar zonas de condiciones geopolticas y socioeconmicas
similares. La descentralizacin regional, que es una antigua y justa aspiracin de las
provincias, no slo constituye una forma de hacer efectiva la participacin de sus
habitantes, sino que es factor importante para su desarrollo" (anexo a sesin 18, pg. 25).

La Junta de Gobierno, en forma paralela a la designacin de la subcomisin mencionada y

a la labor que sta realizaba, dict el DL 212, de 26 de diciembre de 1973, que cre la
"Comisin Nacional de la Reforma Administrativa" (CONARA), como organismo asesor suyo
y presidida por el coronel Julio Canessa Robert. Mediante carta de 17 de enero de 1974 el
seor Ortzar manifest al seor Canessa la preocupacin de la Comisin que presida, en
cuanto a que se lograra una adecuada integracin o coordinacin entre ambos organismos
(sesin 21, pgs. 18 y 19). El problema se resolvi luego que se informara al presidente
seor Ortzar, por una parte, que el trabajo de CONARA se encontraba muy avanzado y
tomado como base de su labor el informe preliminar elaborado por la Subcomisin
dependiente de la Comisin Ortzar y, por otra parte, que se haba decidido de comn
acuerdo designar de inmediato como miembros permanentes de CONARA a los seores
Arturo Aylwin y Toms Lackington, que haban integrado antes la referida Subcomisin
(sesin 22, pg. 2).

33. Las bases de la regionalizacin durante la intervencin militar. El informe emanado de

la Subcomisin integrante de la Comisin Ortzar, fechado en enero de 1974
(acompaado como anexo de la sesin 23 de dicho rgano, de 12 de marzo de 1974,
pgs. 18 a 34), sirvi, en efecto, a CONARA, como lo haba reconocido el seor Canessa,
para la elaboracin de los decretos leyes 573, sobre "Estatuto del Gobierno y
Administracin del Estado" y 574, que "Establece la regionalizacin del pas, para los
efectos del Gobierno y la Administracin del Estado", de 12 y 13 de julio de 1974,
respectivamente.

Los considerandos del DL 573 exponen los motivos que fundamentan la introduccin de
una nueva divisin poltica y administrativa del pas; por la importancia que an revisten
como base de la preceptiva y por la claridad y acierto con que se explican, vale la pena
transcribir aqu sus puntos ms significativos:

"1. Que el hecho de que el Estado de Chile sea unitario, constituido por una sola
asociacin poltica, no se contrapone con el de que su Gobierno se ejerza sobre la base de
una organizacin interna que obedezca a un criterio de descentralizacin y
desconcentracin;

2. Que este proceso de integracin nacional debe lograrse a travs de:

40

a. Un equilibrio entre el aprovechamiento de los recursos naturales, la distribucin

geogrfica de la poblacin y la seguridad nacional, de manera que se establezcan las
bases para un desarrollo ms racional de todas las regiones que integran el territorio
nacional;

b. Una participacin efectiva de la poblacin en la definicin de su propio destino,

contribuyendo y comprometindose, adems, con los objetivos superiores de su regin y
del pas, y

c. Una igualdad de oportunidades para recibir los beneficios que reportar el proceso de
desarrollo en que est empeada la Junta de Gobierno;

3. Que la necesidad de lograr ms plenamente las metas del desarrollo econmico y social
requieren de una mejor utilizacin del territorio y de sus recursos.

La excesiva concentracin econmica en algunas ciudades del pas, especialmente en

Santiago, est alcanzando niveles de tal magnitud que obliga a distraer cuantiosos
recursos en obras urbanas, que obviamente tendran una rentabilidad social mayor si
fuesen invertidos en actividades productivas que permitiran un crecimiento econmico
ms acelerado y regionalmente equilibrado.

4. Que es de toda conveniencia establecer una nueva divisin poltico-administrativa del

territorio nacional con el objeto de posibilitar la planificacin del desarrollo, lo cual implica:

a. Una organizacin administrativa descentralizada, con adecuados niveles de decisin en

funcin de unidades territoriales definidas con tal objeto;

b. Una jerarquizacin de las unidades territoriales;

c. Una dotacin de autoridades y organismos en cada unidad territorial con igual nivel
entre s y con poderes de decisin equivalentes, de modo que sea posible su efectiva
complementacin, y

d. La integracin de todos los sectores, mediante instituciones que aseguren su actuacin

en conjunto y no aisladamente;

5. Que es preciso reemplazar el actual Rgimen de Administracin Interior por un rgimen

que agregue al concepto de Administracin, el de Planificacin, y que ambos tengan como
objetivo el desarrollo socioeconmico del pas;

6. Que el concepto de desarrollo debe ser incorporado al Rgimen de Administracin

Interior, como una funcin preferente del Estado, e ntimamente ligado al orden y
seguridad interior del pas".
41

Luego de decidir que el territorio nacional se dividira en regiones, las regiones en

provincias y stas en comunas (art. 1), el DL 573 dispuso que:

"La ley, al determinar las regiones, deber propender a que cada una de ellas constituya
una unidad territorial debidamente organizada que contemple todos los aspectos propios
de una poltica de desarrollo econmico, cultural, social y de seguridad nacional. Al efecto,
deber considerar:

a) Un adecuado grado de descentralizacin o desconcentracin que tienda a facilitar el

progreso de la Regin dentro del proceso de desarrollo nacional;

b) Una efectiva coordinacin de las diferentes formas de organizacin de la poblacin

dentro de una estructura econmico-social que asegure las iniciativas creadoras de sus
habitantes, y

d) La fijacin de lmites territoriales comunes para el conjunto de los servicios pblicos de

la respectiva Regin" (art. 3).

Adems de crear las regiones, que son las an vigentes -como marco territorial de la
divisin poltico-administrativa del pas-, el DL 573 estableci los consejos regionales de
desarrollo y los consejos de desarrollo comunales; las secretaras regionales ministeriales;
las secretaras de planificacin y coordinacin a nivel regional y comunal, y, por ltimo, el
nombramiento de los intendentes y alcaldes por el Presidente de la Repblica.

En cumplimiento de lo anunciado por el DL 573, el DL 575 dividi al pas en doce regiones

-designadas respectivamente con los numerales romanos correspondientes-, seal una
ciudad capital para cada una de ellas, instaur un "Area Metropolitana" y cre el Fondo
Nacional de Desarrollo Regional (art. 24).

Mediante DL 1.230, publicado el 4 de noviembre de 1975, se dividieron cinco de las doce

regiones del pas entonces existentes, en las provincias que respecto de cada una de
aqullas en l se indican. El considerando 2 de dicho cuerpo legal expresa:

"Que se ha considerado a la Regin como una unidad que debe contar con una dotacin
de recursos naturales que avale una perspectiva de desarrollo econmico de amplia base
compatible con el ritmo de crecimiento que se desee imprimir al pas. Por otra parte, ella
debe poseer una estructura urbano rural que garantice un nivel de servicios bsicos a la
poblacin regional y, adems, contar con un lugar central que acte como ncleo de las
actividades econmicas y sociales para orientar la dinmica de crecimiento".

Vale la pena destacar que la Junta de Gobierno sigui completando la normativa

pertinente y as el DL 1.317, de 7 de enero de 1976, continu el proceso de divisin
provincial, y el DL 1.367, de 11 de marzo del mismo ao, regul lo concerniente al Fondo
Nacional de Desarrollo Regional.
42

El DL 2.339, de 10 de octubre de 1978, sustituy la referencia numrica de las regiones

por la de un nombre propio para cada una de ellas; tuvo en cuenta para ello, como
expresa el considerando que precede ese cuerpo jurdico, "el sentir y anhelo de los
habitantes de las regiones" y la "consideracin de factores histricos, culturales,
geogrficos, y en general aquellos que forman parte del acervo histrico de la Nacin". De
esta forma las distintas regiones pasaron a mencionarse as:

I Regin: Regin de Tarapac

II Regin: Regin de Antofagasta

III Regin: Regin de Atacama

IV Regin: Regin de Coquimbo

V Regin: Regin de Valparaso

VI Regin: Regin del Libertador General Bernardo O?Higgins

VII Regin: Regin del Maule

VIII Regin: Regin del Bo-Bo

IX Regin: Regin de la Araucana

X Regin: Regin de Los Lagos

XI Regin: Regin Aisn del General Carlos Ibez del Campo

XII Regin: Regin de Magallanes y de la Antrtica Chilena

La Regin Metropolitana se denominar "Regin Metropolitana de Santiago".

Adems de las trece regiones que existen en la actualidad, stas se dividen en 51

provincias y 342 comunas.

43

Los decretos leyes dictados con anterioridad a la aprobacin y vigencia de la Carta de

1980 pasaron a tener el rango de leyes orgnicas constitucionales, en cuanto no hayan
sido sustituidas por normas de ese rango promulgadas con posterioridad, todo ello de
acuerdo con lo dispuesto por la regla quinta transitoria de la Carta.

34. Caractersticas y objetivos de la regionalizacin. La regionalizacin del pas impulsada

y puesta en marcha por la Junta Militar de Gobierno puso trmino a una estructura
territorial que no responda a los requerimientos de un pas que buscaba salir del
subdesarrollo y lograr una mayor integracin nacional. Coincidimos en este punto con la
opinin del profesor Lautaro Ros cuando expresa en su trabajo "Los gobiernos regionales
(diez aos de espera)": "...es justo reconocer que la regionalizacin del pas y la filosofa
poltica que la inspira constituyen un progreso cualitativo en la historia de Chile y -tal vezel ms importante y temprano acierto del Gobierno Militar" (ponencia presentada al
seminario "A diez aos de la creacin de los gobiernos regionales", organizado por la
Universidad de Los Lagos y la Intendencia de la Regin de Los Lagos, desarrollado el 15 y
16 de mayo de 2003, GJ N 279, septiembre de 2003, pg. 8).

El profesor Jos Luis Cea Egaa pone de relieve, por su parte, la importancia de impulsar
con mayor vigor la regionalizacin para llegar a una democratizacin ms viva de nuestro
sistema poltico, al exponer en el tomo I de su Derecho Constitucional Chileno (Ediciones
Universidad Catlica de Chile, 2002): "Regionalizacin. Esta es una gran reforma
pendiente, de la mayor trascendencia para vitalizar la democracia con significado
cotidiano y real. Ella est destinada a modernizar el Estado-Gobierno instaurando un
autntico Estado-Regional, sin temores derivados de un federalismo que nadie proclama ni
reclama para nuestro Estado Unitario, pero seguros, al mismo tiempo, que la forma estatal
que hoy an tenemos se halla superada por las exigencias internas y de orden
internacional. La globalizacin, en su sentido pleno y sin sesgos ideolgicos
reduccionistas, es un proceso complejo, inevitable, con cuyas energas es necesario
avenirse procurando maximizar los beneficios y minimizar los perjuicios que son
inherentes a l. Es imprescindible gobernar la globalizacin, proceso cuyas implicancias
son internas de los Estados-Naciones y externas a ellos. Lo que no puede conservarse es
el paradigma actual del Estado, cuya esencia es su base geogrfica, asociado a la
soberana como criterio nico y decisivo en l... no se propugna aqu que la regionalizacin
se extienda, en ningn sentido, a la titularidad y ejercicio de la soberana. Tampoco
postulamos su vnculo con la funcin constituyente o legislativa. Pero s, en cambio,
insistimos en la insuficiencia del enfoque que reduce la regionalizacin a la
descentralizacin o desconcentracin nada ms que de la subfuncin administrativa, o
sea, a una de las tres actividades que integran la misin gubernativa en su sentido
estricto o restringido... La regionalizacin no es un fin en s mismo, pues se trata de un
proceso de carcter instrumental, accesorio o supeditado a la consecucin de valores
superiores a l. Entre tales valores cabe sealar el desarrollo humano, el crecimiento
equilibrado de las regiones, el despliegue de la democracia, la gobernabilidad sobre
presupuestos de legitimidad tanto sustantiva como formal, la participacin y solidaridad,
el control y la responsabilidad de los mandatarios populares, la eficiencia de las funciones
y servicios pblicos, la rectificacin de vicios no democrticos y muchos otros de anloga
importancia (pgs. 148 a 150).

C) LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL

35. Historia de la actual preceptiva. El debate sobre la normativa del proyecto que
recayera en las materias regional y municipal se desarroll en las sesiones celebradas por
la Comisin Ortzar Nos 15 (pg. 2), 16 (pgs. 11 y 12), 18 (pg. 25), 23 (pgs. 18 a 34),
25 (pgs. 2 a 25), 28 (pgs. 3 a 30), 29 (pgs. 3 a 23), 30 (pgs. 2 a 36), 31 (pgs. 3 a 31),
44

32 (pgs. 2 a 63), 269 (pgs. 542 a 573), 270 (pgs. 576 a 617), 271 (pgs. 620 a 648),
375 (pgs. 2649 a 2661), 376 (pgs. 2670 a 2681), 377 (pgs. 2687 a 2703), 378 (pgs.
2709 a 2718), 380 (pgs. 2745 a 2750), 385 (pgs. 2836 a 2855), 387 (pgs. 2880 a
2886), 390 (pgs. 2944 a 2964), 391 (pgs. 2966 a 2982) y 404 (pg. 3240).

El informe del Consejo de Estado se limita a explicar y aprobar en este aspecto la

preceptiva propuesta en relacin a estos temas por la Comisin Ortzar (sesin 92).

Al restablecerse la normalidad democrtica y en virtud de la nueva Carta, rega en la

materia que aqu analizamos el texto primitivo de 1980, con su art. 5 transitorio, que
haba sufrido las modificaciones introducidas por la reforma plebiscitaria de la Ley 18.825,
de 1989, la cual slo contiene cambios en el art. 99 inciso segundo, para imponer que en
adelante slo por ley de qurum calificado podran producirse alteraciones sobre divisin
territorial, y en el art. 107, al que se agreg un inciso tercero sobre convocacin a
plebiscito por los alcaldes.

En mensaje que dirigiera el Presidente Patricio Aylwin a la Cmara de Diputados el 4 de

abril de 1991 se explica en los siguientes trminos el proyecto que propone modificar
diversos preceptos de la Carta en materia regional y provincial:

"El gobierno que presido se ha propuesto impulsar una efectiva descentralizacin

territorial, dotando a los Gobiernos Regionales de una adecuada autonoma administrativa,
financiera y tcnica para enfrentar la tarea del desarrollo econmico, social y cultural en
sus respectivos mbitos territoriales y participar en la gestin del desarrollo nacional,
dentro de la concepcin de Estado unitario establecida por la Constitucin Poltica de la
Repblica. Mediante este proceso se facilitar y promover el desarrollo equitativo de las
distintas regiones, favoreciendo su crecimiento vigoroso y sostenido y estimulando la
conciencia solidaria y la participacin responsable de los diversos sectores polticos,
sociales, econmicos y culturales de cada regin. La descentralizacin constituye uno de
los mecanismos fundamentales para restablecer en Chile un orden participativo,
autnticamente democrtico y solidario".

Ms adelante, el 17 de mayo de 1991, el Presidente Aylwin envi al Senado un segundo

proyecto de reforma, esta vez ms amplio por recaer sobre gobierno y administracin
regional y provincial y administracin comunal, en cuyos trminos iniciales explicaba:

"El Gobierno que presido comprometi ante la ciudadana en los comicios presidenciales
de 1989 un programa de realizaciones que entre sus aspectos primordiales contemplaba
un esfuerzo decidido en pro de la descentralizacin de la administracin del Estado y la
democratizacin en la generacin de autoridades a nivel comunal".

"Con el indicado propsito, en el mes de mayo de 1990, remit a consideracin del

Congreso Nacional un proyecto de reforma a las disposiciones del Captulo XIII de la
Constitucin Poltica de la Repblica relacionadas con la generacin de autoridades
municipales".

45

"Como es de vuestro conocimiento, dicho proyecto, aprobado en primer trmite por la H.

Cmara de Diputados, fue, sin embargo, rechazado por ese H. Senado...".

"Como quiera que, en abril del ao en curso y por Mensaje N 318-321, he propuesto
tambin a ese Congreso Nacional reformar diversas disposiciones del propio Captulo XIII
de la Constitucin relacionadas con el Gobierno y la Administracin Regional, y dada la
relacin directa que existe entre uno y otro mbito de materias, he considerado oportuno
refundir las propuestas de reformas constitucionales en materia municipal y regional por
medio del presente Mensaje".

La reforma constitucional producto de las iniciativas de que hemos dado cuenta, dispuesta
por la Ley 19.097, de 12 de noviembre de 1991, fue precedida de un acuerdo suscrito el
21 de agosto de 1991, encontrndose entonces en curso el proceso parlamentario de
gestacin de la reforma de la Administracin Comunal y Regional "entre representantes
del Gobierno, de los partidos de oposicin y de la Concertacin" (mensaje del Presidente
Patricio Aylwin de abril de 1991, Senado, sesin 1, de 4 de junio de 1991. En su
explicacin, interpretacin y cumplimiento habrn de tomarse en cuenta especialmente
tambin los informes de las Comisiones Unidas de Gobierno, Descentralizacin y
Regionalizacin y de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, de 6 y 27
de agosto de 1991, respectivamente; el dictamen de las Comisiones Unidas de Gobierno
Interior, Regionalizacin, Planificacin y Desarrollo Social y de Constitucin de la Cmara
de Diputados, discutido en sesiones de 9 y 10 de septiembre de 1991; y el texto aprobado
por el Congreso Pleno el 9 de noviembre de 1991).

Es oportuno anotar aqu que, en virtud de la citada Ley 19.097, se introdujo en la Ley
Fundamental su trigsima segunda norma transitoria, conforme a la cual "mientras no se
proceda a la instalacin de los gobiernos regionales que se establecen en esta
Constitucin, los intendentes y los consejos regionales mantendrn su actual composicin
y atribuciones, de conformidad a la legislacin vigente".

La Ley Orgnica Constitucional N 19.175, de 11 de noviembre de 1992, cumpliendo con lo

previsto en el inciso 2 del art. 102 de la Ley Fundamental, estatuye sobre "Gobierno y
Administracin Regional". El control del Tribunal Constitucional sobre tal cuerpo normativo
se ejerci por resolucin de 3 de noviembre de 1992, rol 155. Su texto refundido,
coordinado y sistematizado se contiene en el DS 291, de Interior, publicado el 20 de marzo
de 1993.

Puede observarse que, en cuanto al rgimen del gobierno y de la administracin interior,

la Ley Fundamental ha procurado mantener el criterio, concordante con el principio del
constitucionalismo, de atenerse a la fijacin de los aspectos bsicos y confiar a la
normativa de jerarqua inferior la concrecin y desarrollo de las pautas, objetivos y metas
sealados oportunamente por el constituyente. Es as como entrega la definicin de las
materias que va indicando el texto ya a una ley de qurum calificado (art. 99), ya a la ley
orgnica constitucional (arts. 102 inc. 1, 104 inc. 1, 107 incisos 4 y 6, 108 incisos 2 y
3, 109 y 114), ya simplemente a la ley (arts. 102 inc. 3, 103 incisos 1 y 2, 104 inc. 1,
105 inc. 2 y 107 inc. 8), ya, en fin, a la Ley de Presupuestos (arts. 104 incisos 2 y 3 y
111). Corresponder a los rganos competentes del Poder Legislativo, eventualmente al
Tribunal Constitucional o, en definitiva, en caso de controversia en su aplicacin, a la
jurisdiccin ordinaria, precisar, en las oportunidades en que las normas se refieren
simplemente a la ley, si en el precepto en que recae la duda interpretativa la expresin
"ley" ha de leerse "ley orgnica constitucional" o ley comn, siempre, por cierto, sin
46

olvidar la esfera de la competencia del campo legislativo trazado en el art. 60: "Slo son
materias de ley...".

Hemos tenido la posibilidad de aprovechar en esta materia el tomo sobre "El Servicio
Pblico" de la obra del profesor Enrique Silva Cimma Derecho Administrativo chileno y
comparado, y los trabajos de los seores Salvador Mohor y Paulino Varas, Reforma
Regional, Provincial y Municipal; de Jos Fernndez Richard, Derecho Municipal Chileno, y
de Jos Luis Cea, El sistema constitucional chileno y Derecho Constitucional chileno, tomo
I, que se citan en la bibliografa, junto a las otras contribuciones especiales sealadas en
ella.

36. Divisin del Estado para su gobierno y administracin interior. De acuerdo al inciso 1
del art. 99 de la Carta:

"Para el gobierno y administracin interior del Estado, el territorio de la Repblica se divide

en regiones y stas en provincias. Para los efectos de la administracin local, las
provincias se dividirn en comunas".

El recin transcrito precepto desarrolla lo que anuncia ya el art. 3, al disponer: "El Estado
de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su administracin ser...
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley"
(ver comentario en tomo IV, Nos 66 a 68).

Lo que se divide es cabalmente, en efecto, "el territorio de la Repblica", o "el del Estado",
como lo llama con ms acierto el art. 3; evidentemente tomando en cuenta el fsico o
geogrfico, no el que coincide con el mbito de vigencia del ordenamiento jurdico, que
tiene, junto a la superficie comprendida dentro de los deslindes, las ampliaciones y
limitaciones en su lugar explicadas (tomo IV, N 58). As lo puntualizaba Huneeus (ob. cit.,
tomo 2, pg. 280).

Siguiendo la norma que analizamos, para el gobierno interior el territorio se divide

nicamente en regiones y stas en provincias, prescindindose de los departamentos,
subdelegaciones y distritos contemplados en la Carta de 1925 (arts. 90, 91 y 92).

Conforman el gobierno interior los rganos que, actuando en el seno de las ms o menos
amplias circunscripciones territoriales que establece, propenden a realizar, en estrecha
subordinacin al Jefe del Estado, el contenido de su autoridad, encaminada a la
conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica (art.
24). Son tales entes los auxiliares o brazos que transmiten el mando poltico ejercido por
los rganos centrales fundamentales del poder pblico y lo convierten en efectivo y eficaz
de un extremo a otro de nuestra largusima extensin superficial. Se trata de los agentes
locales del poder central, de fuerte estructura centralizada en el Estado unitario.

Por otra parte, para el gobierno y, como precisa el art. 99, tambin para la administracin
interior, el pas se divide no slo en regiones y provincias, sino tambin a su vez las
provincias en comunas.

47

Los rganos que representan al Presidente en las regiones y provincias no slo ejercen el
gobierno interior transmitiendo la voluntad del Jefe Supremo en sus respectivos territorios,
sino que adems cumplen funciones de carcter administrativo, ora directamente, ora
fiscalizando a los que administran, es decir, proyectan y ejecutan tambin los servicios
que el aparato estatal suministra a los gobernados.

Advirtase que a las comunas se les confa nicamente su administracin local; no son
ellas rganos del gobierno local.

El texto del art. 99 que analizamos tiene la misma redaccin que aquel que figuraba en el
Decreto Ley N 573, de 1974. Durante el debate desarrollado en su sesin 375, la
Comisin Ortzar analiz el texto elaborado por la CONARA (Comisin Nacional de la
Reforma Administrativa), que propona entregar a las comunas no slo la administracin,
sino el gobierno interior y establecer que el alcalde fuera un funcionario nombrado por el
Presidente de la Repblica, desechndose en definitiva tal frmula.

37. Rgimen de creacin y modificacin de regiones, provincias y comunas. "La

modificacin de los lmites de las regiones y la creacin, modificacin y supresin de las
provincias y comunas, sern materia de ley de qurum calificado, como asimismo, la
fijacin de las capitales de las regiones y provincias; todo ello a proposicin del Presidente
de la Repblica" (inc. 2 del art. 99).

Este inciso se transcribe tal como resulta fijada su letra por la Ley de Reforma 18.825, de
17 de agosto de 1989, puesto que el texto inicial de 1980 dispona que los cambios que
all se indican se efectuaran mediante una simple ley comn. La modificacin, segn el
profesor Andrade, se realiz "con el objeto de dar al gobierno y administracin interior del
Estado una mayor fijeza y estabilidad" (ob. cit., 2 edicin, pg. 235).

El inciso copiado cabe relacionarlo con el N 11 del art. 60, en cuanto consagra ste entre
las materias de ley "las que establezcan o modifiquen la divisin poltica del pas", y con el
inciso 3 del art. 62, que establece que "corresponder al Presidente de la Repblica la
iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relacin con la alteracin de la
divisin poltica o administrativa del pas".

La Constitucin no fija el nmero, denominacin, lmites y caractersticas de cada una de

las divisiones territoriales que establece: es materia librada al legislador a fin de que ste
goce de toda la flexibilidad aconsejable en razn de la modificacin de las circunstancias;
por excepcin, la misma Ley Fundamental determina el nmero de las regiones (art. 45
inc. 1), dada la trascendencia que reviste su fijacin.

De acuerdo con la norma en anlisis, las determinaciones que seala son materias de ley
(art. 60 N 11) de qurum calificado (art. 63 inc. 3), entregadas a la iniciativa exclusiva
del Presidente de la Repblica (art. 62 inc. 3); ello se explica al tener presente que el Jefe
de Estado puede encontrarse en mejores condiciones que otras autoridades para apreciar
los diversos elementos que cabe tomar en cuenta en la divisin del territorio y al respecto
decidir lo ms conveniente, al margen de ambiciones sectoriales o intereses locales.

El inciso en estudio distingue las siguientes situaciones:

48

a) Modificacin de los lmites de las regiones.

Acabamos de advertir que el art. 45 de la Constitucin fija implcitamente el nmero de

regiones del pas, al disponer que "El Senado se compone de miembros elegidos en
votacin directa por circunscripciones senatoriales, en consideracin a las trece regiones
del pas". Por su parte, el art. 180 de la Ley 18.700, Orgnica Constitucional sobre
Votaciones Populares y Escrutinios, establece que para la eleccin de los senadores, "cada
regin constituir una circunscripcin senatorial", fijando el artculo siguiente cules son
las circunscripciones senatoriales.

Sealar el nmero de las regiones del pas o disponer su creacin no es, por lo dicho,
materia de ley, sino de reforma constitucional; queda claro, pues, que slo la modificacin
de los lmites de las regiones constitucionalmente establecidas es materia de ley y sta de
qurum calificado.

b) Creacin, modificacin y supresin de las provincias y comunas.

Ello incluye naturalmente la fijacin de los lmites de cada una de tales circunscripciones.

c) Fijacin de las capitales de las regiones y provincias.

Santiago es la capital de nuestro Estado y de la Regin Metropolitana; en la metrpolis se

asienta la mayora de los poderes pblicos fundamentales. En relacin a este punto, la
Carta establece, segn el N 17 del art. 60, que son materias de ley "las que sealen la
ciudad en que debe residir el Presidente de la Repblica, celebrar sus sesiones el Congreso
Nacional y funcionar la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional". En el anlisis que
oportunamente practicamos del precepto recin mencionado, y ante el hecho de que la
sede del Congreso se encuentra en Valparaso, expusimos nuestra opinin en cuanto a que
en la capital de Chile deben funcionar todos los rganos de poder que cita dicha norma
(tomo VI, N 8, pgs. 18 a 23).

Los seores Luis Hernndez Olmedo y Jos Antonio Abalos K., en extenso anlisis
desarrollado en ponencia presentada a las VII Jornadas de Historia Regional, que se anota
en la bibliografa, discurren dilatada y sustanciosamente sobre la "Numeracin o
nominacin de las regiones, una cuestin de identidad"; entre muchas otras certeras
observaciones, expresan:

"La construccin de esta identidad regional alienta diversas otras dimensiones: el apoyo a
las manifestaciones de la identidad regional, provincial y local; la preservacin del
patrimonio cultural en el ms amplio sentido; el reconocimiento y revalorizacin de la
historia local y regional en el sistema educativo regional; el reconocimiento de la
naturaleza pluritnica de nuestro pas y en cada regin; y, en general, el sostenimiento de
la idea de nacin enriquecida por ello".

49

La evolucin de las circunstancias reales en que se aplica y las crticas merecidas a la

normativa en vigencia, expresadas stas principalmente respecto de Arica e Iquique y de
Valdivia y Puerto Montt, condujeron a que en algunos sectores se hiciera presente la
inconveniencia de que la ordenacin fundamental en estas materias estuviera contenida
directamente en la Carta. Se explica por ello que, al tiempo que escribimos, se encuentra
aprobado en general, debatindose en particular en el Senado, dentro del amplio proyecto
de reforma constitucional, un precepto proveniente de una indicacin de los senadores
Marcos Cariola y Gabriel Valds, que, de aprobarse, sustituira el actual inc. 2 del art. 99,
dndole la siguiente redaccin:

"La creacin, supresin y denominacin de regiones, provincias y comunas; la

modificacin de sus lmites, as como la capital de las regiones y provincias, sern materia
de ley de qurum calificado".

En la actualidad el territorio de Chile se divide en las 13 regiones que ya vimos, 51

provincias y 342 comunas.

Al concurrir el Presidente Ricardo Lagos al Congreso Pleno el 21 de mayo de 2003 para

abrir la legislatura ordinaria, fue aplaudido cuando inst por el cambio de la presente
ordenacin sobre el nmero y sobre cules son las regiones del pas.

D) GOBIERNO Y ADMINISTRACION REGIONAL

a. El intendente como gobernante

38. Naturaleza de las funciones esenciales del intendente. "El gobierno de cada regin
reside en un intendente que ser de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica.
El intendente ejercer sus funciones con arreglo a las leyes y a las rdenes e instrucciones
del Presidente, de quien es su representante natural e inmediato en el territorio de su
jurisdiccin" (art. 100 inc. 1).

Al estudiarse, en la sesin 30 de la Comisin Ortzar, el anteproyecto elaborado por

CONARA sobre la regionalizacin del pas, hubo debate acerca de la denominacin que se
le dara a la autoridad que encabezara la regin. En dicha oportunidad, el profesor Arturo
Aylwin dio cuenta de que la Subcomisin de Descentralizacin Administrativa y Regional,
de la cual formaba parte, estimaba preferible denominarla "intendente regional" y no
"gobernador", como proponan algunos comisionados, porque "la expresin ?gobernador?
se emplea en los Estados federados, y como en este momento no se pretende establecer
el federalismo en Chile, se crey conveniente disipar la duda de que se podra tratar, en
este caso, de un Gobernador de un Estado Federal" (pg. 8), agregando luego el seor
Ortzar que se inclinaba "por la nomenclatura contenida en el proyecto en debate, es
decir, por la de Intendente Regional y Gobernador, porque, a su juicio, son dos
denominaciones conocidas de nuestro pueblo, el cual sabe que el Intendente est por
sobre el Gobernador y que aqul es la autoridad suprema de una provincia que ahora ser
ms amplia y se llamar regin" (pg. 9).

El texto en anlisis se ajusta al que le dio la Ley de Reforma N 19.097, la cual modific
sustancialmente el precepto primitivo de la Carta, conforme al cual "el gobierno y la
50

administracin superior de cada regin" residan en un intendente de exclusiva confianza

del Presidente, a fin de entregar ahora al intendente el gobierno de la regin y, luego, al
gobierno regional, en el cual se incluye tambin al intendente, la administracin de ella,
como veremos al considerar el inciso 20 de este precepto.

Durante el estudio de la reforma concretada en la Ley 19.097, practicado con motivo de la

elaboracin del primer informe de las Comisiones Unidas del Senado, el criterio dominante
fue -segn la versin de los profesores Mohor y Varas- "el de que la funcin de gobierno
implica la potestad de tomar decisiones y es, por tanto, una facultad de imperio. Es
comprensiva, tambin, de todo cuanto tienda a la preservacin del orden pblico y la
conservacin de la seguridad interna y externa. Finalmente, es caracterstica de la
potestad gubernativa la de poder adoptar resoluciones discrecionales. A su turno, la
funcin administrativa supone un conjunto de atribuciones que se orientan, ms bien, a la
aplicacin de las normas legales y decretales para la consecucin de los objetivos del
poder pblico en materia de desarrollo y funcionamiento de los servicios pblicos. Como
quiera que el artculo 24 de la Constitucin reserva al Presidente de la Repblica el
resguardo del orden pblico en el interior y la seguridad externa, prim en el debate la
idea de que la tutela de estos bienes jurdicos, en el mbito regional, debe quedar
radicada en el intendente, que es el representante del Jefe del Estado. En cuanto a las
funciones de administracin en el mbito regional, ellas deben ser de competencia del
Gobierno Regional, cuyos componentes son el Intendente y el Consejo Regional" (ob. cit.,
pg. 40).

Tanto el gobierno regional como el intendente se relacionarn con el Presidente de la

Repblica a travs del Ministerio del Interior (art. 99 de la Ley 19.175).

39. Estatuto y doble misin del intendente. Cabe anotar que, antes de ser formalmente
instituido el cargo en esta norma, el intendente era una autoridad que ya haba sido
considerada con anterioridad ms de una vez a lo largo del propio Estatuto Fundamental:
el N 9 del art. 32 faculta al Presidente para nombrar y remover a voluntad a los
intendentes; el N 10 del mismo precepto los define como funcionarios de la confianza
exclusiva del Presidente; en virtud de la letra e) del N 2 art. 48 los intendentes pueden
ser acusados ante la Cmara por los delitos que la misma norma seala.

Es del caso anotar que en dos oportunidades se ha interpuesto acusacin constitucional

en contra de tal funcionario bajo la actual Carta. La primera fue promovida, el 18 de junio
de 2002, en contra del intendente de la Regin Metropolitana seor Marcelo Trivelli
Oyarzn, y se fund en haber dado su consentimiento para que entrara en funcionamiento
el vertedero Santa Marta, no obstante infringir normas ambientales y sanitarias; dicha
acusacin fue desechada por la Cmara el 10 de julio de ese ao. La segunda, presentada
el 16 de diciembre de 2003 en contra del intendente subrogante de la V Regin seor Ivn
de la Maza Maillet, se funda en haber autorizado el derrame, en la baha de Valparaso, de
una importante cantidad de aguas servidas provenientes del colector de la empresa Esval,
infringiendo con ello reglas ambientales y sanitarias; la referida acusacin fue rechazada
por la Cmara de Diputados.

La caracterstica esencial de la autoridad del intendente radica en ser "representante

natural e inmediato (del Presidente) en el territorio de su jurisdiccin" (art. 100, inc. 1),
tal como, por su parte, segn el art. 33, a travs de toda la extensin del pas, los
Ministros de Estado "son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la
Repblica en el gobierno y administracin del Estado".
51

El intendente es, por lo dicho, titular de un rgano unipersonal funcionalmente

desconcentrado, dependiente de la magistratura del Presidente de la Repblica, que
ejerce sus funciones en representacin suya y bajo sus rdenes e instrucciones. De esta
manera la direccin gubernativa del pas se mantiene centralizada, lo que concuerda con
la concepcin unitaria de nuestro Estado.

En su calidad de representante del Jefe del Estado en el mbito de la regin, al intendente

pertenece en forma preponderante la misin de "dirigir las tareas de gobierno interior en
la regin, de conformidad con las orientaciones, rdenes e instrucciones que le imparta el
Presidente de la Repblica directamente o a travs del Ministerio del Interior" (art. 2 letra
a) de la Ley 19.175); adems debe velar por el respeto de la tranquilidad, el orden pblico
y el resguardo de las personas y bienes en dicho territorio (letra b); requerir el auxilio de la
fuerza pblica (letra c); efectuar denuncias, presentar requerimientos a los tribunales
(letra h); representar extrajudicialmente al Estado en la regin (letra i), etc.

El art. 113 de la Carta establece que para ser designado intendente... se requerir ser
ciudadano con derecho a sufragio, tener los dems requisitos de idoneidad que la ley
seale y residir en la regin a los menos en los ltimos dos aos anteriores a su
designacin (inc. 1) y que el cargo de intendente es incompatible con el de gobernador,
miembro del consejo regional y concejal (inc. 2).

En cuanto al requisito de ser "ciudadano con derecho a sufragio", puede observarse que la
transcripcin literal en este punto de la Constitucin precedente no guarda estricta
armona con la prescripcin de la Carta en vigencia; esa categora no est configurada en
el nuevo texto. Lo que quiere en realidad exigirse es que el intendente tenga los requisitos
del ciudadano (art. 13) y no est suspendido en el ejercicio de tal derecho (art. 16).

La Ley 19.175 contempla la subrogacin y suplencia de los intendentes (art. 1 inc. 2),
fija los requisitos para ser designado en el cargo (art. 6), seala las incompatibilidades
que pueden afectarle (art. 7), las causales de cesacin en su ejercicio (art. 8), el lugar en
que habr de desempear sus funciones (art. 9), precisa los antecedentes cuya entrega
puede requerir a las instituciones sujetas a su fiscalizacin o supervigilancia (arts. 10 y 11)
y establece la obligacin del Servicio de Gobierno Interior de apoyar el ejercicio de sus
funciones y atribuciones (art. 12).

En el prrafo 1 del Captulo III del Ttulo Segundo de la Ley 19.175, al tratar del
intendente como rgano del Gobierno Regional, su art. 23 precisa que:

"Sin perjuicio de las facultades que le corresponden en virtud de lo dispuesto por el Ttulo
Primero (Del Gobierno de la Regin), el intendente ser el rgano ejecutivo del gobierno
regional y presidir el consejo regional".

"El intendente ejercer sus funciones con arreglo a la Constitucin Poltica de la Repblica,
a las leyes, a los reglamentos supremos y a los reglamentos regionales".

52

El art. 24, a travs de sus letras a) a q) enuncia las facultades que correspondern al
intendente en su calidad de rgano ejecutivo del gobierno regional. Segn el art. 26 de la
misma ley, una vez al ao el intendente "dar cuenta al consejo de su gestin como
rgano ejecutivo regional". Segn el art. 27 del cuerpo normativo, "el intendente ser el
jefe superior de los servicios administrativos... y propondr al consejo la organizacin de
los mismos". El personal de estos servicios se regir por el Estatuto Administrativo. Es
importante considerar, en fin, que, segn el art. 25, las decisiones adoptadas por el
intendente en ejercicio de las facultades otorgadas por el artculo que seala, el consejo
regional puede aprobarlas, modificarlas o sustituirlas dentro de treinta das; en relacin a
las modificaciones introducidas, puede el intendente pronunciarse dentro de igual plazo; si
no formula observaciones, rige lo sancionado por el consejo; en tanto, este rgano podr
desecharlas con el voto conforme de la mayora absoluta ms uno de sus miembros en
ejercicio. Se trata de las decisiones adoptadas sobre planes y estrategias de desarrollo, del
presupuesto y de distribucin de recursos del Fondo Nacional de Desarrollo y de los
recursos que se relacionen con el art. 19 N 20 de la Carta.

Por otra parte, la Ley 18.575, que, con carcter de orgnica constitucional, define las
Bases de la Administracin del Estado, en su art. 10 menciona a las intendencias como
integrantes en la estructura de tal organizacin, y, en su art. 21, les aplica las normas de
su Ttulo II sobre organizacin y funcionamiento y sobre la carrera funcionaria contenidas
en sus dos primeros prrafos.

Antes de adentrarnos en el estudio de la funcin que a los intendentes toca en orden a la

administracin de su regin, no ya como delegados del Ejecutivo, sino como rganos del
respectivo gobierno regional, conviene advertir que, cabalmente como personeros del Jefe
del Estado en los lmites de su jurisdiccin, ellos estn llamados a proyectar, directamente
o por mediacin de sus ministros, la voluntad del Primer Mandatario, titular de la
amplsima misin que le seala el art. 24, de acuerdo, por cierto, como la norma misma
indica, "con la Constitucin y las leyes". El Presidente de la Repblica es el jefe poltico del
pas y titular de uno de los poderes fundamentales, mximo depositario del Ejecutivo,
obligado a mantener los vnculos con las otras magistraturas del modo y forma sealados
por la Carta, depositario del poder coactivo del Estado, administrador superior de los
servicios pblicos sujetos a su dependencia, muchos de los cuales proyectan su atencin
en las respectivas regiones.

Veremos pronto cmo esta calidad de representante del Presidente en el mando poltico y
en la jefatura administrativa, que se proyecta en la regin para la que ha sido nombrado,
debe combinarse y armonizarse con la tarea que conjuntamente confa el Estatuto
Fundamental al intendente como cabeza del gobierno regional de la misma circunscripcin
territorial.

b. Gobierno regional

40. Funciones confiadas al gobierno regional. "La administracin superior de cada regin
radicar en un gobierno regional que tendr por objeto el desarrollo social, cultural y
econmico de la regin" (art. 100 inc. 2).

Si el gobierno interior, la funcin ejecutiva y la administrativa de cualquiera naturaleza

reservada al Jefe del Estado, que ha de cumplirse en la regin, corresponden, en el mbito
de sta, a un rgano simple y unipersonal -constituido exclusivamente por el funcionario
53

que lleva la denominacin de intendente-, la administracin de los servicios propios y

especficos de la jurisdiccin regional y de su patrimonio es, entre tanto, ejercida por el
gobierno regional, rgano compuesto, conformado conjuntamente por una autoridad
unipersonal -el intendente- y por un cuerpo colegiado, el consejo regional, al que
pertenece y preside esa misma autoridad, como lo expresa el art. 101 inc. 1.

La distincin entre el gobierno de la regin y la administracin de sta la ponen de relieve

los profesores Humberto Nogueira y Francisco Cumplido cuando sealan: "Al constituirse
el gobierno regional en una institucin de descentralizacin administrativa territorial, se
diferencia claramente de los estatutos constitucionales regionales de Espaa, Italia y
Blgica; constituyendo estos ltimos modelos de descentralizacin no slo administrativa
sino poltica, dando lugar al principio de autonoma en su correcta acepcin, vale decir,
otorgando no slo capacidad o atribucin de autoadministracin a los entes regionales,
sino un mbito normativo propio, producto de la distribucin de competencias que se
produce entre el Estado o gobierno central y los gobiernos regionales" (Instituciones
polticas y teora constitucional, tomo I, Editorial Universidad de Talca, 2001, pgs. 338 y
339).

El gobierno regional instituido en la actual Carta sucedi a los consejos regionales de

desarrollo creados por el DL 573, de 1974, integrados entonces, segn ste, por los
gobernadores provinciales de la regin y representantes de las principales actividades,
organismos e instituciones pblicas y privadas existentes en ellas (art. 7), y a los que
corresponda participar en el estudio y aprobacin de las polticas y planes de desarrollo
de las respectivas regiones y en la aprobacin de los presupuestos regionales en la forma
que determinara la ley (art. 8). En el prrafo 2 del Ttulo II del DL 575 se haba
reglamentado la composicin, organizacin y atribuciones de los mencionados consejos
regionales de desarrollo (arts. 7 a 11).

El texto primitivo de la Carta de 1980 dispona, entre tanto, que los consejos regionales de
desarrollo seran presididos por el intendente regional y compuestos por los gobernadores
de las provincias, por un representante de las Fuerzas Armadas y por miembros
designados por los principales organismos pblicos y privados que ejercieran actividades
en el rea territorial de la regin, quedando el sector privado con representacin
mayoritaria en el organismo (art. 101 inc. 1); una ley orgnica constitucional determinara
tanto lo relativo a la forma de designacin y duracin de sus miembros, como a su
organizacin y funcionamiento (art. 101 inc. 2); el consejo asesoraba al intendente y
contribua a hacer efectiva la participacin de la comunidad en el progreso econmico,
social y cultural de la regin (art. 102 inc. 1), correspondiendo a la ley determinar las
materias en que la consulta del intendente al consejo fuera obligatoria y aquellas en que
necesariamente requera del acuerdo de ste (art. 102 inc. 2). La Ley Orgnica
Constitucional de los Consejos Regionales de Desarrollo se haba promulgado el 6 de abril
de 1987 con el N 18.605.

Veremos ms adelante cmo dentro de la actual Carta, conforme al inciso 1 del art. 102,
reformado en 1991 por la Ley 19.097, estn organizados los consejos regionales.

Refirindonos ahora al rgimen implantado por la reforma constitucional de 1991, procede

afirmar que, mediante el establecimiento del Gobierno Regional -segn lo expresado en el
primer informe de las Comisiones Unidas del Senado, citado por los profesores Mohor y
Varas- "se satisfacen dos propsitos: por un lado, se permite a la comunidad regional,
expresada en el consejo, una participacin activa en los asuntos de direccin superior de
la regin -aspiracin unnimemente manifestada durante las audiencias de las Comisiones
54

Unidas- y, por otro, se otorga al intendente una doble calidad: es, en efecto, representante
del Presidente de la Repblica y, al mismo tiempo, rgano ejecutivo en cuanto realiza
actos administrativos o de gestin en el mbito territorial" (ob. cit., pg. 40).

Segn el transcrito inciso segundo del art. 100, la administracin superior de cada regin
que se confa al gobierno regional "tendr por objeto el desarrollo social, cultural y
econmico de cada regin". Tal es la finalidad esencial, la razn de ser, la vocacin
especfica del gobierno regional, aquella que define su primordial tarea y la describe como
de ningn modo contraria, aunque claramente diversa, de la que se seala al intendente,
representante del gobierno y de la administracin central en el territorio regional y, al
mismo tiempo, por otra parte, presidente del gobierno regional y su rgano ejecutivo. Para
sentar con la mxima claridad las dos esferas, armoniosas pero diferentes, el art. 100 de
la Ley 19.175 dispone:

"Las competencias atribuidas por esta ley a los gobiernos regionales no afectarn las
funciones y atribuciones que correspondan a la Administracin Pblica nacional, en todo lo
que expresamente no haya sido encomendado a los gobiernos regionales".

"Desarrollo" es "accin y efecto de desarrollar o desarrollarse" y "desarrollar" significa

"acrecentar, dar incremento a algo de orden fsico, intelectual o moral", "dicho de una
comunidad humana: progresar, crecer econmica, social, cultural o polticamente".

Segn el art. 3 de la Ley 18.579, la administracin del Estado debe fomentar "el
desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confieren la
Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes,
programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal".

El desarrollo regional que persigue la administracin del Estado a travs del gobierno
regional no debe concretarse en perjuicio de la misin propia del gobierno central y de las
facultades de ste.

El art. 14 de la Ley 19.175 define los valores a los que deben sujetarse los gobiernos
regionales, en los siguientes trminos:

"En la administracin interna de las regiones los gobiernos regionales debern observar
como principio bsico el desarrollo armnico y equitativo de sus territorios tanto en
aspectos de desarrollo econmico, como social y cultural".

Luego, dicha norma, en su inciso 2, agrega:

"A su vez, en el ejercicio de sus funciones debern inspirarse en principios de equidad,

eficiencia y eficacia en la asignacin y utilizacin de recursos pblicos y en la prestacin
de servicios; en la efectiva participacin de la comunidad regional y en la preservacin y
mejoramiento del medio ambiente, as como en los principios establecidos por el artculo
3 de la Ley 18.575".

55

El precepto de la Ley 18.575, al cual se refiere por su parte la norma recin citada,
considerando, al transcribirla, el texto que le dio la Ley 19.653, dispone:

"La Administracin del Estado est al servicio de la persona humana; su finalidad es

promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y
permanente y fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones
que le confieren la Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de
polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal".

"La Administracin del Estado deber observar los principios de responsabilidad,

eficiencia, eficacia, coordinacin, impulsin de oficio del procedimiento, impugnabilidad de
los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas, y
garantizar la debida autonoma de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir
sus propios fines especficos, respetando el derecho de las personas para realizar
cualquier actividad econmica en conformidad con la Constitucin Poltica y las leyes".

En el captulo II de la Ley 19.175 se sealan las funciones generales del gobierno regional
(art. 16), las que a ste corresponden en materia de ordenamiento territorial (art. 17), de
fomento de actividades productivas (art. 18), de desarrollo social y cultural (art. 19) y las
necesarias para el cumplimiento de sus funciones (art. 20).

Encontraremos ms adelante, al comentar en el N 46 el inciso 1 del art. 104, que el

constituyente reitera su propsito de aspirar a un desarrollo armnico y equitativo.

41. Integracin del gobierno regional y estatuto del consejo regional. "El gobierno regional
estar constituido por el intendente y el consejo regional" (primera oracin del inciso 3
del art. 100).

Dispone el inciso 1 del art. 102:

"El consejo regional ser un rgano de carcter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro
del mbito propio de competencia del gobierno regional, encargado de hacer efectiva la
participacin de la ciudadana regional y ejercer las atribuciones que la ley orgnica
constitucional respectiva le encomiende, la que regular adems su integracin y
organizacin".

Antes de tratar de las caractersticas y de la misin confiada al consejo regional,

consideremos su integracin, organizacin y atribuciones, que debieron ser fijadas por una
ley orgnica constitucional, segn lo ordena el mandato constitucional.

La Ley 19.175, que tiene tal carcter, regula, en efecto, la composicin de los consejos del
siguiente modo:

56

"El consejo regional estar integrado, adems del intendente, por consejeros que sern
elegidos por los concejales de la regin, constituidos para estos efectos en colegio
electoral por cada una de las provincias respectivas, de acuerdo a la siguiente
distribucin:

a) Dos consejeros por cada provincia, independientemente de su nmero de habitantes, y

b) Diez consejeros en las regiones de hasta un milln de habitantes y catorce en aquellas

que superen esa cifra, los que se distribuirn entre las provincias de la regin a prorrata
de su poblacin consignada en el ltimo censo nacional oficial, aplicndose el mtodo de
cifra repartidora, conforme a lo dispuesto en los artculos 109, 110 y 111 de la Ley N
18.695, orgnica constitucional de municipalidades..." (art. 29 inc. 1).

Ha de tenerse presente aqu que, segn veremos, los concejales, llamados a elegir el
consejo regional, son, de acuerdo con el art. 108, elegidos por sufragio universal, para
integrar en cada municipalidad el concejo encargado de hacer efectiva la participacin de
la comunidad local.

El consejo regional se integra, pues, por un nmero variable de miembros, segn el

indicador de base poblacional que el texto indica, nmero que corresponde determinar al
Director Regional del Servicio Electoral, como lo ordena el inciso 2 del art. 29. En la
actualidad existe un total de 244 consejeros en la integracin de los trece consejos
regionales del pas, siendo el de la V regin el ms numeroso.

De acuerdo con el inciso 3 del art. 100, ya transcrito, el consejo regional est integrado,
no slo por los consejeros, sino tambin por el intendente. Advirtase que la Carta
establece que el gobierno regional se compone del intendente, por una parte, y del
consejo, por otra; es, pues, un rgano compuesto; el intendente en verdad no integra el
consejo en las mismas condiciones que los otros miembros, no es slo uno ms de stos,
participa de sus debates haciendo valer sus puntos de vista y los preside, como seala el
art. 101 de la misma Ley Fundamental. La reunin que se celebra es, as, la del intendente
y de los miembros del consejo, formando en conjunto un solo rgano. No hay sesin de
ste sin asistencia del intendente. Ello lo confirma la propia Ley 19.175, al disponer que no
pueden ser consejeros regionales, entre otros, los intendentes (art. 32 letra b) y que es
incompatible el cargo de consejero regional con el de intendente (art. 33), de lo cual
resulta que la primera oracin del art. 29 de la ley orgnica no es del todo acertada al
expresar que el consejo estar integrado por el intendente, puesto que ste sigue siendo
rgano distinto de aqul y no se funde en l. El intendente es luego el rgano ejecutivo del
gobierno regional (art. 23 de la Ley 19.175) y, por otra parte, a la inversa, es atribucin
del consejo regional fiscalizar el desempeo del intendente en su calidad de presidente y
de rgano ejecutivo del gobierno regional, como tambin el de las unidades que de l
dependan, pudiendo requerir del intendente la informacin necesaria al efecto (art. 36
letra g).

La Carta trata especialmente de los requisitos para ser designado miembro de los consejos
regionales (inc. 1 del art. 113), de los cargos incompatibles con aqul (inc. 2 del mismo
art. 113) y de que la ley orgnica constitucional respectiva establecer las causales de
cesacin en esa funcin (art. 114).

57

Los consejeros regionales son elegidos de acuerdo con el procedimiento sealado en el

Captulo VI del Ttulo II de la Ley 19.175 (arts. 81 a 98), duran cuatro aos en sus
funciones y pueden ser reelegidos (art. 30); la ley establece asimismo los requisitos de
eleccin (art. 31), el rgimen de inhabilidades (art. 32), incompatibilidades (art. 33) e
inhabilidades sobrevinientes (art. 34), el funcionamiento en sesiones ordinarias y
extraordinarias (art. 37), el qurum para sesionar (art. 38), la dieta de los consejeros (art.
39), las causales de cesacin en el cargo (arts. 40, 41 y 42) y el funcionamiento de una
secretara (art. 43).

En la conformacin del consejo regional se trata de hacer efectivo de algn modo el deber
del Estado, reconocido en el inciso final del art. 1, de resguardar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

42. Personalidad jurdica y patrimonio propio. El gobierno regional, constituido por

intendente y consejo, "para el ejercicio de sus funciones... gozar de personalidad jurdica
de derecho pblico y tendr patrimonio propio" (inciso 3 del art. 100).

El precepto deriva del cambio que se introdujo a la indicacin, estudiada en el segundo

informe de las Comisiones Unidas del Senado, en virtud de la cual se propona, entre
tanto, otorgar a la regin personalidad jurdica de derecho pblico con patrimonio propio.
Durante la discusin de esa indicacin -siguiendo el resumen que efectan los profesores
Mohor y Varas- se distinguieron dos posturas:

Una, que estimaba inconveniente personificar las regiones, constituidas en funcin de un

territorio; atribuir personalidad jurdica a la regin significara que a sta correspondera el
dominio de los bienes jurdicos situados dentro de sus lmites, lo que no parece
aconsejable si con ello se disgrega el patrimonio nacional, y, en fin, en tal hiptesis se
entregaran a un territorio potestades pblicas, lo cual conspira en contra de la unidad del
Estado.

La posicin contraria, favorable por su lado a la iniciativa, sealaba que la regin no slo
deba concebirse en funcin de su territorio, sino que a ella se integran adems el
componente fsico, geogrfico, humano, corporaciones y entidades, etc., que le dan vida
propia; si se entiende que los bienes pblicos son aquellos que estn sealados en el art.
589 del Cdigo Civil, ninguno de ellos sera de dominio regional, porque la indicacin no
sugiere tal transferencia.

Para conciliar posiciones, la unanimidad de las Comisiones Unidas convino en modificar la

indicacin y establecer que el gobierno regional -no la regin- sera quien habra de gozar
de personalidad jurdica y patrimonio propio (ob. cit., pg. 41).

Segn los profesores Humberto Nogueira y Francisco Cumplido, "la personalidad jurdica
se otorga al organismo constitucional gobierno regional y no a la regin, como ocurre en
otras experiencias del derecho comparado. La opcin adoptada impide que se generen
diversos problemas sobre los bienes que integrarn el patrimonio regional" (ob. cit., pg.
338).

58

La circunstancia de que se le reconozca personalidad jurdica lleva a afirmar que el

gobierno regional es un ente descentralizado, distinto de los rganos administrativos que
se amparan, desde el punto de vista patrimonial, en la personalidad jurdica del Fisco.

