INTRODUCCIN

Es vlido afirmar que no ha habido una poca en que los hombres

hayan estado privados de toda estructura jurdica. En cada fase de la vida
encontramos consiguientemente, por lo menos, los rudimentos del Derecho,
esto es, que hallamos una coordinacin entre hombre y hombre.
La historia, desde los orgenes de la humanidad nos muestra hombres
que conviven, y esta sola convivencia ya implica un rgimen jurdico, por lo
menos embrionario.
Comenzando en pocas muy antiguas, desde el surgimiento de la
sociedad y las civilizaciones, se hizo imperante el nacimiento del derecho,
como forma de canalizacin y regularizacin de las conductas sociales.
El derecho se desarrolla sigilosamente recurrente al establecimiento de
las reglas aplicables a las relaciones de los miembros de un grupo social,
para convivir en armona.
Las razones evolutivas del derecho comprende la transformacin del
sistema jurdico en relacin con los cambios que se han producido en las
respectivas sociedades. As, el derecho pierde su carcter esttico y se hace
reflexiva la cuestin de cmo se estructura. Al final, queda en claro el
carcter poltico que hay detrs de ello. Lo que demuestra tambin esta
aproximacin al derecho, es cmo los diferentes modelos de sociedad que
han imperado en un sistema jurdico han determinado su desarrollo y sus
limitaciones.
Este trabajo comenzar por el estudio de los orgenes del Derecho
exponiendo ciertos datos histricos y las diferentes etapas por las que ha
atravesado el Derecho durante su continua evolucin; posteriormente se
examinar el desarrollo de la evolucin del Derecho con el paso de los
Tiempos y por ultimo abarcaremos el tema de las Fuentes del Derecho

haciendo nfasis principalmente en su origen y evolucin sin dejar atrs las

conceptualizaciones ms importantes del referido tema.

OBJETIVO GENERAL
Demostrar cmo la lgica, la reflexin y las formas jurdicas no tienen un
carcter perpetuo, sino que se han ido desarrollando a la par de los cambios
desarrollados en las sociedades, desde el advenimiento de la modernidad.

OBJETIVO ESPECIFICO
1)
2)
3)
4)

Establecer las diferentes normas que dan origen al derecho

Conocer la importancia de la evolucin histrica del derecho
Establecer los fundamentos generales del derecho y sus orgenes
Conocer concepto, generalidades, caractersticas y el origen histrico de las
fuentes del derecho.

METODOLOGA
Podemos decir que el mtodo de investigacin cientfica aplicado para lograr
este trabajo de quinta es de tipo exploratorio, descriptivo y por conclusin de
sntesis y del uso de la lgica-deductiva.

MARCO TERICO
El derecho ha introducido conceptos adaptndose a las condiciones de
cada poca, es as como vemos que con la implantacin de un modelo
econmico liberal se comienza a hablar del concepto de propiedad privada
adems de cdigos civiles y mercantiles lo cuales establecieron relaciones
de igualdad y libertad. El jurisconsulto italiano Cessare Beccaria sent las
bases para el derecho penal, dando al concepto de delito la definicin de
incumplimiento de los deberes que rigen la convivencia social, alejndolo del
carcter religioso que le daba un carcter pecaminoso a ese concepto.
A medida que se ampliaba el abanico de las nuevas funciones
estatales, as mismo se diversificaba el derecho, surgiendo un Derecho
Administrativo, como cuerpo legal regulador; Derecho Laboral para regular
las relaciones entre obreros y empresarios o el Derecho Constitucional, como
garanta de los ciudadanos frente a los poderes pblicos.
En general se entiendo por Derecho, conjunto de normas jurdicas, creadas
por el estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de
incumplimiento esta prevista de una sancin judicial.
El Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y normas que
confieren facultades, que establecen las bases de convivencia social y cuyo
fin es dotar a todos los miembros de la sociedad de los mnimos de
seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia.
A su vez se tienen diversas connotaciones del derecho, entre las que se
pueden destacar las siguientes:

Derecho como Ordenamiento: Es aquel conjunto de normas que tratan

de regular la conducta humana mediante ordenamientos, permisiones
y prohibiciones.

Derecho como Fenmeno Social: Aquel ordenamiento Jurdico que nace

para el efecto de regular la conducta entre los individuos, como grupo.

Y tiene cabida, mientras que se encuentre en una sociedad.

Derecho como Valor: Es el conjunto de disposiciones que adquieren
rango obligatorio y que se encuentran al servicio de valores sociales,

adems de tener una finalidad axiolgicamente respetable.

Derecho Como Argumentacin: Es aquel conjunto de normas que se
materializan a travs del lenguaje, pues ste es el instrumento
fundamental del legislador, las palabras disean las normas jurdicas.