Segn el precepto en anlisis, queda claramente consagrada la diferencia entre el

presupuesto fiscal que corresponde al de la persona jurdica central del Estado, manejado
por el intendente en su regin y sujeto a ley anual de presupuestos, y la persona jurdica y
el patrimonio propio del gobierno regional. La parte integrante del patrimonio nacional o
fiscal situada en el territorio de la regin ha de quedar comprendida, a nuestro juicio, en la
atencin propia y exclusiva del intendente, al margen de la rbita del gobierno regional.

Dada la naturaleza de las finalidades que debe cumplir el gobierno regional, ste no podr
menos de contar con un patrimonio a su disposicin y por ello queda facultado para
adquirir bienes, cumplir obligaciones y ser representado judicial y extrajudicialmente, o
sea, ser persona jurdica (art. 545 del Cdigo Civil). Un "patrimonio propio", como el que
literalmente reconoce la Carta al gobierno regional, es tambin conferido de modo
anlogo, por ejemplo, al Banco Central (art. 97) y a las municipalidades (art. 107, inc. 4).
La Constitucin Poltica califica al Consejo Nacional de Televisin de "autnomo y con
personalidad jurdica" (inc. 6 del N 12 del art. 19) y al Ministerio Pblico como organismo
autnomo (art. 80 A inc. 1), aunque ste no sea persona jurdica, segn se explica en el
tomo VIII (N 117, pg. 211).

La precisin de que el ente as instituido debe catalogarse como de derecho pblico no

era, a nuestro parecer, necesario formular, puesto que, en doctrina, reviste tal calidad un
ente por la sola circunstancia de originarse en una regla contenida directamente en el
propio Estatuto Fundamental o en una ley que lo cree y le seale un objetivo de tal
naturaleza. La puntualizacin del constituyente afirma, sin duda, la diferenciacin orgnica
entre la intendencia y el gobierno regional.

Los ingresos de los gobiernos regionales provendrn de bienes muebles e inmuebles que
se les transfieran; bienes que adquieran a cualquier ttulo; ingresos por servicios que
presten, permisos y concesiones que otorguen; tributos regionales creados por ley y
destinados a obras de desarrollo regional; derechos que adquieran por su participacin en
asociaciones en razn de convenios; recursos provenientes del Fondo Nacional de
Desarrollo Regional o de la inversin sectorial de Asignacin Regional.

43. Rol del intendente en la administracin interior de la regin. En ejercicio del gobierno y
administracin interior de la regin, y de acuerdo con el art. 101, el intendente:

a) "presidir el consejo regional". En tal calidad, el intendente lo dirige con derecho a voz
y, en caso de empate, con voto dirimente (art. 24 letra c) de la Ley 19.175) y,

b) "...le corresponder la coordinacin, supervigilancia o fiscalizacin de los servicios

pblicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operen
en la regin" (art. 101, inc. 1).

Al discutirse este precepto entre los integrantes de las Comisiones Unidas del Senado, se
debati, al gestarse, la Ley Constitucional 19.097 acerca de cules entidades deban
59

quedar sujetas a la coordinacin, supervigilancia o fiscalizacin del intendente,

aprobndose la indicacin de los senadores Diez, Fernndez, Letelier y Vodanovic, segn
la cual habra de ejercerse tal facultad en relacin a los servicios pblicos creados por ley,
porque existen otros, como el Banco Central o la Contralora General de la Repblica, que
son entes autnomos creados directamente por la Constitucin.

Los servicios pblicos son definidos por el art. 28 de la Ley 18.575 -de acuerdo al texto
que le dio el DFL 1/19.653, de 17 de noviembre de 2001- como "rganos administrativos
encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua".

Al intendente corresponde coordinar los servicios pblicos que operen en la regin, tanto
de la administracin desconcentrada como de la descentralizada, es decir, "concertar
medios, esfuerzos, etc., para una accin comn" de dichos servicios, segn la definicin
que da el Diccionario del vocablo "coordinar".

Al otorgar esta facultad al intendente se propende a respetar lo que el profesor Arturo

Aylwin califica como el "principio de unidad", que se traduce en que "la Administracin del
Estado es una sola y comprende a la totalidad de los rganos y servicios creados para el
cumplimiento de la funcin administrativa" ("Principios de la ley orgnica de la
Administracin del Estado y pautas para el anlisis de su Ttulo I", Revista Chilena de
Derecho, Vol. 16, N 2, pg. 397), principio que desarrolla el art. 5 inc. 2 de la Ley
18.575, cuando exige que "los rganos de la Administracin del Estado deben cumplir sus
cometidos coordinadamente y propender a la unidad de accin, evitando la duplicacin o
interferencia de funciones". "La divisin del territorio del Estado -expresa el profesor
Bernardino Sanhueza- permite que la gestin administrativa de sus rganos pueda
realizarse con un sentido de "unidad de accin"... Es evidente que si los rganos estatales
tuviesen cada uno competencia sobre diferentes partes del territorio, no enmarcada dicha
competencia en un ordenamiento general, la unidad de accin sera imposible" (en trabajo
denominado: "La administracin territorial del Estado y la promocin del desarrollo
regional y local", enero de 2003, efectuado para la Divisin de Planificacin Regional del
Ministerio de Planificacin y Cooperacin, sin publicar, pg. 8). El intendente, por lo tanto,
vela por la unidad de accin de los servicios pblicos que actan en la regin mediante la
funcin de coordinacin entre ellos.

Por otra parte, el art. 30 de la Ley 18.575 dispone: "Los servicios centralizados o
descentralizados que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una regin,
estarn sometidos, en su caso, a la dependencia o supervigilancia del respectivo
intendente". Es decir, quedan al margen de la subordinacin o supervigilancia de la
respectiva jerarqua administrativa central.

No obstante lo anterior -puntualiza con toda lgica el inciso siguiente-, esos servicios
quedarn sujetos a las polticas nacionales y a las normas tcnicas del Ministerio a cargo
del sector respectivo".

El profesor Sanhueza afirma que la fiscalizacin la ejerce el intendente "sobre los rganos
regionales territorialmente desconcentrados, de los servicios pblicos nacionales
funcionalmente descentralizados u rganos regionales territorialmente descentralizados.
Estas funciones las puede realizar el intendente directamente o a travs de los Secretarios
Regionales Ministeriales... Esta forma de actuacin del intendente es similar a la del
60

Presidente de la Repblica, que, segn lo dispone el artculo 26 de la Ley 18.575, ejercita

sus facultades sobre los rganos de la administracin del Estado a travs de los
respectivos Ministerios" (ob. cit., pg. 15).

Cabe hacer notar que la palabra "supervigilancia" no aparece en el Diccionario de la

Lengua Espaola. Sin embargo, el vocablo se compone de dos trminos: "super", que
significa "encima de", "preeminencia o excelencia", y "vigilancia", indicador de "cuidado y
atencin exacta en las cosas que estn a cargo de cada uno", por lo que podemos concluir
que la labor del intendente es la del cuidado y atencin superior de las labores que
competen a los servicios pblicos descentralizados de la regin. En otras palabras, la
supervigilancia, como sostiene el profesor Manuel Daniel, "no pone en relacin a un
jerarca con sus subordinados, sino a un tutor o supervigilante con rganos que son
tutelados o supervigilados. Mientras ms intensos sean los poderes de tutela que la ley
establezca, ms se acercarn al vnculo jerrquico y en esa misma medida se disminuir
la autonoma del rgano descentralizado, y viceversa" (La organizacin administrativa en
Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1982, pg. 104).

"La ley -en este caso la orgnica constitucional respectiva- determinar la forma en que el
intendente ejercer estas facultades, las dems atribuciones que le correspondan y los
organismos que colaborarn en el cumplimiento de sus funciones" (art. 101 inc. 2). No
hay duda de que el texto alude a las funciones que le competen como cabeza del gobierno
regional.

El intendente no slo es el representante del Jefe del Estado en la regin, sino adems, y
sin perjuicio de ello, el rgano ejecutivo del gobierno regional y en esa calidad, segn el
art. 24 de la Ley 19.175, formula, por ejemplo, las polticas de desarrollo de la regin (letra
a); somete al consejo regional los proyectos de planes y las estrategias regionales de
desarrollo (letra b); anlogamente la formulacin del proyecto de presupuesto del
gobierno regional (letra d); representa judicial y extrajudicialmente a tal gobierno (letra h);
nombra y remueve a los funcionarios de su confianza (letra i), etc.

El profesor Bernardino Sanhueza plantea que, como en la prctica la vinculacin entre la

funcin de gobierno y la de administracin es muy estrecha, ambas corresponden al
intendente, aun cuando el inciso 2 del art. 100 pareciera entregarle nicamente al
gobierno regional la administracin, porque "el ejecutivo del gobierno regional, esto es, la
persona que ejerce en plenitud y con exclusividad la funcin administrativa, en su calidad
de jefe de servicio, es el Intendente, por lo que es evidente que en l est radicada la
funcin de administrador superior de la regin, sin perjuicio de las facultades del consejo
regional y ello lo hace precisamente en su condicin de intendente. Por lo tanto, puede
afirmarse que a ste corresponde conjuntamente la funcin de gobierno y administracin.
Por lo dems, al gobernador, que es un rgano desconcentrado del intendente (art. 105),
le corresponden tambin ambas funciones, por lo que no podra entenderse que en su
calidad de ejecutivo del gobierno regional, es decir, en su calidad de intendente no
poseyera la facultad de administracin que puede desconcentrar en el gobernador". Ms
adelante el seor Sanhueza opina, sin embargo, que "la afirmacin de que el que
administra tambin, en cierto modo, gobierna, porque manda y mandar es gobernar, no
puede llevar a la conclusin de que ambos tipos de rganos cumplen iguales funciones.
Para una correcta interpretacin de las normas constitucionales, que deben armonizarse
entre todas ellas para mantener la unidad y en coherencia del texto constitucional, es
necesario tener en consideracin que la gestin de gobierno y la gestin de
administracin apuntan a objetivos diferentes, aunque en algunos casos puedan estar
radicados conjuntamente en un solo rgano (como en el caso del intendente). Si apuntan
a objetivos diferentes sus facultades, competencias y relaciones entre ellos, debern
61

conformarse a esta realidad y derivarse de ello las consecuencias que de ello procedan"
(La organizacin territorial del Estado en la Constitucin de 1980. Centralizacin y
descentralizacin administrativas, abril de 2002, pgs. 18 y 20).

En el curso de la sesin del Congreso Pleno, de 9 de noviembre de 1991, el senador Mario

Ros manifest sus aprensiones en relacin a las caractersticas y facultades concedidas al
intendente en virtud de la que sera luego la Ley de Reforma N 19.097, al afirmar que
dicha autoridad "ha concluido siendo... nombrada por el Jefe del Estado, sin participacin
de la correspondiente regin. Tendremos que volver a analizar este tema en el futuro, por
cuanto dicho personero adquiere, a partir de la aprobacin de esta reforma, una
caracterstica muy singular: ser una persona o entidad que tendr la representacin
plena del Gobierno en su regin, con las facultades que la nueva disposicin fundamental
le entregar, adems de aquellas que especficamente estipule el Primer Mandatario. Sin
embargo, por ser el centro que equilibra el gobierno nacional con el regional, adquiere
tambin las facultades de Poder Ejecutivo en todas las normas que disponga el consejo
regional respectivo".

En otras palabras, en el orden administrativo, el intendente, como representante del Jefe

del Estado, debe ejercer las atribuciones que competen a ste en tal esfera y no en la
propia del consejo regional, y ello tanto respecto de los rganos desconcentrados como de
los descentralizados existentes en la regin (no exclusivos de la regin), al margen del
gobierno de sta.

El problema que deriva de que el intendente sea, por una parte, funcionario de la
exclusiva confianza del Presidente y subordinado suyo y, por otra, rgano ejecutivo del
gobierno regional, ente a su vez descentralizado, independiente y autnomo respecto de
los rganos centralizados de la Administracin del Estado, podra solucionarse, segn el
profesor Osvaldo Oelckers, por dos vas:

a) Dictando una norma que desvincule al intendente de su relacin jerrquica con el

Presidente, cuando ejerce competencias de administracin como ejecutivo del gobierno
regional o exprese su voto dirimente en el consejo regional o cuando controla, por reclamo
de ilegalidad, los actos del gobierno regional.

b) Desconectar al intendente del rol de ejecutivo del gobierno regional, manteniendo su

carcter de rgano desconcentrado y representante del Jefe de Estado, constituyndose el
gobierno regional en una autoridad con competencias de administracin y separada de l
("Problemas jurdico-polticos que deben abordarse en el proceso de regionalizacin",
RDUCON N 202, ao LXV, julio-diciembre 1997, pg. 402).

Las soluciones propuestas por el profesor Oelckers, en alto grado concordantes con las
observaciones que hemos venido expresando, llevan a procurar diferenciar en forma ms
precisa el mbito propio de las funciones de gobierno y de administracin que se
desarrollan en la regin, lo que significara avanzar en forma importante hacia una mayor
perfeccin del rgimen de los gobiernos regionales.

44. El consejo regional como rgano normativo, resolutivo, fiscalizador y consultivo.

Conforme a la redaccin del inciso 1 del art. 102 del actual texto constitucional:

62

"El consejo regional -cuerpo colectivo integrante, como ya vimos, del gobierno regionalser un rgano de carcter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro del mbito propio
de competencia del gobierno regional, encargado de hacer efectiva la participacin de la
ciudadana regional y ejercer las atribuciones que la ley orgnica constitucional respectiva
le encomiende, la que regular adems su integracin y organizacin".

Comentada ya la referencia, contenida en la norma, a la ley orgnica constitucional,

detengmonos ahora en su parte inicial, destinada a fijar las caractersticas, competencias
y atribuciones del rgano constitucional.

Atendiendo al recin copiado precepto, el consejo regional es un rgano:

a) "normativo", es decir, segn el Diccionario, "fija la norma".

El carcter "normativo" que se atribuye al consejo regional, directamente por precepto de

la misma Carta, importa la facultad de ejercerlo dentro del objetivo y alcance de la
atribucin concedida, sin previa autorizacin del legislador; tal como, por ejemplo, ocurre
respecto de la atribucin conferida al Consejo de Seguridad Nacional por el art. 96 inc.
final, eso s limitada a disposiciones sobre organizacin y funcionamiento.

Parece lgico haber dado la calidad de normativo al gobierno regional, no al consejo, dada
la naturaleza de la conformacin y atribuciones de ambos entes.

Se explica por ello que, segn la letra d) del art. 16 de la Ley 19.175, entre las funciones
del gobierno regional se coloca la de "dictar normas de carcter general para regular las
materias de su competencia, con sujecin a las disposiciones legales y a los decretos
supremos reglamentarios, las que estarn sujetas al trmite de toma de razn por parte
de la Contralora General de la Repblica y se publicarn en el Diario Oficial".

Consecuentemente, el art. 20 de la misma Ley Orgnica N 19.175 dispone que, para el

cumplimiento de sus funciones, el gobierno regional tendr entre sus atribuciones
"aprobar y modificar las normas reglamentarias regionales que le encomienden las leyes,
no pudiendo establecer en ellas, para el ejercicio de actividades, requisitos adicionales a
los previstos por las respectivas leyes y los reglamentos supremos que las
complementen".

Ser atribucin del intendente "proponer al consejo regional los proyectos de reglamentos
regionales que regulen materias propias de la competencia del gobierno regional, en
conformidad a las leyes y a los reglamentos supremos correspondientes" (art. 24 letra g).

El art. 36 de la Ley N 19.175 no olvida, en fin, contemplar entre las funciones del consejo
regional "aprobar el reglamento que regule su funcionamiento" (a), " aprobar los
reglamentos regionales" (b), "aprobar los planes reguladores comunales e intercomunales"
(e).
63

El profesor Juan Carlos Ferrada Brquez, de la Universidad Austral de Chile, en ponencia

sostenida en la XXIII Jornada de Derecho Pblico sobre "La potestad reglamentaria de los
gobiernos regionales. Algunas notas preliminares" (Revista de Derecho de la Universidad
de Valparaso, tomo II, pgs. 295-312), luego de desechar la interpretacin de que el
ejercicio de la potestad reglamentaria regional requerira previa autorizacin legal,
sostiene que sta no se necesita por ser autnoma, en el marco que l explica en los
siguientes trminos, que transcribimos por concordar en ellos en los trminos contenidos
en nuestra explicacin del tomo V (N 80, pgs. 149 a 153) y que corresponde dar por
reproducidos en este lugar:

"Ahora bien, la caracterizacin de una potestad reglamentaria como autnoma,

independiente o extendida implica reconocer a la autoridad poltico-administrativa un
poder de normacin originaria, es decir, propia e independiente de la que ostenta el Poder
Legislativo. As, esta autoridad al ejercer esta potestad no completa, desarrolla ni ejecuta
ninguna ley previa, sino que surge al margen de una ley habilitante y, por tanto, se
sostiene por s misma. En este contexto, el mbito de actuacin de dicha potestad va a
estar determinado por el sistema de reserva legal que establezca el ordenamiento
constitucional en cada caso, lo que en el caso chileno, de acuerdo a lo establecido en la
Constitucin de 1980, se reduce a un sistema de "dominio legal mximo" (art. 60 CPR). De
este modo, lo no reservado a la ley, en principio al menos, puede ser abordado por el
reglamento, no requirindose para ello ley expresa que autorice a la autoridad polticoadministrativa a actuar en una materia determinada" (ob. cit., pg. 305).

b) "resolutivo". Acta de este modo cuando dispone, sobre la base de la proposicin del
intendente, la distribucin de los recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, de
los recursos de los programas de inversin sectorial de asignacin regional y de los
recursos propios que el gobierno regional obtenga en la aplicacin de lo dispuesto en el N
20 del art. 19 de la Carta (art. 36 letra e) de la Ley 19.175) y cuando da su acuerdo al
intendente para enajenar o gravar bienes races que formen parte del patrimonio del
gobierno regional y otros actos de administracin (mismo artculo, letra h).

c) "fiscalizador". Lo es en cuanto al desempeo del intendente regional en su calidad de

presidente del consejo y rgano ejecutivo del mismo, como tambin al de las unidades
que de l dependan (art. 36 letra g) de la Ley 19.175).

El senador Mario Ros, en el curso de la ya mencionada sesin del Congreso Pleno que
aprob la reforma constitucional de 1991 (Ley 19.097), luego de citar el que es ahora
inciso 1 del art. 101 -que entrega al intendente, entre otras, la atribucin de fiscalizar los
servicios pblicos creados por ley- y de sostener que deba entenderse que su fiscalizacin
se refiere a los servicios pblicos nacionales que operen en la regin, sostuvo que "ello
debe entenderse as, por cuanto el artculo siguiente, el 102, que crea el consejo regional,
entrega facultades fiscalizadoras a ste en el mbito propio de la competencia del
gobierno regional. Es claro, entonces, que el intendente realizar su accin en dos planos
diferentes; y en el segundo asume facultades del Ejecutivo. Por tanto, estar sujeto
tambin a la fiscalizacin en el cumplimiento de la norma dictada por el referido consejo
regional... Creo... que en esos trminos concurrimos a votar favorablemente esta reforma
constitucional, ya que... el gobierno regional... tiene autoridades normativas, resolutivas y
fiscalizadoras independientes en su generacin del Gobierno central y, por cierto, del resto
de sus pares o gobiernos regionales".

64

d) "consultivo". Lo es, en fin, en cuanto emite su opinin respecto de las proposiciones de

modificacin a la divisin poltica y administrativa de la regin que formule el gobierno
nacional y otras que le sean solicitadas por los poderes del Estado (art. 36 letra i).

Por otra parte, los afectados por una medida adoptada por el gobierno regional pueden
reclamar de su ilegalidad conforme al procedimiento que establece el art. 102 de la ley
orgnica, ajustndose y confirmando el propsito del constituyente de que el gobierno
regional busque "el desarrollo social, cultural y econmico" de la circunscripcin (art. 100,
inc. 2).

Las altas finalidades propuestas a la accin de los gobiernos regionales deben lograrse
respetando, por cierto, los derechos de las personas naturales y jurdicas que actan en su
jurisdiccin. Por ello, el art. 89 de la Ley 19.175 establece el procedimiento a que han de
sujetarse las reclamaciones que se promuevan contra las resoluciones o acuerdos ilegales
de los gobiernos regionales, por cualquier particular o por los particulares agraviados,
segn corresponda. Dicho precepto establece el plazo en que debe interponerse el
reclamo y el que tiene el intendente para pronunciarse, plazos que son de treinta y quince
das, respectivamente, entendindose rechazado si la autoridad no se pronuncia en su
oportunidad, pudiendo el afectado, dentro de un trmino anlogo, reclamar ante la
respectiva Corte de Apelaciones. El alto tribunal puede decretar orden de no innovar, dar
traslado por diez das al intendente y, si lo decide, recibir a prueba conforme a las reglas
de los incidentes, no procediendo recurso de casacin contra su sentencia. Si se da lugar
al reclamo, el interesado puede pedir indemnizacin de perjuicios en juicio ordinario, ante
los tribunales ordinarios o ante la justicia del crimen, para aplicar las sanciones penales
correspondientes.

45. Aprobacin de los planes de desarrollo. Al consejo regional corresponde "aprobar los
planes de desarrollo de la regin y el proyecto de presupuesto del gobierno regional,
ajustados a la poltica nacional de desarrollo y al presupuesto de la Nacin" (art. 102 inc.
2).

El senador Mario Ros, refirindose a este precepto, sostuvo en la citada sesin del
Congreso Pleno, al ratificarse la que sera la Ley 19.097, que ste 19 establece uno de los
aspectos ms trascendentes del objetivo regionalizador... "porque si un consejo regional
no tuviera la facultad de aprobar o resolver los planes de desarrollo regional, no habra
existido razn lgica para crearlo", aunque, segn l, la redaccin acogida "limita la
principal facultad del consejo, porque cualquier plan de desarrollo slo tendr vigencia si
la autoridad nacional lo aprueba", por ello sostiene que "tratando nuevamente de
interpretar la discusin previa realizada en ambas Cmaras, la autoridad nacional deber
debatir con la autoridad regional el plan de desarrollo integral del pas, y lo nacional
tendr que adecuarse para armonizar con los planes regionales. No puede ser de otra
forma, pues, si primara lo expresado textualmente en el artculo analizado, simplemente
no habra regionalizacin".

46. El principio del desarrollo territorial armnico y equitativo. "Para el gobierno y

administracin interior del Estado a que se refiere el presente captulo se observar como
principio bsico la bsqueda de un desarrollo territorial armnico y equitativo. Las leyes
que se dicten al efecto debern velar por el cumplimiento y aplicacin de dicho principio,
incorporando asimismo criterios de solidaridad entre las regiones, como al interior de
ellas, en lo referente a la distribucin de los recursos pblicos" (art. 104 inc. 1).

65

El principio bsico llamado a ser observado y respetado por cualquiera autoridad o

persona que deba cumplir las normas del presente captulo, encaminadas a satisfacer la
inspiracin sealada en la primera oracin del precepto, en orden a buscar un "desarrollo
armnico y equitativo", contribuye a orientar la realizacin del objeto ya sealado al
gobierno regional, en virtud del inciso 2 del art. 100, cual es el "desarrollo social, cultural
y econmico" de su jurisdiccin.

La segunda oracin del mandato representa, en efecto, una formulacin de ndole

programtica que se dirige exclusivamente al legislador, primero simplemente reiterativa
del principio recin postulado y luego como criterio al que debe ajustarse en la
distribucin de los recursos pblicos.

La apreciacin de la armona o contradiccin de las decisiones o comportamientos de los

rganos pblicos con aquellas enunciaciones no directamente dispositivas, como las que
aqu consideramos, es difcil mantenerla en la esfera estrictamente jurdica y no llevarla al
campo poltico y a la gestacin de problemas de tal naturaleza.

Los recursos con que cuentan los gobiernos regionales no son nicamente los que se les
asignen en la ley anual de presupuestos, sino, como expresa el inciso 2 del art. 104:

a) "aquellos que provengan de lo dispuesto en el N 20 del art. 19" de la Carta, es decir,

de los tributos autorizados por ley que gravan actividades o bienes que tengan una clara
identificacin regional para que sean aplicados por las autoridades regionales para el
financiamiento de obras de desarrollo, segn lo dispuso la reforma de la Carta introducida
tambin por la Ley 19.097.

b) Los que la ley de presupuestos contemple, "del total de los gastos de inversin pblica
que determine, con la denominacin de fondo nacional de desarrollo regional".

La norma recin transcrita crea el Fondo Nacional de Desarrollo Regional, definido por el
art. 73 de la Ley 19.175 como "un programa de inversiones pblicas, con finalidades de
compensacin territorial, destinado al financiamiento de acciones en los distintos mbitos
de infraestructura social y econmica de la regin, con el objeto de obtener un desarrollo
territorial armnico y equitativo. Este fondo se constituir por una proporcin del total de
gastos de inversin pblica que se establezca anualmente en la Ley de Presupuestos. La
distribucin del mismo se efectuar entre las regiones, asignndoles cuotas regionales".

Segn los arts. 75 y 76 de la misma ley orgnica, la distribucin del 90% del fondo entre
las distintas regiones se expresar anualmente en la Ley de Presupuestos y se efectuar
teniendo en cuenta las condiciones econmicas y territoriales de cada una de ellas,
debiendo dicha ley tomar en cuenta una serie de variables que seala la ley; el 10%
restante lo distribuir la misma ley en un 5% como estmulo a la eficiencia y en un 5%
para gastos de emergencia.

Los recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional forman parte del presupuesto
regional que, segn expresa el art. 72 de la Ley 19.175, "constituir, anualmente, la
expresin financiera de los planes y programas de la regin ajustado a la poltica nacional
de desarrollo y al Presupuesto de la Nacin".
66

"Los proyectos de inversin y los estudios y programas debern contar con informe
favorable del organismo de planificacin nacional o regional, el cual deber estar
fundamentado en una evaluacin tcnico-econmica que analice su rentabilidad. En el
caso de ser stos financiados con crditos externos, debern cumplir los requerimientos
derivados de los respectivos contratos de prstamo, conforme a las instrucciones
emanadas de la contraparte nacional del crdito correspondiente" (art. 74).

Al consejo regional corresponde resolver la inversin de los recursos que se le asignen a la

regin por el Fondo Nacional de Desarrollo Regional para financiar los proyectos de que
trata el precepto recin copiado, sobre la base de la propuesta que formule el intendente
(art. 77).

c) El inciso 3 del art. 104 de la Carta dispone:

"La Ley de Presupuestos de la Nacin contemplar, asimismo, gastos correspondientes a

inversiones sectoriales de asignacin regional cuya distribucin entre regiones responder
a criterios de equidad y eficiencia, tomando en consideracin los programas nacionales de
inversin correspondientes. La asignacin de tales gastos al interior de cada regin
corresponder al gobierno regional" (inc. 3 del art. 104).

La norma en anlisis trata de las "inversiones sectoriales de asignacin regional", que,

segn la Ley 19.175, comprenden "toda aquella que corresponda a estudios
preinversionales, programas y proyectos de inversin que, siendo de responsabilidad de
un ministerio o de sus servicios centralizados o descentralizados, se deban materializar en
una regin especfica y cuyos efectos econmicos directos se concentren principalmente
en ella".

Ahora bien, respecto de este rubro de gastos, la Carta seala un criterio al legislador para
que, ajustndose a l, practique la distribucin, cual es que lo haga "tomando en
consideracin los programas de inversin correspondientes" que rijan en aquellas regiones
que hayan de ser favorecidas con tales ingresos en el respectivo ejercicio.

El inciso 3 del art. 79 de la Ley 19.175 dispone que la distribucin de dichos recursos
entre proyectos especficos que cumplan con los criterios de elegibilidad que establezca el
ministerio respectivo, corresponder al gobierno regional respectivo.

47. Convenios de programacin de inversin y formacin de asociaciones que contribuyan

al desarrollo regional. El art. 104, regla que presenta un carcter verdaderamente
miscelneo, contempla, en sus tres incisos finales, dos nuevas facultades confiadas a los
gobiernos regionales: una por decisin directa de la Ley Fundamental, la otra, previa
promulgacin legal.

La primera atribucin se contiene en el inciso 4:

67

"A iniciativa de los gobiernos regionales o de uno o ms ministerios, podrn celebrarse

convenios anuales o plurianuales de programacin de inversin pblica en la respectiva
regin o en el conjunto de regiones que convengan en asociarse con tal propsito".

Al discutirse en el Senado la norma recin transcrita, en la sesin 24, de 7 de agosto de

1991, el entonces Ministro del Interior Enrique Krauss sostuvo que con ella "se ampla la
capacidad de las regiones para captar y decidir sobre los recursos de inversin al
establecer que los gobiernos regionales y la administracin del Estado podrn, a instancia
de los primeros, celebrar convenios pluripersonales de programacin de la inversin
regional que los Ministerios y otros organismos se propongan llevar a cabo en cada regin,
y al permitir un aumento de la participacin de sta en la decisin y localizacin de obras
de desarrollo".

Precisando el marco y objetivo de la norma, siguiendo su propia letra:

a) es una facultad que se otorga a dos o ms o al conjunto de gobiernos regionales que

convengan asociarse,

b) ella puede ejercerse sin previa autorizacin legal, desde que se concede en la propia
Ley Fundamental,

c) la iniciativa de celebracin de tales convenios corresponde a los gobiernos que decidan

celebrarlos o a uno o ms ministerios,

d) la duracin de dichos acuerdos podr ser anual o plurianual, no sealando el precepto

un plazo mximo de duracin,

e) el objeto sustancial del convenio ha de ser de programacin de inversin pblica en

determinada regin o en el conjunto de regiones que convengan asociarse,

f) el art. 80 de la Ley 19.175 ratifica y complementa la norma constitucional; es de la

mayor trascendencia su inciso primero, que dispone:

"Los convenios de programacin a que se refiere el inciso cuarto del art. 104 de la
Constitucin Poltica de la Repblica son acuerdos formales entre uno o ms gobiernos
regionales y uno o ms ministerios, que definen las acciones relacionadas con los
proyectos de inversin que ellos concuerdan en realizar dentro de un plazo determinado.
Estos convenios debern especificar el o los proyectos sobre los cuales se apliquen, las
responsabilidades y obligaciones de las partes, las metas por cumplir, los procedimientos
de evaluacin y las normas de revocabilidad. Los convenios de programacin debern
incluir, cuando corresponda, clusulas que permitan reasignar recursos entre proyectos".

"La ley podr autorizar -dispone el inciso 5 del mismo art. 104- a los gobiernos regionales
y a las empresas pblicas para asociarse con personas naturales o jurdicas a fin de
propiciar actividades e iniciativas sin fines de lucro que contribuyan al desarrollo regional.
68

Las entidades que al efecto se constituyan se regularn por las normas comunes
aplicables a los particulares".

"Lo dispuesto en el inciso anterior se entender sin perjuicio de lo establecido en el N 21

del art. 19" (inciso 6 del art. 104), o sea, del derecho asegurado a toda persona a
desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria al orden pblico o a la
seguridad nacional, respetando las normas que la regulen, y de la norma segn la cual tan
slo mediante ley de qurum calificado los rganos pblicos podrn desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas.

En la citada sesin del Senado de 7 de agosto de 1991, el Ministro del Interior Enrique
Krauss sostuvo "que el proceso de estimulacin a las capacidades regionales de desarrollo
resulta ilusorio en la medida en que slo se reduzca al sector privado. Anota que el
proyecto prev la necesidad de articular concertaciones activas entre ellos, a fin de que
promuevan la mancomunidad de iniciativas y recursos mediante opciones asociativas".

48. Convenios internacionales celebrados por los gobiernos regionales. Cabe admitir que,
en principio, los gobiernos regionales tienen amplia libertad de contratacin tras el logro
de sus finalidades especficas con cualquier persona natural o jurdica reconocida segn su
ordenamiento interno; como ya vimos, los incisos 4, 5 y 6 del art. 104 se refieren a
algunos convenios de los que pueden realizarse.

No cabe olvidar, sin embargo, que el proceso de globalizacin, que se extiende e

intensifica con creciente vigor en gran parte de las actividades que se desarrollan en el
seno de los Estados, se expresa en la creacin de vnculos conformados no slo entre los
Estados, sino entre las personas o los entes de un Estado directamente con los del Estado
extranjero.

Esta posibilidad, siempre ms frecuente e ineludible, no ha sido enfrentada, para darle una
solucin general satisfactoria que se proyecte en el marco del gobierno regional, ni en la
normativa constitucional contenida en el captulo que fija su estatuto, ni en la Ley
Orgnica N 19.175.

Esta ltima, no obstante, reconoce, en el art. 16, entre las funciones generales del
gobierno regional, letra g), la de "participar en acciones de cooperacin internacional en la
regin, dentro de los marcos establecidos por los tratados y convenios que el Gobierno de
Chile celebre al efecto y en conformidad a los procedimientos regulados en la legislacin
respectiva".

El problema que surja en esta esfera deber encontrar solucin en el aporte que puede
proporcionar tanto el derecho constitucional como el internacional. Una aproximacin
valiosa para su dilucidacin es la contribucin que hace el profesor Jorge Tapia Valds en el
estudio presentado en las XXIII Jornadas de Derecho Pblico realizadas en Valparaso en
2002, con el ttulo "Globalizacin, descentralizacin y paradiplomacia: la actividad
internacional de las regiones", RDUV, N XXIII, 2002, Vol. II, pgs. 153-172.

c. Descentralizacin y desconcentracin
69

49. Formas de concretarlas. "La ley deber determinar las formas en que se
descentralizar la administracin del Estado, as como la transferencia de competencias a
los gobiernos regionales".

"Sin perjuicio de lo anterior, tambin establecer, con las excepciones que procedan, la
desconcentracin regional de los ministerios y de los servicios pblicos. Asimismo,
regular los procedimientos que aseguren la debida coordinacin entre los rganos de la
administracin del Estado para facilitar el ejercicio de las facultades de las autoridades
regionales" (art. 103).

El precepto recin copiado confirma, concreta y desarrolla el art. 3 de la Constitucin, tal

como fue modificado por la misma Ley 19.097, en cuanto, "en conformidad con la ley", "la
administracin ser funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada en su
caso". Es imprescindible dar por reproducidas aqu las observaciones que al respecto
hicimos en el tomo IV, Nos 66 a 68, pgs. 78 a 85. All usamos los conceptos de
concentracin y desconcentracin y de centralizacin y descentralizacin administrativas,
que quedaron explicados en el tomo I, Nos 262 y 263.

Consecuentemente, el precepto formula diversos encargos al legislador, expresados en

forma imperativa para cumplirse de inmediato: "deber" y no "paulatinamente", como lo
requera la regla incumplida del art. 107 de la Constitucin de 1925, segn lo hemos ya
hecho notar (vase este tomo, N 31).

Las tareas encomendadas a la ley por el art. 103 son:

a) "determinar las formas en que se descentralizar la Administracin del Estado".

La ley que as lo disponga ha de tener el carcter de orgnica constitucional, segn se

seala o se desprende de la Ley Fundamental, como lo hemos hecho notar y de tal modo
se ha interpretado y concretado al dictarse el cuerpo normativo pertinente (Ley 19.097).

b) "as como la transferencia de competencias a los gobiernos regionales".

La Ley Orgnica Constitucional 19.175, de 11 de noviembre de 1992, sobre Gobierno y

Administracin Regional, en el Captulo II de su Ttulo Segundo determina, como ya
dijimos, las "funciones y atribuciones del gobierno regional".

Bastar, por cierto, una reforma a la ley orgnica vigente para conceder nuevas facultades
a los gobiernos o para modificar el rgimen de las otorgadas, siempre, por cierto, que
tales decisiones se encuentren dentro del marco de la normativa constitucional.

c) "sin perjuicio de lo anterior, tambin establecer, con las excepciones que procedan, la
desconcentracin regional de los ministerios y de los servicios pblicos".
70

Si cuando la administracin es centralizada el art. 3 de la Carta dispone que sea

desconcentrada "en su caso", es decir, salvo en las situaciones de excepcin en que deba
ser concentrada, el art. 103 establece, por su lado, que la desconcentracin se disponga a
base regional en los ministerios y en los servicios pblicos.

Lo dispuso ya el art. 26 de la Ley 18.575 -N 23, en el texto de ella fijado por el DFL 1
fundado en la Ley 19.653-: "Los Ministerios, con las excepciones que contemple la ley, se
desconcentrarn territorialmente mediante Secretaras Regionales Ministeriales, las que
estarn a cargo de un Secretario Regional Ministerial".

Cumpliendo con el inciso 2 del precepto, la Ley 19.175 -al reiterar lo dispuesto en el art.
26 recin copiado- dispone en su art. 60 que "los Ministerios se desconcentrarn
territorialmente mediante secretaras regionales ministeriales, de acuerdo con sus
respectivas leyes orgnicas, con excepcin de los Ministerios del Interior, Secretara
General de la Presidencia, de Defensa Nacional y de Relaciones Exteriores". Dichos
organismos estn a cargo de un secretario ministerial que es representante del ministerio
correspondiente y colaborador directo del intendente (arts. 61 y 62 de la Ley 19.175); sus
funciones se contienen en el art. 64; los secretarios regionales ministeriales, junto a los
gobernadores, conforman el gabinete regional, rgano auxiliar del intendente, que puede
ser integrado adems por otros miembros segn lo que disponga esa autoridad (art. 65).

Por otra parte, los servicios pblicos se desconcentrarn territorialmente mediante

direcciones regionales a cargo de un funcionario jerrquicamente dependiente del Director
Nacional del servicio, pero subordinado, para los efectos de la ejecucin de las polticas,
planes y programas de desarrollo regional, al intendente, a travs del correspondiente
secretario regional ministerial (art. 66 de la Ley 19.175 y art. 33 de la Ley 18.575).

Cualesquiera que sean sus situaciones y competencias, todos los rganos -ya sea
descentralizados o desconcentrados- deben actuar coordinadamente, propendiendo a la
unidad de accin para atender las necesidades pblicas en forma continua y permanente,
desarrollando su labor de manera responsable, eficaz y eficiente.

En resumen, en el mbito regional actan los siguientes rganos:

a) Intendente (arts. 100 y 101)

b) Gobierno regional (art. 102 inc. 3)

c) Consejo regional (art. 102)

d) Secretaras Ministeriales Regionales (art. 60, Ley 19.175).

71

e) Servicios pblicos descentralizados, como, por ejemplo, el Serviu de la Regin de Los

Lagos.

f) Servicios pblicos desconcentrados que forman parte de rganos

centralizados, como, por ejemplo, el Servicio Regional de Impuestos Internos.

nacionales

g) Servicios pblicos desconcentrados que forman parte de rganos nacionales

descentralizados, como, por ejemplo, la Direccin Regional de la Corfo.

E) GOBIERNO Y ADMINISTRACION PROVINCIAL

50. Estatuto del gobernador. Segn el inciso 1 del art. 105:

"En cada provincia existir una gobernacin que ser un rgano territorialmente
desconcentrado del intendente. Estar a cargo de un gobernador, quien ser nombrado y
removido libremente por el Presidente de la Repblica".

Conforme a la Carta de 1925, los gobernadores estaban a cargo de un departamento,

integrante a su vez de la respectiva provincia; el intendente de la provincia era tambin
gobernador del departamento en cuya capital resida (art. 90 inc. 1); al igual que los
intendentes, los gobernadores duraban tres aos en sus cargos (arts. 89 inc. 2 y 90 inc.
1); ellos eran designados por el Jefe de Estado a propuesta del respectivo intendente,
aunque tal proposicin se formulaba sin perjuicio de la facultad presidencial de designar
slo a quien contara con el beneplcito del Primer Mandatario; eran funcionarios de la
exclusiva confianza del Presidente, pero podan ser removidos por el intendente con
aprobacin presidencial (art. 90 inc. 3).

La actual divisin provincial corresponde en general, por lo dicho, a la que en las

Constituciones de 1883 y de 1925 tenan los departamentos, mientras que a su turno la
demarcacin de las regiones coincide, en parte, con la que hasta 1974 tenan las
provincias.

Es del caso anotar que, en tanto la denominacin de gobernador se concedi al jefe

poltico superior de la colonia en el perodo hispnico, durante la repblica ella se le ha
atribuido al inferior. Ser ello reflejo de alguna desestimacin de su desempeo bajo el
gobierno espaol?

As, pues, de acuerdo con la actual Carta, reformada ya por la Ley 19.097, las
gobernaciones, a cargo de un gobernador, son rganos desconcentrados del intendente,
que dependen jerrquicamente de este ltimo, aunque su nombramiento y remocin
corresponden ahora al Presidente de la Repblica, en relacin a quien son funcionarios de
su exclusiva confianza. El texto reformado cambia la norma primitiva de la Constitucin,
segn la cual el gobernador era un funcionario subordinado al intendente respectivo,
aunque siempre de exclusiva confianza del Presidente.

72

El texto emanado del Ejecutivo al iniciarse el estudio de la Ley 19.097 exceptuaba a la

provincia cabecera de la regin de constituir ella misma una gobernacin; sin embargo, el
Senado propuso que, para mantener el equilibrio entre las provincias de una regin, cada
una de ellas deba contar con una autoridad superior de la misma jerarqua, como as
ahora la Carta establece.

El gobernador, como veremos, es rgano subordinado del intendente, tanto en cuanto

ste es autoridad de gobierno como de administracin, y ya respecto de los servicios
administrativos centrales como de los regionales que acten en la gobernacin.

La Carta establece los requisitos para ser designado gobernador (art. 113 inc. 1), las
incompatibilidades con el cargo (art. 113 inc. 2) y entrega a la ley orgnica constitucional
respectiva el establecimiento de las causales de cesacin (art. 114).

La Ley Fundamental dispone, por otra parte, que los gobernadores -al igual que los
intendentes- pueden ser acusados en juicio poltico "por infraccin de la Constitucin y por
los delitos de traicin, sedicin, malversacin de fondos pblicos y concusin" (art. 48
letra e).

Por su parte, la Ley 19.175 se refiere a la subrogacin y suplencia de los gobernadores

(art. 3 inc. 3), establece los requisitos para ser nombrado en tal funcin (art. 6), el
rgimen de incompatibilidades (art. 7), el de cesacin en el cargo (art. 8) y el lugar
donde ejerce su funcin (art. 9).

En la actualidad hay 51 gobernaciones, que corresponden a igual nmero de provincias

que tiene el pas.

51. Atribuciones del gobernador y delegaciones del intendente y del gobernador.

Conforme al inciso 2 del art. 105:

"Corresponde al gobernador ejercer, de acuerdo a las instrucciones del intendente, la

supervigilancia de los servicios pblicos existentes en la provincia. La ley determinar las
atribuciones que podr delegarle el intendente y las dems que le corresponden".

Tal como el inciso 1 del art. 101 de la Carta entrega al intendente la supervigilancia de los
servicios pblicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas
que operen en la regin, el precepto recin transcrito confa a su turno tal funcin al
gobernador respecto de los servicios ubicados en la provincia que encabeza, aunque
supeditado ste a las instrucciones que le dirija el intendente. Esos servicios podrn ser
los de carcter regional o nacional.

El dictamen N 039348, de 5 de diciembre de 1995, de la Contralora General de la

Repblica, considera los distintos tipos de relacin entre el intendente y el gobernador,
segn las diferentes funciones que desempee este ltimo; cita luego el dictamen N
33.955, de 1993, de esa misma entidad, segn el que "la facultad del gobernador de
supervigilar -con arreglo a las instrucciones del intendente- a los servicios pblicos
73

creados por ley para el cumplimiento de la funcin administrativa existentes en la

provincia... es sin perjuicio de la que corresponde al intendente al tenor del artculo 2
letra j) del mismo texto legal (Ley 19.175)" y concluye que "resulta aplicable en la especie
el artculo 5, inciso segundo, de la Ley N 18.575... conforme al cual los rganos de la
Administracin deben cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de
la accin, evitando la duplicacin o interferencia de funciones".

Ms adelante, citando dicho dictamen el art. 10 de la Ley 19.175, que entrega al

gobernador la facultad de solicitar a los jefes de los servicios pblicos los antecedentes
necesarios para ejercer su supervigilancia, sostiene que esta ltima facultad, "al tenor de
lo dispuesto en los antes mencionados artculos 105, inciso segundo, de la Carta Poltica, y
3, inciso segundo, de la Ley 19.175, debe ejercerse de acuerdo con las instrucciones del
intendente. Por ende, y en tanto tales instrucciones hayan sido dictadas, los informes,
antecedentes o datos de que se trata deben ser solicitados de acuerdo con ellas".

En cuanto al inciso 2 del art. 105, en anlisis, conforme al cual la ley determinar las
atribuciones que el intendente podr delegar en el gobernador, el inciso final del art. 2 de
la Ley 19.175 dispone: "El intendente podr delegar en los gobernadores determinadas
atribuciones, no pudiendo ejercer la competencia delegada sin revocar previamente la
delegacin".

La delegacin debe cumplir con las exigencias de carcter general que establece la Ley de
Bases de la Administracin Pblica (art. 41).

En cuanto a la naturaleza y contenido de las atribuciones que pueden ser delegadas por el
intendente, la relacin entre el gobernador y aqul, segn el ya tambin citado dictamen
039438, depender de los trminos de la pertinente autorizacin legal y del acto
delegatorio correspondiente. Al respecto el Tribunal Constitucional, en sentencia de 3 de
noviembre de 1992, rol 155, declar constitucional el art. 45 de la Ley 19.175, conforme al
cual: "El gobernador, adems de las atribuciones que el intendente pueda delegarle
ejercer las facultades" que el mismo precepto seala, "en el entendido que las
atribuciones que podr delegar el intendente regional en el gobernador provincial son
aquellas que la ley orgnica constitucional declare como susceptibles de ser delegadas, tal
como lo precepta el inciso segundo del art. 105 de la Constitucin Poltica" (cons. 51).

Consideremos aqu tambin, por referirse exclusivamente a ellos, que el art. 106 de la
Carta seala que "los gobernadores, en los casos y forma que determine la ley, podrn
designar delegados para el ejercicio de sus facultades en una o ms localidades".

Basndose en el precepto constitucional, el art. 5 de la Ley 19.175 dispone que el

gobernador, con autorizacin del intendente, puede "designar delegados con atribuciones
especficas para una o ms localidades, cuando presenten condiciones de aislamiento o
cuando circunstancias calificadas lo hagan necesario, pudiendo poner trmino a la
delegacin en cualquier momento".

Obsrvese que no es lo mismo delegar atribuciones para ejercitar diversas tareas que
constituir delegados, que puedan ejercer las facultades del delegante, que se permite al
gobernador en virtud de la norma transcrita.

74

La Contralora, en dictamen 40262, de 13 de diciembre de 1995, expres que esta

especial atribucin de los gobernadores se contempla "para el ejercicio de las facultades
que tienen tanto en su calidad de rganos de gobierno interior como del gobierno regional
y, por ende, pueden delegar la potestad de disponer las medidas de coordinacin
necesarias para el desarrollo provincial y especialmente de los programas de
infraestructura econmica y social bsica, que les otorga el artculo 45, letra e) de la
referida Ley N 19.175".

Cuando se trata de facultades que le conceda la ley, el gobernador actuar como rgano
desconcentrado del intendente "sin que en el ejercicio de ellas est subordinado a la
autoridad regional ni que sta cuente con potestades de avocacin a su respecto, aunque,
sin embargo, con la obligacin de informar al intendente de dicho ejercicio en los casos
previstos al efecto en la ley, o con la posibilidad de que este ltimo revise lo obrado por el
gobernador por la va del recurso administrativo que expresamente contempla la Ley N
19.175 respecto del ejercicio de algunas de tales facultades", segn lo expresa el
dictamen N 039348, reiteradamente mencionado.

Las atribuciones que entrega la Ley Orgnica N 19.175 al gobernador se contienen en su

art. 4, y entre stas se encuentran las de ejercer las tareas del gobierno interior de la
provincia, manteniendo el orden pblico y la seguridad de sus habitantes y bienes (letra
a), aplicar normas sobre extranjera (letra b), autorizar las reuniones en lugares de uso
pblico (letra c), requerir el auxilio de la fuerza pblica (letra d), etc.

Asimismo "el gobernador tendr a su cargo la administracin superior de la respectiva

provincia, en la esfera de atribuciones que corresponden al intendente en su calidad de
rgano ejecutivo del gobierno regional" (art. 44 inc. 1) y en esa calidad, adems de las
atribuciones que el intendente puede delegarle, ejerce las que expresa el art. 45 y que
son, entre ellas, supervisar los programas y proyectos de desarrollo que los servicios
pblicos creados por ley efecten en la provincia (letra a), proponer al intendente
proyectos de desarrollo provincial (letra b), asesorar a las municipalidades de su
jurisdiccin (letra c), promover la participacin del sector privado en el desarrollo
provincial (letra d), disponer medidas de coordinacin para tal desarrollo (letra e), etc.

52. Consejo econmico y social provincial. "En cada provincia existir un consejo
econmico y social provincial de carcter consultivo. La ley orgnica constitucional
respectiva determinar su composicin, forma de designacin de sus integrantes,
atribuciones y funcionamiento" (art. 105 inc. 3).

El precepto tuvo su origen, al gestarse la Ley Constitucional 19.097, en la proposicin

contenida en el segundo informe de las Comisiones Unidas del Senado. Al discutirse la
indicacin, se opusieron a ella algunos senadores, porque estimaban que los consejos que
se creaban eran intermedios entre los regionales y los locales, pudiendo ser fuente de
conflictos en razn de los diversos intereses que ellos representan; porque adems no se
advierte en la prctica organizaciones netamente provinciales que los justifiquen, ya que
las que existen en las provincias son de raigambre comunal, y, en fin, porque crear estos
entes intermedios podra restar fuerza al proceso de regionalizacin, en la medida en que
estas entidades se esforzaran para hacer prevalecer los asuntos de inters provincial en
desmedro de los regionales. La tesis que triunf argument, por su lado, que no existan
en ese momento mecanismos de participacin provincial, los cuales pueden ser
herramienta til para el desarrollo de las provincias; que resultaba poco probable que se
75

generaran conflictos con las dems corporaciones regionales, desde que los consejos
provinciales seran consultivos, carcter que no tienen los regionales; que los cuerpos
sociales intermedios, como las asociaciones profesionales o gremiales, no tienen expresin
regional sino que provincial, por lo que es conveniente aprovechar las capacidades y
asesoras que ellas pueden brindar en el mbito provincial.

En definitiva se aprob agregar el citado inciso 3 al art. 105, porque, como recuerdan los
profesores Mohor y Varas, a quienes seguimos en esta sntesis, "la disposicin se
fundamenta en el hecho de que en la actualidad no existen mecanismos de participacin
provincial, estimados como tiles para lograr el efectivo desarrollo de estas entidades
territoriales. Por lo dems, los grupos intermedios que renen a profesionales y gremios
carecen de una expresin regional, por lo que es del todo conveniente aprovechar sus
capacidades en el mbito provincial" (ob. cit., pg. 56).

De acuerdo con la Ley 19.175, el consejo econmico y social de la provincia es presidido

por el gobernador (arts. 44 y 49), quien deber semestralmente dar cuenta al consejo
sobre la marcha de la administracin en el nivel provincial y de la ejecucin de los
programas y proyectos que se desarrollen en la provincia (art. 47); el consejo estar
integrado, adems del gobernador, por 24 miembros elegidos en representacin de las
organizaciones sociales de la provincia, as como por miembros que lo sern por derecho
propio (art. 48); sus integrantes duran cuatro aos en sus cargos, pueden ser reelegidos,
se desempean ad honorem, se les aplican las mismas causales de cesacin que las que
se establecen respecto de los consejeros regionales (art. 52); las organizaciones sociales
que tengan personalidad jurdica y que cumplan con los requisitos que exige la ley pueden
participar en el consejo siempre que se inscriban en un registro pblico que llevar el
Conservador de Bienes Races; ellas deben ser seleccionadas por una comisin integrada
en la forma que seala la ley y a travs del procedimiento que en ella se indica (arts. 53 a
60).

Las atribuciones del consejo econmico y social provincial se contienen en el art. 51 de la

ley orgnica y consisten en absolver las consultas que le formule el gobernador sobre
determinadas materias, realizar estudios y emitir opinin en materias de desarrollo
provincial, presentar proposiciones de proyectos especficos para el desarrollo de la
provincia, requerir a las autoridades del gobierno comunal, provincial o regional los
antecedentes referidos a proyectos de desarrollo provincial.

53. Proyecto de reforma constitucional sobre gobierno y administracin regional y

provincial. El Presidente Ricardo Lagos el 11 de diciembre de 2003 dirigi a la Cmara de
Diputados un mensaje de reforma de la Constitucin referido al rgimen de los gobiernos
regionales, consagrado en su Captulo VIII.

En su exposicin de motivos, luego de mencionar la reforma introducida en 1991 por la

Ley 19.097 y la Ley Orgnica 19.175 que se promulg al ao siguiente, se expresa:

"A la fecha, los gobiernos regionales as regulados ya han enterado diez aos de
funcionamiento. Este perodo ha permitido presenciar cmo las regiones se han ido
adaptando paulatinamente al nuevo sistema de administracin regional, asumiendo un rol
protagnico en las decisiones que afectan a su propio desarrollo".

76

"Sin perjuicio de lo anterior, este tiempo tambin ha demostrado la necesidad de

introducir ciertas adecuaciones al sistema imperante, como asimismo de incorporar
nuevos avances al proceso de descentralizacin que se inici en el ao 1991".

No podemos adivinar el curso que habr de tener esta iniciativa, cuyo despacho el
Presidente Lagos espera obtener antes del trmino de su perodo, pero nos parece
procedente dar cuenta de su contenido, en el cual se acogen numerosas ideas en torno a
las cuales se ha estado desarrollando el debate en el Parlamento, en la ctedra y en el
pblico. Estimamos, sin embargo, que una exposicin de la sustancia de los cambios que
se proponen en dicho mensaje debe irse vinculando con las explicaciones que sobre la
normativa constitucional se contienen en este volumen y seguirse con las observaciones
que pudiramos formular al trmino de este captulo.

Nos ajustaremos al orden a que se sujeta la materia en el mensaje presidencial,

mencionando, respecto de cada punto, el nmero de este volumen en que se contiene el
comentario pertinente.

1) Nmero de regiones

En el N 37 de este tomo recordamos, en efecto, que actualmente el art. 45 de la Ley

Fundamental, cuando se refiere a las circunscripciones senatoriales, las fija "en
consideracin a las trece regiones del pas", de modo que, segn hacamos notar, slo
mediante reforma constitucional podr alterarse tal nmero.