Lo que quiere el derecho lograr est representado en l como valor, por

tanto, se destacan estos objetivos o fines fundamentales del derecho, como
son:
a) Seguridad: el ordenamiento responde a la ineludible necesidad de un
rgimen estable, a la eliminacin de cuanto signifique arbitrariedad. Normas
bien determinadas y cumplimiento cabalmente garantizado. La certeza debe
basarse en la seguridad: garanta dada al individuo, de que su persona, sus
bienes y sus derechos no sern objetos de ataques violentos o que, si estos
llegan a producirse, le sern asegurados por la sociedad, proteccin y
reparacin.
b) Justicia: es la adaptacin de la conducta del hombre a las exigencias de su
naturaleza social. Como virtud, la justicia es segn explica Santo Tomas-, el
hbito segn el cual, alguien, con constante y perpetua voluntad, da a cada
uno de su derecho. Y se entiende por suyo en relacin con otro todo lo que
le esta subordinando.
c) Bien Comn: es el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias
al cual la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual. Es
la forma de ser del ser humano en cuanto el hombre vive en comunidad.
Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de nuestra
vida corporal, paz, virtud para el alma son fines que ha de cumplir la accin
gubernamental para realizar el bien comn.

CAPITULO I. Origen del Derecho

1.1

Breves Datos Histricos

No hay consenso o acuerdo sobre el origen del Derecho, y cuya

historia, sin duda, tiene una vieja data. Se puede afirmar que el origen del
derecho es producto de una evolucin del nivel cultural de diversos pueblos
en lugares y tiempos histricos diferentes. Ello sustentado en la primigenia
idea del jurista alemn Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), en el sentido
de que cada pueblo genera su propio derecho. Recordemos que el conspicuo
maestro de Derecho romano en las universidades de Hamburgo y Berln fue
el creador de la Escuela Histrica del Derecho o movimiento pandectista. 1
Es ms, fue quien caracteriz al derecho romano como el primer gran
sistema jurdico en la historia de la humanidad. Y esto fue as porque l no
lleg a conocer de la existencia y extraordinarios logros jurdicos de los
sumerios y babilnicos. En efecto, la produccin legal mesopotmica fue
descubierta a inicios del siglo XX y estudiada posteriormente, esto es,
despus de 50 aos de que falleci von Savigny.
En este contexto, se puede afirmar que el primer gran logro jurdico
integral en la historia de la humanidad es el Cdigo de Hammurabi,
elaborado por el sexto rey babilnico Hammurabi (1728-1686 a. C.), de la
primera dinasta, que gobern Mesopotamia por 40 largos aos, en el siglo
XVII antes de Cristo.
1.2 Etapas del Origen del Derecho
Teniendo en cuenta los dos grandes aportes jurdicos, de los
babilnicos y de los romanos, vamos a dividir el origen del derecho en tres
grandes etapas. Tomando en cuenta un criterio estrictamente histricojurdico, es decir, uniendo ambos elementos en uno solo: la historia y el

1 Pandectas o Digesto del Corpus Iuris Civilis, del emperador bizantino Justiniano,
482-565 d.C.

derecho. Sin duda, ello nos ha permitido un mejor anlisis, estudio y

comprensin del tema. Estas etapas son:
1. Normas

morales

orales

prejurdicas-prehistricas

(Prehistoria

sin

derecho: normas consuetudinarias).

2. Normas morales-jurdicas histricas: Derecho consuetudinario; y,
3. Normas jurdicas escritas (Derecho).
En consecuencia, la primera etapa, es decir las normas morales
prejurdicas-prehistricas, est totalmente alejada de la concepcin del
derecho y de la historia. En el caso de la segunda, las normas moralesjurdicas histricas, constituyen el nacimiento y consolidacin del llamado
derecho consuetudinario. Bien sabemos que este singular derecho oral da
paso, relativamente, en poco tiempo, a las normas jurdicas escritas, vale
decir, al derecho propiamente dicho, y que corresponde a la tercera etapa,
siendo sta, a su vez, el inicio de la amplia y complicada historia general del
derecho, formalmente hablando.
En este orden de ideas, debemos precisar que, definitivamente, en la
primera etapa no hubo derecho de acuerdo con el planteo del jurista espaol
Luis Recasns Siches (Guatemala 1903-Mxico 1977), quien afirm: Por otra
parte, es verdad que tampoco es Derecho un sistema de normas, ora
puramente ideales, ora elaboradas positivamente por los hombres en una
cierta situacin histrica y de las cuales se predica vigencia formal pero que
en conjunto an no han obtenido realizacin efectiva, es decir, que no son de
hecho cumplidas regularmente. Tales normas carentes de realizacin fctica
regular no son Derecho. Sern a lo sumo una pretensin de Derecho. Podrn
ciertamente tener forma jurdica, pero no Derecho en la significacin genuina
de esta palabra.
De ah que el famoso antroplogo estadounidense Paul James
Bohannan (1920-2007) apunt: El Derecho debe ser distinguido de las
tradiciones y de las modas y ms especficamente de la norma social y de la
costumbre moral. Por eso, buscando la cientificidad del Derecho, el

renombrado jurista austraco nacionalizado estadounidense Hans Kelsen

(1881-Berkeley, California 1973) seal enfticamente: La ciencia del
Derecho ha tomado en prstamo de la filosofa moral la nocin de obligacin,
pero entre una obligacin jurdica y una obligacin moral hay la misma
diferencia que entre el Derecho y la moral.
1.2.1 Normas Morales Orales Pre-jurdicas-Prehistricas (Prehistoria
Sin Derecho: Normas Consuetudinarias)
Sin duda, la organizacin ms primitiva de los hombres fue la de las
hordas y, luego, la de los clanes. En ambas formas de convivencia, imper el
orden del ms fuerte, del ms bruto fsicamente, y, consecuentemente,
se impuso la justicia directa utilizando los propios medios en el mbito de la
venganza personal o privada.
Ahora bien, en un determinado momento de la historia de la
humanidad, este hombre brutal que impuso su voluntad por la fuerza se vio
en la imperiosa e insoslayable necesidad de incorporar a su lado para
compartir el poder bien a un pariente o al adversario, que, no obstante, de
ser dbil fsicamente, tena poderes mgicos como consecuencia de cierto
control de los hechos de la naturaleza. Ello fue producto de la observacin y
experimentacin y, luego, conocimiento y relativo dominio de lo natural,
despus de vivir muchos aos solitariamente o subsistir aisladamente de los
grupos humanos, tanto en profundas cuevas o montaas inaccesibles. Estos
hombres fueron, pues, los brujos, hechiceros o primitivos anacoretas que
desarrollaron una serie de creencias mgico-religiosas.
Estas personas se encargaron de promover y difundir oralmente, de
generacin en generacin, las primeras formas de vida temiendo a esas
creencias mgico-religiosas (pantesmo y politesmo, al comienzo) como
costumbres (MORES) para lograr dominio e imperio sobre los dems
hombres. De esta manera, en cada grupo humano haba, de un lado, el
hombre fuerte (jefe, luego rey) para defender a los dems que se cobijaban
bajo su manto protector, y, de otro lado, el brujo o hechicero (sacerdote) que

imploraba a los dioses creados por la naturaleza (fenmenos fsicos y fuerza,

rapidez de movimiento y ferocidad de determinados animales), con los
cuales l se comunicaba, con la finalidad de buscar y lograr proteccin para
el jefe, en particular, y para el pueblo, en general. En tal situacin, ambos
personajes jefe y sacerdote tenan poderes absolutos y estaban por encima
de los mores o costumbres y, obviamente, de todos los dems integrantes
del clan.
Posteriormente, rey y sacerdote harn extensivas sus facultades,
excepciones y dominios a sus descendientes y allegados, creando familias
privilegiadas. Por ejemplo: patricios en Roma.
Finalmente, est claro que sta fue una etapa de la prehistoria de la
civilizacin, donde todo fue oral, puesto que no hubo escritura, y, asimismo,
no hubo atisbo alguno del elemento derecho. He ah la inmensa confusin
que arrastramos del pasado y que se solucion con la fcil abstraccin
general que hicieron los antiguos tratadistas de incluir en el derecho
consuetudinario todo lo que el hombre elabor fsica o intelectualmente para
imponer el orden, mediante la fuerza bruta o el miedo. En otras palabras,
primero, la costumbre de obedecer al que tiene fuerza fsica y, luego, al que
tiene comunicacin con los dioses y la naturaleza: magos y hechiceros.
1.2.2 Normas Morales-Jurdicas Histricas (Derecho
Consuetudinario).
Del clan, los grupos humanos pasaron a la tribu, y de la religin
pantesta a la politesta mitolgica (Sumerios, acadios, egipcios, asirios,
persas, griegos y romanos), y, las sociedades ms espirituales destas al
monotesmo y a un modo filosfico de vida (Israelitas, Yahvh o Jehov);
chinos (Confucio 551-479 a. C.) e indios (Buda, cuyo verdadero nombre es
Siddhrtha Gautama 560-480 a. C.).
Ello

demand

una

mejor

organizacin

mayor

administracin

(gobierno) de los hombres y de los recursos materiales (nacin), lo cual se

tradujo en mores (costumbres) ms concretas, especficas, que exigan

rgidas conductas sociales para una feliz convivencia social regida por la
antigua concepcin mgico-religiosa de acuerdo con los dioses adorados.
Fue as como, poco a poco, aparecieron los grandes imperios de la
antigedad como consecuencia del crecimiento y podero de unos respecto
de otros, siendo stos conquistados, dominados o anexados. Esto es, el
criterio de unidad, continuidad, dominio y sometimiento (explotacin) de los
ms dbiles por los pueblos ms fuertes o poderosos, quienes impusieron el
antiguo imperialismo.
Empero, lo ms importante fue que estas costumbres orales pasaron a
ser normas jurdicas escritas y la justicia dej de ser directa (venganza
privada), vale decir, en manos de la vctima o parientes de ella, para
convertirse en indirecta, esto es, por accin de un tercero, segn sea el caso
(Justicia pblica). En efecto, primero se crey en el castigo divino de los
dioses o de Dios, segn la nacin y, posteriormente, pas a ser funcin de
gobierno o de administracin a cargo de la autoridad del Estado o sociedad,
para que la ejerza pblicamente. Teniendo, pues, el fin de ejemplarizar,
escarmentar, con el objetivo de que no se repitan las violaciones al orden
interno jurdico que se estaba gestando y consolidando.
Esta concepcin, en general, paulatinamente fue generando nuevos
mores que se caracterizaron por tener un mayor contenido tico acorde a
la creencia de los dioses o de un Dios que quera o esperaba la perfeccin y
la obediencia o sumisin total del hombre hacia ellos o hacia L, segn sea
el caso. Sin embargo, en los inicios de esta etapa sigui la primaca de la
norma oral y de carcter moral consuetudinaria.
Empero,