Pues bien, el proyecto, en sntesis:

a) Suprime la expresin "trece" en el art. 45. Luego, consecuentemente, para llenar el

vaco as creado, se pasa de una extrema rigidez en cuanto al nmero de regiones a una
completa flexibilidad, al confiar el punto, como veremos, a la determinacin de la ley
orgnica, que se atena con el procedimiento a travs de cuya observancia se evitar el
riesgo de alteraciones no suficientemente estudiadas y ponderadas.

b) Se dispone luego, en efecto: "La ley orgnica respectiva establecer el procedimiento

para el estudio y evaluacin de las modificaciones a la divisin poltica y administrativa del
pas" (inciso 2, que se agrega al art. 99).

c) "Con todo, la creacin, supresin y modificacin de las regiones, provincias y comunas,

como asimismo la fijacin de las capitales de las regiones y provincias, sern materia de
ley de qurum calificado, de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica" (inciso 3
que se agrega en el art. 99); adaptacin literal resultante de la agregacin del precepto
anterior.

d) "No obstante lo dispuesto en los incisos precedentes, el gobierno y administracin de

las zonas correspondientes a Isla de Pascua y Archipilago Juan Fernndez se regirn por
el estatuto especial que la ley orgnica constitucional respectiva establecer".

77

Esta norma deber llevar, si se aprueba, a la modificacin consiguiente del inciso 1 del
art. 99, desde que segn ste, el territorio del pas se divide exclusivamente en regiones y
stas en provincias, puesto que, segn ella, se crean adems, dentro de algunas regiones,
"zonas", que no aparecen ahora en la letra de la Carta. En sntesis, el territorio se dividir
en regiones y zonas y algunas de stas contendrn zonas especiales, y las regiones se
compondrn de provincias.

2) Potestad reglamentaria del intendente

Al estatuto funcionario del intendente, fijado en el inc. 1 del art. 100, que comentamos en
el N 38 del presente volumen, se agregara, incorporando, como nuevo inciso 2, el
siguiente:

"Sin perjuicio de lo anterior, el intendente podr dictar todas las normas generales y
obligatorias que estime convenientes para la ejecucin de las leyes en la regin
respectiva, sujetndose a las disposiciones reglamentarias nacionales que dicten los
ministerios correspondientes. Las normas que se dicten en ejercicio de esta facultad
estarn afectas al control de legalidad de la Contralora General de la Repblica".

Si se incorpora la norma que acaba de copiarse, se robustece al intendente en su gobierno

interior, como funcionario del Ejecutivo al que se dota de atribuciones no slo para cumplir
la ley en los casos concretos, sino para precisar, a travs de reglas generales, el criterio a
que pretende ajustarse en su tarea ejecutiva y poltica.

Se trata de una potestad reglamentaria propia, como la del Jefe del Estado, al ser
considerada tambin directamente ya en la misma Ley Fundamental, y, como ella,
sometida a la prevencin de juridicidad del Contralor. Las reglas emanadas del intendente
deben sujetarse en su contenido no slo a las normas legales, sino tambin a las
"reglamentarias nacionales" dictadas por los respectivos ministerios.

En la aplicacin de la facultad y en el rgimen de su ejercicio, habr de cuidarse el respeto

de la subordinacin funcionaria del intendente al Presidente de la Repblica, como de
exclusiva confianza de ste y de quien es su representante natural e inmediato.

3) El intendente en el gobierno regional

Esta materia, contemplada en el inciso 1 del art. 101 y de la cual tratamos en el N 43,
cambia al proponerse sustituirlo por los dos siguientes:

"El intendente ejercer como rgano ejecutivo del gobierno regional y, en tal carcter, le
corresponder especialmente la promocin del desarrollo de la regin. Presidir el consejo
regional y propondr a ste aquellas materias que requieren su acuerdo".

78

"El intendente ejercer la coordinacin, supervigilancia y fiscalizacin de los servicios

pblicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operen
en la regin".

Sin duda que precisar que el intendente no slo preside, integra y luego ejecuta los
acuerdos del consejo regional, sino que est facultado tambin para proponerle materias a
su decisin, robustece el papel que est llamado a satisfacer.

4) Integracin del consejo regional

Incorporando un inciso 2 al art. 102, se propone:

"El consejo regional estar integrado por consejeros elegidos por sufragio universal de
conformidad a la ley orgnica constitucional respectiva. Durarn cuatro aos en sus
cargos y podrn ser reelegidos. La misma ley determinar la organizacin del consejo
regional y el nmero de miembros que lo integrarn".

Para apreciar la importancia de la regla que en este punto se recomienda, cabe tener
presente que el texto vigente encarga a la ley orgnica regular la integracin del consejo
regional, y sta, que lleva el N 19.175, en su art. 29, dispone, en efecto, que el rgano se
compone, adems del intendente, de consejeros que sern elegidos por los concejales de
la regin, constituidos en colegio electoral, segn el nmero y en la forma que detalla el
cuerpo normativo.

La norma cambia fundamentalmente el modo de elegir a dichos consejeros, puesto que

propone su eleccin popular mediante sufragio universal, correspondiendo al legislador
orgnico la determinacin del sistema electoral bajo el cual la ciudadana habr de elegir a
los miembros del consejo regional. El mensaje del proyecto de reforma en trmite sustenta
el cambio del origen del ttulo de legitimidad de los consejeros en las siguientes
consideraciones:

"El sentido de esta reforma es evidente. Diez aos de funcionamiento de los gobiernos
regionales han demostrado la necesidad de provocar un mayor involucramiento de la
ciudadana en el devenir de su regin. No obstante que la generacin democrtica
indirecta de los representantes regionales fue, sin duda, un paso importante, no por ello es
suficiente para garantizar la plena participacin de la ciudadana en la bsqueda del
desarrollo de los territorios que la cobijan".

"Se estima que el origen ciudadano de estos representantes har, por de pronto, ms
tangible y permanente su responsabilidad poltica, en orden a hacer realmente efectiva
esa participacin ciudadana, al constituirse en sus directos mandatarios, adems de
fortalecer la identidad regional y promover la constitucin de actores locales".

"En suma, la participacin de la ciudadana en la generacin directa de sus representantes

regionales imprime mayor fortaleza, legitimidad y autenticidad a la representacin, lo cual
contribuye a la incorporacin de mayores compromisos y responsabilidades en el desafo
79

de ir creando regin. Esto, sin duda, constituye una expresin concreta de mayor
democracia en el proceso de descentralizacin".

El nuevo texto plantea el problema de si, en virtud de la reforma, el intendente integra el

consejo regional. Segn la letra propuesta, no lo integrara, en tanto que, de acuerdo con
la ley orgnica, conforme lo explicado en el N 41, forma parte de l, por lo cual hemos
sostenido que dicho consejo es un rgano compuesto por el intendente y los consejeros.

5) Transferencia de competencias

El vigente inc. 1 del art. 103 dispone que "la ley determinar las formas en que se
descentralizar la administracin del Estado, as como la transferencia de competencia a
los gobiernos regionales", precepto estudiado en el N 49. Pues bien, se recomienda dar la
siguiente redaccin a dicho inciso:

"La ley deber determinar las formas en que se descentralizar la administracin del
Estado. El Presidente de la Repblica, de propia iniciativa y mediante decreto supremo,
podr transferir a uno o ms gobiernos regionales, determinadas competencias del nivel
central o de los servicios pblicos que operen en la regin, y los recursos y personal
correspondientes al ejercicio de tales competencias, de conformidad al procedimiento
establecido en la ley orgnica respectiva".

La primera oracin del precepto propuesto es idntica a la primera parte del texto en
vigor; la segunda oracin del texto que se propone se extiende a precisar y ampliar la
sustancia de la segunda parte del mandato vigente.

La trascendencia jurdica de lo dispositivo de la segunda oracin ahora recomendada

importa no slo una ampliacin de la esfera de la potestad reglamentaria propia del Jefe
del Estado, sino extenderla, adentrndose en el campo propio del legislador,
contradiciendo as el art. 62 en el N 2 de su inciso 4, conforme al cual slo por ley de
iniciativa exclusiva del Presidente se pueden determinar las funciones y atribuciones de
los servicios pblicos; no hay duda de que si el Presidente pasa por decreto a los
gobiernos regionales determinadas competencias de los servicios centralizados, est
alterando, por va de su propia potestad, lo que ha sido establecido por el legislador.

El ejercicio de esta nueva facultad presidencial puede ocasionar menos problemas

jurdicos si las competencias que se transfieran se comprenden en la rbita de la
administracin concentrada y centralizada, sometida a la subordinacin del jefe supremo,
en tanto la observancia de la atribucin que se pretende otorgar al Presidente de la
Repblica ser mucho ms compleja desde el punto de vista de sus consecuencias
jurdicas si las competencias que se transfieren han sido otorgadas a rganos autnomos
de la administracin del Estado.

6) Convenios de programacin

80

Se propone dar la siguiente redaccin al inciso 4 del art. 104, que comentamos en el N
47:

"A iniciativa de los gobiernos regionales o de uno o ms ministerios, podrn celebrarse

convenios anuales o plurianuales de programacin de inversin pblica entre gobiernos
regionales, entre stos y uno o ms ministerios, o entre gobiernos regionales y
municipalidades. La ley orgnica constitucional respectiva establecer las normas
generales que regularn la suscripcin y ejecucin de los referidos convenios".

El texto hoy vigente, despus de la parte destacada, sigue, entre tanto, especificando: "en
la respectiva regin o en el conjunto de regiones que convengan en asociarse con tal
propsito", frase que ha sido sustituida por la que se contempla en el texto propuesto, en
el cual se precisa, por una parte, entre quienes pueden celebrarse los convenios de que se
trata, y, por otra, se confa a una ley orgnica el establecimiento de normas generales
sobre suscripcin y ejecucin de tales acuerdos.

7) Supresin del consejo econmico y social

Este rgano que se contempla para cada provincia se suprime en atencin a que "se ha
traducido en serias dificultades para lograr, no slo su funcionamiento, sino que incluso su
propia instalacin" y estimarse "adecuado que la propia ley orgnica -por mandato
constitucional- consagre espacios de discusin y participacin en el nivel provincial, sin
que ello se tenga que recoger necesariamente como una instancia orgnica formal". El
consejo econmico y social se contempla en el inciso tercero y final del art. 105 y a l se
refiere el N 52 de este volumen.

8) Gobierno interior

Estudiamos este rgano en los Nos 50 y 51, comentando all los incisos 1 y 2 del art.
105. Se propone agregar en el inciso segundo, anteponindose a su texto, la siguiente
oracin: "El gobernador ejercer las tareas de gobierno interior, especialmente las
destinadas a mantener en la provincia el orden pblico y la seguridad de sus habitantes y
bienes" y reemplazar el inciso tercero por el siguiente: "Los gobernadores, en los casos y
forma que determine la ley, podrn designar delegados para el ejercicio de sus
atribuciones en una o ms localidades de la provincia respectiva".

La primera regla es consecuente con la funcin propia del gobernador como rgano del
gobierno interior; la segunda aparece en trminos semejantes en el actual art. 106, el
cual, como vamos a ver, cambia de contenido.

9) Participacin intrarregional

Dando una sustancia dispositiva diferente a la letra del vigente art. 106, que se refiere a la
delegacin facultada a los gobernadores, por haberlo llevado al art. 105, se propone
incorporar uno de los aspectos ms novedosos de la iniciativa en examen:

81

"Art. 106. La ley orgnica constitucional respectiva determinar las bases generales
conforme a las cuales cada gobierno regional podr, a iniciativa del intendente, establecer
instancias de participacin al interior de cada regin, en el contexto de las competencias
propias del gobierno regional".

La regla transcrita refleja el ideal del contribuyente, ya manifestado, de "asegurar el

derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional"
(art. 1, al terminar su inciso final). Consecuente se muestra el precepto recomendado con
el encargo dado al consejo regional de "hacer efectiva la participacin de la ciudadana
regional" (art. 102 inc. 2).

10) Areas metropolitanas

La norma programtica y finalista contemplada por el art. 112 en su inciso nico (que
comentamos en el N 78) dirigida a la coordinacin entre los municipios y los servicios
pblicos, respecto de los problemas que les sean comunes, ser seguida, de aceptarse lo
que se propone, por otra de carcter concreto, directo y especfico, relativo a las reas
metropolitanas:

"Sin perjuicio de lo anterior, la ley orgnica constitucional respectiva regular una

administracin especial para las reas metropolitanas. Dicha administracin ser ejercida
por los gobiernos regionales competentes en dichas reas, establecindose al efecto
funciones y atribuciones especiales y aun excluyentes de las que correspondan a las
municipalidades y los servicios pblicos con competencia en los mismos territorios. La
misma ley establecer las condiciones que permitan conferir a determinados territorios la
calidad de rea metropolitana, como asimismo las formalidades bajo las cuales el
Presidente de la Repblica podr decretar dicha calidad".

El precepto propuesto resuelve lo que el mensaje plantea en cuanto a que "la prctica ha
demostrado que la concurrencia de ciertos problemas muy tpicos de estos territorios
supera con creces las competencias municipales, obligando a una coordinacin entre ellas
que normalmente es muy difcil, o, incluso, imposible de conseguir. Al mismo tiempo, se
advierte que aun para los gobiernos regionales con asiento en estas reas metropolitanas,
la prevencin y solucin de tal problemtica comn sobrepasa sus propias capacidades
competenciales y financieras".

11) Requisitos de eleccin o designacin

Buscando una redaccin ms perfecta y exacta

sustancialmente confirmada, el art. 113 dispondra:

una

norma

que

quedara

"Para ser nombrado intendente o gobernador y para ser elegido consejero regional,
alcalde o concejal se requerir ser ciudadano con derecho a sufragio y cumplir los dems
requisitos de idoneidad que la ley seale. Tratndose de los cargos de consejero regional,
alcalde y concejal se requerir adems residir en la regin, a lo menos en los dos ltimos
aos anteriores a la eleccin".
82

Conseguir el Presidente Lagos hacer aprobar y promulgar una reforma constitucional

encaminada a los objetivos de que hemos dado cuenta?

No parece factible, desde luego, que el Jefe del Estado logre impulsar y obtener ese
resultado antes de que corra su suerte definitiva el proyecto de reforma constitucional, de
mucho ms extenso y denso contenido, que, al tiempo que escribimos, se estudia en el
Senado en su segundo trmite, con la pretensin de llevarlo a la Sala para el
pronunciamiento en particular, sobre una preceptiva que requiere decisin incluso sobre
cuestiones bastante importantes en las que no se ha producido consenso y que deber
pasar luego a la Cmara.

Para apreciar que la suerte de la iniciativa analizada no podr jugarse tan pronto, influye
la consideracin de que el pas, junto a sus numerosos problemas, se ver interesado en el
curso de las elecciones municipales en 2004 y luego en las presidenciales de 2006.

No sera extrao, sin embargo, que los cambios que el Presidente Lagos persigue en la
esfera regional pudieran tarde o temprano, en todo o en parte, llegar a acogerse.

Se muestra necesario, en verdad, a juicio nuestro, dar mayor flexibilidad a la creacin de

las regiones, del modo que se recomienda. El punto que debera reflexionarse es si
conviene aumentar su nmero, porque ello sera contradictorio con la explicacin profunda
del fundamento de las regiones, que slo con mayor concentracin de energas y
potencialidades pueden alcanzar progresos realmente meritorios.

Hacer elegibles, por sufragio universal, a los integrantes de los consejos regionales, busca
fortalecer el sistema democrtico, ya que tendran la misma legitimidad poltica los
cuerpos electivos emanados de la ciudadana que, junto al respectivo rgano ejecutivo
-Presidente, intendente y alcalde- estn llamados a participar en la direccin del Estado,
de la regin y de la comuna. La eleccin de los miembros de los consejos regionales habr
de coincidir con la de los parlamentarios para que no se perturbe excesivamente la
normalidad de la vida democrtica con numerosas consultas al electorado.

Al mensaje no se escapa la trascendencia del cambio, que puede generar a su vez

cuestiones principalmente en orden a la compatibilidad y armona en el funcionamiento de
los rganos que derivan en todo o parte de la ciudadana:

"Por otra parte, es pertinente destacar la diversa naturaleza de la representacin de los

consejeros regionales y la clara delimitacin de sus competencias, respecto de las
correspondientes a los parlamentarios. Resulta trascendente que todos estos
representantes, as como la propia ciudadana regional, comprendan la especial naturaleza
y alcances de una y otra representacin. La confusin prctica de estas representaciones,
por disputa de atribuciones o por superposicin de roles, slo contribuira a generar
confusin en la ciudadana, a riesgo de socavar uno y otro mbito de representacin".

"El sentido y finalidad de los diversos tipos de representacin estn claramente

concebidos en nuestro ordenamiento jurdico-institucional. Por lo mismo, aun cuando
83

ambos tipos de representacin comparten similar escenario territorial, les corresponde

desarrollar diferentes roles institucionales, asumindose en consecuencia que dichas
representaciones no pueden sino ser complementarias en un esfuerzo comn, cual es el
pleno desarrollo de los habitantes y de los territorios que aqullos representan".

Los debates que se desarrollen en el Parlamento tendrn que ser especialmente

profundos, al analizar particularmente la potestad reglamentaria propia de que se dotara
a los intendentes, la transferencia por el Jefe del Estado de determinadas competencias
del aparato central a los gobiernos regionales y la conformacin de una administracin
especial para las reas metropolitanas. Los tres temas a que acabamos de aludir, al ser
introducidos en el curso de una experiencia todava muy breve y dbil de la actual
normativa, que se est aplicando durante poco ms de un decenio, si no estn muy bien
diseados, en la preceptiva de reforma de la Carta que los concrete, pudieran, a la
inversa, generar nuevos obstculos para hacer ms eficaz y fecunda la descentralizacin
administrativa que el pas requiere y propenda al proceso de globalizacin, que se
extiende e impulsa en el seno de los Estados por exigencias del desarrollo tcnico.

F) ADMINISTRACION COMUNAL

a. Evolucin institucional

54. Evolucin del rgimen municipal. No es extrao que, dados los antecedentes del
perodo hispnico recordados en su lugar (vase tomo III, Nos 2 y 3, pgs. 9-14), al
ensayarse en Chile las instituciones propias, se reconocieran organismos de
administracin local. "Los cabildos sern electivos, y sus individuos se nombrarn
anualmente por suscripcin", dice ya la Constitucin de 1812 (art. 12). La de 1818 dedica
especialmente el captulo VI de su Ttulo IV, "Del Poder Ejecutivo", a tratar "De los
cabildos", pero si considera sus atribuciones, no determina su organizacin. La de 1822
expresa que "subsistirn los cabildos en la forma que hoy tienen, hasta que el Congreso
determine su nmero y atribuciones" (art. 155). El texto de Egaa de 1823 es, en esto,
como en todo, minucioso: divide el Estado en gobiernos departamentales, delegaciones,
subdelegaciones, prefecturas e inspecciones (art. 190) y determina que habr
municipalidades en todas las delegaciones, y tambin en las subdelegaciones que se
hallaren por convenientes, compuestas de individuos nombrados por las autoridades
polticas y con atribuciones subordinadas a stas (arts. 215 y sgtes.). Segn la
Constitucin de 1828, el nombramiento de las municipalidades se har directamente por
el pueblo. El nmero de sus miembros no podr pasar de doce ni bajar de siete. Su
duracin ser por dos aos (art. 121), enumerndose luego con ms precisin las
atribuciones de estos organismos (art. 122).

La Constitucin de 1833 dispuso: "Habr una municipalidad en todas las capitales de

departamento, y en las dems poblaciones en que el Presidente de la Repblica, oyendo a
su Consejo de Estado, tuviere por conveniente establecerlas" (art. 122).

La Carta de 1833 entregaba al legislador la determinacin del nmero de alcaldes y

regidores, el modo de eleccin por votacin directa de stos, que duraban tres aos, la
forma y tiempo del perodo de los alcaldes, y, si fijaba tambin con bastante extensin la
competencia de las municipalidades, las subordinaba ampliamente a la autoridad del
gobernador o subdelegado, segn correspondiera, ya que era uno u otro su jefe superior y
presidente, y poda suspender la ejecucin de los acuerdos -que no fueran simplemente
84

"observancias de las reglas establecidas"- si encontraba que perjudicaban al orden

pblico.

La vida de las municipalidades fue extraordinariamente lnguida; durante largos aos no

existieron sino en las capitales de departamento, en Caldera y en Via del Mar.

La ley de 1854 vino a confirmar la completa dependencia de los municipios respecto del
gobierno central.

Surgi ms adelante, con entusiasmo que afirmaba en su conocimiento de las

experiencias extranjeras, un fervoroso apstol del desarrollo de la vida municipal, el seor
Manuel Jos Irarrzaval. Durante sus campaas ideolgicas hizo notar la conveniencia de
establecer un nuevo rgimen local, que diera independencia a los ayuntamientos frente al
Ejecutivo, ya que, en razn de la intervencin que corresponda a estos organismos en el
proceso electoral, por su intermedio se realizaron los mayores abusos gubernativos,
inspirados en el propsito de ajustar el resultado de las elecciones a las miras polticas
oficiales.

Durante la administracin de los presidentes Santa Mara y Balmaceda el atropello a la

libertad electoral por la autoridad ejecutiva, que, en el hecho, vino a desaparecer del todo,
lleg a su colmo.

En 1887 se dict una nueva ley de municipalidades, que acogi en parte las ideas
reformistas del seor Irarrzaval, pero ste logr ver coronados de lleno sus afanes en el
texto de 1891, que se conoci con el nombre de la Ley de la Comuna Autnoma.

Este cuerpo jurdico consagr de manera efectiva la independencia de los municipios

frente al Ejecutivo y les entreg atribuciones importantes. Una de las que alcanz mayor
influencia fue la que les permiti tener a su cargo un servicio propio de polica de
seguridad.

Si la ley fue eficaz como instrumento de recuperacin de la libertad electoral, no lo fue en

cuanto a los servicios llamados a prestarse por los municipios, porque se les cercenaron
las rentas que les eran indispensables para el ejercicio real de sus funciones. El texto de
1891 sufri importantes modificaciones por la ley de 18 de febrero de 1914.

55. Las municipalidades bajo la Carta de 1925. La Carta de 1925 contempl las normas
fundamentales sobre la constitucin, organizacin y atribuciones de las municipalidades
en sus arts. 101 a 106, contenidos en el Captulo IX, sobre Rgimen Administrativo Interior.

El art. 101 de dicha Ley Fundamental dispona: "La administracin local de cada comuna o
agrupacin de comunas establecidas por la ley, reside en una municipalidad" (art. 101,
inc. 1).

85

El texto orgnico municipal, dictado de acuerdo con la Constitucin, fue, primeramente, el

Decreto Ley N 740, de 7 de diciembre de 1925. Numerosas leyes posteriores fueron
modificando dicho estatuto; vigente al 11 de septiembre de 1973, era el contenido en la
Ley N 11.860, sobre Organizacin y Atribuciones de las Municipalidades, publicada el 14
de septiembre de 1955. Importancia tuvieron asimismo las leyes N 11.469, de 22 de
enero de 1954, sobre Estatuto de los Empleados Municipales, y la N 16.880, de 7 de
agosto de 1968, sobre Juntas de Vecinos y dems organizaciones comunitarias, dictada
esta ltima bajo la administracin del presidente Eduardo Frei Montalva.

Durante la vigencia de la Carta de 1925 los municipios contaron con un aporte importante
de recursos provenientes del gobierno central, los que les permitieron desarrollar con ms
eficacia sus labores. Sin embargo, ese factor llev a que las municipalidades se
transformaran en rganos de ejecucin de los propsitos de la autoridad, perdiendo su
autonoma frente al gobierno central, debido a que muchas veces la entrega de recursos
se condicionaba a que los municipios se comprometieran con las polticas del gobierno de
turno.

La situacin recin expuesta condujo a que se produjera antes de la intervencin militar

de 1973 una crisis presupuestaria que se prolong hasta 1979, ao en que comienza a
incrementarse lentamente el aporte a las municipalidades a travs de la creacin del
Fondo Comn Municipal.

56. El rgimen municipal durante la intervencin militar. A los pocos das de la

intervencin militar de 1973, la Junta de Gobierno dict el Decreto Ley N 25, el cual
dispuso que los alcaldes y regidores de todas las comunas cesaran en sus funciones a
contar del 11 de septiembre y que todas las atribuciones de las corporaciones municipales
se radicaran en los alcaldes, los que seran designados por la propia Junta como
funcionarios de su exclusiva confianza.

Ms adelante, el rgimen militar dict el ya citado DL 573 sobre Estatuto del Gobierno y
Administracin Interior del Estado (vase N 33), el cual, modificando la Ley 11.860,
contuvo un prrafo relativo a las "Comunas" (arts. 14 a 20). Por otra parte, el ya tambin
aludido DL 575 dispuso, en el nico artculo de su Ttulo IV, denominado "Administracin
Comunal", que la competencia de las municipalidades se ejercera de acuerdo con las
disposiciones de la "Ley de Organizacin y Atribuciones de las Municipalidades", es decir,
con las de la ley entonces vigente N 11.860. Ambos decretos leyes recogieron, como ya
vimos, el trabajo efectuado por la Subcomisin de la Comisin Ortzar encargada de la
materia.

El DL 1.289, publicado el 14 de enero de 1976 como Ley Orgnica de Municipalidades,

derog y sustituy la Ley 11.860, y luego el DL 3.063, de 1979, cre el Fondo Comn
Municipal.

El texto primitivo de la Carta de 1980 entregaba la administracin de la comuna a la

municipalidad, constituida por el alcalde y por el consejo de desarrollo comunal (CODECO);
el alcalde era designado por el consejo de desarrollo regional respectivo, sin perjuicio de
que en determinadas comunas establecidas por la ley su nombramiento corresponda al
Presidente de la Repblica; el consejo de desarrollo comunal era presidido por el alcalde e
integrado por representantes de las organizaciones comunitarias de carcter territorial y
funcional y de las actividades relevantes dentro de la comuna; su objeto era asesorar al
86

alcalde y hacer efectiva la participacin de la comunidad local, debiendo obligatoriamente

otorgar su acuerdo al alcalde en determinadas materias, correspondiendo a la ley orgnica
respectiva regular lo relativo a su organizacin y funcionamiento. Consideremos ahora el
rgimen municipal vigente.

b. Estatuto jurdico municipal

57. Normativa vigente. La Constitucin de 1980, en el prrafo denominado

"Administracin Comunal" (arts. 107 a 115) regula lo concerniente a la materia. Los
preceptos iniciales pertinentes de que dimos cuenta han sido modificados por las leyes de
reforma constitucional Nos 18.825, de 17 de agosto de 1989, 19.097, de 12 de noviembre
de 1991, y 19.526, de 17 de noviembre de 1997.

El rgimen jurdico de la administracin municipal se encuentra escasamente definido en

la propia Ley Fundamental; sta slo le consagra los artculos 107 a 111, sin perjuicio de
que a l tambin se aplica el prrafo de "disposiciones generales" formado por los arts.
112 a 115.

Bien es verdad que varias normas diseminadas a lo largo del Estatuto Bsico contienen
referencias a reglas que deben tomarse en cuenta al tratar de las instituciones que
conforman el sistema de gobierno y administracin local. Recurdense, en efecto, entre
otros, el art. 19 N 16 inciso final, segn el cual no podrn declararse en huelga los
funcionarios de las municipalidades; el inc. 4 del N 20 del mismo art. 19, que faculta a la
ley para disponer que tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara
identificacin local puedan aplicarse, por las autoridades comunales, al financiamiento de
obras de desarrollo; el N 2 del art. 54, que impide ser candidatos a los cargos
parlamentarios, entre otros, a los alcaldes y concejales; los cargos de diputados y
senadores son incompatibles con funciones retribuidas con fondos municipales, de
acuerdo con el art. 55; ni el parlamentario puede ser nombrado para una funcin as
remunerada en virtud de lo dispuesto en el art. 56; requiere iniciativa del Presidente de la
Repblica un proyecto de ley que comprometa el crdito o la responsabilidad de las
municipalidades, porque as lo ordena el N 3 del inc. 4 del art. 62; son materia de ley las
que autoricen a las municipalidades a contratar emprstitos, de acuerdo a lo que dispone
el art. 60 N 7; corresponde, asimismo, a la ley autorizar operaciones que comprometan el
crdito o la responsabilidad de las municipalidades (art. 60 N 8) o fijar las normas sobre
enajenacin, arrendamiento o concesin de bienes de las municipalidades (art. 60 N 10).

En el texto de los preceptos que rigen en materia de gobierno y administracin comunal

se confa reiteradamente a las leyes orgnicas constitucionales la dictacin de las normas
que habrn de concretar los aspectos bsicos que va sealando el constituyente; as
ocurre en los arts. 99, 107 incisos 2, 5 y 7, 108 incisos 2 y 3, 109 incisos 1 y 2, 110
incisos 1 y 2 y 111; por excepcin, se exige ley de qurum calificado en el inc. 2 del art.
99; en innumerables oportunidades se encarga a la ley la precisin del punto que se
indica, sin calificar la especie de ella, por lo cual en tales casos corresponder definir su
naturaleza a los rganos colegisladores, a la respectiva jurisdiccin o a quien haya de
obedecerla; esto ltimo sucede, en efecto, en los arts. 107 incisos 1, 8 y 9 y 108 inc. 1.

La Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades tiene el N 18.695 y es de 31 de marzo

de 1988; su preceptiva sufri importantes modificaciones en virtud de la Ley 19.130, de
19 de marzo de 1992, como consecuencia de la reforma constitucional de la Ley 19.097; el
87

texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la citada Ley 18.695 se ha

fijado, en fin, por DFL N 1-19.704, publicado el 3 de mayo de 2002.

Las municipalidades integran indiscutiblemente lo que cabe entender como

"Administracin del Estado", segn explicamos en el tomo V, N 103, y por ello con toda
razn el art. 1 de la Ley 18.575, orgnica de Bases de la Administracin del Estado, las
incluye en esa categora jurdica, sin perjuicio de que, segn su art. 21, no se le aplican las
normas referidas a la Administracin pblica contenidas en ese cuerpo normativo.

Se vinculan tambin con la materia las leyes N 18.883, de 29 de diciembre de 1989,

sobre Estatuto de los Empleados Municipales; N 19.483, de 30 de noviembre de 1996,
sobre Organizaciones Comunitarias y Juntas de Vecinos; el DL. 3.063, de 1979, sobre
Rentas Municipales, cuyo texto refundido y sistematizado se contiene en el DS 2.385, de
30 de mayo de 1996, del Ministerio del Interior; la Ley 15.231, de 8 de agosto de 1963,
sobre Organizacin y Atribuciones de los Juzgados de Polica Local; la Ley General de
Construcciones y Urbanizacin, cuyo texto fue fijado por el DFL 458, publicado el 13 de
abril de 1976, y la Ley 17.235, sobre impuesto territorial, cuyo texto fue fijado por el DFL
N 1, de 1998, de Hacienda.

58. Ambito de la jurisdiccin municipal. "La administracin local de cada comuna o

agrupacin de comunas que determine la ley reside en una municipalidad..." (primera
parte del inciso 1 del art. 107); regla que se reitera en el inciso 1 de la Ley 18.695.

Si, segn mencionamos (vase N 37), el art. 99, en su inciso 2, dispone que la ley puede
crear comunas, ella tambin puede determinar, conforme a la regla recin copiada, que en
cada comuna o agrupacin de comunas resida una municipalidad; lo mismo ocurra en la
Carta anterior.

No puede, pues, haber municipalidad que se cree dndole jurisdiccin sobre parte de
determinada comuna ni sobre secciones superficiales tomadas de varias de ellas; pero, si
lo normal es que en cada comuna se establezca su respectiva municipalidad, la
jurisdiccin de sta podr, por excepcin, comprender el territorio conjunto pero completo
de ms de una comuna, si as lo ordena una norma legal.

La razn del precepto constitucional es permitir al legislador que no establezca

necesariamente una municipalidad en comunas que no hayan alcanzado suficiente
desarrollo como para justificar la organizacin y servicios que supone su funcionamiento, y
hacer tambin posible instituir, en una sola municipalidad, todas aquellas comunas que
formen en conjunto una sola jurisdiccin. Hoy por hoy, sin embargo, se ha ido afirmando la
tendencia a que cada comuna tenga su municipalidad.

De acuerdo con la norma en anlisis, las municipalidades ejercen la "administracin local"

de la comuna o agrupacin de comunas que la constituyen. Este precepto recoge lo que
ya haba anunciado la ltima oracin del inciso 1 del art. 99, en cuanto a que "para la
administracin local, las provincias se dividirn en comunas", no entregndoseles a estas
ltimas el gobierno interior del Estado, sino nicamente la administracin local.

88

"Local" es "perteneciente o relativo al lugar", "perteneciente o relativo a un territorio, a

una comarca o a un pas", "municipal o provincial, por oposicin a general o nacional".

Vinculado con el precepto en anlisis, el art. 109 de la Carta dispone:

"La ley orgnica constitucional respectiva regular la administracin transitoria de las

comunas que se creen, el procedimiento de instalacin de las nuevas municipalidades, de
traspaso del personal municipal y de los servicios y los resguardos necesarios para
cautelar el uso y disposicin de los bienes que se encuentren situados en los territorios de
las nuevas comunas".

"Asimismo, la ley orgnica constitucional de municipalidades establecer los

procedimientos que debern observarse en caso de supresin o fusin de una o ms
comunas".

La regla recin transcrita, que haba sido ya modificada por la Ley 19.097, tiene el texto
que le dio la Ley 19.526, de 17 de noviembre de 1997.

Los arts. 144 y 145 de la Ley 18.695 tratan de la materia a que se refiere el precepto
constitucional, regulando al efecto lo relativo al traspaso de los servicios municipales y sus
establecimientos o sedes a la nueva municipalidad que se cree.

59. Autonoma de los municipios. El inciso 4 del art. 107 define a las municipalidades
como "corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y
patrimonio propio..."; expresin que se incluye en el inc. 2 del art. 1 de la Ley 18.695.

Las municipalidades son corporaciones de derecho pblico, tal como lo reconoce

explcitamente el art. 547 del Cdigo Civil, al calificarlas como una de stas. "Corporacin
de derecho pblico" es, segn el Diccionario, "la que establece la ley para encomendarle
funciones pblicas".

Calificando el texto constitucional a las municipalidades como corporaciones "autnomas",

les atribuye, siguiendo el Diccionario oficial de nuestra lengua, "potestad que dentro de un
Estado tienen municipios... para regirse mediante normas y rganos de gobierno propios";
en su lugar consideraremos las reglas que pueden dictar y las entidades que las integran,
al tiempo que se precisar que tal autonoma no importa una independencia absoluta, sino
limitada por las facultades que en relacin a ellas pueden ejercer el legislador, la
autoridad administrativa, la judicial, la Contralora General de la Repblica, etc.

El texto primitivo de la Carta de 1980 no atribua a las municipalidades el carcter de

"autnomas" que les confiere ahora la norma; ello fue agregado por la Ley 19.097. De
acuerdo a lo que anotan los profesores Mohor y Varas, al estudiarse la adicin de tal
vocablo se debati acerca de si el concepto de "autnomo" deba o no limitarse a lo
administrativo o si, por el contrario, deba consagrarse sin adjetivos, como ocurra con el
Banco Central o la Contralora General de la Repblica. Segn una tesis, la autonoma sin
el adjetivo de "administrativo" debe servir para que los municipios se autorregulen dentro
89

del marco de las funciones y atribuciones que les fijen la Constitucin y las leyes, y si ello
se consagra en la Constitucin, no podr la ley posterior, por ejemplo, someter a los
municipios a la fiscalizacin del intendente o del gobernador; la otra tesis sealaba que es
conveniente agregar el trmino "administrativa" al de autonoma para evitar
interpretaciones errneas, como por ejemplo, aquella que sostenga que dichas entidades
gozan de autonoma poltica. Luego se aprob quitar la adjetivacin de "administrativa",
porque ello "no supone que estas entidades tendrn facultades legislativas. Antes bien,
como todo otro rgano pblico, debern sujetar su accin a los lmites que le sealen la
Constitucin y las leyes, principio que es concordante con el inciso tercero de la
indicacin, que remite a la ley las funciones y atribuciones de estas entidades" (ob. cit.,
pgs. 59 y 60).

El municipio en Chile ha tenido siempre cierto grado de autonoma del poder central para
lograr administrar con eficacia los intereses locales que se le han confiado, pero, en
cuanto a la regulacin de su propia estructura interna y al ejercicio de sus atribuciones,
slo la ley de la Comuna Autnoma de 1891 le haba concedido una independencia tal que
lo haca semejante al cantn suizo, aunque con resultados muy desalentadores. Luego la
autonoma se redujo nicamente a que la constitucin de las municipalidades descansaba
en la eleccin popular de sus regidores.

60. El patrimonio municipal y su manejo. La Carta reconoce, asimismo, a las

municipalidades "personalidad jurdica", concepto definido en el art. 545 del Cdigo Civil y
conforme al cual la ley les permite tener un patrimonio y la facultad de administrarlo.

La Carta expresa en su art. 111:

"Las municipalidades gozarn de autonoma para la administracin de sus finanzas. La Ley

de Presupuestos de la Nacin podr asignarles recursos para atender sus gastos, sin
perjuicio de los ingresos que directamente se les confieran por la ley o se les otorguen por
los gobiernos regionales respectivos. Una ley orgnica constitucional contemplar un
mecanismo de redistribucin solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades
del pas con la denominacin de fondo comn municipal. Las normas de distribucin de
este fondo sern materia de ley" (art. 111).

La Ley 18.695 establece que para cumplir sus funciones las municipalidades tienen
atribuciones especiales que implican reconocerles facultades para administrar bienes;
elaborar, aprobar, modificar y ejecutar polticas y programas; adquirir y enajenar bienes;
establecer derechos; dictar resoluciones; constituir corporaciones y fundaciones; aplicar
tributos, etc. (arts. 5 a 12).

En cuanto a la autonoma que la Carta confa a las municipalidades para los efectos de la
administracin de sus finanzas, la Ley 18.695, luego de confirmarla, establece un
mecanismo de redistribucin solidaria de recursos financieros entre las municipalidades
del pas, que se denomina Fondo Comn Municipal. Dicho Fondo se integra por los
recursos indicados en el art. 14 de la Ley 18.695, segn lo establece la misma norma, y su
distribucin se sujetar a los criterios y disposiciones contenidos en la Ley de Rentas
Municipales (art. 14).

90

El Decreto 2.385, de 30 de mayo de 1996, publicado en el Diario Oficial de 20 de

noviembre de 1996, fij el texto refundido y sistematizado del DL. 3.063, de 1979, sobre
Rentas Municipales. Dicha normativa seala como fuentes de sus ingresos las siguientes:
el producto de sus propios bienes; el que provenga de los establecimientos y explotacin
municipales; los impuestos y las patentes municipales; la participacin en el impuesto
territorial y en el Fondo Comn Municipal; los recursos municipales por concesiones,
permisos o pago de servicios, y rentas varias.

El art. 13 de la Ley Orgnica 18.695 especifica tambin, por su parte, las fuentes del
patrimonio municipal: bienes corporales muebles e inmuebles; el aporte que le haga el
gobierno regional respectivo; los ingresos provenientes de su participacin en el Fondo
Comn Municipal; los derechos que perciban por los servicios que presten y de los
permisos y concesiones que otorguen; los ingresos que perciban con motivo de sus
actividades o de las de sus establecimientos; los ingresos que recauden por los tributos
que la ley permita aplicar y que graven actividades o bienes que tengan una clara
identificacin local y, entre ellos, el impuesto territorial; las multas a beneficio municipal y
los dems ingresos que les correspondan en virtud de las leyes vigentes.

El rgimen de los bienes municipales est sealado en el prrafo 5 del Ttulo I (arts. 32 a
39) de la Ley 18.695.

La posibilidad de que los recursos municipales puedan provenir de los gobiernos

regionales respectivos fue resultado de la indicacin propuesta por los senadores
Hormazbal, Jarpa y Ros, que tuvo como propsito "asegurar la posibilidad de que los
gobiernos regionales, en las leyes que los regulen, cuenten con esta facultad de ayuda
financiera a los municipios", como explican los profesores Mohor y Varas (ob. cit., pg. 70).

La adquisicin del dominio de los bienes races por las municipalidades se rige por los
preceptos del derecho comn, sin perjuicio de que, para los efectos de dar cumplimiento a
las normas del plan regulador comunal, estn facultadas para adquirir bienes races por
expropiacin (art. 34). Los bienes nacionales de uso pblico que existan en la comuna no
pueden ser adquiridos por la municipalidad, ya que, por su naturaleza, pertenecen a la
Nacin toda, segn lo que expresa el Cdigo Civil. Los bienes nacionales de uso pblico
nicamente son administrados por el municipio, pudiendo ser objeto de concesiones y
permisos (art. 36).

En cuanto al manejo de su patrimonio, la ley orgnica ordena que las municipalidades se

rijan por las normas sobre administracin financiera del Estado (art. 50), cuyo texto se
contiene en el DL 1.263, de 1975.

Pertenece al alcalde, como mxima autoridad de la corporacin, presidente del concejo y

rgano ejecutor de los actos del municipio, la direccin y administracin superior de ste
y, en ejercicio de esas facultades, le corresponde administrar los bienes municipales, labor
en la cual -siguiendo al profesor Silva Cimma- podemos distinguir las siguientes clases de
actos: de simple administracin, de adquisicin, de enajenacin y gravamen y de
proteccin del patrimonio municipal (ob. cit., pgs. 235 a 240).

Compete a la unidad encargada de administracin y finanzas de la municipalidad, entre

otras tareas, "llevar la contabilidad municipal en conformidad con las normas de la
91

contabilidad nacional y con las instrucciones que la Contralora General de la Repblica

imparta al respecto" (art. 27 de la Ley 18.695).

El Tribunal Constitucional, en fallo de 26 de abril de 1997, rol 254, se pronunci sobre el

requerimiento interpuesto por un grupo de senadores dirigido a que se declarara
inconstitucional el Decreto Supremo 1.679, de 31 de diciembre de 1996, del Ministerio de
Hacienda, publicado el 8 de febrero de 1997, sobre modificaciones presupuestarias, por
haber dispuesto gastos no autorizados por la Ley de Presupuestos. El requerimiento se
fundaba en la violacin de varias normas constitucionales; entre ellas, la del art. 111, en
razn de que el decreto referido impona a las municipalidades la obligacin "de
comunicar determinados actos a las autoridades propias de la administracin central", lo
cual atentara en contra de la autonoma financiera de los municipios. El tribunal,
rechazando el requerimiento, sostuvo:

"...a) que el mencionado artculo 111 de la Carta Fundamental, prescribe: ?La Ley de
Presupuestos de la Nacin podr asignarles recursos para atender sus gastos...?", y

"b) la Ley N 18.695, orgnica constitucional de municipalidades, expresa que los

municipios se rigen por las normas de la Ley sobre Administracin Financiera del Estado y
corresponde al alcalde administrar los recursos con sujecin a tales disposiciones. En
efecto, as lo disponen los artculos 43 y 56, letra e), de la mencionada ley orgnica
constitucional" (cons. 31).

"Que, en este contexto, el decreto cuestionado no ha violentado de manera alguna el

artculo 111 de la Constitucin Poltica, ya que no afecta a la autonoma de las
municipalidades para la administracin de sus finanzas" (cons. 32).

61. La funcin de la Contralora. La Contralora General de la Repblica fiscaliza el ingreso

y la inversin de los fondos de las municipalidades, y examina y juzga las cuentas de las
personas que tengan a su cargo bienes municipales (art. 87 inciso 1 de la Carta y art. 1
de la Ley 10.336).

La Ley 18.695 estatuye al respecto:

"Las municipalidades sern fiscalizadas por la Contralora General de la Repblica, de

acuerdo con su ley orgnica constitucional, sin perjuicio de las facultades generales de
fiscalizacin interna que correspondan al alcalde, al concejo y a las unidades municipales
dentro del mbito de su competencia" (art. 51).

Las resoluciones municipales estn exentas del trmite de la toma de razn (art. 52 inc.
1).

El organismo contralor ejerce sus funciones en el mbito municipal mediante la emisin de

dictmenes jurdicos sobre todas las materias sujetas a su control (art. 52) y a travs del
registro de las resoluciones municipales cuando afecten a funcionarios municipales (art.
53).
92

En cuanto al registro, procede anotar que la Contralora lleva el del personal municipal en
la misma forma que lo hace para el resto del sector pblico, siendo obligacin de la
municipalidad remitir al organismo contralor los antecedentes que le solicite.

"La Contralora General de la Repblica podr constituirse en cuentadante y hacer efectiva

la responsabilidad consiguiente, a cualquier funcionario municipal que haya causado un
detrimento al patrimonio municipal" (art. 54 inc. 1).

El art. 55 de la Ley 18.695 expresa, por ltimo, que los informes que emita la Contralora
sern puestos en conocimiento del concejo respectivo

Segn el fallo de 27 de julio de 1996 de la Corte de Apelaciones de San Miguel, las

municipalidades no estn obligadas a cumplir con las instrucciones u rdenes de la
Contralora, pudindolas representar (recurso de proteccin Sociedad Agrcola y Minera El
Copihue S.A. con Alcalde de la Municipalidad de Calera de Tango, RDJ, 1995, tomo XCII, N
3, secc. 5, pg. 219).

62. Atencin de las necesidades locales. Segn el inciso 4 del art. 107, el municipio tiene
como finalidad "satisfacer las necesidades de la comunidad local", es decir, las de las
personas y grupos que habitan el lugar llamado comuna.

Para cumplir con este objetivo, las municipalidades, tienen, dentro de sus atribuciones
esenciales, la de "ejecutar el plan comunal de desarrollo y los programas necesarios para
su cumplimiento" (art. 5 letra a) de la Ley 18.695).

Segn el art. 7 de esa ley, "el plan comunal de desarrollo, instrumento rector del
desarrollo en la comuna, contemplar las acciones orientadas a satisfacer las necesidades
de la comunidad local y a promover su avance social, econmico y cultural. Su vigencia
mnima ser de cuatro aos, sin que necesariamente deba coincidir con el perodo de
desempeo de las autoridades municipales con el perodo de desempeo de las
autoridades municipales electas por la ciudadana. Su ejecucin deber someterse a
evaluacin peridica, dando lugar a los ajustes y modificaciones que correspondan".

Entre las necesidades de la comunidad local, se encuentra la de velar por la educacin de

sus miembros, lo que condujo a que en noviembre de 1980 el gobierno militar traspasara
las escuelas y liceos estatales a los municipios; lo mismo ocurri con la atencin primaria
de salud.

En la elaboracin y ejecucin del plan comunal de desarrollo "tanto el alcalde como el

concejo -que son los rganos que lo elaboran, como veremos ms adelante- debern tener
en cuenta la participacin ciudadana", expresa el inciso 2 del art. 7 de la Ley 18.695.

93

63. Funciones y atribuciones de las municipalidades. "Una ley orgnica constitucional

determinar las funciones y atribuciones de las municipalidades" (primera oracin del
inciso 5 del art. 107).

Las funciones -es decir, como expresa el profesor Silva Cimma, las competencias
especficas de los municipios (ob. cit., pg. 229) y o las "tareas que les corresponde
efectuar", siguiendo el Diccionario- se establecen en el prrafo 2 del Ttulo I de la Ley
18.695, y se clasifican en funciones privativas ejercidas en el mbito de su territorio (art.
3) y funciones que desarrolla directamente o con otros rganos de la Administracin del
Estado, tambin dentro del mbito de su territorio (art. 4).

Dentro de la primera categora de funciones, o sea, entre las privativas, se encuentran,

por ejemplo, elaborar, aprobar y modificar el plan de desarrollo comunal; la planificacin y
regulacin de la comuna y la confeccin del plan regulador comunal; aplicar las
disposiciones sobre transporte y trnsito pblicos dentro de la respectiva comuna; aplicar
las disposiciones sobre construccin y urbanismo, etc.

Se sitan dentro de la segunda categora la asistencia, social y jurdica, salud pblica,

proteccin del medio ambiente, educacin y cultura, deporte y recreacin, urbanizacin,
capacitacin y promocin del empleo, etc.

Segn el profesor Jos Fernndez Richard, las funciones del municipio pueden clasificarse
en propias, indistintas y compartidas, conjuntas o mixtas. Define a las funciones propias
como "aquellas que corresponden al municipio como ente pblico y que slo l puede
ejercitarlas", a las indistintas como "aquellas que si bien pueden ser ejercitadas por el
municipio como ente pblico, por lo que tienen el carcter de municipal, tambin pueden
ser desarrolladas por el Estado" y a las compartidas como las "que se confieren
simultneamente al municipio y al Estado, a travs de cualquiera de sus organismos y
que, en consecuencia, se ejercen en forma conjunta" (Derecho municipal chileno, Editorial
Jurdica de Chile, 2003, pgs. 31 y 32).

Para cumplir eficazmente sus funciones, las municipalidades gozan de "atribuciones", es

decir -segn el profesor Silva Cimma- de "facultades que le permiten (al municipio)
desarrollar las acciones necesarias para cumplir las funciones encomendadas" (ob. cit.,
pg. 229), las que pueden ser esenciales y no esenciales.

El art. 5 de la ley seala cules son las atribuciones esenciales de los municipios, y su
inciso 2 expresa: "Las municipalidades tendrn, adems, las atribuciones no esenciales
que les confieren las leyes o que versen sobre materias que la Constitucin Poltica de la
Repblica expresamente ha encargado sean reguladas por la ley comn".

Varios fallos del Tribunal Constitucional han resuelto que determinados preceptos de un
proyecto de ley orgnica constitucional no tienen ese rango, sino el de una ley comn, por
regular aquellas funciones "no esenciales" a que se refiere el inciso 2 del art. 5 de la Ley
18.695, teniendo la calidad de "esenciales" las sealadas en el art. 107 de la Constitucin,
es decir, las que apuntan a "satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar
su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la comuna" (fallos roles Nos
178, cons. 5; 185, cons. 9; 255, cons. 7 y 8; 277, cons. 6 a 10, etc.).

94

El Tribunal Constitucional ha dicho, asimismo, en sentencia de 16 de marzo de 1992, rol

145, que las municipalidades no pueden participar en corporaciones de derecho pblico
para cumplir con sus funciones propias (cons. 6 A).

Para el cumplimiento de sus funciones, la municipalidad cuenta con el plan comunal de

desarrollo y sus programas, el plan regulador comunal y el presupuesto municipal anual
(art. 6); pudiendo celebrar convenios con otros rganos de la Administracin del Estado,
celebrar contratos con particulares y otorgar concesiones (art. 8); debe actuar dentro del
marco de los planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad (art. 9); y
puede desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum
calificado la autoriza (art. 11).

Conviene resaltar que el plan de desarrollo comunal, como su nombre lo indica, segn lo
que expone el profesor Osvaldo Oelckers, "implica el diseo de un programa que permita
concretar y complementar entre s las funciones municipales utilizando criterios tcnicos y
econmicos, creando polticas y estrategias que tiendan a lograr el progreso econmico,
social y cultural de la comuna. Esto importa la creacin de polticas y estrategias que
tiendan a la solucin de los problemas de la comunidad... La municipalidad debe
adecuarse en su actuar a los planes nacionales y regionales, de modo que haya una
coordinacin en los distintos niveles territoriales. Esto redunda en la necesidad de que el
plan comunal no contravenga las polticas trazadas regional y nacionalmente". En cambio,
el plan regulador comunal -siguiendo tambin al profesor Oelckers- "consiste en un
estudio acerca del uso que se le dar al suelo en el radio de la comuna... Adems,
comprende proposiciones para mejorar la calidad del medio ambiente y otros aspectos
relativos a la planificacin del desarrollo urbano y rural" ("La administracin comunal", en
http://dirdoc.ucv.cl//derecho/documentos/ADMII/Administracin_Comuna.htm).

c. Organizacin municipal

64. Forma de eleccin y estatuto de los alcaldes. La municipalidad "estar constituida por
el alcalde, que es su mxima autoridad, y por el concejo" (segunda parte del inciso 1 del
art. 107).

El texto primitivo de esta parte del art. 107 era prcticamente igual al recin copiado, con
la salvedad de que aluda al "consejo comunal respectivo" y no como ahora al "concejo".
La norma inicial fue modificada por la Ley 19.097, y sta, adems del cambio recin
indicado, agregaba, despus del punto final de este inciso 1, la siguiente frase, luego
suprimida por la Ley 19.526, de 17 de noviembre de 1997: "La ley orgnica establecer un
consejo econmico y social comunal de carcter consultivo"; ste, como veremos, se
consagra en el art. 94 de la Ley 18.695.

El transcrito inciso 1 pone de relieve que la municipalidad es un rgano compuesto,

conformado por una autoridad unipersonal y por un cuerpo colegiado, o de
"administracin mixta", como la caracteriza el profesor Enrique Silva Cimma (Derecho
Administrativo chileno y comparado. El servicio pblico, Editorial Jurdica de Chile, 1995,
pg. 223). As lo ha entendido la jurisprudencia cuando, por ejemplo, en sentencia de 31
de mayo de 1994, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt sostuvo que si la ley otorga
atribuciones a la municipalidad no se las da al alcalde (recurso de proteccin Prez
95

Snchez, Hctor Manuel y otro con Alcalde de Puerto Montt, RDJ, tomo XCI, 1994, N 2,
secc. 5, pg. 154).

En su calidad de mxima autoridad de la municipalidad, al alcalde "le corresponder su

direccin y administracin superior y la supervigilancia de su funcionamiento" (art. 56, inc.
1 de la Ley 18.695).

La Carta de 1925 entregaba a los alcaldes nicamente la funcin de presidir la

municipalidad y de ejecutar sus resoluciones. No integraban pues la municipalidad salvo
que fueran tambin regidores. Los alcaldes eran designados por los mismos regidores al
constituirse la municipalidad luego de una eleccin popular, o por el Presidente de la
Repblica en determinadas situaciones, caso este ltimo en que se trataba de funcionarios
de su exclusiva confianza (art. 101 incs. 2 y 3).

Segn el texto original del art. 108 de la Constitucin de 1980, el alcalde era designado
por el consejo regional de desarrollo respectivo a propuesta en terna del concejo comunal,
correspondiendo al Presidente de la Repblica nombrarlo en las comunas que la ley
determinara, atendida su poblacin y ubicacin geogrfica.

El texto constitucional modificado por la Ley 19.097 no precepta, entre tanto, sobre la
forma de nombramiento del alcalde, de modo que corresponde a la ley orgnica de
municipalidades definir la materia. Por mandato del propio Estatuto Fundamental -el cual
en la oracin final del inc. 1 del art. 108, refirindose a la ley orgnica constitucional de
municipalidades, dispone: "La misma ley determinar... la forma de elegir al alcalde"-, el
art. 57 de la Ley 18.695, modificado en este punto por la Ley 19.737, de 6 de julio de
2001, precepta:

"El alcalde ser elegido por sufragio universal, en votacin conjunta y cdula separada de
la de concejales, en conformidad con lo establecido en esta ley. Su mandato durar cuatro
aos y podr ser reelegido".

"Para ser candidato a alcalde se deber cumplir con los requisitos sealados en el artculo
73 de la presente ley", es decir, ser ciudadano con derecho a sufragio, saber leer y
escribir, tener residencia durante los ltimos dos aos en la regin a que pertenece la
respectiva comuna o agrupacin de comunas, tener situacin militar al da y no estar
afecto a las inhabilidades que seala la ley.

La Ley 19.737, que estableci el sistema de elecciones separadas de alcalde y de

concejales, hoy vigente, fue analizada por el Tribunal Constitucional en su fallo de 31 de
mayo de 2001, rol 327. Segn el considerando 9 de dicha sentencia, el art. 57 recin
citado "est en estricta concordancia con lo que establece el artculo 15, inciso segundo,
de la Constitucin Poltica, puesto que... se trata de una de aquellas elecciones
expresamente previstas por la Carta Fundamental, a las que se refiere dicho precepto
constitucional; como, por lo dems, lo destaca el Informe que la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado emitiera, a peticin de la Sala, sobre esta
materia, durante la tramitacin del proyecto".

Luego el fallo expresa:

96

"10 Que, por otra parte, es la propia Constitucin la que encomienda a la ley orgnica
constitucional de municipalidades el determinar la forma de elegir a los alcaldes. De modo
que el legislador al establecerla, est dando cumplimiento al mandato constitucional que
imperativamente as se lo ordena".

"11 Que, en consecuencia, el procedimiento que establece el proyecto para elegir a los
alcaldes, lejos de vulnerar el artculo 15, inciso segundo, de la Constitucin Poltica, como
lo han sealado algunos seores senadores durante su discusin, se encuentra en
perfecta armona y concordancia tanto con dicho precepto como con lo que dispone el
artculo 108, inciso primero, de la Ley Fundamental, no siendo bice a dicha conclusin
que el alcalde y los concejales sean elegidos en forma distinta, segn lo establece el
proyecto en estudio".

El alcalde, al igual que los concejales, debe presentar una declaracin de intereses, dentro
del plazo de treinta das contado desde la fecha de su asuncin en el cargo (art. 57 de la
Ley de Bases de la Administracin del Estado). Los alcaldes se sujetan al rgimen de
incompatibilidades, inhabilidades sobrevinientes, causales de cesacin en el cargo e
incapacidades que establece la Ley 18.695 (arts. 59 a 61); la normativa impone un
sistema de subrogacin, suplencia y reemplazo en caso de vacancia del cargo (art. 62) y
de remuneracin (art. 69).

El inciso 1 del art. 113 de la Carta seala cules son los requisitos para ser elegido
concejal y su inciso 2 establece las incompatibilidades que pueden presentarse entre los
cargos que indica y el de concejal.

Ninguna de las dos normas constitucionales recin citadas se refieren al alcalde. Ello se
explica porque la Ley 19.097, que incorpor esas disposiciones a la Carta, no contemplaba
eleccin separada de alcaldes y concejales -eleccin que fue introducida, como ya vimos,
a nivel puramente legal, por la Ley 19.737-, desde que resultaba electo como alcalde
aquel candidato a concejal que obtuviera la mayora de los votos.

Existe, a nuestro juicio, un vaco constitucional que se nota claramente al tomar en cuenta
que el art. 114, que trata de las causales de cesacin en el cargo, se refiere en forma
separada a la de "los alcaldes... y de concejal". De esta forma, se ha creado una duda
interpretativa que tendr que ser resuelta por una reforma constitucional, que extienda a
los candidatos a alcalde los requisitos que a los concejales fija el inciso 2 del art. 113 y al
cargo de alcalde las incompatibilidades que para aquellos establece el inciso 3 del mismo
artculo.

En cuanto a la subrogacin, la Ley 19.852, de 8 de enero de 2003, modific la Ley 18.695,

estableciendo un mecanismo especial para las mujeres alcaldes durante el perodo de pre
y post parto. La citada Ley 19.852 se dict con motivo de los problemas que surgieron a la
alcaldesa de Concepcin Jacqueline Van Rysselberghe, quien no pudo acceder al privilegio
del descanso maternal por falta de norma que regulara dicha situacin. Sin embargo, la
legislacin no se ha adaptado del todo al caso de las madres que asumen una alcalda,
como lo puso de relieve en agosto de 2003 la alcaldesa de Huechuraba, Carolina Plaza, al
protestar viajando en micro para amamantar a su hijo de ocho meses, debido a que la
Contralora haba rechazado su solicitud de utilizar el vehculo municipal, argumentando
que ste no poda ser usado para fines que no tuvieran relacin con la gestin alcaldicia.
97

Se entiende que el alcalde es un funcionario municipal para los efectos de aplicrsele las
normas relativas a sus deberes y derechos y a su responsabilidad administrativa,
contenidas en el Estatuto de los funcionarios municipales, Ley N 19.483, y los preceptos
sobre probidad administrativa establecidos a la Ley 18.575 (art. 40 de la Ley 18.695).

Segn el art. 69, los alcaldes tienen derecho al 30% del sueldo base y la asignacin
municipal, que ser imponible y tributable.

65. Remocin del alcalde por notable abandono de sus deberes. Entre las causales de
cesacin en el cargo de alcalde se encuentra la de "remocin por impedimento grave, por
contravencin de igual carcter a las normas sobre probidad administrativa, o notable
abandono de sus deberes" (letra c) del art. 60.

Segn el profesor Fernndez Richard, la causal de "impedimento grave" a que alude el

precepto en anlisis "no reviste problema por tratarse de una situacin fctica, fcilmente
comprobable y que imposibilita en forma grave el desempeo del cargo" (ob. cit., pg.
63).

Corresponde a los tribunales electorales regionales declarar que un alcalde ha incurrido en

esas causales, a requerimiento de a lo menos un tercio de los concejales en ejercicio, el
que deber tramitarse con sujecin al procedimiento establecido en la Ley 18.593, sobre
tribunales electorales regionales (inc. 3 del art. 60 de la Ley 18.695).

Segn el inciso 4 del mismo art. 60, en caso de notable abandono de deberes o
contravencin grave a las normas sobre probidad administrativa, el alcalde quedar
suspendido en el cargo tan pronto le sea notificada la sentencia de primera instancia que
acoja el requerimiento; en tal situacin el concejo designar, por mayora absoluta de los
concejales en ejercicio, y de entre sus miembros, un alcalde suplente; y, en el evento de
quedar a firme la resolucin respectiva, el afectado estar inhabilitado para ejercer
cualquier cargo pblico por el trmino de cinco aos.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de mayo de 2001, rol 327, se pronunci

sobre el proyecto de ley que, modificando la Ley Orgnica de Municipalidades, le incorpor
el inciso 4 del art. 60 recin citado, declarando constitucional el precepto "en el
entendido de que slo es aplicable respecto de hechos acaecidos con posterioridad a que
la ley entre en vigencia" (cons. 15).

En cuanto al concepto "notable abandono de deberes", puede consultarse lo que dijimos

en el tomo VI N 163 de esta obra, y adems los precedentes que emanan de una variada
jurisprudencia de los tribunales electorales regionales y del Tribunal Calificador de
Elecciones. As el profesor Fernndez Richard recoge la siguiente doctrina sustentada por
la judicatura electoral: "a juicio de este tribunal y conforme a una interpretacin finalista,
un alcalde incurre en notable abandono de sus deberes cuando se aparta de las
obligaciones esenciales que se le imponen por la Constitucin y las leyes de la Repblica,
especialmente de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, de un modo tal que
con su actuar u omisin imputable paralice la constante actividad municipal tendiente a
dar satisfaccin a las necesidades bsicas de la comunidad local, causando con ello un
98

grave perjuicio al desarrollo de la comuna" (sentencia del Tribunal Calificador de

Elecciones, causa rol 8-94); "nuestra labor no es en caso alguno la calificacin de un buen
o mal alcalde, sino el notable abandono de su deber; que debe referirse a hechos
probados y demostrados que hagan inoperante la funcin alcaldicia por faltas de tal
gravedad que sean dainas o perjudiciales para la comunidad" (sentencia de 23 de mayo
de 1994 del Tribunal Electoral de la IX Regin, confirmada por la del Tribunal Calificador de
Elecciones de 28 de junio de 1994, rol 228); notable abandono de deberes "significa la
dejacin del cargo de alcalde de modo no comn, que se hace notar" (sentencia del 2
Tribunal Electoral de la Regin Metropolitana de 29 de mayo de 1996, confirmada por el
Tribunal Calificador de Elecciones en fallo de 7 de agosto de 1996, rol 3-96) (ob. cit., pgs.
63 y 64).

Concordamos con el profesor Emilio Pfeffer en orden a que nicamente un tercio de los
concejales puede requerir la destitucin de un alcalde por notable abandono de deberes,
por lo que el requerimiento debe ser interpuesto directamente por ellos y no a travs de
abogado habilitado, a quien stos le hubieren conferido patrocinio y poder, desde que,
como seala dicho catedrtico, "la referida accin slo puede ser ejercida personal y
exclusivamente por los concejales que renan el qurum exigido por la precitada
disposicin legal, toda vez que se trata de una facultad conferida como una de las
funciones pblicas que supone el desempeo de su cargo. Se trata de una atribucin
propia que bajo ninguna circunstancia y forma podra ser delegable, ms an si ella
proviene de un cargo de representacin popular... Un requerimiento formulado en los
trminos indicados resultara del todo improcedente y no debiera admitirse a tramitacin,
por carecer de legitimidad activa el letrado suscriptor, quien no posee la aptitud y
capacidad para poner en movimiento la actividad del rgano jurisdiccional" ("Remocin de
los alcaldes por notable abandono de deberes", en Anuario de Derecho Pblico, U. La
Repblica, ao V, N 5, 2001, pg. 191).

Algunos requerimientos se han formulado en contra de alcaldes que han sido reelegidos,
por la responsabilidad que les cabra a causa de hechos ocurridos en un perodo edilicio
anterior. Al respecto, el Tribunal Electoral Regional de la Octava Regin, en fallo de 22 de
julio de 1999 (rol 1029-98), sostuvo que "la remocin de un alcalde por notable abandono
de sus deberes debe estar fundada en circunstancias acaecidas durante la vigencia de su
mandato y no por hechos pretritos"; luego, el mismo Tribunal, en sentencia de 14 de abril
de 2000 (rol 1067-99), ratificada por el Tribunal Calificador de Elecciones el 5 de junio del
mismo ao, mantuvo su criterio al estimar que "a este Tribunal no le cabe juzgar la
conducta funcionaria de un alcalde que corresponda a un perodo ya expirado en razn de
que la responsabilidad de sus acciones u omisiones que pudo generarse se extingui por
el solo ministerio de la ley" (cons. 2); finalmente, el Tribunal Calificador de Elecciones, por
unanimidad de sus miembros, en sentencia de 16 de abril de 2001 (rol 7-2001), al dejar
sin efecto el fallo del Primer Tribunal Regional Metropolitano que remova al reelecto
alcalde de Cerrillos, expres que "debe dejarse constancia de que este Tribunal no
comparte las consideraciones de la sentencia apelada relativas a la continuidad de las
funciones del alcalde como consecuencia de su reeleccin para un nuevo perodo; pues
estima que la remocin por la causal de notable abandono de deberes slo cabe aplicarse
exclusivamente para lo que reste del perodo alcaldicio en el cual se cometieron las
infracciones que hubieren dado lugar al requerimiento. En estas condiciones, al haberse
extinguido el perodo para el que fue elegido el alcalde cuestionado, en todo caso ha
perdido oportunidad y eficacia la reclamacin deducida" (cons. 9).

Adems del trabajo ya aludido del profesor Pfeffer, sobre esta materia conviene tener
tambin presente los siguientes estudios del profesor Jos Fernndez Richard: "Concepto
de ?notable abandono de los deberes? para los efectos de la remocin de un alcalde",
Gaceta Jurdica N 224, 1999, pgs. 103-106 y "Situacin del alcalde que ha sido
99

reelegido, frente a un requerimiento formulado en su contra por hechos acaecidos en un

perodo edilicio anterior", Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, ao 2, N 1,
2001.

66. Atribuciones exclusivas del alcalde. De acuerdo con el inciso final del art. 108 de la
Carta:

"La ley orgnica de municipalidades determinar... las materias en que la consulta del
alcalde al concejo ser obligatoria y aquellas en que necesariamente se requerir el
acuerdo de ste".

El alcalde ejerce con exclusividad algunas de sus atribuciones (art. 63 de la Ley 18.695) y,
como seala la norma constitucional antes transcrita, requiere el acuerdo del concejo para
hacer uso de otras (arts. 64 y 65).

En el primer grupo de facultades se encuentran, por ejemplo, las de representar judicial y

extrajudicialmente a la municipalidad (a), proponer al concejo la organizacin interna de la
municipalidad (b), nombrar y remover a funcionarios de su dependencia (c), velar por el
principio de probidad administrativa (d), administrar los recursos financieros de la
municipalidad (e), administrar los bienes municipales y nacionales de uso pblico de la
comuna (f), otorgar, renovar y poner trmino a los permisos municipales (g), dictar
resoluciones obligatorias de carcter general o particular (i), someter a plebiscito ciertas
materias de administracin local (n), etc.

Al tratar ms adelante la organizacin del concejo, consideraremos los asuntos en que el

alcalde requiere el acuerdo de ste.

67. Designacin de delegados. Segn el inciso 3 del art. 107, conforme al texto fijado por
el artculo nico de la Ley 19.526, de 1997:

"Los alcaldes, en los casos y formas que determine la ley orgnica constitucional
respectiva, podrn designar delegados para el ejercicio de sus facultades en una o ms
localidades".

Desarrollando este precepto, el art. 68 de la Ley 18.695 dispone que el alcalde puede
designar a esos delegados en localidades distantes de la sede municipal o en cualquier
parte de la comuna cuando las circunstancias as lo justifiquen, pudiendo recaer el
nombramiento en un funcionario municipal que se desempear en comisin de servicio o
en ciudadanos que cumplan con ciertos requisitos y lo ejerzan ad honorem o contratados a
honorario, debiendo ser la delegacin parcial, recaer sobre materias especficas y ser
comunicada al gobernador respectivo.

68. Generacin y estatuto de los concejales y funciones del concejo municipal. La

municipalidad est constituida, como vimos, no slo por el alcalde, del cual hemos tratado
ya, sino por el concejo (art. 107 inc. 1).

100

El inciso 1 del art. 108 de la Constitucin se refiere al concejo del siguiente modo:

"En cada municipalidad habr un concejo integrado por concejales elegidos por sufragio
universal en conformidad a la ley orgnica constitucional de municipalidades. Durarn
cuatro aos en sus cargos y podrn ser reelegidos. La misma ley determinar el nmero
de concejales...".

La Constitucin de 1925 no contemplaba la existencia de un rgano como el concejo

actual y slo estableca: "las municipalidades tendrn los regidores que para cada una de
ellas fije la ley. Su nmero no bajar de cinco ni subir de quince" (art. 102).

La Carta de 1980, en los arts. 109 y 110 de su texto primitivo, dispona que en cada
municipalidad existira un "consejo de desarrollo comunal", presidido por el alcalde e
integrado por representantes de organizaciones comunitarias de carcter territorial y
funcional y de las actividades relevantes dentro de la comuna; que dicho consejo tena por
objeto asesorar al alcalde y hacer efectiva la participacin de la comunidad en el progreso
econmico, social y cultural de la comuna, correspondiendo a la ley orgnica de
municipalidades determinar su forma de integracin, duracin en los cargos y lo relativo a
su organizacin y funcionamiento.

El concejo contemplado en el actual texto de la Carta naci de la reforma introducida por

la Ley 19.097, de 1990. Se trata de un rgano colegiado, integrado por concejales elegidos
por sufragio universal conforme a lo que disponga la Ley Orgnica de Municipalidades;
sta, en efecto, en su art. 72, establece que se eligen en votacin directa mediante un
sistema de representacin proporcional. Depende, por otra parte, el nmero de concejales
de cada municipalidad, de la cantidad de electores inscritos en la respectiva comuna;
nmero que fija el Director del Servicio Electoral por resolucin que debe publicarse en el
Diario Oficial.

El inciso 1 del art. 113 de la Carta establece que para ser elegido concejal se requiere
"ser ciudadano con derecho a sufragio, tener los dems requisitos de idoneidad que la ley
seale y residir en la regin a lo menos en los ltimos dos aos anteriores a su... eleccin";
el inciso 2 del mismo precepto expresa que el cargo de concejal es incompatible con el de
intendente, gobernador y miembro del consejo regional, y el art. 114 entrega a la ley
orgnica constitucional respectiva el establecimiento de las causales de cesacin en el
cargo.

La ley orgnica precisa los requisitos exigidos para ser elegido concejal (art. 73), quienes
no pueden ser candidatos a concejales (art. 74), los cargos que son incompatibles con el
de concejales o quienes no pueden desempear tal funcin (art. 75); las causas que, de
ocurrir, hacen cesar su ejercicio (art. 76), las que deben ser conocidas por el tribunal
electoral regional (art. 77) y la forma de llenar las vacantes de concejales que se
produzcan (art. 78).

Al concejo corresponde, entre otras atribuciones, elegir al alcalde en caso de vacancia;

pronunciarse sobre los asuntos que, segn la ley, debe resolver el alcalde con acuerdo
suyo; fiscalizar el cumplimiento de los planes y programas de inversin y la ejecucin del
101

presupuesto municipal; fiscalizar las actuaciones del alcalde; pronunciarse sobre los
motivos de renuncia del alcalde o concejales; aprobar la participacin municipal en
asociaciones, corporaciones o fundaciones; recomendar al alcalde prioridades en la
formulacin y ejecucin de proyectos especficos y medidas concretas de desarrollo
comunal; citar o pedir informacin a los organismos o funcionarios municipales para
pronunciarse sobre las materias de su incumbencia; elegir a los integrantes del directorio
en las corporaciones o fundaciones en que tenga participacin la municipalidad; solicitar
informes a entes municipales o que reciban aportes de la municipalidad; otorgar su
acuerdo para la asignacin y cambio de denominacin de los bienes municipales y
nacionales de uso pblico; fiscalizar las unidades y servicios municipales; autorizar la
ausencia del pas del alcalde y concejales o fuera del territorio de la comuna por ms de
diez das; supervisar el cumplimiento del plan comunal de desarrollo, etc. (art. 79).

Es tambin importante anotar que la fiscalizacin que corresponde ejercer al concejo

comprender tambin la facultad de evaluar la gestin del alcalde, quien puede contratar
auditoras externas (art. 80); que los concejales tendrn derecho a percibir una
remuneracin mensual que podr determinarse entre 4 y 8 unidades tributarias
mensuales (art. 88); que a ellos no se aplicarn las normas que rigen a los funcionarios
municipales, salvo en materia de responsabilidad civil y penal (art. 89); y que los
empleadores debern conceder a los concejales los permisos necesarios para ausentarse
de sus labores con el objeto de asistir a las sesiones del concejo (art. 90).

69. Rgimen de la eleccin de alcaldes y concejales. El Ttulo V de la ley orgnica de

municipalidades, en sus arts. 105 a 126, trata "De las elecciones municipales".

Nos parece necesario llamar la atencin por lo menos a la sustancia de los siguientes
preceptos:

a) Se hacen regir, en todo lo no contrario a ella, las leyes orgnicas sobre Votaciones
Populares y Escrutinios, sobre Partidos Polticos y sobre Inscripciones Electorales (art. 105).

b) Las elecciones se celebrarn cada cuatro aos, el ltimo domingo de octubre (art. 106).

c) Los candidatos hbiles pueden presentarse hasta las 24 horas del 90 da anterior a la
eleccin (art. 107).

d) Los candidatos a alcaldes o a concejales podrn suscribir los pactos o subpactos que
autoriza la ley (arts. 107 a 110).

e) Las declaraciones de candidaturas independientes debern ser patrocinadas por un

nmero no inferior al 0,5% de los electores que hayan sufragado en la votacin popular
comunal ms reciente, no pudiendo existir dentro de tal nmero ms del 5% de afiliados a
partidos polticos (art. 112); el patrocinio deber suscribirse ante notario de la comuna o,
si no existe en ella, ante el oficial del Registro Civil (art. 113).

102

f) El Director Regional del Servicio Electoral decidir, mediante resolucin que se publicar
en el diario de mayor circulacin de la regin, dentro de los diez das siguientes al de la
declaracin de candidaturas, si acepta o rechaza las declaradas (art. 114).

g) Dentro de los tres das siguientes al vencimiento del plazo para impugnar o del fallo del
Tribunal Electoral Regional, el Director Electoral Regional inscribir las candidaturas (art.
115).

h) Al escrutinio en las mesas receptoras se refieren los arts. 115 bis y 116 y al escrutinio
general y a la calificacin de la eleccin, los arts. 117 a 126. El escrutinio general y la
calificacin sern practicados por los tribunales electorales regionales y sus resoluciones
sern apelables ante el Tribunal Calificador de Elecciones, contemplndose un
procedimiento especial para las reclamaciones de nulidad y las solicitudes de rectificacin
(art. 117).

i) La ley contiene reglas para determinar los votos de lista (art. 119), el cuociente electoral
(art. 120), los candidatos elegidos dentro de cada lista (art. 121) y aquellos elegidos en
una lista en que haya pactos o subpactos (art. 122).

j) Las listas que correspondan a pactos entre partidos o subpactos podrn incluir uno o
ms candidatos independientes (art. 123).

k) Ser elegido alcalde el candidato que obtenga mayor cantidad de sufragios vlidamente
emitidos, esto es, excluidos los votos en blanco y los nulos; en caso de empate, ser
elegido por sorteo, en decisin pblica, por el Tribunal Electoral Regional (art. 125).

El mensaje que acompa a la que luego fuera la Ley 19.130, que modificara en esta
materia la N 18.695, explica que "se considera conveniente establecer un sistema de
representacin proporcional que permita la presencia en el concejo de las diversas
corrientes de opinin, partidos polticos e independientes significativos de la comuna.
Dicha instancia debe ser integradora de las mayoras y minoras existentes en el mbito
local. Slo de esta manera podr realizarse en forma adecuada su funcin normativa,
resolutiva y fiscalizadora. De entre la diversidad de mtodos de escrutinios proporcionales,
se opta por el sistema D?Hont, utilizado en Chile hasta 1973".

La parte final de la ltima oracin del inciso 1 del art. 108 dispone que la ley determinar
la forma de elegir al alcalde. Este precepto, que pudo haberse incluido en el artculo
anterior, aluda originalmente a la forma de eleccin del alcalde que realizaba el concejo y
que deba recaer en alguno de los concejales elegidos por la ciudadana. Sin embargo,
como ya vimos, la Ley 19.737 modific la Ley 18.695 estableciendo un sistema de
eleccin separada de alcalde y concejales.

70. Regulacin del concejo por la ley orgnica. "La ley orgnica de municipalidades
determinar las normas sobre organizacin y funcionamiento del concejo", dispone la
primera parte del inciso final del art. 108 de la Constitucin.

103

Cumpliendo con el mandato constitucional, la Ley 18.695, en sus arts. 83 a 86, regula lo
relativo a la sesin de instalacin, a las sesiones ordinarias y extraordinarias, a la
presidencia del rgano y al qurum necesario para que ste sesione.

"El concejo determinar en un reglamento interno las dems normas necesarias para su
funcionamiento, regulndose en l las comisiones de trabajo que el concejo podr
constituir para desarrollar sus funciones, las que, en todo caso, sern siempre presididas
por concejales, sin perjuicio de la asistencia de terceros cuya opinin se considere
relevante a juicio de la propia comisin" (art. 92).

El Tribunal Constitucional, en fallo de 16 de marzo de 1992, rol 145, pronuncindose sobre

una norma anloga a la del artculo recin copiado, pero que se diferenciaba de ste
porque se refera a la regulacin de las audiencias pblicas y no a las de las comisiones de
trabajo, expres:

"No merece dudas que las normas necesarias para el funcionamiento del concejo deben
ser siempre de orden orgnico constitucional y por consiguiente si ellas se encuentran en
un simple reglamento apareceran en principio como inconstitucionales".

"No obstante lo dicho, este tribunal, guindose por el ejemplo contenido en el mismo
precepto, que se refiere a que las normas que regulen las audiencias pblicas figurarn en
dicho reglamento, entiende que esta disposicin del proyecto est apuntando a aquellas
que reglan el detalle de las disposiciones que sobre este tema contiene este proyecto de
ley orgnica, no pudiendo por consiguiente los preceptos reglamentarios sobrepasar a
aquellos que esta ley establece para el funcionamiento del concejo. En consecuencia,
sobre este entendido se acepta su constitucionalidad" (cons. 9).

Hemos dado importancia al punto por su trascendencia y por estar en todo conforme con
la argumentacin del Tribunal Constitucional.

71. Distintas especies de atribuciones entregadas al concejo. "El concejo ser un rgano
encargado de hacer efectiva la participacin de la comunidad local, ejercer funciones
normativas, resolutivas y fiscalizadoras y otras atribuciones que se le encomienden, en la
forma que determine la ley orgnica constitucional respectiva" (inciso 2 del art. 108 de la
Constitucin).

El precepto recin transcrito expresa, en primer lugar, que el concejo est "encargado de
hacer efectiva la participacin de la comunidad local", idea que fue recogida asimismo por
el art. 71 de la Ley 18.695.

Desde el momento en que los concejales son elegidos por la propia comunidad local,
aqullos la representan y pasan a ser voceros autorizados de las inquietudes y
necesidades que la aquejan.

104

La misin bsica del rgano se cumplir "en la forma que determine la ley orgnica
constitucional respectiva"; para este efecto el concejo cuenta con las siguientes
facultades:

a) "normativas". En ejercicio de este tipo de atribuciones que confiere el art. 79 letra b) de

la Ley 18.695 en relacin al art. 65 del mismo cuerpo normativo, el concejo debe dar su
acuerdo al alcalde, para establecer, por ejemplo, derechos por los servicios municipales y
por los permisos y concesiones (letra c) o para dictar ordenanzas municipales y el
reglamento municipal (letra j).

b) "resolutivas". La Carta se refiere a esta especie de facultades cuando expresa:

"En todo caso, ser necesario dicho acuerdo (el del concejo) para la aprobacin del plan
comunal de desarrollo, del presupuesto municipal y de los proyectos de inversin
respectivos" (oracin final del inciso 3 del art. 108).

La Ley Orgnica N 18.695 incluye entre las facultades de esta naturaleza las relacionadas
con la aprobacin del plan comunal de desarrollo y de los presupuestos municipal, de
salud y educacin, de los programas de inversin y de las distintas polticas de la
municipalidad; la aprobacin del plan regulador comunal o la aplicacin de los tributos que
graven actividades o bienes que tengan una clara identificacin local y estn destinados a
obras de desarrollo comunal (art. 65 letras a, b y d); la aprobacin de la participacin
municipal en asociaciones, corporaciones o fundaciones (art. 79 letra f); etc.

Segn la Ley 18.695, el concejo slo puede aprobar presupuestos debidamente

financiados (art. 81) y la aprobacin del plan regulador comunal se sujeta a las
disposiciones establecidas en su art. 82.

c) "fiscalizadoras". Ellas se refieren, por ejemplo, al cumplimiento de los planes y

programas de inversin municipales y a la ejecucin del presupuesto municipal; a
fiscalizar las actuaciones del alcalde y formularle observaciones; a fiscalizar las unidades y
servicios municipales; y, en fin, a supervisar el cumplimiento del plan comunal de
desarrollo (art. 79 letras c), d), l) y m).

Segn el art. 80 de la ley orgnica, "la fiscalizacin que le corresponde ejercer al concejo
comprender tambin la facultad de evaluar la gestin del alcalde, especialmente para
verificar que los actos municipales se han ajustado a las polticas, normas y acuerdos
adoptados por el concejo, en el ejercicio de sus facultades propias. Las diferentes acciones
de fiscalizacin debern ser acordadas dentro de una sesin ordinaria del concejo y a
requerimiento de cualquier concejal", pudiendo disponer el concejo la contratacin de una
auditora externa que evale la ejecucin presupuestaria, el estado de situacin financiera
del municipio o la ejecucin del plan de desarrollo.

A la unidad de control del municipio corresponde, por otra parte, realizar la auditora
operativa interna de la municipalidad con el objeto de fiscalizar la legalidad de su
actuacin; controlar la ejecucin financiera y presupuestaria municipal y representar al
alcalde los actos municipales que estime ilegales, informando de ello al concejo (art. 29
letras a, b y c).
105

d) "otras atribuciones que se le encomienden". A tal especie de atribuciones se refiere la

ley orgnica de municipalidades cuando dispone, por ejemplo, que corresponde al concejo
recomendar al alcalde prioridades en la formulacin y ejecucin de proyectos especficos y
medidas concretas de desarrollo comunal (art. 79 letra g) o elegir al alcalde en caso de
vacancia o pronunciarse sobre los motivos de su renuncia (art. 79 letras a y e), etc.

El Tribunal Constitucional, en sentencia de 2 de febrero de 1999, rol 284, declar

inconstitucional una regla contenida en un proyecto de ley que modificaba la Ley 18.695
porque violaba el art. 108 de la Carta, desde que entregaba atribuciones al alcalde sin
pedir la opinin del concejo (cons. 15).

72. Asociaciones entre municipalidades y corporaciones o fundaciones de derecho privado.

Segn el inciso 6 del art. 107:

"Las municipalidades podrn asociarse entre ellas para el cumplimiento de sus fines
propios. Asimismo, podrn constituir o integrar corporaciones o fundaciones de derecho
privado sin fines de lucro cuyo objeto sea la promocin y difusin del arte, la cultura y el
deporte. La participacin municipal en ellas se regir por la ley orgnica constitucional
respectiva".

Como resulta de su texto, esta norma rige dos atribuciones diversas: a) asociarse las
municipalidades entre ellas; b) constituir o integrar personas jurdicas sin fines de lucro.

En el primer aspecto cabe anotar que segn el art. 135 de la Ley 18.695:

"Dos o ms municipalidades, pertenezcan o no a una misma provincia o regin, podrn

constituir asociaciones municipales para los efectos de facilitar la solucin de problemas
que les sean comunes o lograr el mejor aprovechamiento de los recursos disponibles.

Estas asociaciones podrn tener por objeto:

a) La atencin de servicios comunes;

b) La ejecucin de obras de desarrollo local;

c) El fortalecimiento de los instrumentos de gestin;

d) La realizacin de programas vinculados a la proteccin del medio ambiente, al turismo,

a la salud o a otros fines que les sean propios;

106

e) La capacitacin y el perfeccionamiento del personal municipal, y

f) La coordinacin con instituciones nacionales e internacionales, a fin de perfeccionar el

rgimen municipal".

En sentencia de 2 de agosto de 2001, rol 333, el Tribunal Constitucional expres:

"9 Que, en el artculo 1, inciso segundo, del proyecto, se autoriza a las municipalidades
para asociarse con el objeto de otorgar prestaciones de bienestar a sus funcionarios y
otras personas que la misma norma seala, para propender al mejoramiento de sus
condiciones de vida y a su desarrollo y perfeccionamiento, social, econmico y humano".

"10 Que, como puede apreciarse, dichos beneficios que los municipios pueden otorgar,
son ajenos al propsito que el constituyente tuvo en vista al permitir las asociaciones de
dos o ms municipalidades, esto es, para el cumplimiento de los fines propios de dichas
corporaciones, es decir, aquellos que las configuran y son inherentes a tales entidades".

"En efecto, una cosa es asociarse para dar satisfaccin a las necesidades de las comunas
o agrupaciones de comunas de que se trate y asegurar la participacin de quienes las
forman en el progreso econmico, social y cultural local, y otra muy distinta, el hacerlo
para otorgar prestaciones de bienestar social particulares a sus funcionarios y jubilados.
Se desprende de lo anteriormente expuesto que lo primero se encuentra autorizado por la
Carta Fundamental. En cambio, lo segundo, no".

En cuanto a la formacin o integracin de personas jurdicas, segn informan los

profesores Mohor y Varas, el precepto corresponde a la indicacin signada con el N 51,
aprobada unnimemente por las Comisiones Unidas del Senado; ella se acept
considerando "que la indicacin vena a resolver la situacin que provoc un fallo del
Tribunal Constitucional que impide crear corporaciones que cumplieran las funciones de
los municipios. Se deja constancia, adems, que en el ejercicio de la facultad asociativa
que esta indicacin reconoce a los municipios, se comprende el derecho de crear
entidades que les presten servicios comunes" (ob. cit., pg. 61).

El prrafo 1 del Ttulo VI de la Ley 18.695 trata "De las corporaciones, fundaciones y
asociaciones municipales" (arts. 127 a 134) y el prrafo 2 "De las asociaciones de
municipalidades" (arts. 135 a 139).

"Una o ms municipalidades podrn constituir o participar en corporaciones o fundaciones

de derecho privado, sin fines de lucro, destinadas a la promocin y difusin del arte y de la
cultura.

Estas personas jurdicas se constituirn y regirn por las normas del Ttulo XXXIII del Libro
Primero del Cdigo Civil, sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en esta
ley" (art. 127).

107

Pronuncindose acerca de los objetivos que pueden perseguir las municipalidades, el

Tribunal Constitucional ha dicho que violan el citado inciso 4 del art. 107 los proyectos de
ley que transfieren a entidades con personalidad jurdica distinta de las municipalidades,
como son las corporaciones y fundaciones de derecho privado, la atencin primaria de
salud (fallo de 14 de marzo de 1995, rol 204, cons. 7), o la educacin (fallo de 9 de
agosto, de 1995, rol 222, cons. 11).

73. Coordinacin de los servicios pblicos y transferencia de competencias a las

municipalidades. Los incisos 8 y 9 del art. 107, de acuerdo con la letra que les dio la Ley
19.456 de 1997, disponen:

"Los servicios pblicos debern coordinarse con el municipio cuando desarrollen su labor
en el territorio comunal respectivo, en conformidad con la ley.

La ley determinar la forma y el modo en que los ministerios, servicios pblicos y

gobiernos regionales podrn transferir competencias a las municipalidades, como
asimismo el carcter provisorio o definitivo de la transferencia".

La Ley 18.695 precepta al respecto:

"Para el cumplimiento de sus funciones, las municipalidades podrn celebrar convenios

con otros rganos de la Administracin del Estado en las condiciones que seale la ley
respectiva, sin alterar las atribuciones y funciones que corresponden a los municipios"
(art. 8 inc. 1).

"Las municipalidades debern actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes
nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad.

Corresponder al intendente de la regin respectiva velar por el cumplimiento de lo que

dispone el inciso anterior" (art. 9).

Por otra parte, el art. 112 de la Carta dispone:

"La ley establecer frmulas de coordinacin para la administracin de todos o algunos de

los municipios, con respecto a los problemas que les sean comunes, as como entre los
municipios y los dems servicios pblicos".

La Ley 18.695 trata de esta materia en su art. 10 preceptuando:

"La coordinacin entre las municipalidades y entre stas y los servicios pblicos que
acten en sus respectivos territorios, se efectuar mediante acuerdos directos entre estos
organismos. A falta de acuerdo, el gobernador provincial que corresponda dispondr las

108

medidas necesarias para la coordinacin requerida, a solicitud de cualquiera de los

alcaldes interesados.

En todo caso, la coordinacin deber efectuarse sin alterar las atribuciones y funciones
que correspondan a los organismos respectivos".

Una ley puede crear un servicio pblico y confiar su funcionamiento a una determinada
municipalidad. Tal es, por ejemplo -como lo hace notar el profesor Bernardino Sanhueza,
en trabajo elaborado en enero de 2003: "La administracin territorial del Estado y la
promocin del desarrollo regional y local", entregado a la Divisin de Planificacin Regional
del Ministerio de Planificacin y Cooperacin-, la situacin del Hospital Padre Alberto
Hurtado; ste fue creado por DFL N 29 del Ministerio de Salud, de 2000. Se trata de un
rgano que, aunque desarrolla una labor especializada y enmarcada dentro de la que le
corresponde a un sector de la Administracin del Estado, ha sido transferida su
competencia, concedindola especficamente a la municipalidad de San Ramn.

74. Estatuto de los funcionarios municipales. En cuanto a los funcionarios municipales, el

art. 110 de la Carta expresa:

"Las municipalidades, para el cumplimiento de sus funciones, podrn crear o suprimir

empleos y fijar remuneraciones, como tambin establecer los rganos o unidades que la
ley orgnica constitucional respectiva permita.

Estas facultades se ejercern dentro de los lmites y requisitos que, a iniciativa exclusiva
del Presidente de la Repblica, determine la ley orgnica constitucional de
municipalidades".

El prrafo 6 del Ttulo I de la Ley 18.695, que trata del "Personal", dispone que el Estatuto
Administrativo de los funcionarios municipales regular la carrera funcionaria, de acuerdo
con las bases que luego la misma ley seala; califica como funcionarios municipales al
alcalde, a las dems personas que integren la planta de personal de las municipalidades y
a los personales a contrata que se consideren en la dotacin de las mismas y que se fijen
anualmente en el presupuesto municipal (art. 40); determina que el ingreso se hace por
concurso pblico (art. 41); la carrera funcionaria est protegida por un sistema que guarda
la dignidad de la funcin y que asegura su carcter tcnico, profesional y jerarquizado
(arts. 42 y 49); el personal goza de estabilidad en el empleo (art. 43); existe un sistema de
calificacin y perfeccionamiento del desempeo funcionario (arts. 45 y 46); se establece
que algunos funcionarios son de la exclusiva confianza del alcalde (art. 47); el sistema de
remuneraciones se basa en el principio de igualdad (art. 48).

En cuanto a la atribucin alcaldicia recin mencionada, que le permite designar

funcionarios de su exclusiva confianza, se present un requerimiento al Tribunal
Constitucional, en relacin al precepto de la ley orgnica que incorpor esta categora de
funcionarios, el cual fue rechazado por dicho rgano jurisdiccional. En efecto, en sentencia
de 12 de febrero de 1992, rol 141, el Tribunal argument, para desestimar el
requerimiento -luego de citar la ley de Bases Generales de la Administracin, en cuanto
prescribe en el inc. 1 de su art. 51 que la ley podr otorgar a determinados empleos la
calidad de cargos de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica o de la autoridad
facultada para efectuar el nombramiento- del siguiente modo:
109

"17 Que... si para la Administracin del Estado en su conjunto... es procedente el

establecimiento de cargos de la exclusiva confianza de la autoridad con facultad para
disponer el nombramiento, sin que se hayan estimado por ello vulnerados los artculos 32
N 12 y 38 de la Constitucin, no puede existir razonable fundamento para que el alcalde,
autoridad facultada para nombrar funcionarios municipales, carezca de la misma
facultad...".

"18 Que la afirmacin de los requirentes en el sentido de que la autoridad facultada para
efectuar el nombramiento de empleos a los que la ley podr otorgar la calidad de cargos
de exclusiva confianza slo puede serlo un funcionario a la vez de la exclusiva confianza
del Presidente de la Repblica, que hace la designacin en virtud de una delegacin de
ste, se torna inconsistente ante la efectiva prevencin que ellos mismos hacen en cuanto
a que las leyes orgnicas constitucionales de las Fuerzas Armadas y de Carabineros
pueden contemplar tales cargos".

Segn ya tuvimos oportunidad de estudiar (vase tomo IX, N 93, pgs. 217 y 218), la Ley
19.817, de 26 de julio de 2002, introdujo a la Ley 10.336 un nuevo art. 133 bis, segn el
cual en los sumarios realizados en los municipios para determinar la responsabilidad
administrativa de sus funcionarios, la Contralora slo puede proponer al alcalde que haga
efectiva dicha responsabilidad, debiendo esa autoridad aplicar la sancin que corresponda
u otra, en cuyo caso deber hacerlo mediante resolucin fundada.

El Estatuto de los Empleados Municipales a que alude el art. 40 de la Ley 18.695 est
contenido en la Ley 18.883, de 29 de diciembre de 1989.

75. Distintas clases de resoluciones municipales. La letra d) del art. 5 de la Ley Orgnica
de Municipalidades (N 18.695) les concede como atribucin esencial "dictar resoluciones
obligatorias con carcter general o particular". Aunque la letra i) del art. 63 radica en el
alcalde tal potestad, ste requiere el acuerdo previo del concejo para la dictacin de
determinado tipo de resoluciones, como ocurre con las ordenanzas municipales y el
reglamento municipal (art. 65 letra j).

Las resoluciones municipales se denominan: ordenanzas, reglamentos municipales,

decretos alcaldicios e instrucciones; el art. 12 de la Ley 18.695 define as sus respectivas
caractersticas:

"Las ordenanzas sern normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas

podrn establecerse multas para los infractores, cuyo monto no exceder de cinco
unidades tributarias mensuales, las que sern aplicadas por los juzgados de polica local
correspondientes.

Los reglamentos municipales sern normas generales obligatorias y permanentes,

relativas a materias de orden interno de la municipalidad.

Los decretos alcaldicios sern resoluciones que versen sobre casos particulares.

110

Las instrucciones sern directivas impartidas a los subalternos".

Los decretos municipales no estn sujetos al trmite de la toma de razn de la Contralora

y slo deben registrarse por dicho rgano si afectan al personal municipal. As lo ha dicho
la Corte Suprema, por ejemplo, en sentencias de 28 de agosto de 2001 (La Semana
Jurdica N 44) y de 9 de octubre de 2002 (GJ N 268, 2002, pg. 56).

d. Participacin de la comunidad local

76. Garanta constitucional de participacin. La Constitucin expresa reiteradamente su

voluntad de asegurar la participacin de la comunidad local en la administracin de la
comuna, inspirada en el propsito de "asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional", que garantiza el inciso final del art. 1 de
la propia Carta (vase tomo IV, N 65, pgs. 76 a 78).

En efecto, ella dispone:

a) "La ley orgnica constitucional respectiva establecer las modalidades y formas que
deber asumir la participacin de la comunidad local en las actividades municipales" (art.
107 inc. 2).

b) "Cuya finalidad (la de las municipalidades) es... asegurar su participacin en el progreso

econmico, social y cultural de la comuna" (art. 107 inc. 4).

c) "El concejo ser un rgano encargado de hacer efectiva la participacin de la

comunidad local..." (art. 108 inc. 2).

El Ttulo IV de la Ley 18.695, en sus arts. 93 a 104, trata "De la participacin ciudadana",
en prrafos que consideran, respectivamente, "Las instancias de participacin", "Las
audiencias pblicas y la oficina de reclamos" y "Los plebiscitos comunales".

El mensaje que acompa el proyecto de ley que modific la ley orgnica 18.695 para
adecuarla a la reforma constitucional de la Ley 19.097, convertido luego en la Ley 19.130,
de 19 de marzo de 1992, defini, en cuanto a la participacin de la comunidad local, que
"las ideas centrales en esta materia son fundamentalmente cuatro: 1) Participacin a
travs de organizaciones; 2) Recuperacin del rol protagnico de las juntas de vecinos; 3)
Incorporacin del sector laboral, y 4) Generacin democrtica de la representacin".

Se impone exponer los diversos medios que afirman la participacin de la comunidad local
en la gestin del municipio:

77. Ordenanza de participacin. Ordenanza de participacin.

111

El art. 93 obliga a "establecer en una ordenanza las modalidades de participacin de la

ciudadana local, teniendo en consideracin las caractersticas singulares de cada comuna,
tales como la configuracin del territorio comunal, la localizacin de los asentamientos
humanos, el tipo de actividades relevantes del quehacer comunal, la conformacin etrea
de la poblacin y cualquier otro elemento que, en opinin de la municipalidad, requiera
una expresin o representacin especfica dentro de la comuna y que al municipio le
interese relevar para efectos de su incorporacin en la discusin y definicin de las que
deben regir la administracin comunal".

78. Consejo Econmico y Social Comunal. Consejo econmico y social comunal.

Existir esta institucin en cada municipalidad, como rgano asesor, presidido por el
alcalde, compuesto por representantes de la comunidad local organizada, para "asegurar
la participacin de las organizaciones comunitarias de carcter territorial y funcional, y de
actividades relevantes en el progreso econmico, social y cultural de la comuna" (art. 94
inc. 1). Su organizacin se debe regular mediante un reglamento que el alcalde someter
a la aprobacin del consejo; los consejeros debern reunir las condiciones que indica el
art. 95 y durarn cuatro aos. El alcalde debe informar al consejo sobre los presupuestos
de inversin, el plan de desarrollo y el plan regulador, y el consejo, por su parte, habr de
pronunciarse sobre la cuenta pblica del alcalde, sobre la cobertura y eficiencia de los
servicios municipales e interponer el recurso de reclamacin establecido en el mismo
cuerpo legal (art. 94).

Este consejo econmico y social resulta ser similar al antiguo Consejo de Desarrollo
Comunal (Codeco), que estableca el texto primitivo de la Carta (vase N 55). Segn el
citado mensaje de 16 de marzo de 1992, el Consejo es concebido "como un rgano de
concertacin, en cuanto se pretende que a su interior se debatan diversos temas de
inters local, permitiendo con ello lograr amplios consensos entre los distintos sectores
vecinales, funcionales, empresariales y laborales, representativos de la comunidad local,
en torno de materias determinadas que hagan posible el progreso econmico, social y
cultural de la comuna. Es igualmente rgano de consulta, por cuanto el alcalde debe pedir
su opinin sobre determinadas materias de contenido general que servirn de fundamento
a los proyectos especficos que luego someter a aprobacin del concejo. Asimismo, es un
rgano asesor de la municipalidad y, en especial, del alcalde, por cuanto las materias
sobre las cuales podr emitir su opinin, a peticin del alcalde o de propia iniciativa, son
trascendentales para la gestin del gobierno comunal. Finalmente, se le considera como
un rgano de participacin, puesto que por su intermedio la comunidad organizada tiene
injerencia en el gobierno local, al proponer criterios y lineamientos para la planificacin en
el mbito comunal y al elevar los acuerdos que adopte, a la consideracin del alcalde".

El Tribunal Constitucional, en fallo de 16 de marzo de 1992, rol 145, sostuvo que

corresponda a la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades establecer la estructura
y composicin de los consejos econmicos y sociales, sin que pueda delegar esta
atribucin en el municipio mismo (cons. 6 B).

79. Derecho de asociacin. Ejercicio del derecho de asociacin.

"Las atribuciones municipales en materia de participacin ciudadana dispuestas en los

artculos anteriores -expresa el art. 96-, no obstan a la libre facultad de asociacin que les
112

corresponde a todos y a cada uno de los habitantes de la comuna, en cuyo ejercicio el

conjunto de los habitantes o una parte de ellos, pueden darse las formas de organizacin
que estimen ms apropiadas para el desarrollo de sus intereses, con la sola limitacin del
pleno respeto a las leyes vigentes y al orden pblico".

El precepto se inspira y afirma el contenido preceptivo del inciso 3 del art. 1 de la Carta,
mediante el cual se reconoce y ampara a los grupos intermedios (vase tomo IV, Nos 37 a
48).

80. Audiencias pblicas y oficinas de reclamos. Audiencias pblicas y oficina de reclamos.

Al respecto la Ley 18.695 precepta:

"Cada municipalidad deber regular en la ordenanza municipal de participacin a que se

refiere el artculo 93 las audiencias pblicas por medio de las cuales el alcalde y el concejo
conocern acerca de las materias que estimen de inters comunal, como asimismo las
que no menos de cien ciudadanos de la comuna les planteen. Exceptanse de esta
exigencia las comunas de menos de 5.000 habitantes, en las que el concejo determinar
el nmero de ciudadanos requirentes.

Sin perjuicio de la facultad reguladora del concejo, la solicitud de audiencia pblica deber
acompaarse de las firmas de respaldo correspondientes, contener los fundamentos de la
materia sometida a conocimiento del concejo y, adems, deber identificar a las personas
que, en un nmero no superior a cinco, representarn a los requirentes en la audiencia
pblica que al efecto se determine" (art. 97).

"Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, cada municipalidad deber

habilitar y mantener en funcionamiento una oficina de partes y reclamos abierta a la
comunidad en general. La ordenanza de participacin establecer un procedimiento
pblico para el tratamiento de las presentaciones o reclamos, como asimismo los plazos
en que el municipio deber dar respuesta a ellos, los que, en ningn caso, sern
superiores a treinta das" (art. 98).

Las reglas copiadas conducen indiscutiblemente a hacer oportuno y eficaz el ejercicio, por
todos los habitantes de la comuna, del derecho de peticin que les asegura el art. 19 N
14 de la Carta, con la extensin con que ella lo consagra, y al cual debe siempre
corresponder la obligacin de la autoridad no slo de escuchar, sino de responder a lo que
se le solicita, dar lugar a ello si procede o rechazarlo. En esta materia cabe recordar los
preceptos pertinentes de la Ley 19.880, de 29 de mayo de 2003, que regulan las bases de
los procedimientos administrativos y lo concerniente al silencio administrativo.

81. Plebiscitos comunales. Plebiscitos comunales.

Ajustndose a la segunda oracin del inciso 5 del art. 107 de la Constitucin, tal como lo
fij el artculo nico de la Ley 19.526, de 1997, la Ley Orgnica de Municipalidades
"sealar... las materias de competencia municipal que el alcalde, con acuerdo del
113

concejo o a requerimiento de los 2/3 de los concejales en ejercicio, o de la proporcin de

ciudadanos que establezca la ley, someter a consulta no vinculante o a plebiscito, as
como las oportunidades, forma de la convocatoria y efectos".

El texto primitivo de 1980 no contena precepto alguno que se refiriera a los plebiscitos
comunales; stos fueron incorporados como consecuencia del plebiscito de 1989 por la
Ley 18.825 (enmienda 48), en los siguientes trminos al agregar, como segunda oracin
del inc. 5 del art. 107:

"Dicha ley (orgnica constitucional) sealar las materias de administracin local propias
de la competencia de las municipalidades que el alcalde podr someter a plebiscito de las
personas inscritas en los registros electorales, con domicilio en las respectivas comunas o
agrupacin de comunas, as como las oportunidades, forma de la convocatoria y sus
efectos".

La Ley 19.097 modific el precepto por segunda vez, dndole la siguiente redaccin al
precepto agregado:

"Dicha ley sealar, adems, las materias de administracin municipal que el alcalde, con
acuerdo del concejo o a requerimiento de la proporcin de ciudadanos que establezca la
ley, someter a plebiscito, as como las oportunidades, la forma de la convocatoria y
efectos."

No debemos olvidar que, como ha sido dicho, el texto vigente ya transcrito es el que fij la
citada Ley 19.526.

La incorporacin de los plebiscitos comunales en la normativa constitucional tiene como

fundamentos, en la misma Carta, el inciso 2 de su art. 13, conforme al cual la calidad de
ciudadano otorga los derechos de optar a cargos de eleccin popular y los dems que la
Constitucin o la ley le confieran; su art. 15, que, en su inciso 2 dispone que "slo podr
convocarse a votacin popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en
esta Constitucin"; su art. 84, segn el cual el Tribunal Calificador de Elecciones
"conocer, asimismo de los plebiscitos" y, en fin, el art. 82 N 4, que faculta al Tribunal
Constitucional para resolver las cuestiones que se susciten en relacin a la convocatoria
de un plebiscito, facultad reglamentada por el art. 47 de la Ley 17.997, orgnica de esa
jurisdiccin.

Los plebiscitos comunales se regulan en el prrafo 3 del Ttulo IV, arts. 99 a 104 de la Ley
18.695 -normas que se le incorporaron por la Ley 19.602, de 25 de marzo de 1999- y en lo
que les sea aplicable -como dispone el inciso 1 del art. 104 de la Ley 18.695- por los
preceptos contenidos en la Ley 18.700, orgnica constitucional sobre Votaciones Populares
y Escrutinios.

Las materias de administracin local que pueden ser sometidas a plebiscito son las
"relativas a inversiones especificas de desarrollo comunal, a la aprobacin o modificacin
del plan comunal de desarrollo, a la modificacin del plan regulador u otras de inters para
la comunidad, siempre que sean propias de la esfera de competencia municipal", de
acuerdo con el procedimiento establecido en la ley (art. 99 de la Ley 18.695).
114

El Tribunal Constitucional, en fallo rol 104, de 27 de febrero de 1990, declar

inconstitucional una norma del proyecto que modificaba la Ley 18.695, porque no
determinaba las materias que podan someterse a plebiscito, desde que el proyecto se
refera a "medidas concretas" sin indicarse su contenido, como lo expresa la Carta (cons.
6).

El llamado a plebiscito lo hace el alcalde, de acuerdo con lo que sealan los arts. 63 letra
n), 65 letra l) y 99 de la Ley 18.695.

Sin perjuicio de que el alcalde, con acuerdo del concejo o de un tercio de sus miembros,
puede llamar a plebiscito, se requiere la firma de a lo menos el 10% de los ciudadanos
inscritos en los registros electorales de la comuna para que pueda solicitarse la
convocatoria por esa segunda va (art. 100).

En relacin a la convocatoria a plebiscito, el inciso 1 del art. 101 de la ley orgnica

precepta:

"Dentro de dcimo da de adoptado el acuerdo del concejo, o de recepcionado

oficialmente el requerimiento del concejo o de los ciudadanos en los trminos del artculo
anterior, el alcalde dictar un decreto para convocar a plebiscito. Dicho decreto se
publicar, dentro de los quince das siguientes a su dictacin, en el Diario Oficial y en un
peridico de los de mayor circulacin en la comuna. Asimismo, se difundir mediante
avisos fijados en la sede comunal y en otros lugares pblicos".

Como consecuencia del llamado a plebiscito, el inciso 4 del mismo art. 101 ordena, por
otra parte: "Las inscripciones electorales en la comuna respectiva se suspendern desde
el da siguiente a aquel en que se publique en el Diario Oficial el decreto alcaldicio que
convoque a plebiscito y se reanudarn desde el primer da hbil del mes subsiguiente a la
fecha en que el Tribunal Calificador de Elecciones comunique al Director del Servicio
Electoral el trmino del proceso de calificacin del plebiscito". De acuerdo con esta norma,
basta un decreto alcaldicio para suspender las inscripciones electorales que lleva a cabo el
Servicio Electoral.

El decreto contendr especificacin de la o las cuestiones sometidas a plebiscito y

sealar la fecha de su realizacin, debiendo efectuarse, en todo caso, no antes de
sesenta ni despus de noventa das, contados desde la publicacin de dicho decreto en el
Diario Oficial (inciso 2 del art. 101).

"En materia de plebiscitos municipales, no habr propaganda electoral por televisin y no

sern aplicables los preceptos contenidos en los artculos 31 y 31 bis de la Ley Orgnica
Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios" (inciso 5 del art. 101), reglas
estas ltimas que reglamentan dicha propaganda.

El costo del plebiscito comunales ser de cargo de la municipalidad respectiva (art. 104
inc. 2).

115

No puede convocarse a plebiscito comunal entre los ocho meses anteriores a una eleccin
popular y los dos meses siguientes a ella, ni dentro del mismo ao en que corresponda
efectuar elecciones municipales, ni sobre un mismo asunto ms de una vez durante el
respectivo perodo alcaldicio (art. 102); la convocatoria a plebiscito nacional o a eleccin
extraordinaria de Presidente de la Repblica suspender los plazos de realizacin de los
plebiscitos comunales hasta la proclamacin de sus resultados (art. 103).

El inciso 3 del art. 101 se refiere a los efectos del plebiscito cuando dispone:

"Los resultados de los plebiscitos sern vinculantes para la autoridad municipal, siempre
que vote en l ms del 50% de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la
comuna".