en

verdad,

las

costumbres

morales

fracasaron

en

la

organizacin, regulacin y control de los hombres, habida cuenta que los

dioses o el Dios, segn la creencia, no castigaba fsicamente a nadie; por el
contrario, el violador del orden interno, de la paz social y familiar,
generalmente, se enriqueca o tena ms vida y placeres. Fue, entonces, que

ante la inoperancia y el peligro de entrar en anarqua o anomia de los

pueblos, algunos jefes o reyes creyeron conveniente crear normas escritas
que sean ms eficientes y operativas, ante las cuales los hombres quedaban
obligados a su cumplimiento, y su violacin acarreaba una drstica sancin
por parte de la autoridad (jefe, rey o a quien se le delegaba este poder y
facultad), en nombre del grupo social, pueblo o nacin, vale decir la justicia
pblica, tal como lo hemos apuntado lneas arriba. Sin duda, el castigo o
pena impuesta por una justicia indirecta (Nacin-Estado) comenz a ser
sumamente eficaz.
En otras palabras, se produce un gran cambio en el orden y en la
importancia de la sociedad. En efecto, si bien las primeras normas que
trataron de organizar la vida social de los pueblos fueron de carcter
religioso y moral, y fue una etapa donde la vida comn de los hombres
estaba en funcin de la voluntad de Dios, no es menos cierto que en ese
contexto el mundo subjetivo del hombre tuvo una gran influencia, es decir, la
conciencia

(Moral).

Empero,

ante

el

fracaso

de

estas

normas,

se

desarrollaron otras creadas por los hombres con criterio objetivo y con
sanciones brutales (Derecho), con el fin concreto y especfico de limitar la
libertad y establecer una autoridad y un orden imperativo en el grupo social.
Era, pues, el primer paso del iusnaturalismo primitivo hacia el pronto
positivismo jurdico, en la medida que aparecen las primeras normas
escritas, empero, siempre, con gran influencia desta.
Esta es, pues, la etapa del perodo del derecho arcaico, en el cual del
derecho consuetudinario (oral) pasamos al derecho escrito. Precisamos, que
este sustancial cambio se dio en diferentes espacios y tiempos histricos, en
los cuales se elaboraron las primeras leyes o cdigos escritos. Slo a ttulo
de ejemplo veremos algunos de ellos:
Cdigo de Hammurabi. Pertenece al siglo XVII a. C. (1692). Es una
piedra negra o bloque de basalto de 2.50 mts de alto por 1.90 de
ancho en la base, grabada con caracteres cuneiformes acadios, que

contiene 282 leyes civiles y penales que el Dios solar de la Justicia

Shamash le entreg al rey Hammurabi (1728-1686), Seor de toda
Mesopotamia. Este acto de comunicacin se aprecia en la parte
superior de la estela.
La ley penal est regulada por la ley del talin (Ojo por ojo, diente por
diente), que es, sin duda alguna, ms severa, ms rigurosa o primitiva,
ya que los mores no cumplan su finalidad de limitar pacficamente la
libertad humana para conseguir el bienestar de todos. De ah que, el
propio Hammurabi, expresa Una vez que Marduk me envi para guiar
a los hombres y traer la salvacin al pas, restablec el derecho y la
justicia en l y promov el bienestar de los sbditos.
La importancia del Cdigo estriba en que fue el primer intento de
unificar los diversos derechos locales, otorgando igualdad a todos los
hombres frente al imperio de la ley. Por ejemplo, incorpor las normas
del rey sumerio Sulgi, quien compil un cdigo de derecho civil y
comercial, elaborado antes de la llegada de los semitas a la
Mesopotamia.
Finalmente, la estela fue descubierta por el arquelogo francs Jacques
Morgan, en las ruinas de Susa actual Irn, en 1897. La traduccin la
realiz el padre Jean Vicent Scheil, y, actualmente, se encuentra en el
Museo del Louvre, en Pars.
Tablas de la Ley, que es la Ley Mosaica y corresponde al pueblo
de Israel (Hebreos). Son las que Yahvh revel a Moiss (siglo XIII a.
C.), en el monte Sina, donde del Pacto abrahmico (Abraham-Isaac y
Jacob) pas al Pacto sinatico, por el cual los israelitas se obligaron,
primero, al cumplimiento de las leyes y despus a obtener la tierra
prometida (Moiss-Josu), tal como est escrito en el xodo, libro de la
Biblia.
Los hebreos tuvieron una profunda influencia de los sumerios,
babilnicos y acadios (mesopotmicos), quienes los dominaron. Por
eso, muchas de las normas sociales judas son rplica o similares a la
de estos pueblos. Como por ejemplo, la comunicacin directa de los