Atenindose al precepto recin copiado, cabe deducir que el plebiscito puede ser
vinculante si rene el mnimo de votacin all indicado, o no vinculante, si no lo alcanza.

Al momento en que escribimos estas lneas, aunque numerosos alcaldes han consultado a
la comunidad local sobre diferentes temas en procesos ms o menos pblicos, se han
efectuado nicamente dos plebiscitos comunales ceidos a la preceptiva legal.

El primero de ellos fue convocado por el alcalde de Las Condes seor Joaqun Lavn, en
virtud de acuerdo del concejo de 2 de junio de 1994, para que los ciudadanos inscritos en
la comuna se pronunciaran acerca del financiamiento que deberan cubrir los vecinos para
contribuir a la construccin de pasos a nivel o en desnivel en diferentes puntos de la
comuna. En el plebiscito, efectuado el 10 de julio de 1994, de un total de 133.923
inscritos, votaron 96.854, triunfando la opcin S con 58.017 votos (61,75%) sobre 35.934
(38,25%) votos por la opcin No.

El 31 de agosto de 2003 se efectu el plebiscito comunal convocado por el alcalde de

Zapallar seor Federico Ringeling, para que la ciudadana local se pronunciara acerca de si
respaldaba o rechazaba la poltica municipal, de asegurar la proteccin de los bosques
nativos ubicados sobre el lmite urbano en el borde costero de la comuna de Zapallar,
resultando 2.634 (78,51%) votos por el S y 721 (21,49%) por el No, sufragando 3.529
personas de un total de 4.401 inscritas.

82. Consulta no vinculante. Consulta no vinculante.

No debe confundirse el plebiscito no vinculante, que tiene el alcance recin explicado, con
la "consulta no vinculante", a la que se refiere el inciso 5 del art. 107 de la Constitucin.

Al pronunciarse acerca del requerimiento que presentara ante el Tribunal Constitucional un

grupo de diputados, en el que se peda que dicho rgano declarara la inconstitucionalidad
de un proyecto que estableca un sistema de elecciones primarias para determinar el
candidato a la presidencia de la Repblica, tal jurisdiccin, en sentencia de 6 de octubre
116

de 1998 (rol 279), sustent que los plebiscitos comunales estn comprendidos dentro de
un concepto amplio de lo que es "votacin popular", segn lo que dispone el inciso 2 del
art. 15 de la Carta (cons. 6, 13 y 14), y, refirindose a la Ley de Reforma Constitucional
N 19.526, que modific el art. 107 de la Carta, sustituyendo su antiguo inciso 3 por un
nuevo inciso 5, sostuvo:

"17 ...De esta manera, una reforma constitucional incorpor a nuestro ordenamiento
jurdico una nueva institucin que se materializa mediante votacin popular: la consulta
no vinculante a nivel municipal. Si el Poder Constituyente derivado estim necesario
modificar la Carta Fundamental para consagrar la consulta no vinculante, es indudable
que lo hizo porque estaba consciente de que el inciso segundo del artculo 15 de la Ley
Fundamental no permita llamar votacin popular para ese efecto, pues el alcance de
dicha expresin no es restringido sino amplio, comprensivo de una convocatoria al cuerpo
electoral para pronunciarse, de lo contrario, no habra recurrido a una reforma
constitucional, sino simplemente a la modificacin de la Ley Orgnica Constitucional de
Municipalidades".

El Tribunal Constitucional, en sentencia de 2 de febrero de 1999, rol 284, recada en el

proyecto que luego se convertira en la Ley 19.602, de 25 de marzo de 1999, declar
inconstitucional el siguiente nuevo art. 91 que se propona incorporar a la Ley 18.695:

"Sin perjuicio de los plebiscitos comunales establecidos en el presente ttulo, el alcalde,

con acuerdo del concejo, podr convocar a la poblacin mayor de 18 aos de la comuna a
participar en consultas no vinculantes, sobre materias de inters comunal que sean
propias de la esfera de competencia municipal.

Las consultas a que se refiere el inciso anterior sern de cargo municipal y podrn dirigirse
al conjunto de la poblacin mayor de 18 aos o a sectores especficos de ella, sin que se
puedan establecer discriminaciones arbitrarias entre las personas pertenecientes al
mismo segmento.

A estas consultas les sern aplicables las limitaciones contenidas en el inciso primero del
artculo 88 y en el artculo 89" (cons. 21).

Luego el considerando 22 pone de manifiesto:

"Que, en el nuevo artculo 91 se autoriza al alcalde, con acuerdo del concejo, a convocar
"a la poblacin mayor de 18 aos" a participar en consultas no vinculantes sobre materias
de inters para la comuna. Del propio tenor de la norma se advierte que sta se aparta del
precepto constitucional al menos en tres aspectos, a saber:

1) Porque slo alude a la facultad del alcalde para convocar a dichas consultas, sin tomar
en consideracin que es una atribucin que igualmente tienen 2/3 de los concejales en
ejercicio y un derecho de los ciudadanos.

117

2) Por cuanto, como consecuencia de lo anterior, no se establece la proporcin de

ciudadanos que estn facultados a requerirla, y

3) Por ltimo, porque se alude "a la poblacin mayor de 18 aos" y no a aquellos a los
cuales la Constitucin Poltica les otorga el derecho a participar en una votacin de esta
naturaleza, como ha tenido ocasin de declararlo este Tribunal.

En consecuencia, esta disposicin debe considerarse inconstitucional."

Luego la parte declarativa del fallo afirma:

"4. Que, las normas contenidas en el artculo 91 nuevo, que introduce el N 46, del artculo
1, del proyecto remitido, son inconstitucionales y deben eliminarse de su texto".

El Presidente del Tribunal Constitucional seor Osvaldo Fandez "previene que concurre a
la declaracin de inconstitucionalidad del nuevo artculo 91 del proyecto remitido,
teniendo, adems, presente que en l slo se indica que el alcalde podr convocar a
"consultas no vinculantes, sobre materias de inters comunal que sean propias de la
esfera de competencia municipal", por cuanto es la propia Ley Orgnica Constitucional de
Municipalidades la que por mandato de la Carta Fundamental debe indicar
especficamente el contenido de tales materias, como queda de manifiesto en las
consideraciones que hace al pronunciarse por la inconstitucionalidad parcial del nuevo
artculo 85, tambin comprendido en el artculo 1, N 46, de este proyecto".

Vale la pena tener presente que la Ley 19.602, que fuera objeto de control por el recin
citado fallo del Tribunal Constitucional, rol 284, aunque no incorpor en su texto el
precepto sobre consultas no vinculantes, tachado de inconstitucional por esa misma
sentencia, mantuvo la denominacin que haba dado al prrafo 3, del que haba sido el
Ttulo III de la Ley 18.695: "De los plebiscitos comunales y las consultas no vinculantes".
Consecuentemente, el DFL 2, de Interior, de 11 de enero de 2000, que fij el texto
refundido de la Ley 18.695 por autorizacin de la citada Ley 19.602, mantuvo la mencin a
las consultas vinculantes dentro del encabezado del citado prrafo 3. Pues bien, el DFL 1,
de 27 de diciembre de 2001, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Ley 18.695 cumpliendo con el mandato de la Ley N 19.704, de 28 de diciembre de 2000,
elimin en la denominacin del prrafo 3 de su Ttulo IV sobre Participacin Ciudadana, la
referencia a las consultas no vinculantes, limitndose a nombrarlo como "De los
plebiscitos comunales", suprimiendo as, como en verdad corresponda, la referencia a las
"consultas no vinculantes" que antes comprenda dicho ttulo.

En consecuencia, no hay en vigencia ningn precepto legal que reglamente las consultas
no vinculantes. Ello crea el problema de determinar si, no obstante esa omisin, es o no
posible actualmente en nuestro derecho llamar a consultas no vinculantes.

Nos parece que ello no procede y que no han tenido, en consecuencia, respaldo positivo
las consultas no vinculantes que se han celebrado, por ejemplo, en la VIII Regin para
establecer nuevos lmites a la comuna de Chiguayante o la que se realiz en la comuna de
Las Condes sobre la posibilidad de construir estacionamientos subterrneos en la plaza
Per.
118

No puede olvidarse, desde luego, el principio de que en nuestro derecho la autoridad slo
puede adoptar las decisiones que correspondan al ejercicio de facultades que le haya dado
el ordenamiento jurdico. En el caso, hay una norma constitucional explcita que ordena al
legislador que desarrolle en este punto la voluntad del constituyente, desde que el inciso
5 del art. 107 dispone que corresponde a "una ley orgnica constitucional" sealar "las
materias de competencia municipal que el alcalde, con acuerdo del concejo o a
requerimiento de los 2/3 de los concejales en ejercicio, o de la proporcin de ciudadanos
que establezca la ley, someter a consulta no vinculante... as como las oportunidades,
forma de la convocatoria y efectos".

Si el rgano competente debe, por otra parte, dar respuesta a las peticiones que se le
formulen -desde que el artculo 19 N 14 asegura a todas las personas el derecho de
presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de inters pblico o privado,
sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes-, y tal
peticin tendra el fundamento razonable en el derecho, que tambin otorga la Carta en el
inciso 5 del art. 107 -de que una proporcin de ciudadanos puede requerir al alcalde que
someta a consulta vinculante alguna materia de competencia municipal-, el alcalde
debera rechazar dicha peticin, porque la ley no ha regulado dicha institucin.

As, pues, aunque categricamente el propio texto de la Constitucin entrega al alcalde la

facultad de someter a consulta no vinculante materias de ndole comunal, dicha atribucin
queda sin aplicacin alguna mientras el legislador no cumpla con el encargo hecho por el
constituyente, de ineludible realizacin previa para que la autoridad est en condiciones
de ejercer la atribucin. No basta, pues, la mera letra de la Carta si la facultad se halla
condicionada a que la ley orgnica seale las materias especficas que pueden ser objeto
de la consulta, las oportunidades en que sta puede realizarse, la forma en que se
convocar y los efectos que produzca.

Convendra que cuanto antes se llenara un vaco legal a fin de que, cumplindose la Ley
Fundamental, se posibilite la prctica de un medio adecuado para conocer las reacciones
de interesados, usuarios o consumidores frente a las determinaciones que adoptan o
convendra que adoptaren los rganos creados para satisfacer sus necesidades o
aspiraciones en el marco de la convivencia local.

83. Juntas de vecinos. "Las municipalidades podrn establecer en el mbito de las

comunas o agrupacin de comunas, de conformidad con la ley orgnica constitucional
respectiva, territorios denominados unidades vecinales, con el objeto de propender a un
desarrollo equilibrado y a una adecuada canalizacin de la participacin ciudadana" (art.
107, inc. 7).

Durante la presidencia de Eduardo Frei Montalva se dict, bajo el imperio de la

Constitucin de 1925, la Ley 16.880, de 7 de agosto de 1968, sobre juntas de vecinos y
dems organizaciones comunitarias, constituyendo ellas "expresin de la solidaridad y
organizacin del pueblo en el mbito territorial".

Rigiendo siempre dicha Carta, desde la dictacin de la citada Ley 16.880, llamada tambin
de "Promocin Popular", las juntas de vecinos fueron adquiriendo creciente fuerza. Ello se
afirm con la promulgacin de la ley de Reforma Constitucional N 17.398, de 1971, que
garantiz a todas las personas "el derecho a participar activamente en la vida social,
119

cultural, cvica, poltica y econmica con el objeto de lograr el pleno desarrollo de la

persona humana y su incorporacin efectiva a la comunidad nacional" y dispuso luego que
"las juntas de vecinos... y dems organizaciones sociales mediante las cuales el pueblo
participa en la solucin de sus problemas y colabora en la gestin de los servicios del
Estado y de las municipalidades, sern personas jurdicas dotadas de independencia y
libertad para el desempeo de las funciones que por la ley les correspondan y para
generar democrticamente sus organismos directivos y representantes, a travs del voto
libre y secreto de todos sus miembros" (art. 10 N 17).

Producida la intervencin militar de 1973, la Junta de Gobierno dict el DL 349, de 13 de

marzo de 1974, referido a una serie de organizaciones sociales y, entre ellas, a las juntas
de vecinos, limitando su accionar, prorrogando el perodo de sus directivas y sometiendo
sus reuniones a las normas que impartiera el Ministerio del Interior al respecto. Todo ello
condujo a un ostensible debilitamiento de esta forma de organizacin comunitaria.

Luego que Patricio Aylwin asumiera como Jefe de Estado, present al Congreso un
proyecto de ley sobre "Juntas de vecinos y organizaciones comunitarias funcionales", que
fue sometido a la consideracin del Tribunal Constitucional, debido a que un grupo de
diputados presentara un requerimiento en su contra. En fallo rol 126, de 14 de mayo de
1991, redactado por el ministro seor Ricardo Garca, el Tribunal, despus de explicar que
las juntas de vecinos y las uniones comunales correspondan a la categora de
organizaciones comunitarias de carcter territorial a que aluda el texto original del art.
109 de la Carta (cons. 1 y 2), sostuvo que dichas organizaciones forman parte de los
organismos que la Constitucin Poltica reconoce como "grupos intermedios" de la
comunidad (cons. 3); que constituyen una de las vas contempladas por la Carta para
favorecer la participacin de las personas en la vida nacional, la cual debe ejercerse con
igualdad de oportunidades (cons. 4); que las personas tienen derecho a asociarse, sin
que nadie pueda ser obligado a pertenecer a una asociacin (cons. 5); y que la voluntad
del constituyente es otorgar a las personas, con amplitud e igualdad de oportunidades, los
medios adecuados para vincularse entre s y para participar en la vida de la nacin (cons.
6). El fallo continu despus expresando:

"7 Que puntualizados los conceptos sealados en los considerandos anteriores, cabe
tener en cuenta que las normas del proyecto de ley cuya constitucionalidad ha sido
impugnada... contemplan sustancialmente lo siguiente: a) Los artculos... establecen que
en una unidad vecinal slo puede existir una junta de vecinos y que cada persona slo
puede pertenecer a una junta de vecinos; b)...slo puede existir una unin comunal,
constituida por las juntas de vecinos de carcter nico de una misma comuna...

10 Que estas normas, si bien no hacen obligatorio el incorporarse a la junta de vecinos

nica, coartan la libertad de toda persona que quiera ejercer su derecho a participar en la
vida nacional a travs de una junta de vecinos y a formarla y asociarse con quien lo desee
dentro del mbito territorial correspondiente, crendose de esta manera un impedimento
para as hacerlo y obligndose consecuencialmente a que, si se quiere ejercer tal derecho,
se tenga como nico camino el formar parte de esa nica junta de vecinos permitida. Tal
situacin conculca la esencia misma del derecho a asociarse y a gozar de personalidad
jurdica que la Constitucin contempla, vulnerndose de esta manera la garanta
consagrada en el N 26 del artculo 19 de la Carta Fundamental...

11 Que no resulta posible considerar estos impedimentos para asociarse como una
simple consecuencia de la aplicacin de requisitos para obtener personalidad jurdica,
pues las normas impugnadas no estaran dando ninguna oportunidad a los que no
120

desearen incorporarse a la junta de vecinos nica a constituir otra que tuviere similar
naturaleza, funciones y reconocimiento, lo que atenta incuestionablemente al principio
constitucional de asegurar que la participacin de la comunidad se pueda materializar
"con igualdad de oportunidades", como lo seala el artculo 1 de la Carta Fundamental en
su inciso final.

12 Que de las disposiciones impugnadas en examen se deduce irredargiblemente que la

junta nica de vecinos que de acuerdo con ellas se permitira constituir en la unidad
vecinal correspondiente, adquirira una singularidad excluyente de toda otra entidad de
similar naturaleza, advirtindose que la alternativa que se ofrece a los ciudadanos de no
incorporarse a ella y de dar origen a otra organizacin distinta, no les permitira actuar en
igualdad de condiciones en comparacin con aquella junta nica ni disponer de
personalidad jurdica con homlogo tratamiento.

13 Que tampoco resulta armnico con la Carta Fundamental intentar otorgar a estas
organizaciones comunitarias un cierto carcter pblico, ya que, por su esencia misma,
constituyen una expresin de las bases mismas de la comunidad social, correspondiendo
la iniciativa de su existencia exclusivamente a la voluntad y decisin personal de sus
asociados, quienes tienen la facultad constitucionalmente garantizada de asociarse para
ello slo si as lo desean y no por mandato o exigencia de la autoridad o de la ley.

14 Que, consiguientemente, no se armonizaran con la Constitucin aquellas normas que

discriminan entre una junta de vecinos nica, enmarcada en un especial tratamiento,
consideracin y reconocimiento legal y revestida de particulares facilidades para gozar de
personalidad jurdica, y otras juntas que no pudieren contar con ninguno de esos atributos
o beneficios. Tal discriminacin atentara derechamente al principio de igualdad de
oportunidades a que antes se ha hecho mencin y que la Carta Fundamental
expresamente consagra como un deber del Estado...

19 Que resulta de todo lo anterior que las citadas normas del proyecto de ley que han
dado origen a la cuestin de constitucionalidad que ha sido sometida a este Tribunal, al
dejar de amparar con igualdad de oportunidades y a los referidos grupos intermedios, al
establecer una desigualdad de oportunidades para integrar las estructuras de
participacin de la comunidad en la vida nacional, al impedir la existencia de otras
organizaciones similares y al forzar por falta de una alternativa paralela a asociarse a las
nicas que se permiten, contradicen las disposiciones constitucionales que estos derechos
garantizan...".

Ms adelante, el Tribunal Constitucional, en sentencia de 14 de noviembre de 1994, rol

200, pronuncindose sobre el requerimiento presentado por un grupo de diputados para
que declarara la inconstitucionalidad del art. 36 del proyecto de ley sobre juntas de
vecinos y organizaciones comunitarias funcionales, aprobado ya por el Congreso, por
atentar contra el derecho de asociacin y afectar la esencia de tal derecho -en cuanto la
norma tachada dispona que para constituir una junta de vecinos se requerira la voluntad
conforme de a lo menos un 20% de los vecinos residentes en la respectiva unidad vecinalexpres, entre otras consideraciones, lo siguiente:

"3 Que el hecho de que un proyecto de ley establezca requisitos para el ejercicio de un
derecho consagrado por la Constitucin Poltica, no constituye necesariamente y por s
mismo una causal de inconstitucionalidad de la norma que as lo haga. Tampoco
121

necesariamente siempre tales requisitos constituirn un impedimento para el ejercicio de

ese derecho, como corresponde deducirlo de lo preceptuado en el numeral 26 del artculo
19 de la Carta Fundamental...".

Luego de recordar el contenido del fallo rol 126 de 1991 antes citado, la sentencia de 1994
contina manifestando:

"8 Que... se observa que lo que se trata de dilucidar en el caso de autos no es la posible
existencia de un impedimento absoluto al ejercicio del derecho de asociarse, pues la
norma legal proyectada no prohbe tal ejercicio. Consiguientemente no se est en
presencia de una afectacin de un derecho en su esencia propiamente tal, sino que de lo
que se trata es de establecer si la exigencia que ella contempla para su ejercicio implica
efectivamente un obstculo o, expresado en la forma en que lo establece el numeral 26
del artculo 19 de la Constitucin..., si con ello se configurara un requisito que impide su
libre ejercicio.

9 Que para ponderar debidamente el requisito exigido en el artculo 36 del proyecto de

ley citado, debe tenerse presente tambin lo dispuesto en el literal c) del artculo segundo
del mismo proyecto, en virtud del cual se exige que para formar una junta de vecinos sus
integrantes deben ser ?mayores de dieciocho aos de edad?. Al unir este requisito al del
veinte por ciento a lo menos de vecinos residentes en la unidad vecinal respectiva, resulta
ineludible concluir que ese porcentual del 20% se eleva sustancialmente al aplicrsele
sobre el total de los vecinos que tengan ms de 18 aos de edad.

10 Que a la consideracin precedente, debe agregarse el hecho de que las personas van
alcanzando la edad de los 18 aos en diferentes fechas, as como tambin que
constantemente est variando la poblacin vecinal, por traslados, fallecimientos y
nacimientos, de manera tal que la determinacin del nmero de personas mayores de 18
aos que representen el 20% de la poblacin resultar una cifra cambiante da a da y, por
lo tanto, con obvias caractersticas de imprecisin.

11 Que, asimismo, debe tenerse presente que los volmenes poblacionales de las
diferentes unidades vecinales del pas son eminentemente diversos, por lo que las cifras
que corresponderan a un 20% en una unidad vecinal de escasa poblacin sern
naturalmente diversas a las de una unidad vecinal densamente poblada, establecindose
de esta manera exigencias muy diversas en cuanto al nmero de personas que, como
mnimo, pueden dar origen a una Junta de Vecinos, lo que entra a configurar una
desigualdad de oportunidades y una diferencia no racional para generar una Junta en una
unidad o localidad del pas con respecto a otra u otras.

12 Que conviene, por otra parte, tambin tener presente que las Juntas de Vecinos que
actualmente existen se encuentran constituidas, segn la legislacin vigente, bajo un
sistema que est de acuerdo con los principios del ordenamiento constitucional y las
normas que lo desarrollan, lo que no es posible observar al analizar los requisitos exigidos
en tal sentido en el proyecto de ley que origina el presente requerimiento.

13 Que de lo expuesto se deduce que la exigencia prevista en el inciso primero del

artculo 36 del proyecto de ley y que motiva el presente requerimiento entra a configurar
un requisito que impide el libre ejercicio del derecho de asociacin en una junta de vecinos
122

y afecta el principio de igualdad de oportunidades para originar y constituir una

organizacin comunitaria, como es una junta de esta especie, vulnerndose de esta
manera lo establecido en el numeral 26 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la
Repblica y lo dispuesto en el artculo primero de la misma Carta Fundamental".

84. Ley sobre juntas de vecinos y dems organizaciones comunitarias. La Ley 19.418, de 9
de octubre de 1995, sobre juntas de vecinos y dems organizaciones comunitarias fue
sometida al control del Tribunal Constitucional, el cual, mediante fallo de 12 de septiembre
de 1998, rol 224, la declar constitucional. El texto refundido, coordinado y sistematizado
de la Ley 19.418 se fij por Decreto N 58, de 9 de enero de 1997, de la Subsecretara de
Desarrollo Regional y Administrativo.

Segn el art. 2 de la Ley 19.418, se entender por:

"a) Unidad vecinal: El territorio, determinado en conformidad con esta ley, en que se
subdividen las comunas, para efectos de descentralizar asuntos comunales y promover la
participacin ciudadana y la gestin comunitaria, y en el cual se constituyen y desarrollan
sus funciones las juntas de vecinos.

b) Juntas de vecinos: Las organizaciones comunitarias de carcter territorial

representativas de las personas que residen en una misma unidad vecinal y cuyo objeto es
promover el desarrollo de la comunidad, defender los intereses y velar por los derechos de
los vecinos y colaborar con las autoridades del Estado y de las municipalidades.

c) Vecinos: Las personas naturales que tengan su residencia habitual en la unidad vecinal.
Los vecinos que deseen incorporarse a una junta de vecinos deben ser mayores de 18
aos de edad e inscribirse en los registros de la misma.

d) Organizacin comunitaria funcional: Aquella con personalidad jurdica y sin fines de

lucro, que tenga por objeto representar y promover valores e intereses especficos de la
comunidad dentro del territorio de la comuna o agrupacin de comunas respectiva".

Segn la Ley 19.148 en examen, la constitucin de las juntas de vecinos y dems

organizaciones comunitarias ser acordada por los interesados, en una asamblea que se
celebrar ante un funcionario municipal designado por el alcalde, ante un oficial del
Registro Civil o ante un notario, debiendo aprobarse en esa oportunidad los estatutos de la
organizacin y elegirse un directorio provisional (art. 7); el acta constitutiva deber
depositarse en la secretara municipal respectiva dentro del plazo de 30 das contados
desde aquel en que se celebr la asamblea, momento desde el cual la organizacin gozar
de personalidad jurdica; dentro del plazo de 30 das el secretario municipal puede objetar
la constitucin de la organizacin, debiendo sta subsanar las observaciones dentro de los
90 das contados desde la notificacin de la objecin, so pena de caducar su personalidad
jurdica si no diere cumplimiento a ese trmite (art. 8); si la constitucin de la
organizacin no hubiere sido objetada, el directorio provisional deber convocar a una
asamblea extraordinaria en la que se elegir el directorio definitivo y la comisin
fiscalizadora de finanzas (art. 9).

123

En cuanto a los derechos y deberes de los miembros de las juntas de vecinos y dems
organizaciones comunitarias, la Ley 19.148 en anlisis establece que tendrn derecho a
participar en las asambleas que se lleven a efecto con derecho a voz y voto como a elegir
y poder ser elegido en los cargos representativos de la organizacin; pueden asimismo
presentar iniciativas, proyectos o proposiciones de estudio al directorio; tener acceso a los
libros de actas, de contabilidad y de registro de afiliados y proponer censura a cualquier
miembro del directorio (art. 12).

La asamblea, que podr ser ordinaria o extraordinaria, es el rgano resolutivo superior de

las organizaciones comunitarias y est constituida por la reunin del conjunto de sus
afiliados (art. 16).

El directorio dirige y administra la organizacin comunitaria y est compuesto, a lo menos,

por cinco miembros titulares, elegidos en votacin directa, secreta e informada en una
asamblea general ordinaria, duran dos aos en sus funciones y pueden ser reelegidos,
designndose en la misma asamblea igual nmero de suplentes (art. 19); pueden postular
como candidatos al directorio los afiliados que renan los requisitos que seala el art. 20,
siempre que se inscriban a lo menos con 10 das de anticipacin a la fecha de la eleccin
ante la comisin electoral de la organizacin, correspondiendo el cargo de presidente a
quien obtenga la primera mayora individual y los dems cargos a quienes sean elegidos
entre los propios miembros del directorio (art. 21).

Al presidente del directorio de la organizacin le corresponde la administracin de su

patrimonio y dems atribuciones que seala la ley (art. 22), la cual establece las
atribuciones y deberes de los miembros del directorio (art. 23) y las causales de cesacin
en sus cargos (art. 24).

Los tribunales electorales regionales conocen y resuelven las reclamaciones que cualquier
vecino afiliado a la organizacin puede interponer dentro de los 15 das siguientes al acto
eleccionario, los que deben resolverlas dentro de 30 das de recibidas dichas
reclamaciones, sentencias que sern apelables ante el Tribunal Calificador de Elecciones
(art. 25).

El Ttulo V de la Ley 19.148, denominado "Normas especiales sobre las juntas de vecinos",
dispone, en sntesis, que en cada unidad vecinal puede existir una o ms juntas de vecinos
(art. 37); que las unidades vecinales sern determinadas por el alcalde, de propia
iniciativa o a peticin de las juntas de vecinos o de los vecinos interesados, con el acuerdo
del concejo municipal y oyendo al consejo econmico y social comunal, para cuyo efecto
tendr en cuenta la continuidad fsica, la similitud de intereses y otros factores que
constituyan el fundamento natural de agrupacin de vecinos, pudiendo modificarse sus
lmites al sancionarse el plan anual de desarrollo comunal con acuerdo del concejo (art.
38); que para ser miembro de una junta de vecinos se requerir a lo menos 18 aos y
residencia en la unidad vecinal respectiva (art. 39); que para constituir la junta de vecinos
en cada unidad vecinal se requiere la voluntad conforme de un nmero de vecinos que
vara de acuerdo a la cantidad de habitantes que tenga la comuna (art. 40); que las juntas
de vecinos tienen por objeto promover la integracin, la participacin y el desarrollo de los
habitantes de la unidad vecinal y las atribuciones especiales que seala la ley, entre las
que se encuentra, por ejemplo, la de representar a los vecinos ante cualquier autoridad
para celebrar o realizar actos, contratos, convenios o gestiones (art. 42); que para lograr
sus objetivos las juntas de vecinos deben promover la defensa de los derechos
constitucionales de las personas, velar por la integracin al desarrollo y el mejoramiento
de las condiciones de vida en los sectores ms necesitados de la unidad vecinal, promover
124

el progreso urbanstico y el acceso a un hbitat satisfactorio de los habitantes de la unidad

vecinal y procurar la buena calidad de los servicios a la comunidad, para todo lo cual la ley
les entrega una serie atribuciones (art. 43); que en cada municipio se establece un Fondo
de Desarrollo Vecinal para apoyar proyectos especficos de desarrollo comunitario (art.
45).

El Ttulo VI de la Ley 19.148 trata de las "Normas especiales sobre organizaciones

comunitarias funcionales" (arts. 46 y 47) y el Ttulo VII sobre las "Organizaciones
comunales" (arts. 48 a 54), entre las que se encuentran las uniones comunales de juntas
de vecinos y de organizaciones comunitarias funcionales.

e. Reclamos y responsabilidad

85. Resoluciones reclamables y procedimiento de reclamo. En contra de las resoluciones u

omisiones ilegales de las municipalidades pueden interponerse los reclamos que se
sujetarn a las reglas que contempla el art. 140 de la Ley Orgnica de Municipalidades.

La resolucin en que puede incidir el reclamo podr ser cualquiera de aquellas decisiones
a que se refiere el art. 12 del mismo cuerpo normativo del que ya dimos cuenta (vase N
74) y podr ser de carcter general o particular, puesto que la letra de la norma no
distingue.

Son rasgos esenciales del reclamo los siguientes:

a) Se puede interponer por cualquier particular, ante el alcalde, contra resoluciones u

omisiones ilegales de ste o de sus funcionarios si ellas afectan el inters general de la
comuna, o por los particulares agraviados por toda resolucin u omisin del alcalde o de
otros funcionarios, que estimen ilegales (letras a y b).

b) El reclamo se entablar dentro del plazo de 30 das, segn corresponda, contado desde
la fecha de publicacin del acto impugnado o desde la notificacin administrativa de la
resolucin reclamada, o desde el requerimiento en el caso de las omisiones (letras a y b).

c) Rechazado el reclamo, si el alcalde no se pronuncia dentro de 15 das desde que lo

recibe o por resolucin fundada suya, el afectado puede reclamar ante la Corte de
Apelaciones respectiva dentro de quince das (letras c y d).

d) El reclamo contendr el acto u omisin reclamada, la norma legal que se supone

infringida, la forma como se ha producido la infraccin y, cuando procediere, las razones
por las cuales el acto u omisin le perjudican (letra d).

e) La Corte de Apelaciones respectiva puede decretar orden de no innovar (letra e), se da

traslado al alcalde, se puede abrir un trmino de prueba (letra f), se remiten los autos al
fiscal para que informe (letra g) y la sentencia de la Corte, si da lugar al reclamo, ordenar
anular total o parcialmente el acto impugnado, subsanar la omisin o reemplazar la
125

resolucin anulada, declarar el derecho a una indemnizacin de perjuicios o enviar los

antecedentes al Ministerio Pblico cuando la infraccin fuere constitutiva de delito (letra
h).

f) Acogindose el reclamo, el interesado puede demandar, ante los tribunales ordinarios,

conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnizacin de perjuicios que corresponda o
la investigacin criminal que procediera ante el Ministerio Pblico, sin que pueda discutirse
la ilegalidad ya declarada (letra i).

La existencia del procedimiento de reclamo, de que acabamos de dar cuenta y resumir, y

las resoluciones u omisiones arbitrarias de los alcaldes pueden ser atacadas mediante un
recurso de proteccin y siempre que atenten contra las garantas constitucionales a que
se refiere el art. 20 de la Carta.

Creemos que el trmino "resoluciones" a que alude el art. 140 recin sintetizado, debe
entenderse, como ya dijimos, que comprende todas las que consagra el art. 12, por lo que
no cabran dentro del concepto otras actuaciones emanadas del alcalde o de otros
funcionarios municipales.

La Corte Suprema as lo ha entendido, por ejemplo, cuando resolvi que es improcedente

el reclamo de ilegalidad en contra de una comunicacin "por la cual el alcalde da
respuesta a una carta anterior del recurrente, que versa sobre el pago de derechos
municipales por concepto de extraccin de arena y mediante la cual, adems, se le
notifica del plazo de que dispone, estableciendo como apercibimiento pasar los
antecedentes al juzgado de polica local. Se trata, en consecuencia, de un acto que no
cabe dentro de los que contiene el art. 12 de la Ley de Municipalidades, cuyo comn
denominador es que resuelven alguna situacin, con carcter de obligatoriedad, segn se
desprende de dicha norma y de su relacin con la letra b) del artculo 140 del mismo
texto, que exige que haya agravio e ilegalidad" (cons. 9 de la sentencia de 20 de
septiembre de 2001, rol 3.695-00).

86. Responsabilidad de las municipalidades. El art. 141 de la Ley 18.695 dispone:

"Las municipalidades incurrirn en responsabilidad por los daos que causen, la que
proceder principalmente por falta de servicio.

No obstante, las municipalidades tendrn derechos a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal".

Este precepto se ajusta a las reglas bsicas sealadas en los arts. 6 y 7 de la Carta y
recoge el principio de la responsabilidad civil extracontractual del Estado, contemplado en
el inciso 2 del art. 38 de la Carta Fundamental y en los arts. 4, 18 y 42 de la Ley 18.575
sobre Bases de la Administracin del Estado.

G) DISPOSICIONES GENERALES

126

87. Contenido del prrafo. El prrafo final del captulo XIII de la Constitucin, que
acabamos de estudiar, denominado "Disposiciones Generales", est compuesto por los
arts. 112, 113, 114 y 115. De esas disposiciones, ya analizamos el art. 112, relativo a la
coordinacin para la administracin de los municipios (vase N 73); como tambin los
incisos 1 y 2 del art. 113, que tratan, respectivamente, de los requisitos para ser
designado intendente, gobernador, miembro del consejo regional o concejal y de las
incompatibilidades entre los cargos de intendente, gobernador, miembro del consejo
regional y concejal (vanse Nos 39, 41, 50, 64, 68); y, en fin, el art. 114, relativo a las
causales de cesacin en los cargos de alcalde, de miembro del consejo regional y de
concejal (vase Nos 39, 41, 50, 64, 68). Queda, pues, pendiente de anlisis el inciso final
del art. 113 y el del art. 115.

88. Fuero de intendentes y gobernadores. La primera de las normas mencionadas tiene el

siguiente texto:

"Ningn tribunal proceder criminalmente contra un intendente o gobernador sin que la

Corte de Apelaciones respectiva haya declarado que ha lugar a formacin de causa" (art.
113 inciso final).

De acuerdo al art. 42 N 3 de la Carta de 1925, era atribucin del Senado "declarar si ha o

no lugar la formacin de causa en materia criminal contra los intendentes y gobernadores"
(ver edicin de 1963, tomo III, N 104); idntica funcin le competa al Consejo de Estado
en el texto de 1833. El art. 622 del Cdigo de Procedimiento Penal haca aplicable a esta
situacin las normas que rigen el desafuero parlamentario, substituyendo la Corte de
Apelaciones a que aludan los artculos correspondientes, por el Senado. La Alta Cmara
resolva como jurado, dentro del plazo de 30 das contados desde que se hubiera dado
cuenta de la peticin en sesin de la corporacin, requirindose el voto de los dos tercios
de los senadores presentes para denegar el desafuero (art. 621 del CPP).

El precepto actual quita al Senado la atribucin, entregando ahora la decisin del

desafuero a la Corte de Apelaciones respectiva. Se equipara as la situacin de los
intendentes y gobernadores a la de los parlamentarios, aunque el art. 58 de la Carta -que
trata del fuero de dichos representantes populares- se refiere al "tribunal de alzada"
respectivo, lo que ha llevado, como ya vimos, a que dicha regla suscitara diversos
problemas de interpretacin (vase tomo VI, N 167).

En cuanto a los miembros del consejo regional, alcaldes y concejales, nuestra Ley
Fundamental guarda silencio, por lo que no cuentan con este fuero.

89. Rgimen de las cuestiones de competencia. El segundo precepto contenido en el

prrafo sobre "Disposiciones Generales" que debemos analizar tiene el siguiente tenor:

"La ley determinar la forma de resolver las cuestiones de competencia que pudieren
suscitarse entre las autoridades nacionales, regionales, provinciales y comunales.

127

Asimismo, establecer el modo de dirimir las discrepancias que se produzcan entre el

intendente y el consejo regional, as como entre el alcalde y el concejo" (art. 115).

El art. 2 transitorio de la Ley Orgnica de Municipalidades establece:

"Mientras no se dicte la ley a que se refiere el artculo 115, inciso primero, de la

Constitucin Poltica, las cuestiones de competencia que se susciten entre municipalidades
de una misma provincia sern resueltas por el gobernador respectivo y aquellas que se
produzcan entre municipalidades pertenecientes a distintas provincias, por el intendente
que corresponda".

No existe norma similar a la copiada en la Ley Orgnica N 19.175, sobre Gobierno y

Administracin Regional y Provincial, por lo que estimamos que se observa un vaco legal
en relacin con la forma en que se debieran resolver las cuestiones de competencia que
pudiesen suscitarse entre las autoridades nacionales, regionales y provinciales.

La ley no ha regulado tampoco la forma en que deben dirimirse las discrepancias

producidas entre el intendente y el consejo regional, as como entre el alcalde y el concejo
(inciso 2 del art. 115).

REFORMA CONSTITUCIONAL

(Captulo XIV, art. 116 a artculo final)

90. La reformabilidad de las Constituciones. En el tomo I de esta obra expusimos el origen

y el sentido del movimiento constitucionalista, identificado, en un comienzo, como la
expresin de la voluntad colectiva de someterse para siempre en adelante a una
preceptiva de mxima superioridad, llamada a regir indefinidamente la direccin de la
sociedad poltica, y cmo, pronto, se abandona la pretensin de suponer la Carta
Fundamental como un estatuto permanente, y se tiende a que ella misma reconozca la
posibilidad de que vaya a ser modificada en el futuro. De all la distincin que se precisa,
dentro del Poder Constituyente, entre aquel originario, que establece el estatuto orgnico,
y el derivado o instituido, autorizado para modificarlo, y la consiguiente clasificacin de las
Constituciones Polticas en rgidas o ms o menos flexibles, segn las caractersticas de su
normativa en orden a la mayor o menor dificultad que represente el cumplimiento de los
requisitos exigidos para llegar a alterarlas (tomo I, Cap. III, Nos 59 a 70, pg. 106).

A) NUESTRA EVOLUCION INSTITUCIONAL

91. La particularidad de esa evolucin. En el tomo III de nuestro Tratado hicimos una
sntesis de la evolucin del constitucionalismo chileno, mencionando los diversos
documentos que lo fueron consagrando hasta la plena vigencia de la actual Carta; ello
como introduccin a la exposicin y anlisis de sta, que viene desarrollndose desde el IV
tomo.

128

Pues bien, luego de advertir la doble va que resulta as trazada, ahora, antes del estudio
del Captulo XIV de la Ley Fundamental en vigor (del art. 116 al artculo final) -que
reglamenta la "Reforma de la Constitucin"-, resulta conveniente tener en cuenta algunas
circunstancias de nuestro pasado nacional, proyectndolas particularmente a esta materia
e insistiendo o completando antecedentes que en ciertos aspectos fueron ya mencionados
en dicho tomo III, en orden a la implantacin, contenido y modificacin de los textos que
han regido sucesivamente en nuestro pas.

92. Sucesin histrica hasta 1833. El Poder Constituyente se manifest en Chile

inicialmente con carcter en cierto modo inorgnico, espontneo e incipiente, cuando, en
el cabildo abierto de 18 de septiembre de 1810, se estableci la primera Junta de
Gobierno, a fin de mantener para Su Majestad Fernando VII, segn se dice, esta parte de
sus dominios.

Al inaugurarse el 4 de julio de 1811 el primer Congreso, que pretendi ser de eleccin

popular, no obstante lo reducido del cuerpo electoral, Juan Martnez de Rozas considera
que sus miembros llenaran el augusto encargo que recibieron de sus conciudadanos "si,
en una palabra, les damos una Constitucin conforme a sus circunstancias".

Esa primera asamblea popular prepar el "Reglamento para el arreglo de la autoridad

ejecutiva provisoria", de 14 de agosto de 1811: "Su duracin es pendiente de la
Constitucin del caso; y no formada sta en el perentorio trmino de un ao, expirar en
l la comisin" (N 19).

Personas nombradas por Jos Miguel Carrera elaboraron el "Reglamento Constitucional

Provisorio", sometido a la aprobacin de las corporaciones y vecindario de las ciudades
mediante la suscripcin de un registro pblico. "Se observar hasta que los pueblos hayan
manifestado sus ulteriores resoluciones de un modo ms solemne" (art. 27).

Ms adelante, todava en la Patria Vieja, otra comisin, nombrada esta vez en reunin de
las corporaciones de la capital, a pedido del Director Supremo Francisco de la Lastra,
redact un tercer "Reglamento para el Gobierno Provisorio", que el Ejecutivo se limit a
ordenar cumplir el 17 de marzo de 1814.

El 17 de abril de 1818, doce das despus de la batalla de Maip, otro cabildo abierto de la
capital pidi al Director Supremo Bernardo O?Higgins el nombramiento de una comisin
redactora de un nuevo reglamento provisional, en atencin a que "la reunin del Congreso
Nacional dar constitucin a los pueblos...". Aunque O?Higgins satisfizo ese voto al da
siguiente, la comisin vino a terminar su labor en agosto y, luego, O?Higgins, el 10 de este
mes, expresaba que su objeto "no ha sido presentarla a los pueblos como una ley
constitucional, sino como un proyecto que debe ser aprobado o rechazado por la voluntad
general", a la cual consult por medio de suscripciones en sendos libros a favor o en
contra que se abrieron en todas las poblaciones.

Como medida destinada a disminuir el descontento, en las postrimeras de su mandato,

O?Higgins nombr una "convencin preparatoria de diputados", llamada a redactar un
nuevo proyecto dentro del plazo de tres meses, labor que cumpli el ltimo da del
perodo, 23 de octubre de 1822: "Las leyes fundamentales de esta Constitucin -declara el

129

art. 246 del texto promulgado el 30 de octubre- no podrn variarse sin expresa orden de
los pueblos, manifestada solemnemente a sus representantes".

Algunos meses despus de la abdicacin de O?Higgins, el 7 de julio de 1823, se eligi un

congreso constituyente que, al reunirse el 12 de agosto, nombr una comisin para
redactar el respectivo documento. Realizada su obra, el Director Supremo Ramn Freire lo
sancion y lo promulg el 29 de diciembre de ese mismo ao, reconociendo que "El
presente Cdigo es la Constitucin permanente del Estado" (art. 275).

El ensayo federal de 1826 se realiz por medio de diversas leyes, pero no se alcanz a
formalizar un texto orgnico (ver tomo III, N 26).

Si se observa la forma como se presenta el Poder Constituyente en este perodo de

afirmacin del Estado chileno, se nota que domina en l la conviccin colectiva de que la
facultad de ejercerlo reside constantemente en el mismo pueblo, siempre anhelante de
satisfacer la necesidad de dictarse estatutos completos y definitivos, y as se explica que
los textos no contemplen, por lo tanto, la posibilidad de su modificacin total o parcial a
travs de frmulas establecidas en sus propias disposiciones, salvo la de 1823, que traza
un complejo mecanismo para su derogacin en caso de "perjuicio o inexequibilidad" de
algunas de sus normas (art. 276).

Los documentos eran elaborados en esas etapas iniciales de la Repblica por asambleas
pretendidamente populares, elegidas o no con carcter constituyente, o resultaban obras
directas del Ejecutivo, elaboradas por comisiones designadas por ste, promulgadas sin
ms trmite o previas rudimentarias consultas populares.

Al inaugurar el 25 de febrero de 1828 el Presidente Francisco Antonio Pinto el Congreso

elegido en diciembre de 1827, deca a sus componentes que "si, dciles a las inspiraciones
de vuestro patriotismo y a las lecciones de la experiencia, satisfacis los votos de la
Nacin, presentndole una constitucin ilustrada, todos los pueblos bendecirn vuestro
nombre... (Galdames, ob. cit., pg. 752).

La Carta de 1828, aprobada por dicho Congreso, obra intelectual de Jos Joaqun de Mora,
se promulg el 8 de agosto de ese ao.

Siguiendo, segn parece, el ejemplo del documento gaditano de 1812, consigna la Carta
de 1828 una norma que no ser respetada: "El ao de 1836 se convocar por el Congreso
una gran Convencin, con el nico y exclusivo objeto de reformar o adicionar esta
Constitucin, la cual se disolver inmediatamente que lo haya desempeado. Una ley
particular determinar el modo de proceder, nmero que se componga y dems
circunstancias" (art. 133).

No pudo preverse, al dictarse ese Cdigo fundamental, que la batalla de Lircay iba a
alterar sustancialmente, antes de dos aos, el panorama institucional y ser origen del
formidable y slido impulso organizativo del pas.

130

Poco antes de las elecciones de 1831, el Presidente Prieto, accediendo a peticin del
municipio de la capital, de la que el Congreso se haba hecho eco, invitaba a los electores
"a expresar si autorizaba a sus senadores y diputados para anticipar la fecha en que deba
reunirse la convencin constituyente", lo que hicieron: "Las leyes constitucionales, aunque
son perpetuas, no son irrevocables -haba dicho la Municipalidad de Santiago-, porque esta
perpetuidad slo tiene lugar mientras propenden al bien comn, que es su nico objeto"
(Galdames, ob. cit., pg. 866).

El Congreso aprob la ley de 1 de octubre de 1831 con el objeto de organizar la Gran

Convencin prevista por la Carta de 1828, y la integr, en efecto, con 16 diputados y
adems con 20 ciudadanos que el mismo Congreso design, de acuerdo con inspiraciones
del Ejecutivo, y de los cuales 14 tambin eran parlamentarios. La Gran Convencin se
inaugur en octubre de 1831, pero slo el 25 de mayo de 1833 se promulg la obra que se
le encarg, de "reformar o adicionar la Constitucin Poltica de la Nacin, promulgada el 8
de agosto de 1828".

No puede considerarse efectivo que la Carta de 1833 tuviera carcter de simple reforma,
no slo porque reemplazaba ntegramente la letra de la precedente, sino porque no haba
respetado de la de 1828 la nica norma que, como ya dijimos, impona al Congreso para
su modificacin, que debera tener lugar en 1836.

93. El sistema en la Constitucin de 1833. Si las leyes fundamentales anteriores

pretendan implcitamente ser estatutos definitivos, la de 1833 debe calificarse, entre
tanto, como sumamente rgida, puesto que impona, para alterarla, un mecanismo no slo
complejo, sino imperfecto e ilgico (arts. 165 a 168).

Para modificar la Constitucin deban, en efecto, intervenir dos congresos ordinarios: el

primero determinaba el artculo o artculos por reformarse; y el segundo, discuta y
deliberaba sobre la sustancia de las modificaciones por hacerse. En el primer congreso, la
mocin de reformabilidad poda iniciarse en cualquiera Cmara, si era apoyada por la
cuarta parte de sus miembros presentes; tena que ser aprobada en cada rama con el voto
favorable de las dos terceras partes de los sufragios; y luego se haca posible el veto del
Presidente como respecto de las leyes ordinarias, veto que, como para stas, poda incluso
ser absoluto. En el segundo congreso, deba el contenido de la reforma discutirse en su
primera sesin en el Senado.

El sistema de reforma implantado en 1833 fue objeto de las ms severas crticas durante
su vigencia, que pueden ser conocidas en el tratado de que es autor su brillante expositor
en el Parlamento Jorge Huneeus (tomo I, pgs. 352 a 390).

El mecanismo de reforma pareca absurdo, en cuanto el segundo Congreso vena a

elegirse sin que el pueblo pudiera saber el sentido de los posibles cambios que llegaren a
introducirse en la Ley Fundamental, desde que simplemente se le enunciaba tan slo el
nmero de los artculos que se haba resuelto modificar. Se haca posible, por lo dems,
que el acuerdo del primer Congreso se hubiera inspirado en determinado afn reformista,
y viniera el segundo a satisfacerlo en sentido diametralmente opuesto. Por otra parte, la
intervencin de los dos Congresos ni siquiera aseguraba siempre un plazo de reflexin, ni
el conocimiento con suficiente antelacin por el electorado al menos del nmero de los
artculos que se pretenda cambiar, puesto que poda ocurrir que el acuerdo del primer
Congreso lo adoptara en sus postrimeras, cuando estaba ya elegido el segundo.
131

La base de reforma por artculos y no por ideas se consideraba tambin incongruente. La

primera modificacin realizada lo demostr con elocuencia. Junto al propsito de prohibir
la reeleccin inmediata del Jefe del Estado, la ley de reformabilidad se haba dictado en tal
ocasin inspirada adems en el objetivo de extender el trmino presidencial, pero ste no
pudo ampliarse, porque se olvid enumerar, entre las disposiciones reformables, varias de
aquellas en que repercuta el perodo de dicho mandato.

Otros muchos vacos e imperfecciones se hicieron sentir: por ejemplo, se dudaba si el

Presidente de la Repblica tena o no iniciativa en la materia, si el Congreso poda tratar la
reforma en legislatura extraordinaria convocada por el Presidente, etc. Algunos problemas
fueron resueltos por la prctica; y as, aunque la Constitucin ordenaba que el segundo
congreso se pronunciara en su primera sesin (legislatura), se admiti, en el hecho, que lo
hiciera en cualquiera de las posteriores, y as la mayora de las disposiciones declaradas
reformables por la ley de 1867 se vinieron a modificar en 1874.

94. La reforma de 1882 y su aplicacin. La sexta modificacin de que fue objeto la Carta
de 1833 recay justamente en el propio mecanismo de su reforma, que se alter, en
efecto, mediante la ley de 12 de junio de 1882.

Se mantuvo el principio de la intervencin de dos congresos ordinarios, pero en adelante

el primero de ellos aprobara el contenido de las modificaciones y el segundo las ratificara
o no en los propios trminos en los que aqul las haba propuesto, sin introducirles cambio
alguno. Tres meses antes de la eleccin parlamentaria estaba obligado el Presidente a
publicar las reformas aprobadas y a anunciar al pas que el Congreso por elegirse tena la
facultad de rechazarlas o de aceptarlas y ratificarlas.

En cuanto a la intervencin del primer Congreso, se estableci en 1882 que las reformas
podan proponerse en cualquiera de las dos Cmaras y deban votarse con asistencia de la
mayora absoluta de los miembros de que se componan; jugaban en cuanto a ellas las
insistencias y el Presidente slo poda proponer modificaciones o correcciones y no
vetarlas absolutamente. Se permita discutir estos proyectos en legislatura extraordinaria
aunque no estuvieran incluidos en la convocatoria.

En cuanto al papel del segundo Congreso, conviene recordar que la deliberacin

comenzaba en la Cmara en que tuvo su origen el proyecto de reforma; cada rama deba
pronunciarse por la mayora absoluta de sus miembros presentes, nmero el de stos que
a su vez no poda ser menor a su turno que el de la mayora absoluta del total de
miembros de que se compona cada una; poda el Congreso continuar tratando la
ratificacin hasta por noventa das sin necesidad de convocatoria o deliberar en
legislatura en que el Presidente no la hubiera incluido. Durante la tramitacin de la ley en
el Primer Congreso, el Presidente poda formular observaciones al texto despachado por
las Cmaras.

Cuatro reformas se aprobaron segn el sistema introducido en 1882 despachadas

respectivamente por las leyes de 9 de agosto de 1888, 12 de diciembre de 1891, 7 de julio
de 1892 y 26 de junio de 1893. La Ley N 3.330, de 1 de diciembre de 1917, que
introduca algunos cambios en el rgimen de eleccin del Presidente de la Repblica, no se
perfeccion por la falta de ratificacin del segundo Congreso. Por la Ley N 4.004, de 26 de
febrero de 1924, se estableci una manera de urgir la dictacin de una reforma
132

constitucional en el sentido que se detallaba en esa misma ley, pero los cambios
convenidos y concretados en su texto no se practicaron en definitiva.

95. El sistema de reforma de la Carta de 1925 y su modificacin por la Ley 17.284. El

sistema de reforma, inspirado en el modelo francs de 1875, reflejado en este punto en la
Constitucin de 1925, se ajust, en general, a la frmula propuesta desde el comienzo por
el seor Alessandri Palma, la que no fue objeto de extensas discusiones (Actas, pgs. 305
a 310; 381 a 384; 390 a 426). Deba someterse la iniciativa sustancialmente a la
tramitacin dispuesta para dar origen a una ley comn, y el proyecto, luego de
despachado por la mayora en ejercicio, haba de ratificarse en Congreso Pleno,
facultndose al Presidente de la Repblica para recurrir a plebiscito, si las Cmaras
rechazaban en todo o en parte las modificaciones por l propuestas al texto ratificado e
insistieren en ste por los dos tercios de los miembros presentes. Seis cuerpos normativos
se expidieron conformndose a tal procedimiento, que llevaron los nmeros 7.727, 12.548,
13.296, 15.295, 16.615 y 16.672 (vanse los Nos 97 a 101 del tomo III de este Tratado). En
ninguna oportunidad el Jefe del Estado convoc a consulta del electorado.

La Ley N 17.284, de 23 de enero de 1970, introdujo importantes cambios al mecanismo

de reforma contemplado en 1925, principalmente en cuanto consagr dos eventualidades
en las que se facultaba la consulta plebiscitaria: cuando el proyecto presentado por el
Presidente fuere rechazado totalmente por el Congreso o cuando el Congreso desechare
total o parcialmente las observaciones del Ejecutivo formuladas al proyecto ratificado por
l; se agregaron tambin diversas normas sobre la convocatoria a plebiscito.

Un anlisis de las modificaciones del mecanismo de reforma introducidas por la Ley

17.284 puede leerse en la obra del profesor Guillermo Piedrabuena Richard, dedicada
precisamente a comentarla (ob. cit., pgs. 127 a 135).

Sujetas a la normativa as modificada, llegaron a promulgarse tres leyes de reforma de la

Carta de 1925: las Nos 17.398, 17.420 y 17.450, de 9 de enero, 31 de marzo y 16 de julio
de 1971, referidas, respectivamente, al llamado Estatuto de Garantas, al rgimen de
sufragio de los extranjeros en las elecciones municipales y a la nacionalizacin del cobre.

La aprobacin por el Congreso Pleno del proyecto de reforma constitucional que fijaba
diversas reas en la economa, llev al Presidente Allende a formularle observaciones que,
al no ser acogidas en su totalidad, lo condujo a pedir al Tribunal Constitucional que ste
reconociera que, respecto de algunas de ellas, no se haba terminado la tramitacin
debida, cuestin interpretativa que dicha jurisdiccin se declar incompetente para
resolver. Al negarse el primer Mandatario, en vista de ello, a promulgar la reforma, se
gener, en parte, la crisis que, infortunadamente, desemboc en la intervencin militar de
1973. No es del caso reproducir aqu los antecedentes del problema, que quedaron
expuestos y comentados detenidamente en el tomo III, Nos 108 a 111, pgs. 151 a 158.

96. La gestacin de la actual Carta y la reforma en el perodo transitorio. La Comisin

Ortzar trat del mecanismo de reforma constitucional principalmente en la sesin 374,
de 23 de mayo de 1978 (pgs. 2624 a 2637); el Consejo de Estado, por su parte, revis el
texto propuesto por aqulla en sus sesiones 93, 94 y 96.