dioses con los gobernantes. Hammurabi con Shamash; Moiss con

Yahvh; etc.
En efecto, el Pacto sinatico estableca la relacin seor (Dios) vasallo,
donde se premiaba la obediencia y se castigaba la desobediencia. De
ah que, hubo obligaciones con Dios y obligaciones con los semejantes.
Ello est en la Ley de los Diez Mandamientos.
Constituciones Griegas. En primer lugar debemos mencionar que
los griegos recibieron la influencia normativa de los mesopotmicos,
egipcios y fenicios. En segundo lugar, que le correspondi al arconte
Dracn (s. VII a. C), dictar leyes muy severas para limitar los abusos de
los nobles, y estableci por escrito la igualdad jurdica de todos los
ciudadanos ticos, y regul la administracin de justicia, en el ao 621
a. C. De ah el nombre de leyes draconianas que se le da hasta hoy a
las normas jurdicas sumamente duras.
Luego, 27 aos ms tarde (594 a. C.), el arconte Soln (640-558 a. C.)
reform la Constitucin ateniense que fue muy favorable para el
crecimiento y desarrollo de la ciudad-Estado protegida por la diosa
Atenea. Lo propio hizo para Esparta, el legislador Licurgo aunque, en
verdad, se desconoce si existi o no, empero la antigua tradicin
(leyenda) dice que el orculo de Delfos fue quien le dict la
Constitucin. Ello lo narra el historiador grecorromano Plutarco.
De otro lado, Herclito de Efeso (540-470 a. C.), filsofo presocrtico
que sostuvo el principio de la mutabilidad de las cosas (todo cambia,
todo se transforma) de acuerdo con la ley de la naturaleza, que es
dispuesta por Dios, formula por primera vez la referencia al derecho
natural, el cual se ver enriquecido con los aportes de Scrates (470399 a. C), Platn (428-347 a. C.) y Aristteles (384-322 a. C.), los
cuales fueron muy valiosos tanto en la filosofa como en la moral y el
derecho. Estas enseanzas sirvieron para que el filsofo chipriota
Zenn de Citio (336-264 a. C.), estableciera la Escuela estoica,
gnesis del derecho natural y de los actuales derechos humanos.

Empero,

todo

esto

ya

es,

definitivamente,

derecho,

es

decir,

corresponde a la tercera etapa.

Primer Cdigo Jurdico en China, correspondi al primer ministro ZiZhaan, introducir el primer corpus iuris escrito en China, durante el
gobierno del Emperador Sheng. Para entonces, Confucio (551- 479 a.
C.) trabajaba con este renombrado jurista de la lejana China.
La Ley de las XII Tablas. Corresponde al Derecho romano arcaico y
es el trascendental paso de la segunda a la tercera etapa, de acuerdo
con nuestra clasificacin. Esto es, cambiar de normas moralesjurdicas histricas al derecho propiamente dicho. En otras palabras,
tambin es el paso del derecho consuetudinario (oral) a las normas
jurdicas

derecho

propiamente.

Asimismo,

del

iusnaturalismo

primitivo al proto positivismo jurdico, con fuerte influencia desta, tal

como

ya

lo

hemos

mencionado

anteriormente.

En efecto, esta fue la primera ley escrita en Roma. Fue exigida por los
plebeyos para contrarrestar los abusos y el monopolio de los patricios
en

la

interpretacin

aplicacin

del

derecho

no

escrito

consuetudinario. Ello se produjo entre los aos 460 y 450 a. C. Fue, en

definitiva, dejar el derecho consuetudinario e imponer el derecho
escrito.

Por

ejemplo,

las

normas

morales-jurdicas

de

vivir

honestamente (honeste vivere) y no daar a otro (alterum non

laedere) no eran cumplidas fielmente por los patricios. Posteriormente,
con la nueva ley se impuso la norma jurdica de dar a cada uno lo que
le pertenece (suum cuique tribuere), etc. En concreto, lo que se hizo
fue dejar de mezclar los preceptos morales-jurdicos con los primeros
preceptos netamente jurdicos.
La historia seala que una comisin de romanos viaj a Grecia para
informarse de las normas jurdicas escritas que haban hecho posible la
felicidad y el alto nivel cultural de los griegos. La investigacin y
observacin de los comisionados hicieron posible la elaboracin y
posterior aprobacin de la Ley de las XII Tablas. Empero, finalmente,

los romanos no slo tomaron las ideas jurdicas de los griegos, sino
tambin su mitologa antropomorfa o humanizada, cambindole el
nombre a los dioses. As, por ejemplo, la Themis de los griegos pas a
llamarse primero Fas (justo) y, luego Iustitia. Con estas creencias
semidivinas fortalecieron la concepcin del iusnaturalis (Vid. Jurdica N
138, de 20-03-2007).
1.2.3 Normas Jurdicas Escritas (Derecho)
Sin duda, la mayor y mejor expresin de esta tercera etapa del origen
del derecho la tiene Roma. En efecto, se da a partir del cambio de las
costumbres morales- jurdicas (derecho consuetudinario) por las normas
jurdicas propiamente dichas (Derecho), es decir normas escritas la lex, y
el uso de los vocablos jus o ius, tan utilizado por los romanos para identificar
al derecho y de donde devienen las voces: iustus para significar justo y
iustitia para designar a la justicia.
La historia confirma que los romanos crecieron y ampararon su
progreso y desarrollo en su Derecho, que fue producido por ellos. Es, pues, el
inicio del derecho positivo, basado en la ley escrita que crea una serie de
instituciones

jurdicas,

la

cual

quedan

supeditados

rgida

obligatoriamente todos los ciudadanos miembros de un Estado, con

sanciones ejemplares para los que vulneran el orden jurdico construido para
asegurar la paz, felicidad y prosperidad de Roma y los romanos.
De

ah

que,

el

gran

historiador

espaol

Luis

Pericot

Garca,

reconociendo que los romanos fueron los genios del derecho, de la norma
jurdica escrita o derecho positivo, apunt con magistral exactitud: La
aportacin ms notable de Roma a la cultura espiritual fue la conciencia
jurdica. Los romanos supieron regular con gran sentido de la realidad las
relaciones sociales. Algunas instituciones, como el derecho de propiedad, el

de sucesiones y el de obligaciones (o contratos), sobreviven todava en la

legislacin contempornea, aunque con diversas modificaciones.2
Gestado el derecho, su desarrollo y consolidacin en Roma y lo
sucedido posteriormente, es, sin duda alguna, otra historia de la historia del
derecho que va ms all de lo que debe tratarse en su origen.

2 PERICOT, CASTILLO, VICENS. Polis, historia universal. Editorial Vicens-Vives. Sptima

edicin. Barcelona. 1963. p. 124.

CAPITULO II. Evolucin del Derecho

2.1 Antecedentes
Desde los comienzos de la civilizacin, el hombre ha buscado una
forma de dar una organizacin a su vida social y privada. En los inicios del
ser humano, cuando an viva en las cavernas, dominaba una sola ley: la ley
de supervivencia. Al ir evolucionando el hombre aprendi a dar otro tipo de
orden a su vida. Ya no solo mataba a los animales que encontrara a sangre
fra para servrselos de comida y abrigo; ahora tambin pensaba en los otros
miembros de su grupo.
Se podra decir que en ese mismo momento en el que el hombre pens
en

la

vida

de

alguien

ms

que

en

mismo,

naci

el

derecho.

Etimolgicamente la palabra Derecho proviene del latn directum que en

sentido figurado significa lo que est conforme a la regla, a la ley o a la
norma, es decir, derecho es lo recto, lo que no se desva y se dirige sin
oscilaciones hacia su propio fin. El derecho se basa entre otras cosas en dar
lo justo a las personas, buscando una igualdad social que, hasta ahora,
no se ha podido lograr. En este texto descubriremos el avance no solo del
trmino de Derecho, sino de la historia misma de este.
2.2 La Libertad Moderna nace en Inglaterra
La verdad es un poco difcil saber donde comenz la libertad individual.
Podemos suponer, que siempre surge como consecuencia de la lucha por el
poder. Por el siglo XVII la conservacin y perfeccin de la libertad individual
constituy el ideal que gui a Inglaterra a que fueran el modelo a seguir para
llegar a un mundo civilizado.
Al contrario de lo que se piensa, el hombre en la Edad Media disfrut
de ms libertad de la que generalmente hoy se cree, y aun as aunque
tuvieran demasiadas libertades difcilmente conocieron realmente lo que
significaba en realidad la libertad.

Inglaterra fue capaz de iniciar el movimiento moderno desarrollado de

la libertad y la que retuvo a otros pases del rgimen absolutista. El punto de
vista que se usaba en esos tiempos como base prcticamente para poder
desarrollar as un mundo moderno fue El estado no puede crear o hacer la
ley y desde luego menos an abolirla o derogarla, porque ello significara
abolir la justicia misma y eso sera un absurdo, un pecado y una rebelin
contra Dios, que es quien crea dichas leyes.

Ellos crean que Dios era

exactamente igual a la justicia y que si desobedecan la justicia esto mismo

sera un pecado contra Dios mismo, el estado no tena ningn poder en
contra de la Iglesia y la religin. Esto caus que la religin mantuviera el
control por unos cuantos siglos.
Durante siglos se reconoci como doctrina, algo a seguir, que Los
Reyes solamente podan defender y hacer cumplir las leyes ya existentes, y
que no podan ni modificarlas y mucho menos abolirlas. Pero gradualmente
comenz el concepto para la dicha ceracin de las leyes, la cual se conoce
como Legislacin.
El parlamento evolucion de descubridor de leyes a cuerpo creador de
leyes. Pero claro que siempre haba muchas disputas entre las partes
contendientes ya que una acusaba a la otra de no actuar conforme a las
leyes existentes, pero aun as tendran que crear muchas otras, pero
despus de estas muchas disputas comenzaran el desarrollo y adems
conseguiran tales argumentos para defender la libertad individual.
Algunos ejemplos de grandes documentos medievales son: La Carta
Magna y la gran Constitutio Libertatis.
2.3 Origen de los Ideales de la antigua Atenas
Durante bastante tiempo atrs se ha dicho que los antiguos no
conocieron la libertad en el sentido individual, lo cual es cierto en muchos
lugares y periodos pero no en la poca de apogeo de la antigua Atenas. La