133

La Constitucin entr en vigencia el 11 de marzo de 1981, seis meses despus de ser

aprobada mediante el plebiscito de 11 de septiembre de 1980, cumplindose de este
modo lo ordenado por su artculo final.

Durante el perodo transitorio de aplicacin parcial de la Constitucin, previsto por el art.

13 de ese carcter, que comenzara a regir el 11 de marzo de 1981 y se extendiera hasta
el 11 de marzo de 1990, fecha en que entraron en total vigencia sus normas permanentes,
la Junta de Gobierno ejerci "el poder constituyente sujeto siempre a aprobacin
plebiscitaria, la que se llevar a efecto conforme a las reglas que seale la ley"
(disposicin 18 transitoria letra A). Cindose a ese precepto, se desarroll la consulta
plebiscitaria de 30 de julio de 1989, mediante la cual se aprobaron las 54 enmiendas
contempladas en la convocatoria a plebiscito, que se incluyeron en la Ley de Reforma
18.825, de 17 de agosto de ese ao.

97. Preceptos que integran el sistema de reforma, leyes que lo complementan y reformas
promulgadas. El estudio del rgimen vigente en materia de reforma de la Ley Fundamental
debe considerar que el texto primitivo de los artculos 116 a 117, contenidos en el
Captulo XIV "Reforma de la Constitucin", ha sufrido ya los cambios dispuestos, no slo a
consecuencia del plebiscito de 1989 (Ley 18.825), sino tambin los ordenados por la Ley
19.671, de 29 de abril de 2000, relativos al trmite que debe realizarse en el Congreso
Pleno.

En el anlisis de la materia debemos tomar en cuenta los siguientes preceptos de la

misma Carta que la integran: art. 82 N 2 e inciso 4, que trata de la facultad del Tribunal
Constitucional de resolver las cuestiones de constitucionalidad que se presentaren durante
la tramitacin de una reforma constitucional; art. 82 N 4 e inciso 8, referido a la
atribucin del Tribunal Constitucional de resolver las cuestiones que se susciten sobre
constitucionalidad de la convocatoria a plebiscito; art. 62 inc. 1, relacionado con los
rganos que pueden iniciar un proyecto de reforma; art. 84 inc. 1, conforme al cual el
Tribunal Calificador de Elecciones conoce acerca de los plebiscitos; art. 88 inc. 3, en
cuanto expresa que el Presidente no puede insistir si la representacin de la Contralora
tuviere lugar con respecto a un decreto promulgatorio de una reforma constitucional por
apartarse del texto aprobado.

Conviene mencionar, asimismo, los cuerpos normativos llamados a completar y a cumplir

la preceptiva que consagra el rgimen de la reforma constitucional:

a) La Ley 18.918, Orgnica Constitucional del Congreso Nacional, que, cumpliendo lo que
ordena el inciso final del art. 118 de la Ley Fundamental, reglamenta el tema, en el art. 2,
inc. 1 y en su Ttulo III: "Tramitacin de las observaciones o vetos del Presidente de la
Repblica a los proyectos de ley o de reforma constitucional" (arts. 32 a 36).

b) La Ley 17.997, orgnica del Tribunal Constitucional, que reglamenta (art. 47) la
tramitacin de las cuestiones que se planteen en ejercicio de la facultad contenida en el
art. 82 N 4 de la Carta, en relacin a la convocatoria a plebiscito.

c) Los arts. 28, 168, 169, 170 y 172 del Reglamento de la Cmara de Diputados y los arts.
212, 213 y 214 del Reglamento del Senado, que se refieren, en general, a las sesiones del

134

Congreso Pleno, no existiendo normas especiales en l que incidan especficamente en el

tema.

d) La Ley 18.460, sobre Tribunal Calificador de Elecciones, que considera los plebiscitos en
materia de reforma constitucional en su art. 9 letra c) y en su inc. 2.

e) La Ley 18.700, sobre Votaciones Populares y Escrutinios, que estatuye sobre los
plebiscitos especialmente en los arts. 26, 27 inc. 1, 28, 29, 30, 31 inc. 1 y 6, 32, 33, 34,
36, 38 inc. 1, 71 N 6 inc. 2, etc.

La Carta de 1980 ha sido modificada hasta la fecha en diecisiete oportunidades por medio
de las siguientes leyes:

01) N 18.825, de 17 de agosto de 1989, que modifica 54 preceptos.

02) N 19.055, de 1 de abril de 1991, sobre terrorismo, reformando los arts. 9, 19 N 7

letra e) inciso 2 y 60 N 16 inc. 2.

03) N 19.097, de 12 de noviembre de 1991, que modifica numerosos preceptos sobre

Administracin Regional y Provincial.

04) N 19.174, de 12 de noviembre de 1992, que agrega la disposicin 33 transitoria

sobre instalacin de consejos comunales.

05) N 19.295, de 4 de marzo de 1994, que modifica el inciso 2 del art. 25 sobre duracin
del perodo presidencial.

06) N 19.448, de 20 de febrero de 1996, que agrega la disposicin 35 transitoria sobre

elecciones de los consejos comunales.

07) N 19.519, de 16 de septiembre de 1997, que reforma varios preceptos y agrega el

captulo VI-A sobre Ministerio Pblico (arts. 19 N 3 inc. 5, 32 N 14, 49 N 9, 54 Nos 4, 7,
8, 9 e inciso final, 73 inc. 3, 75 inc. 2 y 6, 79 inc. 2, 80 A a 80 I, etc.).

08) N 19.526, de 17 de noviembre de 1997, sobre Administracin Comunal (arts. 62 N 2,

107, 109, 110 inc. 2, 111 a 115).

09) N 19.541, de 22 de diciembre de 1997, sobre Ministerio Pblico y modifica numerosos

preceptos (arts. 32 N 14, 49 N 9, 75 inc. 2, 3, 4, 5, 9 y 10, 77 inc. final, 81 inc. 2,
etc.).

135

10) N 19.597, de 14 de enero de 1999, que cambia la composicin de la Corte Suprema

(incisos 2, 3, 4, 5 y 6 del art. 75 y disposicin octava transitoria).

11) N 19.611, de 16 de junio de 1999, sobre igualdad entre hombres y mujeres,

modificando los artculos 1 inc. 1 y 19 N 2 inc. 2.

12) N 19.634, de 2 de octubre de 1999, sobre educacin parvularia, reformando el art. 19

N 10.

13) N 19. 643, de 5 de noviembre de 1999, sobre segunda vuelta electoral presidencial y
Justicia Electoral, modificando los incisos 3 y 4 del art. 26, incisos 1 y 3 del art. 27, art.
87 inc. 2 letra b) e inc. 3 y final.

14) N 19.671, de 29 de abril de 2000, sobre reunin del Congreso Pleno en caso de
reforma constitucional, alterando el art. 117 incisos 1 y 2.

15) N 19.672, de 28 de abril de 2000, sobre el estatuto de los ex Presidentes de la

Repblica, agregando cinco incisos al art. 30.

16) N 19.742, de 25 de agosto de 2001, que deroga la censura cinematogrfica,

modificando el inciso final del art. 19 N 12.

17) N 19.876, de 22 de mayo de 2003, que extendi la educacin obligatoria y gratuita

hasta la enseanza media.

98. Especialidad de la tramitacin de un proyecto de reforma. El anlisis del procedimiento

a que ha de ajustarse toda reforma constitucional impone no olvidar que el Estatuto de
1925 en su art. 108 inc. 1 dispona: "La reforma de las disposiciones constitucionales se
someter a las tramitaciones de un proyecto de ley, salvas las excepciones que a
continuacin se indican...".

En la primera edicin de este Tratado, comentando el precepto que recin acabamos de

citar, ponamos ya de relieve el defecto que encerraba, en cuanto, por una parte, la propia
Carta comprenda normas aplicables a la tramitacin de la ley de reforma, no reiteradas
en el captulo destinado a ese punto, y, por otra -sealbamos-, que "la imperfeccin de la
obra del constituyente en esta materia deja lugar a dudas y vacos que crean cuestiones
relacionadas con las reglas que deben aplicarse y con la manera como stas funcionan
respecto de una ley de reforma" (N 506, pg. 488).

En el curso del debate sobre el tema, desarrollado en la Comisin Ortzar, se reconoci

implcitamente el defecto sealado de la Carta de 1925 cuando "se acuerda incluir en el
captulo sobre la reforma constitucional todas las normas necesarias para que l se baste
a s mismo, sin necesidad de hacer ninguna referencia a la tramitacin de las leyes..."
(sesin 374, pg. 2637). El informe de la Comisin expresa consecuentemente al respecto
que "suprime la exigencia de que la reforma deba someterse a los trmites de un proyecto
136

de ley, requisito que en el hecho cre dificultades, dando lugar a diferentes

interpretaciones...".

La voluntad del constituyente, de omitir la referencia al mecanismo de reforma de la ley

comn que contena el texto de 1925, resulta concretndose y ratificndose al disponer
explcitamente, por excepcin, en el inciso final del art. 116 de la Carta, que "Ser
aplicable a los proyectos de reforma constitucional el sistema de urgencias" y todava con
mayor razn cuando ms adelante el inciso final del art. 117 seala que "La ley orgnica
constitucional relativa al Congreso regular en lo dems lo concerniente a los vetos de los
proyectos de reforma y a su tramitacin en el Congreso".

Veremos que, no obstante el propsito del constituyente de ser autosuficiente en este

punto, tal objetivo no se logr totalmente. Entre tanto, al tiempo que escribimos, se
aprob en el pleno por el Senado, en sesin 9, de 11 de noviembre de 2003, dentro del
amplio proyecto que est en trmite, el siguiente texto modificatorio del art. 116 de la
Carta, llamado a clarificar la interpretacin del mecanismo de reforma constitucional:
"Sern aplicables a la tramitacin de los proyectos de reforma constitucional las normas
sobre formacin de la ley, en lo no previsto en este Captulo, todo ello de acuerdo con los
qurum establecidos para reformar la Constitucin".

B) EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL

99. La iniciativa de los proyectos de reforma constitucional. El inciso 1 del art. 116 de la
Carta dispone:

"Los proyectos de reforma de la Constitucin podrn ser iniciados por mensaje del
Presidente de la Repblica o por mocin de cualquiera de los miembros del Congreso
Nacional, con las limitaciones sealadas en el inciso primero del artculo 62".

Conviene advertir, desde luego, que, en cuanto a la rama legislativa en que puede
comenzar el curso del proceso modificatorio, no habiendo norma expresa en relacin al
mecanismo de reforma de la Carta, habr que entender que la tramitacin puede ser
iniciada en una u otra Cmara, ya por los parlamentarios, ya por el Presidente de la
Repblica. La redaccin aprobada en la Comisin Ortzar precisaba que, si la iniciativa
provena del Presidente, el comienzo de la tramitacin deba realizarse en la Cmara de
Diputados, norma suprimida por el Consejo de Estado.

El senador Jorge Lavandero, haciendo uso de la palabra en la hora de incidentes de la

sesin de la Alta Cmara de 18 de julio de 2000, sostuvo que la actual Carta, al omitir la
referencia al gobierno democrtico "representativo" que contena el art. 1 de la
Constitucin de 1925, y al definir en el art. 5 que la soberana de la nacin "se realiza por
el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas", est manteniendo en forma
permanente en el cuerpo electoral la posibilidad para el pueblo de ejercer su soberana no
slo en las situaciones especialmente previstas en la propia Carta, sino, por ejemplo,
tambin a travs de la iniciativa directa del electorado en proyectos de reforma
constitucional. Para apoyar su tesis adujo el parecer de Carl Schmitt, para quien el poder
constituyente originario "es el nico componente llamado a llenar completando as la
Constitucin que algn constitucionalista estimase incompleta, para cuyo efecto los
poderes constituyentes derivados (Presidente y Congreso) de comn acuerdo o separados,
137

deben llamar al pueblo a pronunciarse sobre uno o ms proyectos especficos de

normativa orgnica sobre el plebiscito".

Nos parece que acoger tal planteamiento llevara a desfigurar el concepto mismo del
constitucionalismo, que pretende crear, con unidad y universalidad de propsitos y
medios, un instrumento capaz de encauzar la misin directiva del Estado organizado, el
cual no contradice sino que afirma aquellos compromisos internacionales recordados en
tal oportunidad por el senador Lavandero, que aseguran la libre determinacin de los
pueblos.

La facultad de empezar la gestacin del proyecto en una u otra Cmara deber llevar a su
autor habilitado a escoger la formulacin de su iniciativa en aquella rama respecto de la
que ste pueda presumir haya de conquistar mayor apoyo, ya que, si en la Cmara de
origen no consigue suficiente aceptacin la que propone, habr quedado desechada y
frustrada la idea, desde que en tal eventualidad no procede ya el segundo trmite.

Las limitaciones contenidas en el precepto a las que se refiere el texto en anlisis (art. 62
inc. 1) significan que "las mociones no pueden ser firmadas por ms de diez diputados ni
por ms de cinco senadores"; ello asegura, por una parte, la seriedad y apoyo razonable
que rodea la proposicin, y garantiza, por otra, la efectividad sustancial del dilogo, que se
coartara en gran medida si una alta porcin de parlamentarios se adelantara a
comprometer su adhesin al texto, antes de discutirlo en la sala.

La circunstancia de que el objeto de una tentativa de reforma, iniciada en un asunto

comprendido en alguna de las materias legislativas que se entregan al origen exclusivo de
una u otra rama (art. 62 incisos 1 y 2) o en la esfera reservada a la iniciativa exclusiva
del Presidente de la Repblica (art. 62 inc. 3), no influye para llegar a la conclusin de
que el pertinente proyecto de reforma constitucional tenga que respetar las reglas
especiales comprendidas en el rgimen de esas instituciones, que se refieren a la
determinacin de la cmara de origen en ciertas leyes o a la reserva de algunas materias
confiada a la iniciativa exclusiva del Jefe del Estado.

Conviene recordar en este punto que, en el informe de su Comisin de Constitucin de 14

de marzo de 1966 aprobado por el Senado, ste coincidi con dicho dictamen, el cual
apoy el criterio del senador Francisco Bulnes, en el sentido de que las normas restrictivas
del art. 45 de la Carta de 1925 -que fijaban las materias de iniciativa exclusiva del
Presidente de la Repblica- no se aplicaban en asuntos de iniciativa constitucional, porque
no eran reglas de tramitacin, de procedimiento -a las que aluda el art. 108 al remitirse a
los trmites de formacin de la ley- sino sustantivas. Esta argumentacin tiene an ms
fuerza dentro del imperio de la actual Constitucin, desde que en sta, como ya vimos, de
propsito no se hace alusin alguna, en materia de reformas de la Carta, a las normas
generales propias de la tramitacin de los proyectos de ley.

En consecuencia, puede, por ejemplo, originarse en el Senado un proyecto de reforma

constitucional sobre materia presupuestaria o tributaria, o mediante mocin de senadores
o diputados uno que tienda a quitar al Presidente de la Repblica la exclusividad de
iniciativa en alguna de las materias que en la actualidad slo a l competen.

138

"Por otra parte -expresa el profesor Jos Luis Cea-, podra suscitarse duda en cuanto al
rgimen que regir la modificacin de las disposiciones transitorias que pervivan ms all
del 11 de marzo del ao prximo (1990), tpico en el que no vacilo, porque sostengo que
esas disposiciones sern reformables, atendindose a cualquiera de los dos
procedimientos permanentes ya descritos, con sujecin al contenido de la enmienda
correspondiente" ("Modificaciones al sistema de reforma de la Constitucin", en Revista de
Derecho de la Universidad Catlica, Vol. 16 N 3, 1989, pg. 615).

Tanto el Presidente de la Repblica como los parlamentarios disponen de completa

libertad para proponer cambios a la Carta en relacin con cualquiera materia propia del
mbito del poder constituyente instituido o derivado, sin perjuicio de que los qurum de
aprobacin de los mensajes o mociones hayan de ser diferentes segn el contenido
dispositivo de lo que se proponga reformar, como veremos en el nmero que sigue.

100. Restricciones aplicables a los proyectos de reforma. En cuanto a la posibilidad de

aplicar a los proyectos de reforma constitucional el inc. 1 del art. 66 de la Carta
-conforme al cual no se admitirn a tramitacin las indicaciones que no tengan relacin
directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto de ley de que se trate-,
sostuvimos en nuestro dictamen de 9 de mayo de 1997 -evacuando una consulta
formulada por la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senadoque no hay duda alguna de que debe aplicarse dicho texto, "porque ste no constituye, a
mi juicio, un precepto puramente formal y adjetivo, sino que eminentemente sustantivo en
cuanto al rgimen aplicable a la funcin legislativa entregada a las Cmaras por el
constituyente y entre las cuales se cuenta la de integrar el poder constituyente instituido.
Son los mismos poderes colegisladores, sometidos a algunas preceptivas especiales
pertinentes, quienes integran ese poder constituyente instituido o derivado y porque
"resultara absurdo que, frente a la seriedad que debe tener toda decisin legislativa,
pudiera dejar de regir un requisito encaminado a lograrla cuando se trate cabalmente de
la gestacin de la norma jurdica de ms alta vigencia, validez y trascendencia, como es la
constitucional". Si la Cmara de origen introduce en el proyecto normas que se encuentren
fuera de sus ideas matrices o fundamentales, la revisora deber comparar el o los
preceptos nuevos con el propio texto de la iniciativa y recurrir, como dice el profesor
Francisco Cumplido, "a las justificaciones y comentarios del Mensaje o Mocin, a la
discusin general del proyecto (en que se apruebe la idea de legislar")" (La reforma
constitucional de 1970, Editorial Jurdica de Chile, 1970, pg. 193).

La Constitucin de 1925, al tratar de la convocatoria a legislatura extraordinaria, dispona:

"pero los proyectos de reforma constitucional podrn proponerse, discutirse y votarse, aun
cuando no figuren en ella" (art. 57, inc. 2). La actual Carta no menciona los proyectos de
reforma constitucional entre aquellos que el inciso 2 del art. 52 cita como asuntos que
puedan tratarse en la convocatoria hecha por el Presidente, y el inc. 3 del art. 116, como
ya dijimos, hace aplicable a ellos el sistema de urgencia, lo que lleva a concluir con razn
que esos proyectos no son tcnica y sustancialmente asuntos legislativos, por lo que
pueden tratarse en todo momento, en cualquiera situacin en la que el Congreso se
encuentre, sin necesidad de que dependa de la manifestacin de la exclusiva voluntad del
Jefe de Estado plantear o discutir tal materia.

101. Los qurum de aprobacin exigidos. "El proyecto de reforma necesitar para ser
aprobado en cada Cmara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y
senadores en ejercicio. Si la reforma recayere sobre los captulos I, III, VII, X, XI o XIV,
necesitar, en cada Cmara, la aprobacin de las dos terceras partes de los diputados y
senadores en ejercicio" (inciso 2 del art. 116).

139

El precepto impone, pues, como principio general, el apoyo del 60% de los parlamentarios
habilitados, y el 67% de ellos en relacin a los captulos que el texto recin transcrito
enuncia.

Segn la redaccin anterior a su reforma por la Ley 18.825, de 17 de agosto de 1989, se

estableca, en el inciso 2 del art. 116, como regla general, que el proyecto requera la
aprobacin de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio; luego su
artculo 118, en su inciso 1, mencionaba algunas materias que exigan la concurrencia de
voluntad del Presidente de la Repblica y de los dos tercios de los miembros en ejercicio,
no procediendo en ellas el plebiscito, en tanto que en su inciso 2 se dispona, en fin, que
los proyectos que incidan en los captulos I, VII, X y XI no se promulgaban y deban
guardarse hasta la prxima renovacin conjunta de las Cmaras para pronunciarse sobre
ellos, y, en fin, que, de ratificarse, por los dos tercios en ejercicio en una y otra, haban de
devolverse para su promulgacin por el Presidente, hiptesis en la cual el primer
Mandatario poda consultar mediante plebiscito. Se distinguan as tres situaciones
diferentes; en el texto reformado y vigente se conservan slo dos.

El qurum general de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio lo haba
propuesto en la Comisin Ortzar el seor Guzmn "por ser demasiado pequeo el
qurum existente hasta ahora de simple mayora y excesivamente alto el de los dos
tercios. Precisa que esa mayora es clara y slida, pues equivale al 60 por ciento". Ante la
sugerencia del seor Bertelsen de elevar el qurum a los dos tercios de los diputados y
senadores en ejercicio, el seor Guzmn estim que un qurum superior a los tres quintos
podra encontrar resistencia en la opinin pblica y considerarse por ella como un intento
para impedir el flujo constitucional posterior, lo que podra llevar a restablecer el sistema
original de la Carta de 1925, que nicamente exiga la mayora absoluta de los miembros
en ejercicio de ambas ramas (sesin 374, pg. 2626). Tal razonamiento condujo a
pronunciarse por los tres quintos, qurum general hoy vigente.

La compleja reglamentacin que contena el texto primitivo de la Carta de 1980 y que

sealamos en el acpite anterior al que precede, refleja cercana a la filosofa que
inspiraba el procedimiento sealado en la Constitucin de 1833, al contemplar esta
eventualidad de necesitarse el pronunciamiento de dos Congresos, con lo cual los
captulos sobre Bases de la Institucionalidad, Tribunal Constitucional, Fuerzas Armadas y
Consejo de Seguridad Nacional quedaban prcticamente inmodificables.

En relacin con el art. 118, que fuera derogado por la Ley 18.825, al estudiar el motivo de
tal supresin, el profesor Carlos Andrade da cuenta de "que los estudiosos de la Carta de
1980 haban llegado al convencimiento de que al consultar las materias que deban
tratarse con el procedimiento que podramos calificar de excepcional, el artculo 118 de la
Constitucin no incluy dentro de dicho procedimiento el propio artculo 118. Como se ha
dicho, el artculo que establece el procedimiento excepcional y ms rgido de reforma es,
sin embargo, modificable de acuerdo al procedimiento ordinario".

"Este es un antecedente que hay que tener muy presente, pues fue constantemente
manejado en las conversaciones. La tesis de que l estara tcitamente comprendido en el
procedimiento excepcional, en una interpretacin amplia, conforme al espritu de la
Constitucin, no encontraba general aceptacin frente a lo que la mayora siempre
consider una clara omisin, un gravsimo error de la Constitucin de 1980".

140

"Podra entonces el futuro Congreso, con los qurum exigidos, aprobar un proyecto de
reforma constitucional que estableciera lo siguiente: "Dergase el artculo 118 de la
Constitucin", con lo cual todos los captulos fundamentales podran ser reformados por el
procedimiento ordinario... sin requerir acuerdo del Presidente de la Repblica ni menos
cumplir con la exigencia de dos Congresos sucesivos" (Reforma de la Constitucin Poltica
de la Repblica de Chile de 1980, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, 2002, pg. 239).

La ambigedad y deficiencia de la letra primitiva de 1980 explicadas por el profesor

Andrade desaparecieron con la supresin del art. 118 y la mencin explcita del Captulo
XIV, que se contiene en el inciso 2 del art. 116 en estudio, dispuesta por el plebiscito (Ley
18.825).

El estatuto de reforma contenido en el texto primitivo nunca fue aplicado, puesto que cabe
recordar que la nica reforma que se efectu rigiendo el precepto antiguo no se sujet a
ste, sino que se practic, como se impone recordarlo, mediante plebiscito, en virtud de la
disposicin decimoctava transitoria, letra A.

En vez de declarar irreformable toda la Constitucin o determinantemente alguno de sus

preceptos, soluciones alternativas que en doctrina fueron analizadas en su lugar (tomo I,
Nos 59 a 61), nuestro constituyente ha adoptado con realismo una va intermedia, cual es
permitir la modificacin de toda su normativa, pero sobre la base de requerir para ello
altos qurum de aprobacin parlamentaria y, todava, disponiendo uno aun superior en
aquellas materias a las que el constituyente quiere atribuir mayor estabilidad por incidir
en los aspectos fundamentales de su obra.

Si uno se detiene a reflexionar acerca de cules son los asuntos en los que se exige la ms
alta concordancia democrtica para alterarlos, al observar que son las bases de la
institucionalidad (I), el catlogo de los derechos y deberes constitucionales (III), el Tribunal
Constitucional (VII), Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica (X), el Consejo de
Seguridad Nacional (XI), y la reforma de la Constitucin (XIV), ningn entusiasta de la
democracia podra desconocer que, por lo menos, sin duda -salvo los que reflejan la huella
del sentir de los integrantes de la primera generacin de la Carta (X y XI)-, concretan en
verdad los aspectos definitorios de un Estado de Derecho, que consagra un sistema de
gobierno de participacin popular al servicio de la persona humana. Los dems captulos
en su esencia estructuran rganos y les seala competencias y relaciones recprocas, en
los que resulta adecuado proyectar con mayor flexibilidad en el texto fundamental los
perfeccionamientos que inspiren la misma prctica de las instituciones, las conclusiones
de la ciencia, los avances tcnicos, los contactos internacionales, la globalizacin de los
vnculos no slo entre los Estados, sino que entre sus poblaciones.

Siguiendo el pensamiento de Georges Burdeau (expuesto en el tomo I, Nos 139 y 140),

cabe sintetizar que la idea de derecho, que inspira la institucionalizacin del poder en el
Estado, sin que deje de ser tal, puede ir variando de algn modo en su contenido junto con
la evolucin de la sociedad y es por ello que su texto debe estar abierto a los cambios a
los que debera dar paso su letra, con la flexibilidad adecuada para que se mantenga la
supremaca constitucional sin quebrarse sta.

102. Alcance de "diputados y senadores en ejercicio". El qurum que corresponde aplicar

ha de calcularse tomando en cuenta los diputados y senadores en ejercicio.
141

La Carta de 1925 requera el qurum de los parlamentarios "en actual" ejercicio, que,
segn comentbamos en la edicin anterior de este Tratado (tomo III, N 507, pg. 488),
corresponda referirlo "al momento preciso en que se adopta el acuerdo en la respectiva
Corporacin". Al proponer el seor Guzmn la norma en anlisis, no mencion tal
puntualizacin; y no hubo discusin al respecto, probablemente porque tal interpretacin
resulta evidente y por ello se consider innecesario colocar esa precisin.

Al exigirse el qurum que se relaciona con los miembros en ejercicio de cada Cmara, se
exige que voten no slo quienes revistan en tal momento la calidad parlamentaria, sino
que se encuentren, adems, en pleno desempeo de su respectiva funcin al tiempo en
que se pronuncia la respectiva corporacin.

El art. 40 del Reglamento de la Cmara, segn texto posterior al que se citara en el tomo
VI, N 185, pg. 390 de esta obra, dispone:

"No se considerarn diputados en ejercicio:

a) Los electos que no se hayan incorporado an a la Cmara y prestado el juramento o

promesa de estilo.

b) Los que estn ausentes del pas con permiso constitucional, salvo que hayan salido en
misin oficial de la Corporacin. Sin embargo, no sern considerados diputados en
ejercicio para los efectos de los qurum constitucionales.

c) Los suspendidos de su cargo por efecto de lo dispuesto en el inciso final del artculo 58
de la Constitucin Poltica".

Por su parte, el Reglamento del Senado dispone: "Son senadores en ejercicio los que se
hayan incorporado al Senado, con excepcin de los suspendidos por efecto de lo dispuesto
en el inciso final del artculo 58 de la Constitucin Poltica del Estado y de los ausentes del
pas con permiso constitucional" (art. 5).

El art. 58 de la Carta a que hacen referencia los citados preceptos reglamentarios trata del
desafuero de los parlamentarios (vase tomo VI, N 175).

Para evitar toda confusin conceptual, conviene subrayar el diverso alcance que tiene la
expresin "diputado o senador en ejercicio", cuando ya no se trata de fijar la base de un
qurum, sino normar en orden al funcionamiento orgnico de las Cmaras o del Congreso
Pleno, puesto que una u otra situacin genera efectos diversos; el desaforado, por
ejemplo, no est en ejercicio para votar, pero lo est para ganar su dieta, porque
mantiene la calidad de parlamentario. Un diputado ausente con permiso constitucional no
est en ejercicio y no obstante mantiene el fuero (art. 58). Un parlamentario simplemente
desaforado no est en ejercicio en cuanto no puede votar ni contarse para la formacin de

142

los qurum, pero si patrocina juicio contra el Fisco pierde su cargo, porque lo ha realizado
"durante su ejercicio" (art. 55).

103. Cundo el voto es "conforme". El voto de las mayoras exigidas por la Carta debe ser
conforme, vale decir, acorde con todos los votantes en el mismo texto. No bastar, pues,
el acuerdo slo en la idea general de legislar, sobre que versa la primera discusin de todo
proyecto, sino que tambin en los trminos literales de la norma que se propone.
Recurdese que la votacin en general importa votacin particular slo cuando durante la
primera discusin no se presenta indicacin modificatoria alguna; tal mandato
reglamentario cabe aplicarlo en esta especial materia, tanto porque ninguna excepcin a
ella contiene la ley orgnica del Congreso ni la recogen los reglamentos vigentes de
ambas Cmaras, como porque esa interpretacin es lgica y en armona con la filosofa
constitucional.

No hay duda alguna de que en una y en otra rama legislativa, el proyecto concita a favor
suyo, al aprobarse en general y en particular con los qurum requeridos, el parecer
conforme de sus respectivos miembros: 1 si en la Cmara revisora se aprueba
literalmente, con la mayora prescrita, la redaccin aceptada con anloga adhesin en la
Cmara de origen; o 2 si, cumplindose tal requisito, esta ltima, en tercer trmite,
acepta las modificaciones que, tambin con tal mayora, introdujo, en el segundo, la
Cmara revisora.

Consecuencia de esta interpretacin -que se contena ya en la edicin anterior de este

Tratado (tomo III, N 507, pg. 489)- es la de que, como lo expres el informe de la
Comisin de 14 de marzo de 1966, aprobado en la sesin de 8 de mayo de 1966 por el
Senado, no caba aplicar en proyectos de reforma constitucional el artculo 163 del
Reglamento del Senado (actual art. 178), segn el cual "si proclamada la votacin se
advierte que las abstenciones o los votos diferentes del que se pide determinan que
quede sin resolverse la proposicin que se vota, se proceder de inmediato a repetir la
votacin, con requerimiento a los senadores que se hayan abstenido para que emitan su
voto, y a aquellos que hayan votado de manera diferente de la pedida, para que lo ajusten
a la proposicin que se vota. Si en la segunda votacin insisten en su abstencin o en
votar de manera diferente, se considerarn sus votos como favorables a la posicin que
haya obtenido mayor nmero de votos".

Es de advertir que, con motivo de la exigencia del art. 88 de la Ley 12.922, del voto
conforme de la mayora de los miembros en ejercicio del Senado para nombrar al Director
del Registro Electoral, la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de esa
Corporacin, en informe de 8 de abril de 1959, aprobado despus por la sala, estim que
proceda la aplicacin de la normativa reglamentaria en el caso propuesto, sobre la base
de tener en cuenta que ella era conocida por los votantes antes de emitir su parecer y que
en las actas del establecimiento de la Constitucin de 1925 no se haba pretendido dar
otro sentido a la expresin "conforme" que el usual de "voto afirmativo".

Para cambiar el criterio acogido en 1959, en cuanto a los proyectos de reforma

constitucional, el senador Francisco Bulnes, al preparar el informe de marzo de 1966, que
fue acogido por la Alta Cmara, se bas en el propio significado de la palabra por
interpretar ("voto conforme"); en lo discutible que resulta reconocer como efectiva la
aceptacin cuando simplemente se la supone en los casos comprendidos en el art. 163 del
Reglamento del Senado; en el espritu del constituyente, que exige voluntad positiva de la
mayora absoluta de los representantes del pueblo, incompatible con un precepto que se
143

basa simplemente en computar el voto de quien no lo ha manifestado y, en fin, en que la

regla reglamentaria era anterior a la constitucional.

En trminos anlogos, y con honda conviccin, argument el senador Ral Ampuero,

agregando que muchas veces la abstencin era ms bien expresin de desacuerdo y no
de tcito consentimiento.

Estimamos, por nuestra parte, que la exigencia de qurum y de conformidad impone

ineludiblemente la decisin expresa positiva y concordante, no supuesta o implcita, de un
nmero de parlamentarios que satisfaga el requisito constitucional.

104. Procedencia de comisiones mixtas en caso de desacuerdo. No hay duda, pues, de que
la aceptacin que alcanza el qurum correspondiente, para que sea "conforme", tiene que
ser manifiesta, expresa e indiscutible. Ha surgido, sin embargo, el problema de si la
concordancia exigida importa la necesidad de un criterio concurrente de los
parlamentarios de una y otra Cmara, coincidentes en los trminos exactos de la reforma
que se acoge o es un requisito que tiene valor autnomamente respecto de cada una de
las decisiones que vayan adoptando los parlamentarios de una u otra Corporacin, en el
curso del proceso de aprobacin del proyecto por las Cmaras. La primera alternativa
tiene nuestra aprobacin.

Surgen sin duda cuestiones complejas ms all de las dos hiptesis que quedaron
sealadas en el nmero anterior, en atencin a que la nueva Constitucin ha dejado de
lado el sistema de las insistencias y ha dado paso al de las comisiones mixtas, que
proceden si el proyecto fuere desechado en su totalidad por la Cmara revisora (art. 67) o
si las adiciones o enmiendas que hubiere efectuado la revisora fueren reprobadas por la
de origen (art. 68).

En la exposicin de este interesante problema aprovechamos antecedentes

proporcionados por la profesora Ana Mara Garca Barzelatto en dos especficas
contribuciones suyas al tema, contenidas en "Procedimientos de reforma constitucional"
(trabajo presentado a las XX Jornadas de Derecho Pblico, en Revista de la Universidad de
Valparaso, 1990, pgs. 295 a 320) y en "Reforma constitucional y comisiones mixtas"
(trabajo presentado a las XXIV Jornadas de Derecho Pblico, Revista Chilena de Derecho,
Vol. 20 Nos 2 y 3, 1993, tomo II, pgs. 557 a 563).

El anteproyecto de la Comisin Ortzar elimin, como ya expresamos, la referencia que

haca la Carta de 1925, tratndose de las reformas constitucionales, a las normas sobre
tramitacin de la ley comn, y dispuso que, en caso de desacuerdo entre las Cmaras,
procedera la formacin de una comisin mixta y que el informe de sta, para ser
aprobado, requerira del qurum de los tres quintos de los disputados y senadores en
ejercicio. Al respecto, el seor Guzmn, en sesin 374, sostuvo que "hay desacuerdo entre
ambas ramas cuando, por los tres quintos de sus miembros en ejercicio, aprueben textos
diferentes; pero de ninguna manera cuando una de ellas apruebe el proyecto y la otra lo
rechace o no rena el qurum suficiente para aprobarlo", acordando la Comisin "hacer
constar que la formacin de la comisin mixta slo proceder cuando la Cmara revisora
introduzca modificaciones en el proyecto de reforma constitucional respectivo" (pg.
2637).

144

El Consejo de Estado, por su parte, al informar sobre el proyecto Ortzar, volvi a sentar
como regla el qurum de votacin de la mayora absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio, elimin el llamado a la formacin de una comisin mixta para el caso de
desacuerdo entre las Cmaras y mantuvo la omisin de la referencia a la ley comn, no
resolviendo as el problema planteado.

Cuando se estudi el tema por el Consejo de Estado, el seor Philippi prefiri escoger el
sistema de las insistencias al de la comisin mixta para contemplarlo en la tramitacin de
los proyectos de reforma constitucional, porque "puede ocurrir que el Parlamento entero
se enfrente al Primer Mandatario, motivo que lo inclina a favor del sistema primitivo y
tradicional de las insistencias, con el objeto de no forzar el plebiscito" (sesin 93, pg.
152). El presidente del Consejo, seor Jorge Alessandri, sostuvo, en la sesin 94, que "no
le agrada el sistema de comisiones designadas por las dos Cmaras, en las que los
parlamentarios podran ponerse de acuerdo. En consecuencia, es partidario de eliminar
esta parte del captulo en estudio, porque una reforma constitucional no puede ser
discutida entre cuatro paredes", opinin con la cual coincidi el seor Philippi, agregando
ste que "un proyecto de reforma debe contar con la mayora absoluta de los senadores y
diputados en ejercicio y, siendo esto as, el rgimen de las insistencias no tiene sentido
alguno en ciertos casos, respecto de los cuales proporciona ejemplos" (pg. 155). Luego
que se le encomendara al seor Carmona que propusiera el texto que convena aprobar,
dicho comisionado, exponiendo su labor en la sesin 96, sostuvo que "no caben en su
tramitacin (de las reformas constitucionales) las comisiones mixtas ni las insistencias,
habida cuenta de que su aprobacin requiere de la mayora absoluta de los miembros en
ejercicio de cada una de las ramas del Parlamento" (pg. 165).

La Junta de Gobierno mantuvo la redaccin recomendada por el Consejo de Estado, pero

elevando el qurum exigible a las tres quintas partes de los parlamentarios en ejercicio.

La Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados emiti, el 20

de marzo de 1991, informe tocante a la consulta que le hiciera el presidente de la
Corporacin, con motivo del rechazo por el Senado de un proyecto de reforma
constitucional sobre municipalidades aprobado por la Cmara. La indicada Comisin, por
mayora de votos, consider que "la discrepancia producida encuentra su solucin en las
normas reglamentarias sobre el funcionamiento interno de ambas corporaciones, puesto
que a ellas se remiten las disposiciones constitucionales y orgnicas relativas al Congreso,
existiendo una ntida correspondencia y armona entre todas ellas". El informe menciona
los arts. 121 y 123, respectivamente, de los reglamentos de la Cmara y del Senado, que
aluden a la formacin de comisiones mixtas. Los votos disidentes plantearon distintas
opiniones y, entre ellas, la de que exista un vaco en la Carta, por lo que se requera una
reforma constitucional que resolviera el problema.

El informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, de 19 de

marzo de 1991, recado en la consulta de la sala acerca de la procedencia de la formacin
de comisiones mixtas en caso de desacuerdos entre una y otra corporacin en los
proyectos de reforma constitucional, sostuvo que "las diferencias ms relevantes entre la
Constitucin actual y la anterior... consisten en que, por una parte, en la Ley Fundamental
de 1980 se omite la referencia expresa que contena la de 1925 a que la reforma
constitucional, como norma general, se someta a los mismos trmites de una ley y, por
otra, la actual Constitucin establece expresamente que el sistema de urgencias ser
aplicable a los proyectos de reforma constitucional, disposicin que no contena la de
1925, no obstante que durante su vigencia se entendi que tambin proceda hacer
presente la urgencia respecto de stos, por aplicacin de las normas generales sobre la
tramitacin de las leyes".
145

Luego de analizar el proyecto elaborado por la Comisin Ortzar y los debates producidos
en ella, y de explicar que la Comisin informante del Senado no tuvo acceso a las actas
oficiales del Consejo de Estado, el mencionado dictamen de 19 de marzo de 1991 seala
que la Comisin, por unanimidad, estim que no poda recurrir a la historia del
establecimiento de la disposicin, porque sta se encontraba incompleta y la parte que
exista se refera a un texto distinto del aprobado en definitiva, y "consider, adems, que
en ningn caso sera admisible una interpretacin de la Constitucin que conduzca a la
conclusin de que, existiendo voluntad de ambas Cmaras para aprobar en general una
determinada reforma constitucional, pero divergiendo ellas en algunas de sus
disposiciones, no habra mecanismo para superar las diferencias y producir un acuerdo
que haga prosperar la iniciativa", acordando unnimemente acudir al elemento
sistemtico, de tal manera que exista la debida correspondencia y armona entre las
distintas partes del texto constitucional.

Ajustndose a ese criterio interpretativo, el informe aludido consider "que, en lneas

generales, es aplicable a los proyectos de reforma constitucional el procedimiento previsto
en la Carta Fundamental para la tramitacin de las leyes y, en especial, lo relativo a la
formacin de comisiones mixtas destinadas a buscar la forma de superar las diferencias
que se produzcan cuando, existiendo acuerdo sobre la idea central de la iniciativa, surjan
discrepancias entre las Cmaras respecto de aspectos especficos y determinados del
proyecto", y

"a) Por unanimidad, estim que procede la formacin de las comisiones mixtas a que se
refiere el artculo 68 de la Carta Fundamental, cuando la Cmara de origen no aprobare las
modificaciones que le haya introducido la revisora a un proyecto de reforma de la Ley
Fundamental, y

"b) Por mayora -que cont con el voto favorable de los HH. Senadores seores Guzmn,
Letelier y Prez y en contra de los HH. Senadores seores Pacheco y Vodanovic- consider
que en los proyectos de reforma constitucional no procede la formacin de las comisiones
mixtas a que se refiere el artculo 67 de la Carta Fundamental, cuando una determinada
iniciativa fuere desechada en su totalidad por la Cmara revisora, sea porque se produjo
un rechazo propiamente tal, sea porque no alcanz a reunir el qurum necesario para su
aprobacin", fundando tal conclusin mayoritaria en que "en tal caso existira un
desacuerdo sustancial y de fondo respecto de la conveniencia misma de reformar la Carta
Fundamental en un sentido o momento determinado, por lo que no cabra que el proyecto
siguiera su trmite, toda vez que no existiran discrepancias susceptibles de ser
superadas", en que "si bien es cierto que... sera absurda una interpretacin que impidiera
toda posibilidad de superar las diferencias cuando ambas Cmaras estn de acuerdo en la
idea central de un proyecto de reforma, pero difieren en aspectos de detalle, no acontece
lo mismo cuando la discrepancia es sobre la conveniencia misma de efectuar la reforma,
pues en tal caso no es un absurdo jurdico, sino, por el contrario, algo enteramente lgico,
concluir que el proyecto de que se trata no puede continuar su trmite, por cuanto no
existira entre las Cmaras la mnima coincidencia de criterios necesaria para hacerlo
viable" y "se restara todo significado al rechazo total de un proyecto por parte de una
Cmara, si, incluso en tal situacin, se aceptara que la iniciativa continuara su tramitacin
y se formara una comisin mixta para superar las diferencias".

Entre tanto, la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados,

respondiendo a la consulta que se le formulara respecto de la procedencia del tercer
trmite constitucional y del procedimiento de las comisiones mixtas para resolver las
146

discrepancias que surgieron entre las Cmaras al tramitarse el proyecto de reforma

constitucional modificatoria de la duracin del mandato presidencial, en informe de 19 de
octubre de 1993, expres que ambos trmites eran procedentes, fundando su opinin en
las mismas razones aducidas en el informe de la Comisin del Senado.

Por nuestra parte, suscribimos de lleno el dictamen de la comisin senatorial de 1991 y su

fundamentacin. En la situacin del art. 67 -rechazo total en la revisora- no cabe
insistencia ni formacin de comisin mixta.

C) EL CONGRESO PLENO

105. Oportunidad de la reunin. El inciso primero del art. 117 dispone:

"Las dos Cmaras, reunidas en Congreso Pleno, sern convocadas por el Presidente del
Senado a una sesin pblica, que se celebrar no antes de treinta ni despus de sesenta
das contados desde la aprobacin de un proyecto en la forma sealada en el artculo
anterior, en la que, con asistencia de la mayora del total de sus miembros, tomarn
conocimiento de l y procedern a votarlo sin debate".

Los preceptos recin transcritos recogen la redaccin resultante de la reforma

constitucional contenida en la Ley 19.671, de 29 de abril de 2000.

El texto primitivo del citado inciso era similar al actual, pero se diferenciaba del vigente
resultante de la reforma recin anotada, en que el anterior no precisaba, como el de
ahora, que la sesin pblica del Congreso Pleno deba ser convocada por el presidente del
Senado, y estableca que tal reunin deba celebrarse precisamente sesenta das despus
de aprobado el proyecto y, adems, que en caso de no reunirse el qurum requerido,
verificarse al da siguiente con los diputados y senadores que asistieran.

La idea de exigir la ratificacin por el Congreso Pleno de los proyectos de reforma

constitucional despachados por las Cmaras surgi durante la discusin de la Carta de
1925 y fue propuesta por el seor Eliodoro Yez, despus de que el seor Edwards Matte
aconsejara adoptar otro complejo sistema, y de recordarse el mecanismo francs de la ley
de 1875, que estableca la discusin de las reformas en Asamblea Nacional formada por la
reunin en una sala de las dos ramas del Parlamento (Actas, pgs. 306 a 309).

El intervalo impuesto entre la aprobacin por las Cmaras y la reunin de los

parlamentarios en Congreso Pleno busca proporcionar a los constituyentes un perodo
suficiente de reflexin, a fin de que mediten sobre la necesidad, oportunidad, alcance y
efectos de las modificaciones por acogerse.

El plazo dispuesto para la reunin del Congreso Pleno contribuye a permitir no slo a los
representantes populares, sino a los medios de comunicacin y al pas entero, reflexionar
sobre las consecuencias de los cambios por ratificarse, suministrando a la opinin pblica
tal intervalo la ocasin de influir en el voto de sus personeros en el Parlamento.

147

106. Fundamentacin y crtica de la reunin del Congreso Pleno. La Ley 19.671 tuvo su
origen en una mocin presentada por el senador Nicols Daz, de la que se dio cuenta en
sesin de 10 de septiembre de 1997. Segn su exposicin de motivos, la iniciativa se
fund en el hecho de que, por la existencia de una fecha fija y fatal en el texto entonces
vigente ("sesenta das despus"), todo el proceso de reforma constitucional quedaba en
una situacin de gran precariedad, porque bastaba que ocurriera un fenmeno imprevisto
para impedir la realizacin de la sesin o la obtencin del qurum necesario. Propona
dicho parlamentario que la fecha de la sesin no se fijara ms all de los sesenta das
contados desde la aprobacin del proyecto correspondiente, y que ella fuera precisada por
el Presidente del Senado, quien debera determinarla buscando asegurar la mayor
asistencia parlamentaria posible al Congreso Pleno, lo que permitira, segn se sostena,
dar el debido realce a la ceremonia, que arriesga verse opacada por la solemnidad
posterior con que se exalta la firma del respectivo decreto promulgatorio.

El informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado,

evacuado el 22 de julio de 1998, que fuera dado a conocer en sesin 17 del 4 de agosto
siguiente, explica que sus miembros coincidieron en la idea planteada por la mocin y en
sus fundamentos, representndose, sin embargo, la conveniencia de que se acotara el
lapso dentro del cual deba verificarse la sesin del Congreso Pleno, para lo cual propuso
que sta se celebrara no antes de treinta ni despus de sesenta das de aprobado el
proyecto, y en que para ello se modificara el inciso 2 del art. 117 con el mismo texto que
se acogi en definitiva. El Senado aprob el proyecto en su sesin 29, de septiembre de
1998.

La Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento de la Cmara, al cursarse

el segundo trmite, emiti su primer informe el 9 de septiembre de 1999 y, al darse
cuenta de l en sesin 40, de 14 de septiembre del ao recin sealado, el diputado
informante seor Elgueta explic que, junto a los diputados Krauss y Riveros, formulaba
indicacin para suprimir la instancia del Congreso Pleno y consecuentemente los incisos
1, 2 y 3 del art. 117, "puesto que resulta absurdo haber consagrado la posibilidad de
que un proyecto de reforma constitucional, habindose debatido por ambas Cmaras, sea
rechazado en un Congreso Pleno. No obstante que este proyecto constituye un avance, la
idea, en definitiva, es suprimir este trmite, pues que... no obedece a ninguna razn
vlida".

Al estudiar la Comisin de Constitucin de la Cmara, en segundo informe, la modificacin

del art. 117, solicit nuestra opinin y en la respuesta que le enviramos sostuvimos que
la reforma propuesta incida en una materia de carcter orgnico, adjetivo o procesal; que
el plazo concedido por el constituyente para la reunin del Congreso Pleno se inspira en el
propsito de permitir la reaccin de la opinin ciudadana sobre el cambio que se tramita y
que, por ello, se lo determina con holgura de tiempo para facilitar su expresin.

El segundo informe de la Comisin de la Cmara, fechado el 18 de enero de 2000, por

mayora de votos, reiter que se consideraba importante y positivo el precepto aceptado
en el primer trmite y, ante la duda de que no hubiera consenso en la corporacin para
suprimir el requisito de reunin del Congreso Pleno, opt por recomendar el rechazo de la
indicacin de los seores Krauss y Riveros y prestar aprobacin al proyecto en los
trminos ya acogidos por el Senado. La Cmara en pleno conoci dicho informe en sesin
25, de 25 de enero de 2000, oportunidad en la que analiz la importancia de la
ratificacin por el Congreso Pleno de las reformas constitucionales, opinando al respecto
algunos diputados, como, por ejemplo, el seor Coloma, que "el trmite de ratificacin del
148

Congreso Pleno no lo considero un elemento de solemnidad mayor que se quiera dar a

una reforma, sino, ms bien, lo entiendo como el plazo suficiente, luego de aprobada la
iniciativa, para que haya una reflexin respecto del sentido de la reforma y se pueda
frenar algn intento demaggico de utilizar las urgencias para presionar al Congreso
frente a determinadas situaciones, a fin de terminar cambiando en una semana la norma
constitucional". En definitiva la Cmara aprob por amplia mayora el proyecto y la
reforma fue ratificada por el Congreso Pleno el 25 de marzo de 2000.

Se comprende, por lo expuesto, que no concordamos con la recomendacin de suprimir la

reunin del Congreso Pleno, que se comprende en el segundo informe evacuado por la
Comisin especial que ha dado a conocer al Senado en la amplia iniciativa de reforma de
la Carta que est por votarse en la Alta Corporacin. Los argumentos de nuestro parecer
estn dados. La solemnidad del Congreso Pleno se inspira en la idea de robustecer la
voluntad ciudadana a favor del proyecto y apoyar el futuro cumplimiento del cambio
acogido por los poderes constituidos.

Volviendo al anlisis del precepto, procede puntualizar que el comienzo del plazo de 30 a
60 das dispuesto en el inciso 1 del art. 117, debe contarse desde que se produzca la
aprobacin por las Cmaras del proyecto de reforma constitucional.

Tal circunstancia ocurre, indiscutiblemente, luego del segundo trmite constitucional, al

generarse acuerdo sobre el texto de los componentes de una y otra rama, que traduzca en
ambas el apoyo de las mayoras en ejercicio exigidas por el inciso 1 del art. 117; tal
requisito se rene tambin cursado el tercer trmite si en ste la Cmara de origen, con el
qurum prescrito, acepta las modificaciones acordadas por la revisora con idntico
qurum en el segundo trmite.

Pues bien, el da en que ocurra cualquiera de las dos hiptesis consideradas

precedentemente, comienza a correr el plazo de treinta a sesenta das establecido en la
Carta Fundamental. No se requiere para su inicio de ninguna declaracin ni del envo de
oficio alguno que emane de las Cmaras; se trata simplemente de la mera ocurrencia de
la situacin prevista por el constituyente y en virtud de cuya realizacin empieza a correr
el trmino sealado en el texto.

El plazo debe entenderse de das corridos y corresponder al presidente del Senado

sealar precisamente el da y, aunque la Carta no lo dice expresamente, se subentiende
que tambin la hora, en que ha de efectuarse la reunin del Congreso Pleno, debiendo
escoger la fecha, sealndola entre los 30 das de aprobado el proyecto y no ms all de
los 60 contados desde esa misma circunstancia.

En relacin a esta parte del nuevo precepto, sostuvimos en el citado informe que en 1999
remitimos a la Comisin de Constitucin de la Cmara, que permitir sealar el lapso entre
los 30 a 60 das de aprobado el proyecto poda entenderse inspirado en el propsito de
favorecer las conveniencias coyunturales del Parlamento o de los congresales, pero que es
de temer que tanta amplitud en la facultad del presidente del Senado se preste a
decisiones que dieran lugar a crticas, que se fundaren en que la determinacin adoptada
por l se inspiraba en motivos ajenos a conveniencias puramente prcticas. Para salvar
ese riesgo, proponamos en dicho dictamen que se estableciera otra pauta, como, por
ejemplo, que la fecha exacta se fijara dentro de la semana en que se cumplieran los 60

149

das contados desde la aprobacin del proyecto, sugerencia que, sin embargo, no fue
acogida por la Cmara.

107. Qurum de aprobacin. El qurum exigido para la reunin del Congreso Pleno es la
mayora del total de los miembros de las dos Cmaras, o sea, del total de los integrantes
del Congreso. Este qurum no se relaciona, pues, con el de los componentes de ambas
corporaciones, o sea, de sus actuales titulares, ni con sus miembros en ejercicio, de
manera que deben tomarse en cuenta para establecerlo todos los cargos que no estn
vacantes, hllense o no los titulares en ejercicio de sus funciones.

Es interesante anotar, sin embargo, que durante la vigencia de la Carta de 1925 -que en
este punto es idntica a la de 1980-, la Ley 15.295, de 8 de octubre de 1963, por la que se
promulg una reforma al derecho de propiedad, fue ratificada en sesin del Congreso
Pleno de 29 de septiembre de ese ao por la unanimidad de los 21 senadores y 68
diputados que concurrieron, qurum que constitua la mayora del total de los
parlamentarios en ejercicio, pero no la del total de los miembros de las Cmaras o del
"Congreso". En esa oportunidad el qurum debi ser de 96, porque se hallaban ocupados
los 45 sillones senatoriales y los de 145 de los 147 diputados; sin embargo, se dio por
aprobado el proyecto con la asistencia y ratificacin de 89 parlamentarios.

Para que se entienda ratificado el proyecto en el Congreso Pleno basta el apoyo de la

mayora absoluta de los asistentes.

108. Convocatoria, oportunidad, presidencia y lugar de la sesin. El texto primitivo del

citado inciso era similar al actual, pero se diferenciaba del vigente, resultante de la
reforma recin anotada, en que el anterior no precisaba, como el de ahora, que la sesin
pblica del Congreso Pleno deba ser convocada por el presidente del Senado, no
estableca que l tambin deba sealar la hora y lugar para efectuarla, ni a quin
corresponda presidirla y cul deba ser el rgimen por el que se rigiera la sala constituida
por la congregacin de las Cmaras. Sin embargo, siempre se interpret, incluso bajo la
vigencia de la Carta de 1925, que la sesin corresponda dirigirla a quien estaba
ejerciendo la presidencia del Senado, tanto porque l es quin debe tomar juramento o
promesa al Presidente antes de que asuma su cargo (art. 27), como porque est habilitado
por la Constitucin para convocar al Congreso Nacional a legislatura extraordinaria (art. 52
incisos 2 y 4).

En virtud de la reforma contemplada recientemente por la Ley 19.671, se seala ahora de

modo expreso que la convocatoria debe formularla el Presidente del Senado y ser
tambin a l a quien competa constatar el hecho que determina la convocatoria, o sea, el
da en que se produjo la aprobacin por el Congreso del proyecto de reforma
constitucional; los antecedentes para precisarlo pueden desprenderse, ya del
procedimiento cursado en la Corporacin que preside, ya de lo actuado en la Cmara de
Diputados y cuyo resultado le habr sta comunicado.