principal caracterstica de la existente libertad en Atenas fue definida en una

palabra: Isonoma. Para Herodoto la isonoma fue antes de la democracia.
Despus de haber sido establecida la democracia el trmino de
isonoma fue utilizado como un sinnimo de democracia y ms tarde para
disfrazar el carcter que fue asumiendo, puesto que el gobierno democrtico
lleg a olvidar la igualdad ante la ley.
A finales del siglo IV a.C. fue necesario indicar que En la democracia
las leyes deben de imperar. En la poltica de Aristteles hace notar que "Es
ms propio que la ley gobierne que lo haga cualquier ciudadano, que las
personas que disfrutan del supremo poder "deben ser nombradas slo como
guardianes y sirvientes de la ley", y que "quien sita el supremo poder en la
mente lo hacen en Dios y en las leyes".
Para Aristteles tal gobierno democrtico no es libre pues l deca que
cuando el gobierno estaba fuera de las leyes no exista estado libre, puesto
que la ley debera ser suprema con respecto a todas las cosas.
2.4 Origen de los Ideales en la Repblica Romana
En el siglo XVII empez una nueva era, con el argumento de los
escritores latinos en donde remplaza en gran medida a la directa influencia
de los griegos, por lo que se necesitaba examinar delicada y brevemente la
tradicin derivada de la Repblica Romana. En la antigua Roma existan las
famosas leyes de las XII tablas, que se dicen que estn inspiradas en una
consciente imitacin de las leyes de Soln, en donde constituyen el
fundamento de su concepcin de la libertad. La primera de esas leyes
estipula que ningn privilegio o estatus ser establecido a favor de
personas privadas, en detrimento de otras, contrario a la ley comn de todos
los ciudadanos, que todos los individuos, sin distincin de rango, tienen
derecho a invocar; tal fue la idea fundamental que bajo cuyos auspicios se
form gradualmente el primer sistema totalmente desarrollado del derecho
privado; mediante un proceso muy similar a que dio origen al Common

Law, sistema diferente en espritu al del ltimo Cdigo de Justiniano, que

determino el pensamiento legal del continente.
El principio de las leyes de la Roma libre se nos ha sido transmitido
principalmente por parte de las obras de los historiadores y oradores del
periodo Renacimiento latino del siglo XVII. Tito Livio hizo que la gente se
familiarizara con el trmino isonomia, trmino que el mismo no uso y que
proporciono a Harrington la distincin entre gobierno de las leyes y gobierno
de los hombres.
Tcito y sobre todo, Ciceron los principales autores a travs de los
cuales se difundi la tradicin clsica para el moderno liberalismo, Cicern se
convirti en la principal autoridad y a l debemos muchas de las
formulaciones ms efectivas de la libertad bajo la ley. A l pertenece el
concepto de las reglas generales, legen legun, que gobierna la legislacin
los cuales son; el de la obediencia a las leyes si queremos ser libres y el de
que el juez haya de ser tan solo la boca a travs de la cual habla la ley.
Durante el siglo II, la libertad que haba creado la igualdad ante la ley fue
destruida y al mismo tiempo se iniciaba las exigencias de otra clase de
igualdad. Las consecuencias de esta evolucin condujeron a que el imperio
absoluto proclamara, juntamente con el principio de equidad, la autoridad de
la voluntad imperial libre de las barreras de la ley. A partir de este momento,
durante mil aos qued relegado al olvido el concepto de que la legislacin
debe servir para proteger la libertad del individuo.
2.5 Lucha de los Ideales Ingleses contra los Privilegios
En Inglaterra la influencia de los autores clsicos ayud a preparar el
camino para un proceso distinto. Poco despus de la muerte de la reina
comenz la lucha entre el rey y el Parlamento, de la que deriv la libertad del
individuo.
Es significativo que las disputas, similares a las de hoy, comenzaran en
materia de poltica econmica. Los problemas suscitados por los intentos

reales de crear monopolios industriales tienen un sabor familiar. Carlos I

incluso intent nacionalizar la industria del carbn, y pudo ser disuadido de
ello nicamente cuando se le inform de que dicha nacionalizacin poda ser
origen de una rebelin. La exigencia de leyes iguales para todos se convirti
en el arma principal contra la realeza.
En la discusin a que dio lugar el Estatuto de los Monopolios se
desarroll finalmente la interpretacin de la Carta Magna, que se convirti en
la piedra fundamental de la nueva doctrina. En la segunda parte de sus
Instituciones de las Leyes de Inglaterra (Institutes of the Laws of England),
alega que si se concede derecho exclusivo de llevar a cabo cualquier
comercio, es contrario a la libertad de quien hizo esa mercanca o pudo
haber utilizado ese derecho y contrario a la Carta Magna. Se acord q se
fuera medido por la vara absoluta de las leyes y no por la incierta y torcida
cuerda de lo discrecional. De la controversia de todos estos temas,
emergieron gradualmente todos los ideales que han presidido desde
entonces la evolucin poltica inglesa.
El gran acontecimiento que fue el smbolo de los logros fue la abolicin
de los tribunales privilegiados. Las discusiones tornaron el cmo imposibilitar
lo arbitrario de los jueces y autoridades. Surgieron 2 maneras de guardar los
ideales bsicos: la idea de una constitucin escrita y el principio de la
separacin de poderes. Se incluy Este impresionante pasaje: "No hay nada
ms esencial para la libertad de un estado que el pueblo sea gobernado por
leyes preestablecidas y que la justicia sea administrada solamente por
aquellos a quienes cabe exigir cuentas por su proceder. Formalmente se
declara que, de ahora en adelante, todas las actuaciones referentes a la
vida, libertades y bienes del libre pueblo de esta comunidad deben ser
acordes con las leyes de la nacin, y que el Parlamento no se entrometer en
la administracin ordinaria o parte ejecutiva de la ley. La misin principal del
actual Parlamento, como lo ha sido de todos los anteriores, es la de
garantizar la libertad del pueblo contra la arbitrariedad del gobierno.