El lugar de la reunin debe ser el destinado a las sesiones del Congreso Pleno: el saln de
Honor del Congreso Nacional.

150

La sesin no es exactamente de las dos Cmaras, sino de un cuerpo especial diverso

formado por la congregacin en una sola sala de los miembros de ambas asambleas, que,
as reunidas, constituyen un rgano que toma el nombre de Congreso Pleno.

El acto debe realizarse "en sesin pblica", es decir, en reunin a la que puedan concurrir
no slo los propios componentes del Congreso, sino todas las dems personas que deseen
o puedan asistir segn la capacidad del recinto.

Si la convocatoria corresponde al presidente del Senado, es tambin ste quien debe

dirigir la sesin.

Si est impedido para dirigir la sesin el presidente del Senado titular, habr de
entenderse habilitado para reemplazarlo quien haya de subrogarlo segn el reglamento de
la Alta Cmara.

Es oportuno recordar la situacin especial que se produjo durante la vigencia de la actual

Carta cuando se reuni el Congreso Pleno, en sesin de 25 de marzo de 2000, para
conocer, al mismo tiempo, de dos proyectos de reforma constitucional, que recaan en
materias diversas: aquel que modific el art. 117, acerca de la oportunidad en que debe
reunirse el Congreso Pleno para aprobar una reforma constitucional (Ley 19.671), y el que
modific el art. 30, con el fin de establecer el estatuto de los ex Presidentes de la
Repblica (Ley 19.672). Es la nica oportunidad en que el Congreso Pleno se ha reunido
para pronunciarse simultneamente en torno a dos reformas constitucionales.

109. Divisin de la votacin y fundamentacin del voto. La votacin debe hacerse "sin
mayor debate", o sea, sin nueva deliberacin, que represente renovar la discusin y
disputa o enfrentamiento dialctico en trminos contradictorios de sus pros y de sus
contras, y tenga lugar una conversacin alternada con dilogo e interrupciones. Sera
innecesario e ilgico dar paso a un nuevo debate, cuando ste ya se produjo en ambas
ramas.

La expresin "sin mayor debate" no rechaza, sin embargo, de acuerdo con la

interpretacin acogida en dictamen de 14 de marzo de 1966 -y, por lo dems, aplicada
constantemente antes y despus de su expedicin-, la fundamentacin de su respectivo
voto por parte de cada uno de los parlamentarios que quieran expresarla, dando a conocer
o recordando las razones o motivos que les lleven a sostener el proyecto o a disentir de l,
lo que puede revestir importancia, tanto para la mejor ilustracin de la opinin pblica,
como para la posterior debida interpretacin constitucional o, si corresponde, para
explicar un eventual cambio de criterio de parlamentarios que, habiendo estado en
desacuerdo en el seno de las Cmaras con el proyecto, ahora lo apoyen o, a la inversa,
habiendo concurrido a su aceptacin, en esta oportunidad lo rechacen.

Puede plantearse duda en torno a si la decisin del Congreso Pleno debe adoptarse en una
sola y simple votacin del proyecto en un solo todo, o puede dividirse de manera de
permitir a los asistentes pronunciarse parcialmente sobre cada uno de los diversos
aspectos que comprenda.

151

El problema se debati con detenimiento en la Comisin, que dio su dictamen el 14 de

marzo de 1966, aprobado en este punto por la Corporacin con la simple abstencin del
senador Rafael Agustn Gumucio, en el sentido de que procede votar artculo por artculo y
la divisin de la votacin.

El argumento dado en esa oportunidad en minora por el seor Gumucio se bas en que
"tomar conocimiento y proceder a votar sin debate" indicara que debe hacerse en un solo
todo, en atencin a que el juego de mayoras se ha manifestado precedentemente en los
trmites cursados en las Cmaras. Ese criterio fue apoyado por el senador Benjamn
Prado, para quien tales trminos dan la idea de que lo que procede es simplemente
ratificar o no en su totalidad el proyecto y de que la precisin del da en que debe hacerse
indica que se trata de un trmite corto, destinado nada ms que a recibir la votacin.

La mayora de los senadores de la Comisin y luego los reunidos en la Sala -sin ms

excepcin, como se dijo, que el seor Gumucio- se manifestaron, entre tanto, a favor de la
divisin de la votacin, tesis que sostuvo con vigor especialmente el senador Francisco
Bulnes, basndose ste no slo en la uniforme interpretacin siempre dada con
anterioridad, sino tambin en la posibilidad que otorga de rectificar en algn aspecto el
voto, que puede ser el resultado lgico de una mayor reflexin. Por lo dems, esta opinin,
sostenida asimismo entusiastamente por el senador Fernando Luengo, haba sido apoyada
tambin en la Comisin por el profesor de Derecho Constitucional Jorge Guzmn Dinator,
quien puso de relieve que guardaba mayor armona con la posibilidad de consultar en el
plebiscito los puntos en discrepancia y con la circunstancia de que, tanto respecto del
curso del proyecto en las Cmaras como en el de las observaciones, se prevean
pronunciamientos separados respecto de cada precepto. Adherimos al precedente
generado en las condiciones expuestas.

110. Situacin en que no se rene el mnimo de concurrencia. El inciso 2 del art. 117,
incorporado por la Ley 19.671, rige en la hiptesis de que a la hora sealada (y, aunque el
constituyente no lo dice, tambin en el da fijado en la convocatoria) no se reuniere la
mayora del total de los miembros del Congreso, la sesin se verificar el mismo da, a una
hora posterior que el Presidente del Senado haya fijado en la convocatoria, con los
diputados y senadores que asistan".

El texto primitivo del precepto, que era idntico al que se contena en la Carta de 1925,
estableca: "Si en el da sealado no se reuniere la mayora del total de los miembros del
Congreso, la sesin se verificar al siguiente con los diputados y senadores que asistan".

El senador Hernn Larran, informando sobre la materia en sesin 25, de 1 de septiembre

de 1998, explic que la Comisin recomendaba incorporar el que sera el nuevo inciso 2
del art. 117 en atencin a que el texto de la norma primitiva "considerando la lejana del
Congreso respecto de muchas regiones, lleva nuevamente a que el problema suscitado el
primer da se agudice a veces en el segundo. Y al da siguiente puede suceder que, por
causas ajenas a la voluntad de los parlamentarios, asistan muy pocos senadores o
diputados a la aprobacin de la reforma constitucional, cuya presentacin, por su
naturaleza, debiera siempre revestir cierta jerarqua, aunque la norma que se modifique
no sea la ms relevante".

152

El precepto del nuevo inc. 2 del art. 117 tiene, pues, por objeto sortear el obstculo que
nacera al no juntarse en el da y hora fijados en la citacin la proporcin de
parlamentarios requerida.

La segunda reunin ha de verificarse el mismo da de la citacin, pero a una hora

posterior, que habr de ser fijada asimismo tambin por el presidente del Senado en la
propia convocatoria y se celebrar "con los diputados y senadores que asistan". Estos
trminos exigen la asistencia, limitadsima, de, por lo menos, dos diputados y dos
senadores; uno de estos ltimos deber ser el presidente del Senado o quien deba
subrogarlo. La reforma slo fracasara, por lo tanto, si no se congregaren siquiera dos
diputados y dos senadores, o no ratificaren la reforma tres de los cuatro concurrentes,
situaciones prcticamente inconcebibles, ya que ha debido votar en favor del proyecto la
mayora en ejercicio de ambas ramas del Parlamento. Tendra que haberse producido o
presentarse una situacin muy grave en la vida poltica del pas.

Qu ocurrira si en la segunda oportunidad no concurriera ningn diputado o ningn

senador? Desde un punto de vista gramatical, pareciera deber concluirse en tal evento
que ha fracasado la reforma. Sera del caso, para llegar a un resultado positivo, entender
que en el contexto son llamados a pronunciarse todos los parlamentarios, sean diputados
o senadores.

La hiptesis de que nadie se presente a la reunin slo se explicara en un quiebre de

normalidad constitucional, por una crisis poltica que vendra a expresarse de un modo tan
sorprendente.

111. Eventualidad de que no se ratifique el proyecto en el Congreso Pleno. Del desenlace

de la sesin del Congreso Pleno depender el curso del proyecto en trmite.

Normalmente el resultado de la reunin ser positivo, porque es lgico suponer que los
miembros de las Cmaras, juntndose en una sola sala, algn tiempo despus de la
aprobacin de la reforma, sigan pensando de manera idntica y apoyen aquello mismo
que separadamente antes haban ya aceptado.

Sin embargo, es tambin posible que, justificndose el objetivo del plazo constitucional,
que tiene como mvil asegurar un perodo de reflexin a los parlamentarios, o por la mejor
comprensin por stos de la voluntad nacional o como consecuencia del cambio de las
circunstancias polticas, se produzca la sorpresa de que en el Congreso Pleno no se
ratifique el proyecto precedentemente aprobado por las Cmaras. Esto sucedi ya dentro
del imperio de la Constitucin de 1925, antes de la aprobacin de la reforma hecha por la
Ley 7.727, de 1943, que fue precedida, en efecto, de la aprobacin por el Congreso
Nacional de otro proyecto anterior anlogo que no haba tenido votacin positiva
suficiente en el Congreso Pleno.

Si el Congreso Pleno no ratifica el proyecto, slo corresponde guardarlo en el archivo y

anotarlo en la historia constitucional.

D) OBSERVACIONES AL PROYECTO RATIFICADO POR EL CONGRESO PLENO

153

112. La remisin del proyecto al Presidente de la Repblica. "El proyecto que apruebe la
mayora del Congreso Pleno pasar al Presidente de la Repblica" (inciso 3 del art. 117).

La remisin del proyecto al Primer Mandatario se har mediante oficio que el Presidente
del Senado, en su calidad de presidente del Congreso Pleno, dirija al Jefe del Estado, junto
al cual incluya el texto del proyecto ratificado.

Ntese que la situacin es diversa a la que se presenta en la tramitacin de una ley

ordinaria, en la que el proyecto pasa al Jefe del Estado por oficio del presidente de la
Cmara de origen, inmediatamente despus de que es aprobada por ambas ramas (art.
69), o a la de una ley interpretativa de la Constitucin u orgnica constitucional, que debe
someterse al control obligatorio que efecta el Tribunal Constitucional antes de su
promulgacin (art. 82 N 2). "Mientras la asamblea plenaria no se haya pronunciado sobre
la reforma constitucional, sta no pasa al Presidente" -dijo el seor Alessandri Palma,
contestando una pregunta del seor Amuntegui (Actas de la Constitucin de 1925, pg.
309).

La reunin del Congreso Pleno que se celebr el 7 de mayo de 2003 y en la que se aprob,
por 145 votos a favor y una abstencin, la reforma promulgada por la Ley N 19.876, de
22 de mayo de ese ao, que extendi hasta doce aos la educacin obligatoria y gratuita,
revisti una modalidad particular. Terminada la votacin, se incorporaron a la sala el
Presidente Ricardo Lagos y sus dos antecesores, Patricio Aylwin y Eduardo Frei Ruiz-Tagle,
y, luego de firmar el Jefe de Estado all mismo el decreto promulgatorio, puso de relieve
los antecedentes, fundamentos y alcance de la reforma, la nmero decimosptima de las
que se han introducido al actual Estatuto Fundamental, siendo nicamente la primera de
ellas aprobada por plebiscito.

113. Alternativas que se abren al Jefe del Estado. El Presidente, desde el momento que
recibe el oficio del presidente del Senado, dispone de una alternativa:

Puede, en efecto, al conocer la comunicacin en que se le informa del proyecto ratificado

por el Congreso Pleno, sancionar la ley de reforma y promulgarla dictando sin ms trmite
el decreto correspondiente, decisin que puede adoptar dentro del plazo de treinta das
(art. 72). Lo ha hecho as en las numerosas ocasiones en que hasta ahora se ha
modificado la Constitucin de 1980 desde que entraron en vigencia sus normas
permanentes, salvo en el caso que mencionamos ms adelante.

Est facultado, por otra parte, para vetar el proyecto en forma total o parcial (art. 117
incisos 4, 5 y 6).

La Carta de 1925, al ser modificada en este punto por la Ley 17.284, prohiba
expresamente al Presidente vetar totalmente un proyecto de reforma constitucional,
estando entonces autorizado nicamente para formularle observaciones.

154

La falta de remisin general en el art. 117 a las normas sobre formacin de la ley pone en
duda si, al pronunciarse sobre sancionar o vetar total o parcialmente el proyecto, se aplica
el art. 72.

Luego que el 1 de agosto de 1998 el Congreso Pleno aprobara el proyecto que modificaba
el art. 74 de la Carta, en lo relativo a la oportunidad para consultar la opinin de la Corte
Suprema en los casos que seala, el Presidente Frei Ruiz-Tagle, con fecha 28 del mismo
mes, formul observaciones al proyecto, proponiendo en su texto que, cuando se ha
hecho presente la urgencia de un proyecto, el plazo de que dispone la Corte Suprema para
informar sobre l sea el que corresponda a la urgencia respectiva. El veto se fundament
en que, a travs de diversas intervenciones realizadas por parlamentarios al aprobarse la
reforma en el Congreso Pleno, solicitaron expresamente al Ejecutivo que formulara
observaciones al proyecto para clarificar el plazo que tena la Corte para evacuar su
informe, de tal modo que el veto fue ampliamente acogido por ambas Cmaras.

114. El veto total. El inciso 4 del art. 117 se refiere al veto total cuando expresa:

"Si el Presidente de la Repblica rechazare totalmente un proyecto de reforma aprobado

por el Congreso y ste insistiere en su totalidad por las dos terceras partes de los
miembros en ejercicio de cada Cmara, el Presidente deber promulgar dicho proyecto...".

La posibilidad de otorgar al Primer Mandatario la facultad de vetar totalmente una reforma

constitucional fue propuesta por el seor Jaime Guzmn en la Comisin Ortzar, al
expresar: "Declara no advertir fundamento valedero alguno para impedir que el Presidente
de la Repblica haga uso de esa facultad, si el proyecto le merece una objecin global y
completa, mxime si se atiende a que ste puede consistir apenas en una frase y, por lo
tanto, no ser susceptible de rechazo parcial", frente a lo cual el seor Ortzar opin "que
rechazar el 99% del proyecto implica desaprobarlo totalmente, y que lo propio sucede al
desechar el 1% de l si en este porcentaje est incluida la parte medular. En tal caso, cree
preferible expresar la negativa derechamente" (sesin 374, pgs. 2627 y 2632).

El texto constitucional no distingue si el rechazo total es procedente tanto si la iniciativa

ha provenido del Jefe del Estado como de mocin parlamentaria, por lo cual deber
entenderse que el precepto es aplicable en ambas hiptesis. Tendra ms fundamento
lgico cuando es el Parlamento el que pretenda introducir una reforma que el Presidente
no ha propuesto; pero, en el hecho, no es inverosmil, por ejemplo, la hiptesis de que una
idea propuesta por el Primer Mandatario haya sido de tal manera alterada por las
Cmaras, en el curso de su gestacin, que no merezca ya su conformidad.

En caso de rechazo total por parte del Presidente, el Congreso puede insistir "en su
totalidad" con el qurum de "las dos terceras partes" de los miembros en ejercicio de cada
Cmara (67%), qurum que corresponde al establecido por la Ley 18.825, que rebaj el de
"las tres cuartas partes" (75%) de dichos miembros contenido en el texto primitivo.

La insistencia recae sobre la "totalidad", o sea, sobre al proyecto completo, no pudiendo,

al pronunciarse las Cmaras, dividir el cuerpo normativo adhiriendo parcialmente al veto
formulado, que ha recado en la integridad de la iniciativa.

155

115. Diversas situaciones que se presentan al pronunciarse sobre las observaciones. "Si el
Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma aprobado por el Congreso, las
observaciones se entendern aprobadas con el voto conforme de las tres quintas o dos
terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cmara, segn corresponda de
acuerdo con el artculo anterior y se devolver al Presidente para su promulgacin" (inciso
5 del art. 117).

El qurum de aprobacin de las observaciones, que en el texto primitivo de 1980 era en

todo caso el de la mayora absoluta de los miembros en ejercicio de cada Cmara, fue
sustituido en la forma que transcribimos por la Ley 18.825. Segn el profesor Carlos
Andrade, el cambio tuvo por objeto evitar que a travs del veto aditivo el Presidente
lograra modificar la Carta tan slo con el voto conforme de la mayora absoluta de los
integrantes de una y otra Cmara (ob. cit., pg. 240).

La Ley 18.825 equipara el qurum previsto para la aprobacin de las observaciones al

qurum exigido en el procedimiento general de reforma, pero, si se trata de modificar los
captulos I, III, VII, X, XI y XIV de la Carta, es de las dos terceras partes (art. 116 inc. 2).

La Constitucin de 1925, en este punto tambin ya reformada por la Ley 17.284,

estableca que el Jefe del Estado slo poda "proponer modificaciones o correcciones,
reiterar ideas contenidas en el mensaje o en indicaciones vlidamente formuladas por el
propio Presidente de la Repblica" (art. 108, inc. 6); ahora el texto se coloca simplemente
en la hiptesis de que "el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma" (inc.
5), es decir, cualquiera sea la ndole o sustancia de ellas.

La actual norma, a diferencia de la acogida por la Ley 17.284, no precisa pues el marco,
alcance o naturaleza de las alteraciones que puede formular el Presidente, por lo que se
infiere que el veto puede ser tanto aditivo como supresivo o sustitutivo de cualquiera
especie. Sin embargo, aunque el precepto vigente no lo dice expresamente, creemos que
el veto aditivo no puede recaer en nuevas ideas matrices o fundamentales, por cuanto,
aun cuando la Constitucin no hace aplicables en forma expresa en materia de reforma
constitucional las normas sobre formacin de la ley -en este caso la del art. 66-, no
suponer tal limitacin distorsionara el objetivo y misin de las Cmaras, al ponerlas en el
caso de tener que pronunciarse sobre materias que no haban conocido con anterioridad ni
sobre las cuales hubieran podido deliberar en el curso del proyecto, y en relacin a las que
se veran forzadas a votar, sin mayor ilustracin ni debate, cuando se las incluya tan slo
en el oficio de observaciones.

En cuanto a la votacin de las observaciones, procede, como respecto de una ley comn,
hacer la distincin segn su especial carcter formal, aditivo, supresivo o sustantivo.

Si el veto es aditivo, se entender acogido si en ambas Cmaras se concreta acuerdo para

apoyarlo con la respectiva mayora constitucional.

Si es supresivo, deber llegarse a la misma conclusin, de manera que al ser aceptado por
ambas cmaras desaparece el texto; si lo es por una sola de ellas, slo se mantendr si
ambas insistieren en el texto que las cmaras habran aprobado; si no lo admite ninguna
de las dos, se mantendr el texto anteriormente aprobado por el Congreso Pleno.

156

Si es sustitutivo, corresponder dividir la votacin (tomo VII, N 104) y, aplicando

semejante criterio, triunfar el texto propuesto si en la segunda votacin, que en tal
situacin procede, ambas ramas lo apoyan por la mayora constitucional; si no la obtiene,
prevalece en definitiva el ratificado por el Congreso Pleno.

En la gestacin de la reforma de la Constitucin de 1925 dispuesta por la Ley 16.615, el

Presidente Eduardo Frei Montalva vet el proyecto sustituyendo una frase por otra. El
Senado consider que el veto haba sido aditivo y lo declar inadmisible por 22 votos a
favor y 19 en contra, en sesiones de 6 y 7 de diciembre de 1966, comunicndoselo al
Presidente; la Cmara lo aprob como sustitutivo el 29 de diciembre de 1966. La
diversidad de criterio entre las Cmaras condujo al Presidente Frei a consultar al Contralor,
quien, mediante dictamen 1.980, de 14 de enero de 1967, sostuvo que deba promulgarse
lo no observado.

No hay duda de que, aun cuando no lo dice el constituyente, si las observaciones

emanadas del Presidente de la Repblica fueren aprobadas por las mayoras que establece
el precepto del inciso 5 del art. 117, se devolver el proyecto al Presidente para su
promulgacin, como lo ordena expresamente dicha norma.

E) LA CONSULTA PLEBISCITARIA

116. Qu ocurre en caso de insistencia de las Cmaras. El inciso 6 del art. 117 dispone:

"En caso de que las Cmaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del
Presidente, no habr reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos
que ambas Cmaras insistieren por los dos tercios de sus miembros en ejercicio en la
parte del proyecto aprobado por ellas. En este ltimo caso, se devolver al Presidente la
parte del proyecto que haya sido objeto de insistencia para su promulgacin...".

Si las Cmaras no aprueban por los tres quintos o los dos tercios de sus miembros en
ejercicio, segn corresponda (art. 116 inc. 2), las observaciones presidenciales, no habr
reforma constitucional en aquellos puntos en los que exista discrepancia entre el Congreso
y el Jefe del Estado.

Sin embargo, las Cmaras imponen aquella parte del proyecto aprobado por ellas en la
que el Presidente no concuerde, si insisten por los dos tercios de sus miembros en
ejercicio.

Si las Cmaras insisten en lo que el Congreso Pleno haba votado, la parte insistida del
proyecto es devuelta al Presidente para que la promulgue. Esta norma la introdujo el
constituyente de 1980, ya que no se contena en aquella reformada por la Ley 17.284
(inciso final del art. 108), la que slo se pona en el caso de que las observaciones del
Presidente fueran aprobadas por las Cmaras y dispona entonces que corresponda
devolverle el proyecto para su promulgacin.

157

La devolucin deber hacerse por la Cmara de origen, la que habr debido recibir antes
las observaciones y a la que la revisora comunicar el resultado de la votacin producida
en ella.

117. Casos en que procede llamar a plebiscito. Si el Presidente no se conforma con la

insistencia de las Cmaras, en caso de que el Primer Mandatario hubiese vetado
totalmente un proyecto de reforma constitucional (art. 117 inciso 4) o con la insistencia
de ellas en la parte del proyecto antes aprobado en el Congreso Pleno -en relacin a las
observaciones que hubiere formulado y hubiesen sido rechazadas por dichas asambleas
(art. 117 inciso 6)- puede consultar a la ciudadana convocndola a plebiscito, ya, en una
hiptesis, para que el cuerpo electoral se pronuncie si aprueba o rechaza el texto
aprobado por las Cmaras, ya, en la otra, para que decida en las cuestiones en
desacuerdo entre el Presidente y el Congreso, cuando se trate de un veto parcial.

La Carta de 1980 se refiere asimismo a los plebiscitos en su art. 82 N 4 e inciso 8 y su

art. 84, al tratar, respectivamente, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Calificador de
Elecciones, segn lo consideramos ms adelante.

118. El plebiscito en la Constitucin de 1925. Recurriendo a nuestro pasado institucional

tocante al plebiscito en materia constitucional, debemos recordar que la Carta de 1925
estableca que "si las dos Cmaras desecharen todas o algunas de las observaciones del
Presidente de la Repblica e insistieren por los dos tercios de sus miembros presentes en
la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas, se devolver al Presidente para su
promulgacin, o para que, si ste lo estima conveniente, consulte a la Nacin" (art. 108
inc. 3).

Hubo mucha discrepancia durante la tramitacin de la Constitucin de 1925 en torno a si

se daba o no paso al plebiscito. El seor Eliodoro Yez sostena que era lgica la consulta
popular tratndose de puntos de legislacin, en que al electorado quepa escoger entre los
criterios divergentes del Presidente y del Congreso, pero tema que permitir tal arbitraje
en materia de reformas constitucionales significara entregar al Presidente un dominio
incontrarrestable sobre el Congreso. El seor Edwards Matte, por su lado, defendi con
calor el llamado al voto del electorado que apareci en la Constitucin.

La Ley de Reforma N 17.284, de 1970, no estableci el mecanismo de las insistencias

para superar la eventualidad del rechazo que formularen las Cmaras a las observaciones
interpuestas por el Presidente a un proyecto de reforma aprobado por ellas, pero autoriz
al Primer Mandatario a consultar a la ciudadana mediante plebiscito, tanto "cuando un
proyecto de reforma constitucional presentado por l sea rechazado totalmente por el
Congreso, en cualquier estado de su tramitacin" como "cuando el Congreso haya
rechazado total o parcialmente las observaciones que hubiere formulado, sea que el
proyecto haya sido iniciado por mensaje o mocin", ello sin perjuicio de que la facultad de
llamar a plebiscito no poda ejercerla respecto de reformas constitucionales que tuvieran
por objeto modificar las normas sobre plebiscito prescritas en la Constitucin (art. 109
incisos 1 y 2).

El Presidente Frei Montalva, explicando, en el mensaje que enviara en enero de 1969, la

importancia que revesta la extensin de la procedencia de consultas al electorado en el
procedimiento de reforma constitucional, sostuvo que "aparte de ser un instrumento para
la solucin de conflictos entre poderes del Estado, el plebiscito importa dar mayores
158

posibilidades de injerencia a la ciudadana en las grandes decisiones polticas, y por lo

mismo, sentar sobre bases ms slidas y seguras el rgimen de Gobierno. Citar al pueblo
para que l decida por s mismo cul ser el contenido de la norma jurdica superior dentro
del ordenamiento, involucra hacer participar directamente al soberano en la gestin
pblica, a travs de la fijacin, por su propia voz, de la idea de derecho predominante".

119. Fundamento de la consulta plebiscitaria. En cuanto al rgano habilitado para llamar al

cuerpo electoral en las situaciones en que sea procedente, es ahora, como en el texto de
1925, tan slo el Presidente de la Repblica. El primer Mandatario est, en efecto,
facultado para apelar a la ciudadana con el doble propsito, ya recordado, de hacerla
participar en aspecto tan importante, como es el relativo a la reforma de la propia Carta
Fundamental del Estado, y, asimismo, de determinar ella misma, en ejercicio de su
soberana, cul de los rganos fundamentales que integran el Poder Constituyente -el Jefe
del Estado o el Congreso Nacional- se ha inspirado en un criterio concordante con el de la
voluntad mayoritaria del electorado.

No hay duda de que ambas razones pudieran tambin servir para que, en ciertas
condiciones, el Congreso o las Cmaras quedaren facultadas para requerir ellas mismas el
parecer del electorado.

La reserva a la exclusividad de su ejercicio por el Presidente de la facultad de recurrir al

plebiscito puede fundamentarse en la particularidad de la funcin presidencial, como
rgano mximo del poder gubernamental, reconocido en el art. 24.

Debiera, por otra parte, reflexionarse, a nuestro juicio, en torno a la conveniencia de

contemplar situaciones en las que procedan tambin consultas al pueblo a iniciativa de
una slida mayora parlamentaria, dada la presuncin de representatividad de la sociedad
gobernada que encarna el Congreso Nacional, en cuanto compuesto por ciudadanos
elegidos y respecto de quienes resulta incongruente y paradojal dudar, desde un punto de
vista institucional, de que sean intrpretes fieles del sentir nacional, cuando su misin
especfica incluye precisamente auscultar en todo instante el querer colectivo.

En principio, la ley fundamental es un estatuto bsico que interesa a toda la nacin y, por
ello, parece lgico contemplar hiptesis en las que al Congreso se d la oportunidad de
recurrir al cuerpo electoral en materia de su reforma. Sobre esta cuestin dimos cuenta
anteriormente en el tomo I, N 220.

120. Alcance de la consulta. Esencialmente el plebiscito que consagra el art. 117 se lo

define como una consulta a los ciudadanos.

"Consultar" es, segn el Diccionario de la Real Academia, "examinar, tratar un asunto con
una o varias personas", "pedir parecer, dictamen o consejo", "dicho de un consejo, un
tribunal o de otros cuerpos antiguos: dar, al rey o a otra autoridad, dictamen por escrito
sobre un asunto o proponerle sujetos para un empleo".

Todas las acepciones anotadas concuerdan en la idea bsica de que, en la consulta, hay
un parecer requerido, que tiene que ser recibido y tomado en cuenta en la actuacin de
otra persona u rgano y, por ello, dicho vocablo no resulta el apropiado cuando el
159

plebiscito no rene los caracteres que lo describen exactamente como de consulta, puesto
que en tal hiptesis su funcin consiste cabalmente en resolver, el consultado, con la
mxima atribucin y al margen de toda posibilidad posterior de ser discutido o modificado,
el problema o asunto que, en este caso, ha sido objeto del requerimiento hecho a la
ciudadana.

La concepcin definitoria de la consulta aqu dispuesta, llamada a expresar un querer

completamente final y supremo, queda puesta de relieve en el mismo art. 117 cuando, en
su inciso 6, dispone que ella se convoca "respecto de las cuestiones en desacuerdo" y
cuando el inciso 3 del art. 119 menciona que "el Tribunal Calificador de Elecciones
comunicar al Presidente el resultado del plebiscito, y especificar el texto del proyecto
aprobado por la ciudadana, el que deber ser promulgado como reforma constitucional
dentro de los cinco das siguientes a dicha comunicacin".

Al precisar el texto que la consulta se hace a los ciudadanos, en lugar de formularse a la

Nacin, como expresaba el texto primitivo de la Carta de 1925, no hay duda acerca de
cul es el rgano que debe decidir, puesto que los ciudadanos son, segn el art. 13, "los
chilenos que hayan cumplido dieciocho aos de edad y que no hayan sido condenados a
pena aflictiva".

Recurdese que la actual Carta no exige para ser ciudadano estar inscrito en los registros
electorales, como lo haca la Constitucin precedente al definir quines gozaban del
derecho de sufragio. Sin perjuicio de ello, y como se dijo en el tomo IV Nos 174, 175 y 194,
la inscripcin en dichos registros constituye un medio de prueba de la calidad de
ciudadano y un trmite que, aunque no es forzoso de cumplir, obliga, a quien lo haya
efectuado, a sufragar en las votaciones populares a que sea llamada la ciudadana (art.
15). Una de aquellas votaciones populares a que se refiere la Constitucin es
precisamente el plebiscito.

Consecuencia de lo anterior es que numerosos preceptos de la Ley Orgnica

Constitucional N 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios reglamentan las
consultas plebiscitarias, como veremos ms adelante.

121. Las dos situaciones en que procede el plebiscito. Antes de considerar el rgimen
aplicable a la consulta plebiscitaria, parece conveniente recordar que los casos en los
cuales puede formularse, segn lo ya expuesto, se definen, en sntesis, en dos situaciones:

a) Cuando, ante el rechazo total del Presidente de un proyecto de reforma constitucional,

el Congreso insistiere en su totalidad, por las dos terceras partes de los miembros en
ejercicio de cada Cmara, y

b) Cuando las Cmaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del Presidente e
insisten, por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en la parte aprobada por ellas.

En el primero de los casos recin descritos, la ciudadana debe pronunciarse sobre si

acepta o no el veto total del proyecto de reforma formulado por el Presidente; en la
segunda hiptesis, su dictamen recae sobre las cuestiones en desacuerdo entre el
160

Presidente y el Congreso, es decir, entre las observaciones hechas por el Jefe del Estado y
la parte del texto aprobada por las Cmaras en que ellas insistieron.

122. Plazo para convocar a la consulta y forma de la decisin. El inciso 1 del art. 119
expresa:

"La convocatoria a plebiscito deber efectuarse dentro de los treinta das siguientes a
aquel en que ambas Cmaras insistan en el proyecto aprobado por ellas, y se ordenar
mediante decreto supremo que fijar la fecha de la votacin plebiscitaria...".

Como puede observarse, en este precepto hay dos plazos cuya naturaleza y sentido no
deben confundirse: el de la convocatoria y aquel en que debe realizarse la consulta.

El primer plazo es de treinta das y se concede para que el Presidente decida si ejerce o no
la facultad de convocar y, en caso de resolver por su ejercicio, fije la fecha de la consulta.

Durante la vigencia de la Carta anterior, estando ya modificada por la Ley 17.284, el plazo
de treinta das dentro del cual el Presidente poda convocar a plebiscito comenzaba a
correr desde el da en que una de las Cmaras o el Congreso Pleno desechara el proyecto
de reforma o en que el Congreso rechazara las observaciones del Presidente. Ahora bien
se plantearon dudas entonces en orden al momento en que caba entender rechazado
totalmente un proyecto de reforma por el Congreso. El problema no se presenta ahora,
porque, como ya dijimos, el plebiscito puede ser convocado por el Presidente, dentro del
plazo sealado, luego que las Cmaras hayan insistido en el proyecto aprobado por ellas,
por lo que el plazo, como expresa el precepto en anlisis, comienza a correr desde esta
ltima circunstancia.

La decisin del Presidente de la Repblica debe formalizarse mediante decreto supremo

-como no podra menos de hacerlo dentro del cumplimiento general de los arts. 24, 32 N
8 y 35 de la Constitucin- con la firma del Ministro de Estado correspondiente.

La exigencia expresa de la dictacin de un decreto supremo se ha impuesto, sin embargo,

tanto a fin de que no haya duda alguna acerca de la forma que debe revestir el
pronunciamiento del Jefe del Estado como para obligar a que, en el mismo texto que
contenga la resolucin, se fije la fecha de la consulta plebiscitaria, de modo que resultara
en contra de la letra clarsima de la Carta disponer resoluciones separadas, dictando al
efecto dos decretos supremos; uno para decidir y otro para sealar la oportunidad del
acto.

El plazo en que deben formularse ambas determinaciones es de treinta das, considerando

los das corridos, como en todos los plazos constitucionales, y se cuenta desde la mera
ocurrencia de los hechos que posibilitan el ejercicio de la facultad, es decir, desde que el
Presidente conoce oficialmente la insistencia que han formulado las Cmaras al proyecto
aprobado por ellas.

161

123. Fecha de la consulta. La consulta plebiscitaria "no podr tener lugar antes de treinta
das ni despus de sesenta, contado desde la publicacin de dicho decreto", dispone la
segunda parte de la primera oracin del inciso 1 del art. 119.

Debe hacerse notar que son distintas las fechas de dictacin del decreto supremo y de
publicacin del mismo, debiendo entenderse que, referido a la dictacin, est fijado por el
constituyente el perodo dentro del cual debe hacerse la consulta, en tanto que no hay
fecha dispuesta por la Carta para la publicacin de ese decreto. En cuanto al intervalo que
pueda transcurrir entre la fecha del decreto y el da de la publicacin, habr que atenerse
a las disposiciones legales y reglamentarias que rijan al respecto, y si stas no existen o el
Jefe del Estado no se sujeta estrictamente a ellas, el retardo que se produzca, frente al
vaco constitucional en lo pertinente, no tendr ms sancin que la que provenga, en el
orden jurdico, de la acusacin constitucional, y en la vida democrtica, del juicio de la
opinin ciudadana (vase tomo VI, N 137).

Tal vaco se muestra ms patente si se considera que no se exige que el decreto de

convocatoria fije una fecha determinada en el calendario, sino que el constituyente
precisa que la que el decreto seale ha de comprenderse en el intervalo que corra entre el
trigsimo y el sexagsimo da contado precisamente desde la fecha de la publicacin del
propio decreto de convocatoria.

Puede estimarse, sin embargo, que tal vaco -generado al no contemplar el decreto de
convocatoria el da en que su texto se va a publicar- no existe en verdad en la Carta,
puesto que, aun cuando explcitamente no est por ella indicado el intervalo que puede
transcurrir entre la fecha del decreto de convocatoria y la de su publicacin,
indirectamente presupone la pronta y oportuna publicacin del mismo decreto e impide
que en el texto de ste se determine, para efectuar el plebiscito, una oportunidad que
dependa de la eventual fecha en que llegue a hacerse la publicacin.

En efecto, de acuerdo con el mismo inciso 1 del art. 119, el decreto supremo de
convocatoria "fijar la fecha de la votacin plebiscitaria", y, por su parte, el inciso 8 del
art. 82, reglamentando la atribucin del Tribunal Constitucional de resolver las cuestiones
que se susciten sobre constitucionalidad con relacin a la convocatoria a un plebiscito (art.
82 N 4), prescribe que ellas pueden promoverse dentro del plazo de diez das "contados
desde la fecha de publicacin del decreto que fije el da de la consulta plebiscitaria", todo
lo cual indica que el decreto de convocatoria tiene que sealar un da preciso para la
realizacin de la consulta y adems que -aunque la base que se considere para fijar ese
da dependa de la fecha de la publicacin del decreto- la fecha misma de la consulta no
debe subordinarse, en la letra de su texto, a dicha publicacin, sino quedar determinada
exactamente en su dispositivo.

Lo que ocurrir ser, en sntesis, que al fijar el propio da de la consulta, el decreto

supremo que la convoque tendr que tomar en cuenta el intervalo normal de duracin de
los trmites del decreto.

En la combinacin de ambos trminos -el que corra desde el hecho generador de la

facultad hasta el decreto de convocatoria y el que transcurra entre ste y la realizacin del
plebiscito- pueden presentarse variaciones de importancia.

162

El ms breve plazo concebible sera el que rija en la eventualidad de que el decreto se

dicte al da siguiente de ser informado oficialmente el Presidente de la insistencia del
Congreso, se publique al da siguiente y se llame al plebiscito en una fecha que sea por lo
menos correspondiente al trigsimo primer da contado desde la publicacin.

Mientras tanto, por otra parte, es posible que se ejercite la facultad mediante decreto
supremo que se dicte el trigsimo da posterior al hecho que le da origen y se fije para
realizar el plebiscito el sexagsimo da siguiente al de la publicacin del decreto.

No hay duda de que el plazo de treinta das de que goza el Presidente para dictar el
decreto supremo de convocatoria es un plazo de reflexin para el Jefe del Estado, que le
permitir requerir los pareceres apropiados para percibir la situacin poltica y apreciar el
estado de la opinin y el probable desenlace de la consulta y sus consecuencias. Su razn
es anloga a la que explica el trmino con que cuenta para resolverse a vetar un proyecto
de ley comn o de reforma constitucional, aprobado respectivamente por las Cmaras o
por el Congreso Pleno.

Entre tanto, el plazo que debe contarse desde la publicacin del decreto de convocatoria,
en el que se seale la fecha de ste, y que ha de servir de pauta para resolver el da en
que la consulta tenga lugar, tiene como explicacin el propsito de procurar que no sea
muy reducido, de modo que en su duracin puedan caber los trmites correspondientes a
la realizacin de los actos preparatorios de la consulta y el debido conocimiento por la
opinin pblica acerca de su contenido y alcance, ni tan prolongado que mantenga
demasiado tiempo a la opinin ciudadana preocupada del debate provocado y surgidas
campaas, pasiones e intereses en expectacin de su desenlace, ni privado tampoco el
pas de las ventajas de la pronta promulgacin de una reforma que pudiera ser urgente y
beneficiosa.

124. Contenido del decreto de convocatoria y votacin consiguiente. "El decreto de

convocatoria contendr, segn corresponda, el proyecto aprobado por el Congreso Pleno y
vetado totalmente por el Presidente de la Repblica, o las cuestiones del proyecto en las
cuales el Congreso haya insistido. En este ltimo caso, cada una de las cuestiones en
desacuerdo deber ser votada separadamente en el plebiscito" (inciso 2 del art. 119).

El precepto distingue, pues, si el Presidente convoca porque no concuerda con la

insistencia de las Cmaras cuando l ha formulado un veto total o lo hace cuando ha
planteado uno parcial.

En la primera situacin, la convocatoria no consulta a la ciudadana acerca de si est o no

de acuerdo con el veto total, sino le da a conocer el proyecto aprobado por las Cmaras y
rechazado totalmente por el Jefe del Estado, para que el electorado se pronuncie a favor o
en contra de l.

En la segunda situacin, o sea, en caso de que las Cmaras hayan rechazado las
observaciones parciales del Presidente a un proyecto aprobado por ellas y hubiesen
insistido en su postura, la convocatoria contendr cada una de las cuestiones en que hubo
desacuerdo entre el Primer Mandatario y el Parlamento, debiendo votarse a su vez cada
una de las cuales separadamente a favor o en contra.

163

Cabe entender, dada la falta de norma contraria a la interpretacin que apoyamos, que el
Presidente no est obligado a someter a la consulta plebiscitaria todas las cuestiones en
que quede establecido un desacuerdo como consecuencia del rechazo de las
observaciones e insistencia de las Cmaras, sino tan slo aquellas que resuelva someter a
la decisin ciudadana, entendindose entonces que respecto de las otras l no hace
cuestin y queda en tal aspecto inamovible lo decidido por el Congreso Pleno y en
condiciones el Presidente de promulgar y ordenar la publicacin de las no sometidas al
electorado.

La Ley 17.284, de 1970, sustituy el vocablo "puntos" que empleaba el texto primitivo de
1925 por el de "cuestiones", mantenido en el actual texto, en razn de que, a juicio de la
Comisin de Constitucin del Senado que evacu el primer informe, "refleja mejor la idea
de que cada aspecto de la consulta debe referirse a una materia especfica, pero sin caer
en un detallismo que convierta la consulta en una suerte de puzzle".

La ciudadana puede estar, en efecto, en mejores condiciones de pronunciarse por aceptar

o rechazar una idea matriz o fundamental si se la configura mediante la agrupacin en
cada cuestin de los textos que la desenvuelven.

Si se presentan al Presidente algunos problemas al precisar las cuestiones en desacuerdo,

y conforme lo dispone el art. 82 N 4 y sus incisos 8 y 9, el Tribunal Constitucional "en
caso necesario -como record asimismo el referido informe de la Comisin del Senado de
1970- podr regular los trminos exactos en que se practicar la consulta, para dar al
electorado a la vez que la oportunidad de pronunciarse sobre todo el problema, la
posibilidad de que vote en forma consciente y expedita de manera de evitar se llegue a
decisiones contradictorias o inorgnicas". Rigiendo la actual Carta, la Ley 17.997, orgnica
del Tribunal Constitucional, precepta claramente al respecto: "Si la sentencia resolviere
que el plebiscito es procedente, deber fijar en la misma resolucin el texto definitivo de
la consulta plebiscitaria, manteniendo la forma dispuesta en el decreto de convocatoria o
modificndola, en su caso".

Es requisito consecuente, al de que el Presidente someta diversas cuestiones a la opinin

del electorado, el que ellas se voten separadamente en la consulta popular, a fin de que
cada ciudadano quede en condiciones que le permitan concordar con el criterio del Jefe
del Estado en algunos aspectos y discordar en otros.

125. Requerimiento al Tribunal Constitucional sobre el decreto de convocatoria. La Carta

establece que al Tribunal Constitucional compete "resolver las cuestiones sobre
constitucionalidad que se susciten en relacin a la convocatoria a plebiscito" (art. 82 N 4).

Segn el inciso 8 del art. 82, "la cuestin (de constitucionalidad) podr promoverse a
requerimiento del Senado o de la Cmara de Diputados, dentro de diez das contados
desde la fecha de publicacin del decreto que fije el da de la consulta plebiscitaria".

Conforme al art. 47 de la Ley 17.997, orgnica del Tribunal Constitucional, se aplican a los
requerimientos que se deduzcan en relacin a una convocatoria a plebiscito, las normas
de los arts. 38 a 45 de esa misma ley -que tratan de los requisitos generales que deben
164

reunir los requerimientos que se presentan ante el Tribunal Constitucional- adems de los
siguientes contemplados en los incisos 2 a 5 del precepto legal a que hemos aludido:

"El requerimiento deber indicar, adems, si la cuestin se refiere a la procedencia de la

consulta plebiscitaria, a su oportunidad o a los trminos de la misma, precisando los
aspectos especficos de la impugnacin y su fundamento" (inc. 2).

"El Tribunal deber resolver dentro del plazo indicado en el inciso tercero del artculo
anterior" (inc. 3), es decir, en el curso de los treinta das contados desde que el Tribunal
reciba el requerimiento o, si ste fuere defectuoso o incompleto, desde que se subsanen
las deficiencias o se completen los antecedentes, pudiendo prorrogarse este plazo hasta
por quince das ms si existieren motivos graves y calificados, mediante resolucin
fundada.

Ntese que, en relacin a esta facultad, el mbito de la jurisdiccin del Tribunal

Constitucional conferida por el art. 82 N 4 no se extiende a la apreciacin sustantiva del
contenido preceptivo de la norma que se incorpora a la Carta, aspecto que pudo ser
debatido en el curso de la gestacin del proyecto de reforma constitucional y de los
recursos que por tal causa pudieron haberse interpuesto ante dicho Tribunal en virtud de
la atribucin que le confiere el art. 82 N 2 y que analizaremos ms adelante.

Como ya mencionamos en el N 124 precedente, el inciso 4 del precepto en anlisis

precepta: "Si la sentencia resolviere que el plebiscito es procedente, deber fijar en la
misma resolucin el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, manteniendo la forma
dispuesta en el decreto de convocatoria o modificndola, en su caso".

"La sentencia deber publicarse en el Diario Oficial dentro de tres das contados desde la
fecha de su dictacin" (inc. 5).

126. Normas aplicables en la realizacin de los plebiscitos. La Ley Orgnica Constitucional

N 18.700, de 6 de mayo de 1988, sobre Votaciones Populares y Escrutinios, reglamenta la
forma en que se han de desarrollar los plebiscitos convocados por el Presidente de la
Repblica.

Entre las normas que regulan estos procesos electorales, vale la pena destacar la que
establece que las cdulas utilizables en ellos deben cumplir con las exigencias que seala
la ley y stas se confeccionarn de acuerdo al nmero de cuestiones sometidas a
plebiscito (art. 22); la que expresa que "la cdula para el plebiscito nacional contendr el
texto de las cuestiones que fijen el Presidente de la Repblica o el Tribunal Constitucional,
si hubiere sido requerido... Bajo cada cuestin planteada habr dos rayas horizontales,
una al lado de la otra. La primera de ellas tendr en su parte inferior la expresin "s" y la
segunda la palabra "no", a fin de que el elector pueda marcar su preferencia completando
una cruz con una raya vertical, sobre una de las alternativas" (art. 26); la que dispone que
el Director del Servicio Electoral determinar las caractersticas de la impresin de los
datos que contendrn las cdulas, las cuales sern iguales para todas las cuestiones
sometidas a plebiscito (art. 27 inc. 1); la que establece que si hubiere que practicar ms
de un escrutinio en las mesas receptoras de sufragios, primero se realizar el del
plebiscito (art. 70 inc. 1); la que seala que en los plebiscitos se sumarn separadamente
los votos obtenidos por cada una de las cuestiones sometidas a decisin (art. 71 N 6 inc.
165

2); la que dispone que la resolucin del Director del Servicio Electoral que determine la
existencia de los colegios escrutadores deber publicarse dentro del decimoquinto da
siguiente a la publicacin del decreto supremo que convoca a un plebiscito (art. 80 inc.
1); la que expresa que en los escrutinios de los colegios escrutadores que recaigan en los
plebiscitos "se anotarn y sumarn, separadamente, los votos emitidos a favor de cada
una de las distintas cuestiones planteadas" y que, en lo dems, se aplican las normas
generales relativas a las elecciones (art. 92); la que dispone que el sexto da siguiente al
plebiscito el Servicio Electoral dar a conocer los resultados del escrutinio practicado por
los colegios (art. 95); la que, en fin, establece que los electores pueden interponer
reclamaciones de nulidad contra los plebiscitos ante el juez del crimen que seala la ley
(arts. 96 y 97).

127. La libertad ciudadana en la consulta plebiscitaria. La Ley 18.700 se preocupa de

asegurar un acceso equitativo y suficiente a los diferentes medios de comunicacin en la
realizacin de la propaganda electoral. Esta se define, en efecto, en relacin a la materia,
como "la dirigida a inducir a los electores a emitir su voto... a apoyar alguna de las
proposiciones sometidas a plebiscito" (art. 30). A la propaganda se aplican las normas
contenidas en el prrafo 6 de la ley, entre las que se ordena que "en caso de plebiscito
nacional, los canales de televisin debern dar expresin al gobierno, a los partidos
polticos con representacin en el Congreso Nacional y a los parlamentarios
independientes" (art. 31 inc. 6).

Es de recordar que la Ley de Reforma 17.284, de 1970, se haba preocupado tambin de la

propaganda en los plebiscitos de reforma constitucional garantizando un acceso suficiente
a los medios de difusin a favor de quienes apoyen o rechacen el proyecto (inciso final del
art. 109).

No puede olvidarse que, en el plebiscito, el electorado es llamado a decidir una

discrepancia entre el Presidente de la Repblica y el Congreso y no puede dudarse de que
este ltimo queda en situacin desmejorada ante la ciudadana para enfrentar la consulta,
porque carece de los muchos medios eficaces con los que cuenta el Poder Ejecutivo para
influir sobre la opinin pblica.

La historia de la consultas plebiscitarias practicadas en diversos pases demuestra que,

muchas veces, ellas se deciden a favor del criterio del Jefe del Estado, y que tal
experiencia ha sido uno de los motivos de vacilacin para convocarlas incluso entre
quienes, por razones doctrinarias, se han mostrado partidarios de las formas directas de
democracia. Se requiere una gran cultura cvica y una slida y robusta libertad en el
ejercicio de los derechos ciudadanos, para que, frente a un Estado que asume una
influencia cada vez ms absorbente sobre la comunidad, est en condiciones el electorado
de manifestar su parecer, con efectiva espontaneidad de apreciacin y prescindencia de
las distorsiones que puede generar el uso intencionado de los resortes del poder estatal y
de los poderosos y eficaces medios de comunicacin que, muchas veces, controla.

128. Determinacin del texto aprobado. Segn lo establecido en la Constitucin de 1925,

una vez modificada por la Ley de Reforma 17.284, de 1970, el texto que corresponda
especificar como resultado del plebiscito deba ser aquel que hubiese sido "aprobado por
la mayora de los sufragios vlidamente emitidos" (art. 109 inc. 5).

166

Creemos que, aun cuando la Carta de 1980 no contiene una norma similar, debe
entenderse que, segn la vigente, tambin resulta triunfante la opcin que obtiene la
mayora recin expresada, porque siguen siendo vlidos los siguientes argumentos que se
esgrimieron en la Comisin del Senado que estudi la materia en 1970:

"Vuestra Comisin discuti largamente otros dos problemas vinculados a este inciso:
primero, si para el cmputo de la mayora de los sufragios vlidamente emitidos necesaria
para que se entienda aprobada la reforma en el plebiscito se considerarn los votos en
blanco...".

"En lo concerniente al primer aspecto, hubo consenso para concluir que, en caso alguno,
los votos en blanco podran sumarse a la mayora relativa triunfante; pero, para
determinar si una de las opiniones rene ms del 50% de los sufragios vlidamente
emitidos, habr que considerar en el clculo tambin los votos en blanco que, aunque no
representen una opinin, son votos vlidamente emitidos. Este es, por lo dems, el criterio
que se sigue para determinar si un candidato a Presidente de la Repblica ha obtenido no
ms de la mitad de los sufragios vlidamente emitidos".

En cuanto a la especificacin del resultado de la consulta, si sta se ha pronunciado por el

rechazo total de las observaciones del Presidente, habr que reconocer como texto aquel
aprobado por el Congreso Pleno y en el cual las Cmaras hubiesen insistido al
pronunciarse sobre las observaciones que haba formulado el Primer Mandatario.

129. Intervencin del Tribunal Calificador de Elecciones. "El Tribunal Calificador

comunicar al Presidente de la Repblica el resultado del plebiscito, y especificar el texto
del proyecto aprobado por la ciudadana, el que deber ser promulgado como reforma
constitucional dentro de los cinco das siguientes a dicha comunicacin" (inciso 3 del art.
119).

Este inciso precisa la intervencin del Tribunal Calificador de Elecciones y le otorga dos
atribuciones: comunicar al Primer Mandatario el resultado del plebiscito y especificar el
texto del proyecto que debe, en consecuencia, promulgarse por ste.

La competencia del Tribunal Calificador se confirma en el art. 82 N 4, el cual entrega al

Tribunal Constitucional la atribucin de resolver las cuestiones sobre constitucionalidad
que se susciten en relacin a la convocatoria a plebiscito "sin perjuicio de las atribuciones
que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones".

El inciso 1 del art. 84 dispone, por su parte, que "dicho Tribunal conocer... de los
plebiscitos".

Consecuentemente la Ley N 18.460, de 15 de noviembre de 1985, orgnica del Tribunal

Calificador de Elecciones, dispone que le corresponder "Conocer del escrutinio general...
de los plebiscitos" (letra a), "Resolver las reclamaciones que se interpongan en materias
de su competencia" (letra b), "Calificar los procesos... plebiscitarios... y proclamar... el
resultado del plebiscito" (letra c), "...el resultado del plebiscito nacional (se comunicar) al
Presidente de la Repblica..." (art. 9).
167

Asimismo la Ley 18.700, orgnica constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios, se

preocupa, en su Ttulo V, "Del escrutinio general y de la calificacin de elecciones", de la
intervencin del Tribunal Calificador en materia de plebiscitos (arts. 100 a 108).

F) OPORTUNIDAD DE LA PROMULGACION DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

130. Bases de determinacin. El texto especificado por el Tribunal Calificador de

Elecciones y comunicado mediante oficio al Presidente de la Repblica "deber ser
promulgado como reforma constitucional dentro de los cinco das siguientes a dicha
comunicacin" (ltima oracin del inciso 3 del art. 119).

El plazo de promulgacin coincide en este caso con el sealado en el art. 72 inc. 2, que
es el de la ley comn; no hay aqu fijado trmino para la publicacin, tambin indicado
para el de sta en el inciso 3 de la regla recin citada; el retardo injustificado dar lugar a
las responsabilidades polticas correspondientes. El comienzo de vigencia de los cambios
introducidos por la nueva reforma normalmente ocurre en la oportunidad que lo
determinen sus preceptos; a falta de otra precisin en stos, su iniciacin y efectos se
producirn el da de la publicacin.

La ltima parte del inciso 1 del art. 119 en estudio expresa: "Transcurrido este plazo sin
que el Presidente convoque a plebiscito, se promulgar el proyecto que hubiere aprobado
el Congreso".

La razonable duda que presenta este texto incide en determinar a qu plazo se refiere, ya
que "este plazo" se est usando en la segunda parte de un inciso cuya primera porcin
contempla dos trminos: el que se refiere a la dictacin del decreto de convocatoria a
plebiscito y el que rige la fecha de ste.

Es evidente que la norma se vincula al primer plazo, al que se otorga al Presidente para
convocar a plebiscito; si transcurre y el Primer Mandatario no ha llamado a consulta,
"promulgar el proyecto que hubiere aprobado el Congreso".

G) EFECTOS DE LAS REFORMAS PROMULGADAS

131. Un solo texto a pesar de su reforma. El inciso final del art. 119 dispone:

"Una vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su vigencia, sus disposiciones

formarn parte de la Constitucin y se tendrn por incorporadas a sta".

Este inciso es semejante al que contemplaba la Carta de 1925, aunque la frase "y desde la
fecha de su vigencia", que incluye el precepto transcrito, slo vino a ser aadida por la
reforma de 1970.

168

El agregado de la expresin recin subrayada proviene del primer informe de Comisin

aprobado en el Senado, y parece explicarse por la circunstancia de que, como la reforma
que se promulg por la Ley 17.284 deba regir desde el 4 de noviembre de 1970, se quiso
evitar toda duda, en cuanto a que pudiera creerse que incluso antes de dicha fecha sus
modificaciones formaban ya parte de la Constitucin y se tenan por incorporadas en ella.

Lo que se pretende por esta regla es que a la Ley Fundamental se la considere como un
solo cuerpo de normas, integrantes todas de un mismo documento, de manera que las
alteraciones que se le vayan introduciendo se incorporen a ese instrumento nico,
impidindose as que existan normas de jerarqua constitucional en otros cuerpos
normativos.

Esta unidad de texto busca, sin duda, entre otros propsitos, servir a la difusin y mejor
comprensin de su preceptiva por los ciudadanos y facilitar as la sistematizacin y
anlisis de sus disposiciones.

Todas las modificaciones hechas desde la entrada en vigencia de la Carta de 1980 han
procurado, en efecto, ceirse al mantenimiento de la numeracin del articulado,
habindose mostrado imaginativo el constituyente para realizar cambios trascendentales
sin destruir la conformacin y estructura bsica del cuerpo normativo, a pesar de agregar
o suprimir nmeros o incisos de los preceptos.

132. Efecto de la reforma constitucional en relacin con los proyectos en trmite. La

modificacin de las normas constitucionales puede dar origen a problemas vinculados con
los efectos y repercusiones que producen las nuevas disposiciones en los negocios
legislativos que estn en curso al comenzar su aplicacin. En el hecho tales cuestiones se
presentaron durante la vigencia de la Constitucin precedente, con motivo de alteraciones
introducidas por leyes de reforma constitucional a las reglas que constituyen el proceso
legislativo respecto de los proyectos de ley de cualquiera naturaleza que estaban en
trmite en el Congreso al promulgarse los cambios constitucionales.

La primera oportunidad en que se plante una duda de esta ndole se produjo con motivo
de una consulta que formul el Presidente de la Repblica Juan Antonio Ros al Senado, en
ejercicio de la facultad que le conceda el N 7 del art. 42 de la Carta de 1925, en relacin
a los efectos de las modificaciones dispuestas por la Ley de Reforma N 7.727, que priv a
los parlamentarios de la iniciativa legislativa en numerosas materias.

La consulta se centr en si caba o no la promulgacin del ttulo VII, sobre Organizacin de

la Administracin Pblica, incluido en el proyecto de reforma econmica, que ms
adelante se conoci como Ley 7.727, ttulo aquel en el cual se incluan preceptos que,
habiendo tenido origen parlamentario, recaan en asuntos que, segn la nueva
ordenacin, caban en la esfera reservada en adelante a la iniciativa exclusiva del
Presidente de la Repblica.

El Ministro de Justicia de la poca, Oscar Gajardo Villarroel, consider, por su lado, que "la
ley constitucional promulgada tiene un efecto trascendente que se traduce en una accin
que repercute en el pasado, en el presente y en el futuro de todo proyecto desde el
169

instante en que cumplidos los requisitos que exige la Carta Fundamental fue una
ordenacin terminante del constituyente".

La Comisin de Legislacin y Justicia de la Alta Cmara, en informe de 6 de diciembre de

1943, aprobado despus por la sala, por la unanimidad de sus miembros concurrentes
seores Anbal Cruzat, Horacio Walker, Humberto Alvarez y Fernando Alessandri, concord
con el criterio del Gobierno.

La tesis de la Comisin se bas en que, segn ella, la reforma recin promulgada, de

acuerdo con el art. 110 de la Carta de 1925, se entenda incorporada a su texto
inmediatamente de ser promulgada y alcanzaba por lo tanto a todas aquellas iniciativas
de ley de origen parlamentario cuyo proceso de formacin no se encontrare concluido a la
fecha de su promulgacin.

Luego de recordar "el hecho de que las leyes de derecho pblico rigen in actum, sin que
pueda hacerse valer respecto de ellas la teora de los derechos adquiridos o de las meras
expectativas", el informe agrega que "el espritu e intencin del constituyente se vera
frustrado con la interpretacin contraria, por lo cual estima que no pueden seguir
tramitndose los proyectos de ley de origen parlamentario en la parte que contraren los
preceptos de la reforma constitucional y, en consecuencia, no puede el Ejecutivo
promulgar esa parte del proyecto que tuvo origen parlamentario y en relacin al cual se
produjo la consulta".

133. Contenido del informe de la Comisin Mixta de 11 de noviembre de 1970. Luego de

ponerse en vigencia, el 4 de noviembre de 1970, la Ley de Reforma Constitucional N
17.284, se percibieron las dificultades que suscitaba su aplicacin a los proyectos an no
promulgados, dada la necesidad de atenerse al contenido de los cambios que aquella
introdujo en el art. 45, que restringi nuevamente con ms amplitud la iniciativa
legislativa de los parlamentarios; en el art. 48, mediante el cual dispuso que en ningn
caso se admitiran adiciones o correcciones a los proyectos sin relacin directa con sus
ideas matrices o fundamentales; y en el inciso 2 del art. 53, segn el cual en ningn caso
se admitiran tampoco las observaciones que no tuvieran relacin directa con las ideas
matrices o fundamentales del proyecto.

Tal circunstancia explica que ambas ramas del Parlamento, en virtud de acuerdo
simultneo de 11 de noviembre de 1970, designaran una Comisin Mixta para analizar los
problemas surgidos con motivo de los cambios hechos en las tres normas mencionadas.

La Comisin Mixta, antes de dictaminar, escuch nuestro parecer, junto al de los

profesores de Derecho Constitucional Francisco Cumplido, Jorge Guzmn y Jorge Ovalle.

El informe de la Comisin Mixta, expedido el 23 de noviembre de 1970, comienza por

sentar el criterio de que las conclusiones de la Comisin se refieren a las decisiones que
deben adoptar las Cmaras en la tramitacin interna o intercmaras de los negocios
legislativos y no empecen a las dems autoridades que puedan tener injerencia en el
proceso de formacin de la ley, en fases o etapas que se cumplen fuera del Congreso, y
que los problemas se refieren slo a los proyectos de ley, indicaciones u observaciones
presentadas antes del 4 de noviembre de 1970.

170

El dictamen se desarrolla en trminos muy minuciosos y extensos a lo largo de tres

captulos, enunciados con las letras A, B y C, segn sintetizamos a continuacin:

A) En el primer captulo del informe -tocante, en su primer punto, a los proyectos de ley
iniciados en mociones presentadas antes del 4 de noviembre, relativas a materias
reservadas a la iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica- la mayora de la
Comisin estim que la nueva reforma afectaba a los proyectos de ley que se encontraban
en esa situacin. Este pronunciamiento se bas en el principio de la vigencia in actum de
las leyes de derecho pblico, en especial de las del derecho constitucional, y en la no
existencia en ese mbito de derechos adquiridos; principio que no admite sino
excepciones expresas del mismo legislador; en el concepto de que la constitucin es una
ley de leyes, es decir, un cuerpo normativo supremo; en que debe reconocerse el principio
absoluto, no susceptible de limitacin o contradiccin, de la primaca de la voluntad del
constituyente, en cuanto expresin directa del fundamento mismo del poder del Estado, o
sea, del soberano; y, en fin, en la consideracin de que la institucin de los derechos
adquiridos no slo es ajena sino contradictoria en el mbito del derecho pblico cuando se
expresa a su ms alto nivel. Consider tambin la Comisin que concluir lo contrario
significara una doble contradiccin: primero, postergar la real vigencia de la nueva norma
por plazo indefinido, y segundo, permitir la vigencia simultnea de dos ordenamientos
constitucionales diferentes y contradictorios. Adems "se producira el absurdo de obligar
a las Cmaras a pronunciarse sobre ellos en la misma forma en que fueron presentados".

El punto segundo del dictamen, contenido en este mismo primer captulo A, da respuesta
al problema que surge cuando la mocin se encuentra meramente presentada en la
Cmara de origen y no ha sido objeto an de tramitacin alguna, o ha sido cursada slo
parcialmente, quin y en qu forma y oportunidad debe pronunciarse al respecto? El
informe sienta el principio de que las iniciativas presentadas antes del 4 de noviembre
pasaron a ser inconstitucionales y no podan seguir tramitndose vlidamente. La
Comisin concluye, de manera unnime, en que dicha inconstitucionalidad debe ser
declarada, de acuerdo con los respectivos reglamentos, por la primera autoridad llamada
a tomar conocimiento y adoptar resolucin sobre el proyecto de que se trate, autoridad
que podr ser un presidente de Comisin o el presidente de la Cmara, o, segn el caso, la
respectiva Comisin o Sala.

En el tercer punto, siempre incluido dentro del captulo A, plantendose la hiptesis de

que el proyecto se encuentre en segundo trmite ante la Cmara revisora, la Comisin
estim que correspondera aplicar el mismo criterio, reconociendo que la primera
autoridad llamada a conocer y decidir sobre el proyecto debe declarar su
inconstitucionalidad. Este punto fue objeto de discrepancia por parte del senador Toms
Pablo, presente accidentalmente en la reunin, y del diputado seor Csar Fuentes,
quienes estimaron que la Cmara revisora no podra declarar inconstitucional un acto
legislativo que, a juicio de la Cmara de origen, es constitucional, recordando el seor
Fuentes que la cuestin se presenta si se encuentra ya en tramitacin un proyecto de ley y
no se trata de una simple mocin parlamentaria. La Comisin estim necesario, sin
embargo, que, en los casos en que sea un presidente de Comisin quien haga la
declaracin de inconstitucionalidad, el asunto sea remitido a la sala respectiva para su
conocimiento.

En el punto cuarto, la Comisin se plantea la hiptesis de que el proyecto se encuentre en

tercer trmite u otro posterior, y llega por mayora a conclusin anloga.

171

En el punto quinto, la Comisin analiza la eventualidad de que el proyecto se encuentre en

tercer trmite u otro posterior y se haya producido acuerdo en ambas Cmaras sobre
disposiciones de origen parlamentario, y se pregunta si, en tal situacin, puede reabrirse
debate sobre su inconstitucionalidad en el trmite en que se halle. Esta vez la Comisin,
por unanimidad, estim que en tal caso se encuentra terminada la tramitacin de la
disposicin respectiva, agotada, por tanto, la competencia de las Cmaras para
pronunciarse a su respecto, por impedrselo el art. 4 de la Carta entonces vigente -que
haca nulo todo acto de autoridad que no se fundare en norma expresa, anlogo al art. 7
de la actual- y, en consecuencia, la materia se convertir en ley, a menos que rganos
distintos del Congreso planteen, en otra forma y mbito, el problema de su
inconstitucionalidad.

En el punto sexto, se analiza la eventualidad de que el proyecto, junto a las incluidas en la

esfera reservada al Ejecutivo, comprenda tambin materias en las que cabe siempre la
iniciativa parlamentaria, y la unanimidad de la Comisin opin que, en cuanto stas
puedan subsistir independientemente, deben mantenerse, y continuar en tramitacin
aquellas partes de los proyectos de origen parlamentario en que se ha mantenido el
derecho de iniciativa.

En el punto sptimo, la unanimidad de la Comisin concluye en que la mera inclusin de

un proyecto, anteriormente iniciado a travs de mocin, en la legislatura ordinaria
convocada por el Presidente de la Repblica, no puede considerarse como patrocinio tcito
del mismo por parte del Primer Mandatario. Es de advertir que en este punto el profesor
Cumplido se inclin a acoger la tesis contraria, sosteniendo, a la inversa, que si el Jefe del
Estado incluye la idea de legislar es porque est prestando su consentimiento a la materia
y, como lo que se incluye en la convocatoria es cabalmente el asunto, habr que entender
que el Presidente est de acuerdo en que se legisle sobre este negocio. Concordamos en
esta oportunidad con el seor Ovalle exactamente en el sentido que acogi el informe de
la Comisin.

Contestando el punto octavo, ante la interrogante de si la mera formulacin de las

observaciones parciales hechas por el Presidente de la Repblica a proyectos iniciados en
mocin puede considerarse un patrocinio tcito de las disposiciones no observadas, la
Comisin unnimemente concluy, por anlogo fundamento, en que no es dable atribuir a
las observaciones parciales hechas por el Ejecutivo a proyectos iniciados en mocin un
patrocinio tcito de las disposiciones no observadas, y concluy, por igual razn, en que
no puede atribuirse a la observacin otro efecto que el natural y obvio, de manera que se
mantiene su carcter inconstitucional.

El noveno y ltimo punto de este primer captulo A contesta la interrogante de si las

observaciones parciales pueden considerarse como un patrocinio tcito de las
disposiciones en que inciden, y al responder, se opta por sostener que debe considerarse
separadamente la naturaleza de la respectiva observacin. Si es supresiva de un artculo o
parte de un artculo, la Comisin resolvi, por mayora, que deba ponerse en votacin,
primeramente, la observacin, sin pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de la norma
vetada; supuesto el caso de que la observacin fuera rechazada, la Mesa respectiva
deber advertir que la disposicin no puede ser objeto de una votacin de insistencia, por
ser inconstitucional. Sin embargo, deber procederse a esa votacin en caso que, pese a
la advertencia, as se pida por los parlamentarios. En orden a las observaciones
sustitutivas, la Comisin cree que, atendido el hecho de que el Congreso carece de
facultad para insistir en la disposicin observada, no cabe otra solucin que la de aprobar
el veto sustitutivo correspondiente. Respecto de las observaciones aditivas, la Comisin
considera que no plantea problema alguno.
172

B) En el captulo B del informe, relacionado con las indicaciones ajenas a las ideas
matrices o fundamentales, se plantea, en primer trmino, la pregunta de si pueden seguir
tramitndose vlidamente. La mayora de la Comisin concluy que han pasado a ser
inconstitucionales esas indicaciones, no pueden seguir tramitndose y el pronunciamiento
debe hacerse por la primera autoridad que deba tomar conocimiento y decidir sobre un
proyecto en que incidan las indicaciones.

En segundo lugar, formulndose la hiptesis de lo que ocurre si las indicaciones fueren ya

aprobadas por la Cmara revisora, la mayora de la Comisin considera que en la Cmara
ante la cual se cumple el tercer trmite debe declararse la inconstitucionalidad que les
afecte.

En tercer lugar, en los casos de proyectos que desarrollan dos o ms ideas matrices o
fundamentales independientes entre s, la Comisin expres juicio unnime de que no
cabe otra solucin que considerar como ideas matrices o fundamentales las varias y
distintas contenidas en la iniciativa correspondiente, y estim adems conveniente sugerir
que los informes recados en toda iniciativa, en su primer y segundo trmite, especifiquen
cul o cules son las correspondientes ideas matrices. Cabe anotar que, sin duda, como
proyeccin de estos anlisis, se introdujo la obligacin de precisarlas.

C) En el tercer captulo, referido a las observaciones aditivas ajenas a las ideas matrices o
fundamentales, la Comisin plante, en primer trmino, la cuestin de si pueden seguirse
cursando; la mayora estim que este tipo de observaciones ha pasado a ser
inconstitucional y no pueden continuar tramitndose.

En segundo lugar, consider el caso de una observacin que no haya cumplido su primer
trmite constitucional y se pronunci en el sentido de que la declaracin de
inconstitucionalidad debe ser hecha por la primera autoridad y en la primera oportunidad
en que, de acuerdo con el reglamento respectivo, tome conocimiento y deba decidir sobre
el proyecto en que inciden.

Formulndose la Comisin, en tercer lugar, el caso de que la observacin se encuentre ya

en segundo trmite constitucional, para determinar quin y cmo debe pronunciarse al
respecto, la mayora estim que en tal hiptesis debe declararse la inconstitucionalidad de
la observacin aditiva tambin por la primera autoridad y en la primera oportunidad en
que, de acuerdo con el reglamento, tome conocimiento y deba decidir.

Finalmente, en el cuarto punto, la Comisin se interroga si para declarar la

inconstitucionalidad de las observaciones debe estarse a su presentacin formal o a su
efecto sustantivo, como en el caso de una observacin sustitutiva que, en realidad, trata
de adicionar el proyecto. A juicio unnime de la Comisin deber estarse, para resolver
sobre el particular, al efecto sustantivo de la observacin.

134. Nuestra opinin sobre el problema. La respuesta que dimos, y que contribuy al
estudio de la Comisin junto a las que tambin entregaron los catedrticos ya nombrados,
procur mantenerse en el marco de un criterio general. Tal criterio debiera, a nuestro
juicio, inspirar la casustica que se generare eventualmente en el cumplimiento de las
173

nuevas normas y, por ello, sigue teniendo actualidad, aun considerando el contenido ya
extractado del informe de la Comisin Mixta y de su debate y conclusiones en las
Cmaras, de las que ms adelante damos tambin cuenta (N 135):

"El seor Alejandro Silva estima que los principios generales que deben regir este aspecto
son los siguientes:

En primer lugar, la continuidad del ordenamiento constitucional, por tratarse de una

simple modificacin de la Constitucin y no de un cambio total. Las modificaciones que se
hagan al texto constitucional deben estar inspiradas en el principio de continuidad del
ordenamiento constitucional en los aspectos particulares objeto de la reforma, segn la
voluntad expresa del constituyente y segn el objeto de aqulla".

"El segundo principio que debe considerarse es el de la continuidad del proceso formativo
de la ley. El proceso de formacin de la ley es complejo y consta de varias fases, que
deben seguir cumplindose sin perjuicio de las alteraciones que corresponda aceptar
respecto de aquellas leyes que no estaban promulgadas al tiempo de producirse la
vigencia del nuevo texto constitucional".

"Le parece necesario, en tercer lugar, tener presente la continuidad de los rganos
constitucionales que se advierte antes y despus de una reforma constitucional. Esta
continuidad es muy clara en el Parlamento y en el Presidente de la Repblica, porque aun
cuando cambie el titular, y en esta oportunidad haya tocado la coincidencia de que la
reforma rija para un nuevo Jefe de Estado, desde el punto de vista institucional son una
misma y nica autoridad".

"En cuanto a la proyeccin de una reforma constitucional, cree necesario distinguir entre
el aspecto institucional procesal y el sustantivo. En este ltimo, la modificacin
constitucional afecta a toda la legislacin, sin distinguir si ha sido promulgada antes o
despus del 4 de noviembre y sin distinguir la etapa en que se encuentre el proceso
formativo de la ley, ya que la voluntad constitucional es de tal manera preponderante que
en los aspectos dogmticos -ideal de derecho y garantas de los gobernados- toda la
legislacin, no slo la que est en proceso de formacin, sino que la promulgada, tiene
que ceirse a la Carta Fundamental. Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en este
sentido, en relacin con la reforma al derecho de propiedad. En cuanto a lo orgnico
procesal, debe seguirse adelante, sin perjuicio de las modificaciones que se produzcan
cuando acten los rganos con posterioridad a la reforma constitucional".

"Dentro de estos principios, los problemas concretos que va a presentar la reforma pueden
resolverse con bastante facilidad y claridad. Por ejemplo, la facultad de vetar que tiene el
Presidente de la Repblica debe considerarse dentro del estatuto jurdico constitucional
que estaba vigente al formularse la observacin y el pronunciamiento por parte del
Parlamento en relacin a ella debe hacerse segn la norma vigente en el momento en que
ste la va a conocer".

"En materia de restricciones de la iniciativa de los parlamentarios y de la ampliacin del

campo que cabe darle ahora a la iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, dice
estar en desacuerdo con el precedente de 1943, por la tesis que ha sustentado. Le parece
que las leyes tienen que seguir su proceso formativo y que las iniciativas ya formuladas
174

tienen plena validez constitucional y deben continuar su tramitacin normal, dentro del
respeto al ordenamiento jurdico precedente en sus proyecciones institucionales y
procesales posteriores. Pero cree que cuando una mocin o mensaje est en el terreno de
la iniciativa, aun cuando se haya presentado formalmente antes de la reforma, debe
sujetarse al nuevo ordenamiento constitucional. Le parece que la iniciativa es el resorte
jurdico que pone en movimiento el proceso formativo de la ley y que cumple plenamente
su misin jurdico-constitucional desde el momento en que la Cmara de origen se ha
pronunciado en general sobre esa misma iniciativa. Considera que ah se cumpli el papel
de la iniciativa y para la Constitucin desaparece desde el momento en que la Cmara de
origen, como ha dicho, se pronuncia en general sobre el proyecto. No cree que la iniciativa
desaparezca slo por haberse dado ?cuenta? de ella en una corporacin, ni con el envo
del proyecto a la Comisin, porque estos trmites son esencialmente de ordenamiento
reglamentario. Por este motivo, a su juicio, existe iniciativa desde que se presenta el
proyecto hasta el momento en que se pronuncia sobre l la Cmara de origen. Como
consecuencia de esta apreciacin debe considerarse la modificacin de la Constitucin
sobre la base de aquellas iniciativas que estaban agotadas en su objetivo propio,
entendindose agotadas desde el momento en que la Cmara de origen se ha
pronunciado en general sobre ellas, las que deben seguir adelante su tramitacin sin que
pueda formularse el reparo que tendra dentro del nuevo ordenamiento constitucional".

"No es propio que a una ley promulgada se le haga ?a posteriori? un reparo sobre un
aspecto puramente procesal -institucional- orgnico que debi regir segn el estatuto que
cada uno de los rganos iba aplicando en el momento en que le corresponda cumplir su
respectiva funcin".

"Finalmente, en cuanto a la posibilidad de que la inclusin de un proyecto por el

Presidente de la Repblica en la legislatura extraordinaria haga presumir que le otorga
patrocinio tcito, hace presente que a su juicio no puede considerarse iniciativa del
Presidente de la Repblica una materia por el hecho de incorporarla en la convocatoria a
una legislatura" (pgs. VII a X).

Ms adelante, en el curso del debate, expresamos:

"...sobre las iniciativas en que haba recado un pronunciamiento de la Cmara de origen

antes de la vigencia de la nueva Constitucin no se debe, a su juicio, en los trmites
posteriores que se desarrollen en una u otra Cmara, o en relacin al veto, abrir la
posibilidad de estimar que la mocin o mensaje que dio origen a ese proyecto estaba mal
concebida dentro de los lmites de la nueva Constitucin. Lo anterior, porque le parece que
los aspectos puramente institucionales, orgnicos y procesales en cada una de las
realizaciones consumadas antes de la vigencia de las nuevas normas constitucionales no
pueden debilitar la fuerza y vigor de esas actuaciones por el solo cambio que se haya
producido en la orientacin constitucional. Esto slo podra valer en relacin a la sustancia
de la Constitucin y, especialmente, en relacin a los derechos de los ciudadanos".

"Le parece al seor Silva que la norma del artculo 24 de Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes, en relacin con la ritualidad de los juicios, es una norma de inspiracin diferente,
que est proyectada en el derecho privado en relacin a los derechos que las partes hayan
adquirido, en tanto que en el ordenamiento constitucional no cabe aplicar las normas del
derecho privado, porque no existen partes que puedan resultar afectadas en sus derechos.
Es la vida interna del poder del Estado la que est proyectada en la Constitucin, mientras
que en la ritualidad de los juicios es el poder del Estado en relacin a las libertades e
intereses de los ciudadanos..." (pgs. XXI y XXII).
175

"El seor Silva Bascun expresa que las observaciones del Presidente de la Repblica
constan de dos etapas bien definidas: la formulacin de la observacin y su admisin.
Normalmente ellas se cumplen bajo la misma norma constitucional. Seala que la
observacin del Presidente de la Repblica es una especie de peticin a otro rgano para
que se pronuncie sobre ella. Lo lgico es que la peticin se formule en trminos de que el
rgano por pronunciarse las acepte. Por este motivo cuando la norma constitucional
dispone que no se admitirn ciertas observaciones se le est indicando, a su vez,
indirectamente al Presidente de la Repblica que no formule indicaciones inadmisibles,
porque las Cmaras no podrn aceptarlas. Pues bien, cuando cambia la norma
constitucional se puede presentar la situacin que se haya formulado la observacin
vlidamente de conformidad con la disposicin vigente en la poca en que se present y
que el rgano al pronunciarse sobre ella deba hacerlo bajo una nueva disposicin
constitucional. Al respecto, insiste en que la vida del Estado tiene que tener continuidad,
por lo que opina que todo tiene que seguir desarrollndose de manera que cada autoridad
que se va a pronunciar sobre un acto despus de la reforma constitucional debe volver
atrs y considerar el estado en que haba quedado su anterior tramitacin. Cada autoridad
cumplir las etapas formativas de la ley segn el estatuto que est vigente cuando se
ejercite la facultad. No se le ocultan los problemas que se crean al otorgar validez a los
actos procesales cumplidos antes de la reforma, pero tambin estima que sera
sumamente peligroso que el Estado sufriera una perturbacin por el hecho de haberse
aprobado una simple reforma constitucional. Estima que la Constitucin est llamando a
cada autoridad para que en el cumplimiento de la funcin que le corresponda se atenga a
la nueva Constitucin, pero de ninguna manera invalida las actuaciones de los poderes
pblicos realizadas con anterioridad" (pgs. XXV y XXVI).

135. Conclusiones sobre el informe de la Comisin Mixta en una y otra rama. El informe de
la Comisin Mixta se debati en la Cmara de Diputados en la sesin 2 extraordinaria de
25 de noviembre de 1970 y fue acogido por 51 votos y 19 en contra.

En el Senado se comenz a tratar la materia en las sesiones 7 y 8 ordinarias de 22 de

diciembre de 1970, acordndose solicitar a su Comisin de Constitucin, Legislacin y
Justicia pronunciamiento sobre los puntos que se indican del informe de la Comisin Mixta;
en la sesin de la Alta Cmara de 27 de enero de 1971 se dio a conocer el dictamen
solicitado, que tena como fecha el 5 de dicho mes, y lleg a las siguientes conclusiones:

a) En los casos contemplados en los Nos 2, 3 y 4 de la letra A) y 1 y 2 de la letra B), debe

entenderse que la declaracin de inconstitucionalidad de un proyecto de ley o de una
parte del mismo hecha por un presidente de Comisin, debe ser resuelta en definitiva por
la Sala de la Corporacin, de acuerdo con lo resuelto expresamente por el Senado en
sesin de 27 de febrero de 1968;

b) En conformidad al artculo 112 del Reglamento, el presidente de la Sala tiene facultad

exclusiva para pronunciarse sobre las indicaciones que planteen la inconstitucionalidad de
un proyecto o de una parte del mismo, a menos que estime dudosa la cuestin y la
someta de inmediato a la decisin de la Sala. A falta de tal indicacin, el pronunciamiento
acerca de la inconstitucionalidad debe ser adoptado, en todo caso, por la Sala, y

c) El Senado, en los casos a que se refiere el informe de la Comisin Mixta en los Nos 3 y 4
de la letra A) y 2 de la letra B), debe declarar inadmisible, por inconstitucional, el proyecto

176

de ley, o parte del mismo, sin entrar a pronunciarse a su respecto (Acuerdo adoptado con
los votos en contra de los Honorables Senadores seores Aylwin y Miranda).

En la misma reunin se aprob el informe en sus letras a) y b), pero, en relacin con la
conclusin c), ella se rechaza al aprobarse la posicin en minora, en cuanto, en la
situacin propuesta, no corresponde declarar inadmisible o inconstitucional, sino aprobar o
rechazar el proyecto o la parte afectada por inconstitucionalidad.

H) CUESTIONES DE CONSTITUCIONALIDAD EN LOS PROYECTOS DE REFORMA

136. Caractersticas especiales de la atribucin del Tribunal Constitucional. En el estudio

que ya hicimos del Tribunal Constitucional (tomo IX, N 33) dejamos pendiente el anlisis
de la facultad otorgada a ste, comprendida en la del N 2 del art. 82, de "resolver las
cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos
de... reforma constitucional".

Cuando en el tomo IX (N 33) expusimos el estatuto del Tribunal Constitucional dejamos

para tratar ms adelante el anlisis de la atribucin que ahora, en efecto, aqu
estudiaremos, recordando entonces que, por carecer de ella cuando se cre por primera
vez esta jurisdiccin en 1970, se gest en parte la crisis de 1973 (vase tomo III, N 110).

Antes de entrar al examen particular de esta facultad del Tribunal Constitucional, para
evitar toda confusin, es del caso advertir que ya estudiamos otra atribucin del rgano
jurisdiccional, referida tambin al proceso de gestacin de la ley de reforma, cual es la que
le otorga el N 4 del art. 82 para resolver las cuestiones de constitucionalidad relativas a la
convocatoria a plebiscito, ya que el Presidente de la Repblica puede recurrir a la consulta
popular en las situaciones contempladas en los incisos 4 y 6 del art. 117, conforme
expusimos en el N 125 precedente.

Lo primero que se impone observar aqu es que, respecto de las iniciativas que recaigan
en materia de reforma de la Ley Fundamental, ya provengan del Jefe del Estado o del
mismo nmero de parlamentarios exigido como para los asuntos de legislacin comn
(art. 62), la intervencin del Tribunal no tiene carcter de obligatoria, como lo reviste si
incide en las leyes interpretativas y en las orgnicas constitucionales (art. 82 N 1), y que,
de suscitarse cuestiones de constitucionalidad en cuanto a los proyectos de reforma, stas
deben someterse a lo que disponen los incisos 3, 4 y 5 del mismo art. 82,
reglamentados en los arts. 38 a 45 de la Ley 17.997, orgnica del Tribunal Constitucional.
Es del caso, por lo tanto, remitirse a lo que se expres en relacin a dichos puntos (tomo
IX, Nos 21 a 33).

Si, en el hecho, se formularen oportuna y debidamente cuestiones de constitucionalidad

tratndose de un proyecto de reforma de la Carta, el Tribunal habr de constatar no slo el
cumplimiento de las normas de formalizacin y fallo aplicables del mismo modo en la
gestacin de una ley comn, sino tambin especficamente las que establecen los
diferentes qurum exigidos para su aprobacin, que es, como norma general, el de las tres
quintas partes (60%) de los diputados y senadores en ejercicio (primera oracin del inciso
2 del art. 116), en tanto es el de las dos terceras partes (67%) de tales parlamentarios si
la reforma recayere en los captulos I (Bases de la institucionalidad), III (Derechos y
deberes constitucionales), VII (Tribunal Constitucional), X (Fuerzas Armadas, de Orden y de
177

Seguridad Pblica), XI (Consejo de Seguridad Nacional) o XIV (Reforma de la Constitucin)

(segunda oracin del mismo precepto).

Ntese que el qurum exigido, segn la ubicacin y objetivo del cambio que se busca, se
aplica cualquiera que sea la jerarqua de la norma por reformarse que se contenga en el
respectivo captulo, es decir, se requiere siempre el qurum pertinente, ya recaiga la
reforma que se pretende en relacin a una materia propia de ley comn o de qurum
calificado u orgnica constitucional. En otras palabras, lo que determina la necesidad de la
observancia de uno u otro qurum es, precisamente, la ubicacin de la materia objeto de
reforma y no la jerarqua de ella, en cuanto la regla revista el carcter de ley comn, de
qurum calificado u orgnica constitucional.

Resulta oportuno hacer notar que, como ya anotamos, mientras es necesario el examen
por el Tribunal Constitucional de las leyes interpretativas de la misma Carta y de las leyes
orgnicas constitucionales (art. 82 N 1), no es obligatorio, ni antes ni despus de
promulgada, el de una reforma de la Ley Fundamental. Ello, a primera vista, parece
paradojal y sorprendente, puesto que las dos especies de leyes en las que es forzoso
atenerse al control obligatorio de dicha jurisdiccin son, por su naturaleza, de inferior
trascendencia jurdica que la mxima llamada a alcanzar la norma constitucional.

Es muy particular la posicin en que se encuentra el Tribunal Constitucional en relacin a

las iniciativas de cambios del Estatuto Fundamental. Estos se resuelven por el Poder
Constituyente instituido o derivado, el que, por su naturaleza y misin, se sita por encima
de los rganos instituidos, carcter de que goza el Tribunal Constitucional. Ello explica
que, en principio, el poder reformador de la Carta no est llamado a subordinarse
necesariamente al examen del Tribunal Constitucional; ste se instituye, por su misma
razn de ser, slo para que vele por la observancia de las reglas de la Carta promulgada y
en vigencia, a fin de que sta sea fielmente interpretada y cumplida. Por su propia ndole,
la sustancia de una reforma no podr menos de diferir de la normativa que se modifica, y
no se muestra lgico ni consecuente, por lo menos a primera vista, el control del Tribunal
Constitucional y, por tal razn, no debera entregrsele la funcin preventiva que se le
confiere, aunque est en los trminos facultativos en que se consagra.

Pero por qu, no obstante, permite la Carta cuestionar, en el marco que acabamos de
recordar, el precepto de un proyecto de reforma del Estatuto Fundamental?

En razn de que, segn los presupuestos definitorios del constitucionalismo, la soberana

nacional que compete a la sociedad gobernada tiene, en su ejercicio, los lmites
provenientes del ideal de derecho aceptado por la colectividad, el cual ha tratado de
concretar el texto vigente, que slo puede alterarse respetndolo, sin perjuicio de la
evolucin que dentro de l se produzca, para ir adaptando su concrecin a los cambios
que se van produciendo en la sociedad.

Lo expuesto justifica que, si por una parte no es forzoso el examen por el Tribunal de todo
proyecto de modificacin de la Constitucin, se posibilite, a pesar de ello, en ciertos
lmites, oportunidades y rganos, entregar a esa mxima jurisdiccin la decisin de las
cuestiones de tal naturaleza que se le lleven a su conocimiento durante su tramitacin.

178

Hasta ahora el Tribunal Constitucional ha conocido, que sepamos, de un solo

requerimiento de declaracin de la inconstitucionalidad de una iniciativa de reforma
constitucional: se trata del que recaa en el nmero 7 del artculo nico del proyecto que
reformaba el Poder Judicial y que fuera declarado inadmisible por dicho rgano mediante
sentencia de 17 de diciembre de 1997, rol 269.

El referido fallo consider que tres de los recurrentes carecan de titularidad activa para
cuestionar la constitucionalidad del proyecto, por lo que no se cumpla con la exigencia de
estar suscrito el requerimiento por el mnimo de senadores que exige la Constitucin. La
inadmisibilidad sustantiva se bas, entre tanto, en que durante toda la tramitacin del
proyecto, incluso durante la observada ante el Congreso Pleno, dichos senadores lo haban
votado favorablemente, no cumplindose de ese modo con el requisito de haber surgido
en esos legisladores una discrepancia sobre la preceptiva constitucional y el texto
impugnado durante su tramitacin. El Tribunal agreg asimismo:

"Que para la conclusin anterior se ha tenido presente, a mayor abundamiento, que en

conformidad con el artculo 117 de la Constitucin Poltica de la Repblica, una vez que el
proyecto fue aprobado por ambas Cmaras los seores senadores dispusieron de sesenta
das para reflexionar sobre los alcances de la enmienda y estar en situacin de emitir en
esa forma en el Congreso Pleno un voto razonado y definitivo" (cons. 15).

137. La necesidad de una norma explcita que otorgue competencia. El otorgamiento

explcito por la actual Carta al Tribunal Constitucional de la facultad de pronunciarse en
relacin con los proyectos destinados a modificarla, evitar, como ya lo hemos expresado,
la reproduccin de la crisis que, bajo la Constitucin de 1925, provoc la carencia de una
norma que lo permitiera.

Un problema semejante acaba de presentarse en Francia.

La constitucin gala de 1958 guarda silencio sobre el punto, puesto que hace reclamables
ante el Consejo Constitucional exclusivamente las iniciativas que recaigan sobre las leyes
comunes, sobre las orgnicas y sobre los reglamentos de las Cmaras. Con motivo de una
ley relativa a la organizacin descentralizada de la Repblica, aprobada por el Congreso el
17 de marzo de 2003, se recurri al Consejo Constitucional, el cual se declar
incompetente por decisin de 26 del mismo mes. El referido fallo pone de relieve la
diferencia de nuestro ordenamiento con el francs; es interesante conocer su texto:

"1) Considerando que la competencia del Consejo Constitucional est limitada

estrictamente por la Constitucin; que no es susceptible de precisarse y completarse
mediante una ley orgnica, sino respetando los principios sentados por el texto
constitucional; que el Consejo Constitucional no podra ser llamado a pronunciarse en
otros casos sino en aquellos expresamente previstos por estos textos".

"2) Considerando que el art. 61 de la Constitucin otorga al Consejo Constitucional la

misin de apreciar la conformidad a la Constitucin de las leyes orgnicas y, cuando stas
son llevadas a su conocimiento en las condiciones fijadas por este artculo, tambin de las
leyes ordinarias; que el Consejo Constitucional no tiene ni por el art. 61 ni por el 89 ni por
ninguna otra disposicin de la Constitucin el poder de pronunciarse sobre una reforma
constitucional".
179

"3) Considerando que resulta de lo que precede que el Consejo Constitucional no tiene
competencia para decidir la peticin propuesta, mediante la cual los senadores
requirentes la someten a su conocimiento, con el fin de apreciar su conformidad con la
Constitucin, la reforma relativa a la organizacin descentralizada de la repblica
aprobada por el Congreso el 17 de marzo de 2003", decide "que el Consejo Constitucional
no tiene competencia para pronunciarse sobre la decisin formulada".

Al dar cuenta de la sentencia transcrita, el profesor Jacques Robert, en la Revue du Droit

Public 2003 N 2, pgs. 359-366, recuerda que el Consejo Constitucional, por resolucin de
2 de septiembre de 1992, adoptada en el caso Maastricht, haba reconocido la soberana
del Poder Constituyente, salvo en las dos excepciones contenidas en el propio texto; ello,
segn hace presente dicho catedrtico, por respeto de la forma y sin perjuicio de
reconocer la facultad del soberano de modificar previamente la propia Carta. Ello lleva al
profesor Robert a sostener, doctrinariamente, que en principio, el Poder Constituyente
carecera de lmites en cuanto no existiran normas superiores a l mismo.

En la funcin que corresponde ejercer al Tribunal Constitucional frente a la cuestin de tal

naturaleza que recaiga en un proyecto modificatorio de la Ley Fundamental, pueden
diferenciarse dos esferas, que plantean problemas de ndole diversa: una de ellas recae en
la procedencia de su formulacin misma y en la observancia de las reglas de carcter
adjetivo que han debido respetarse, en tanto la otra incide en el contenido sustantivo del
cambio que pretende introducirse en la Carta.

Dentro de la primera esfera de competencia que hemos distinguido, el examen de la

cuestin de constitucionalidad deber tener en cuenta las normas a que debe ceirse
cuando se formula en relacin con todo proyecto de ley -las que quedaron analizadas en el
tomo IX, Nos 24 a 32-, en cuanto ellas no se opongan, por cierto, a la situacin especial en
que en este aspecto se hallan los proyectos modificatorios de la Carta, que ha sido
expuesta en los Nos 98 a 104 de este mismo volumen. Las cuestiones de
constitucionalidad que se fundaren en defectos relacionados con el procedimiento de
gestacin de una reforma podrn ser complejas, pero en ellas el Tribunal Constitucional
tendr la misin de hacer prevalecer, desde un punto de vista tcnico, el ordenamiento
jurdico a travs de la sabidura y experiencia de los magistrados que lo integran.

Ahora bien, el criterio con el que el Tribunal Constitucional ha de pronunciarse sobre

cuestiones de constitucionalidad que se refieran a cambios en la preceptiva sustancial de
la Ley Fundamental, ha de partir del supuesto de que, en relacin a tal atribucin, los
rganos colegisladores conforman el Poder Constituyente instituido o derivado, y no el
Legislativo. Si no hay en nuestra Carta, como en la propia de otros Estados, materias
respecto de las cuales se imponga, explcitamente, por excepcin su irreformabilidad
-llamadas clusulas ptreas-, la adopcin de tan altos qurum para modificarla por la
nuestra representa, entre tanto, la voluntad del Poder Constituyente originario de que no
se altere el ideal de derecho inicial, sino en la medida en que el slido consenso de una
sustanciosa porcin del querer nacional, representado por tan alto nmero de mandatarios
elegidos por la ciudadana, favorezca las alteraciones que se estn proponiendo.

Debera resultar innecesario recordar que, en la filosofa jurdica que profesamos, y que
recoge nuestra Carta, en varios aspectos la supraconstitucionalidad se impone
ineludiblemente. Ha sido precisamente para evitar duda en los aspectos fundamentales
del ordenamiento jurdico nacional que la normativa de nuestra actual Constitucin ha
180

recogido en su misma letra los principios que se concretan en el captulo sobre Bases de la
institucionalidad, especialmente en el art. 5 inc. 2.

El tema de los lmites del Poder Constituyente instituido qued desarrollado, desde el
punto de vista doctrinario (tomo I, Nos 59 y 60); lo damos por reproducido y lo reiteramos
en este lugar; corresponde ahora tratarlo desde el punto de vista de nuestra propia
institucionalidad. Lo exponamos ya en la edicin anterior de nuestra obra en los trminos
que ahora reproducimos:

"Cuando se discuti la reforma que prorrog de tres a cuatro aos el plazo de duracin de
los regidores, se plante, principalmente en el segundo trmite, realizado en sesiones de
la Cmara de Diputados celebradas el 10 de diciembre de 1958, el problema de los lmites
de la facultad reformadora de la Constitucin dentro de las formalidades que ella
consagra".

"Exponiendo el objeto del cambio que se debata, el diputado informante don Edmundo
Eluchans se refiri a la crtica que se le formulaba de que se violentaba la voluntad
popular al extender el perodo del mandato otorgado. ?Acerca de esta materia -agreg- la
mayora del Honorable Senado y de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de
la Cmara sostuvo, sin embargo, otro criterio, segn el cual no existe ninguna limitacin
para que el Poder Constituyente introduzca reformas de la Carta Fundamental. Existen
pases en los cuales el Poder Constituyente es distinto de los poderes tradicionales que
conducen el Estado. En el nuestro existe el Poder Constituyente en la Carta Fundamental,
pero l no es exactamente el pas mismo integrado por sus ciudadanos, excepto en los
casos en que tenga que llegarse al plebiscito, sino que est compuesto por los mismos
Poderes Colegisladores, es decir, el Ejecutivo y el Congreso Nacional. La diferencia entre el
Poder Constituyente y el Poder Legislativo normal est solamente en aspectos formales,
porque al segundo, integrado copulativamente por el Ejecutivo y el Congreso, en cuanto
acta como Poder Constituyente nicamente, se le exigen ciertas formalidades
extraordinarias...".

"Combatiendo el proyecto, el diputado comunista don Jos Oyarce contest: ?Sin embargo,
nosotros creemos que nuestras facultades estn limitadas al respecto y que no tenemos
poderes omnmodos para hacer lo que se nos ocurra en materia de reforma
constitucional".

"Sobre el particular -agreg- quisiera hacer una pregunta al Honorable diputado

informante. Tendr facultades el Congreso Nacional para modificar el sistema de gobierno
republicano, democrtico y representativo que ella establece, por el sistema monrquico
por ejemplo? Nosotros creemos que no las tiene, porque la ciudadana nos ha delegado su
soberana para actuar dentro de los marcos de dicho sistema republicano, democrtico y
representativo".

"El seor Eluchans al contestar resumi lo ya expuesto por l. ?Pero es absolutamente

evidente -aadi- y lo iba a decir en el momento en que el Honorable seor Oyarce me
solicit una interrupcin, que hay ciertas reformas constitucionales que el Poder
Constituyente no podra jams hacer. Por ejemplo, si decidiera autoelegirse; si resolviera,
mediante el arbitrio espreo de una reforma constitucional, contrariar la voluntad popular
estableciendo que los actuales congresales sern vitalicios en el desempeo de sus
cargos, evidentemente se estara contrariando no slo el espritu y la letra de la Carta
181

Fundamental, sino una cosa que es mucho ms importante: la raz de nuestro derecho
pblico. Hay disposiciones que no estn en el cuerpo de la legislacin. Igual como el rbol
que tiene races que no se ven, as en los cuerpos legales existen races, cimientos,
fundamentaciones, que, aun cuando no se expresan en la letra de la ley o de la
Constitucin, son de suyo tan trascendentales que sin ellas el rgimen desaparecera
totalmente?".

"Ms adelante agreg que si el Poder Constituyente pudo establecer para los regidores la
eleccin directa, pudo, igualmente, ordenar lo contrario y, por lo tanto, estaba facultado
para prorrogar por una vez el mandato de los electos. ?Y si el Poder Constituyente no
hubiera tenido sino que una sola alternativa: la votacin directa, querra decir que esto era
tan de derecho, tan natural y absoluto que ni necesario hubiera sido incorporarlo al texto
de la Carta Fundamental".

"Tan interesante debate -seguamos expresando por nuestra parte- no puede llevarnos a
repetir la sustanciosa doctrina de la naturaleza y lmites del Poder Constituyente, expuesta
en su lugar (ver tomo I de esta obra). Sin embargo, es del caso aplicar aqu tales principios
a nuestro ordenamiento institucional".

"Aunque la ley fundamental es la norma jurdica positiva de ms alta jerarqua, debe

someterse ella misma a los superiores imperativos que, sobre las bases de la naturaleza y
fin de la persona humana y de la sociedad poltica, exigen el respeto y fortalecimiento de
un orden objetivo que tiene ms alta vigencia que la ms poderosa voluntad de humano
legislador".

"Los postulados ineludibles de esa ordenacin objetiva rigen tanto para el Poder
Constituyente que acta en forma originaria, como para aquel que se expresa a travs del
formalismo dictado por aqul".

"Es efectivo que, a diferencia de otros, el texto de nuestra Constitucin no seala lmite
alguno para la accin reformadora que dispongan los rganos constituidos cuando
resuelven transformados en Poder Constituyente derivado, pero no por eso queda libre
ste de las trabas que resultan de la necesidad de salvar los objetivos esenciales del bien
comn que explican la existencia del Estado, y resguardar los derechos de la persona
humana que ni siquiera el individuo puede sacrificarle".

"Ms all de ese sustancioso pero no excesivamente amplio sector, en vasto campo que la
naturaleza ha dejado libre a la determinacin humana, el Poder Constituyente, tanto el
originario como el derivado, es completamente libre".

"Sin embargo dentro del sistema de reforma acogido por la Constitucin de 1925, los
lmites son tambin de otro carcter".

"Obsrvese, en efecto, que el mecanismo modificatorio chileno se cumple, bsica y

normalmente, por la simple intervencin, sin ms diferencia que la de algunos requisitos
excepcionales, de los rganos colegisladores, y sin participacin necesaria del electorado".

182

"En estas condiciones, nos parece evidente que es inaceptable propugnar que, dentro del
rgimen de modificacin constitucional establecido en 1925 pueda llegarse a cambiar, sin
intervencin del electorado, la esencia del gobierno republicano y democrtico
representativo descrito en el primer captulo de la Carta Fundamental e incorporado a ms
de ciento cincuenta aos de vida independiente".

"Los rganos constituidos, normalmente colegisladores, que se transforman en Poder

Constituyente, aunque nada diga al respecto en forma explcita la Carta Fundamental,
estn, pues, sometidos, en la funcin reformadora de sta, al doble lmite que proviene de
las imposiciones que nacen del ordenamiento superior objetivo, como de las
consecuencias lgicas del mandato popular otorgado a los rganos colegisladores,
mandato que no puede autorizar a destruir los rasgos bsicos del sistema democrtico
dentro del cual se ha confiado" (tomo III, N 516, pgs. 495 a 497).

La tesis expuesta en los trminos transcritos en la edicin de 1963 la reiteramos aqu

cuarenta aos despus, porque nos parece que seala adecuadamente el criterio al que,
en nuestra opinin, debe ajustar el Tribunal Constitucional el fallo de las cuestiones de
constitucionalidad que se formalicen en relacin a un proyecto de reforma de la propia Ley
Fundamental y ahora con mayor razn y nfasis.

Si la Carta de 1980 precisa que "el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana" (art. 5 inc. 2),
el Poder Constituyente instituido o derivado, al reformar la Carta, no puede prescindir de
la valla sustancial que ha tenido en cuenta el constituyente, por cuya autoridad se
estableci el Estatuto Bsico y se ha venido completando y adaptando. Esta conclusin
evidente tendr que ser fundamento ineludible para que el Tribunal Constitucional repare
un proyecto de reforma que pugne con los derechos esenciales del hombre.

Por otra parte, las decisiones de Chile como pas soberano, expresndose en el ejercicio
del Poder Constituyente instituido, que acta a travs de la aprobacin de un proyecto de
reforma constitucional, no pueden vulnerar tampoco las restricciones que derivan tanto
del derecho internacional convencional como del consuetudinario; esta fuente de
restriccin dar tambin al Tribunal Constitucional otra pauta a la que habr de ajustarse
al examinar un proyecto de reforma en el que haya surgido la cuestin de
constitucionalidad por sentenciar.

Digamos, en tercer trmino, que el examen que ha de practicar el Tribunal Constitucional

en la hiptesis que analizamos, como rgano del Estado que se enfrenta al deber que le
impone la segunda oracin del inciso 2 del art. 5, tendr que dirigirse a estudiar con
mucha reflexin si el proyecto en trmite respeta y promueve no slo los derechos
esenciales que emanen de la naturaleza humana y garantizados por la Ley Fundamental,
sino aquellos contemplados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes, segn lo explicitara la reforma plebiscitada en 1989.

Nuestra Constitucin proclama que la finalidad del Estado es "promover el bien comn"
(art. 1, inc. 4), concepto tan trascendental que ella misma deduce de l que "debe
contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible,
con pleno respeto de los derechos y garantas que esta Constitucin establece".

183

Pues bien, las determinaciones de los rganos de poder del Estado que definen en
concreto tales condiciones es lo que se caracteriza como bien comn subjetivo. Dentro de
tal propsito e inspiracin han de actuar los rganos colegisladores convertidos en Poder
Constituyente instituido o derivado al impulsar la reforma de la Carta, que en alguna etapa
de su gestacin es llevada al examen del Tribunal Constitucional.

Cuando la cuestin de constitucionalidad no se traba en torno del modo como se ha

llevado o est llevando el proceso reformatorio, sino que se han configurado problemas en
que se plantea la inadmisibilidad sustancial de la regla que se pretende agregar, suprimir
o modificar, el Tribunal Constitucional no est, en principio, habilitado para pronunciarse
sobre el mrito jurdico o poltico del cambio en trmite. En efecto, la actuacin que
contribuye a la definicin del bien subjetivo de la sociedad poltica ha de emanar, en el
problema en anlisis, precisamente de los rganos habilitados para reformar el Estatuto
Fundamental; tal tarea corresponde, como ya dijimos, a las Cmaras y al Jefe del Estado y,
eventualmente, al cuerpo electoral, pero no al Tribunal Constitucional.

El trazado del mbito de competencia confiado al Tribunal se esclarece si se toma en

consideracin que la Constitucin Poltica, en la unidad de su razn, objetivo e
imperatividad, es un ttulo representativo que otorga legitimidad a las autoridades que
pueden decidir conforme a ella, respetando las bases fundamentales que expresan su
filosofa y que estn concretadas en sus normas, entre las cuales se encuentran las que
dan fuerza jurdica a valores que estn incluso por sobre ella misma y que pueden
resumirse en que el Estado existe para que en la sociedad se imponga el bien comn y en
que la soberana est limitada por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana.

Los integrantes del Tribunal Constitucional no podrn menos de sentir la responsabilidad

de su elevada labor en cuanto, por un lado, habrn de dar paso a todos los cambios en
que los poderes pblicos habilitados concuerden, dentro del margen de libertad de que
disponen para satisfacerlo -que hemos definido como fin subjetivo del Estado-, pero, por
otro lado, se sentirn en la necesidad de impedir toda reforma que se aleje
sustancialmente de la filosofa jurdica que inspira la Constitucin.

Para concluir, hacemos nuestra la afirmacin contenida en la obra de los profesores

Humberto Nogueira y Francisco Cumplido Instituciones Polticas y Teora Constitucional:
"As puede sostenerse que el poder de revisin constitucional est limitado material y
formalmente por la Constitucin vigente que lo ha instituido" (tomo II, Editorial
Universitaria de Talca, 2001, pg. 83).

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XIII Jornadas, Universidad de Concepcin, 1982, Concepcin, Revista de Derecho (1983).

XIV Jornadas, Pontificia Universidad Catlica de Chile, 1983, Santiago, Revista Chilena de
Derecho de la Universidad Catlica de Chile, vol. 11, Nos 2-3 (1984).

XV Jornadas, Universidad de Valparaso, 1984, Valparaso, Edeval, Coleccin Jornadas

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XVI Jornadas, Universidad de Chile, 1985, Santiago, Revista de Derecho Pblico, Nos 37-38
(1985).

XVII Jornadas, Universidad Catlica de Valparaso, 1986, Valparaso, Revista de Derecho de

la Universidad Catlica de Valparaso, vol. X (1986).

XIX Jornadas, Pontificia Universidad Catlica de Chile, 1988, Santiago, Revista Chilena de
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XX Jornadas, Universidad de Valparaso, 1989, Valparaso, Edeval, Coleccin Jornadas

Acadmicas, N 14, 2 tomos (1990).

XXI Jornadas, Universidad de Chile, 1990, Revista de Derecho Pblico, Nos 47-48.

XXII Jornadas, Universidad Catlica de Valparaso, 1991, Valparaso, Revista de Derecho de

la Universidad Catlica de Valparaso, N XIV (1991-1992).

XXIII Jornadas, Universidad de Concepcin, 1992, Concepcin, Revista de Derecho.

XXIV Jornadas, Pontificia Universidad Catlica de Chile, 1991, Santiago, Revista Chilena de
Derecho, vol. XX, Nos 2-3, 2 tomos (1993).

XXV Jornadas, Universidad de Valparaso, 1994, Edeval, Valparaso, 1995, 3 tomos.

202

XXVI Jornadas, Universidad de Chile, 1995, Revista de Derecho Pblico, Nos 57-58, 2
tomos.

XXVII Jornadas, Universidad Catlica de Valparaso, 1996, Valparaso, Revista de Derecho,

N XVIII.

XXVIII Jornadas, Universidad de Concepcin, 1997, Concepcin, Revista de Derecho, Nos

202 y 203.

XXIX Jornadas, Pontificia Universidad Catlica de Chile, 1998, Santiago, Revista Chilena de
Derecho, nmero especial.

XXX Jornadas, Universidad de Valparaso, 1999, Edeval, Valparaso, 2000.

XXXI Jornadas, Universidad de Chile, 2000, Revista de Derecho Pblico, vol. 63, 2 tomos,
2001.

VII. REVISTAS

Anuario de Derecho Pblico de la Universidad La Repblica.

Boletn de la Academia Chilena de la Historia, 1933-1993.

Boletn de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Chile.

Cuadernos de Anlisis Jurdico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.

Gaceta Jurdica, Ed. Jurdica Conosur.

Revista Chilena de Derecho de la Universidad Catlica de Chile.

Revista Chilena de Historia y Geografa.

Revista de Derecho Pblico de la Universidad de Chile.

Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso.

203

Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.

Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin.

Revista Ius et Praxis de la Universidad de Talca.

Revista Ius Publicum de la Universidad Santo Toms.

Revista Temas de Derecho de la Universidad Gabriela Mistral.

204