2.6 Progresos del Siglo XVIII

No fue hasta la primera mitad del siglo XVIII que se introdujo el modo
el modo progresivo de la prctica diaria del imperio de la ley, no fue hasta
sino 1706 que el parlamento examino por ltima vez un proyecto de ley de
proscripcin, que condujo a una separacin de poderes periodo que se
caracteriz por el lento pero firme desarrollo de los principios por los que los
ingleses haban luchado.
Varios acontecimientos a lo largo de este periodo donde surge la
doctrina que afirma que donde no hay ley no existe transgresin, y tambin
en la cual se aclara que los jueces deben atenerse a las reglas generales y
no a los objetivos particulares del gobierno es decir que no cabe invocar
razones polticas ante los tribunales de justicia.
El ideal de igualdad ante la ley contino siendo dudoso durante largo
tiempo un hecho dudoso la constitucin britnica, fue perdiendo fuerza en la
medida en que se fue desarrollando el gobierno de gabinete. Y el
Parlamento, con sus demandas de poder ilimitado, se hall pronto rumbo a la
liquidacin de otro de sus principios.
2.7 La Contribucin Norteamericana: El Constitucionalismo
Cuando en 1767 el modernizado Parlamento ingls declar que la
mayora

poda

declaracin

fue

aprobar cualquier
saludada

por

ley que

los

estimara

habitantes

de

conveniente,
las

colonias

tal
con

exclamaciones de horror. Coloniales a lo largo de los territorios de la costa

gritaron: Traicin y Carta Magna! La aludida doctrina parlamentaria destruye
la esencia de todo aquello por lo que los antepasados britnicos haban
luchado; suprime el propio aliento de la admirable libertad anglosajona por la
que los patriotas y los hombres de bien ingleses haban muerto, describe la
iniciacin del movimiento que condujo a un nuevo intento de asegurar la
libertad del individuo.

El movimiento, al principio estuvo por completo basado en los

tradicionales conceptos de las libertades que tena el pueblo ingls. Edmund
Burke y otros ingleses simpatizantes no fueron los nicos que hablaron de los
colonos como de gentes entusiastas no solamente de la libertad, sino de la
libertad segn los ideales ingleses y basada en principios ingleses. Los
mismos colonos haban mantenido desde mucho tiempo antes tales puntos
de vista Sentan que defendan los principios de la Revolucin whig de 1688,
cuando

los

estadistas

whigs

elogiaron

al

general

Washington

congratulndose de que Amrica hubiese resistido he insistido en e1

reconocimiento de la independencia, tambin los colonos elogiaron a Williar
Pitt y a los estadistas whigs que haban estado a su lado.
En Inglaterra, despus de la completa victoria del Parlamento, fue
cayendo en el olvido la idea de que ningn poder debe ser arbitrario y de
que todos los poderes tienen que estar limitados por una ley superior. Sin
embargo, los colonos haban importado tales ideas con ellos y, por tanto, se
rebelaron contra el Parlamento, objetando no slo que no estaban
representados en dicho Parlamento, sino ms an: que ste no reconoca
lmite a sus poderes. Con esta aplicacin del principio de la limitacin legal
del poder mediante principios superiores al Parlamento mismo, pas a los
americanos la iniciativa del ulterior desarrollo del ideal de gobierno libre.
2.7.1 La Constitucin como Limitacin
Los colonos razonaron el conflicto con la madre patria, hasta la ruptura
final, en donde los derechos y privilegios a que a que se consideraban
acreedores como ciudadanos britnicos.
La constitucin britnica posea poca fuerza y no poda invocarse
exitosamente en contra de las presentaciones del Parlamento, llegando a la
conclusin de que tenan que cambiar y consideraron como doctrina
fundamenta que la constitucin permanente era esencial para el gobierno
libre que significaba que el gobierno se volviera limitado. Pasando los aos la
experiencia les haba enseado que una constitucin define y separa

diferentes poderes asimismo limitando necesariamente los poderes de

cualquier autoridad, pero sin embargo, difcilmente llamaran constitucin a
un documento que simplemente afirmara que la ley era todo lo que
determinadas personas o cuerpos administrativos decretasen como tal.
Saban que, una vez que dicho documento asignase poderes especficos a
diferentes autoridades, deba tambin limitar sus poderes no slo con
respecto a los sbditos o a los fines perseguidos, sino tambin en lo
concerniente a los mtodos que haban de utilizarse. La libertad significaba
que el gobierno tuviese poderes solamente para las acciones explcitamente
requeridas por la ley y que nadie pudiese dispones de ningn poder
arbitrario Colonos.
La constitucin fue concebida tanto como una proteccin del pueblo
contra la accin arbitraria del poder legislativo como contra la dems ramas
del gobierno. Una constitucin que limita el gobierno de esa manera debe
contener lo que en efecto son normas constitutivas adems de provisiones
reguladoras del origen de la autoridad. Debe establecer principios generales
que gobiernen los actos de la legislatura nombrada. De esta forma, la idea
de constitucin implica no solamente la idea de jerarqua de autoridad o
poder, sino tambin la de jerarqua de preceptos legales, desde aquellos que
poseen un alto grado de generalidad y derivan de un control superior de la
autoridad, a las ordenanzas ms particulares que proceden de una autoridad
delegada.
2.8 El Desarrollo del Poder Judicial
Si consideramos que el principal objetivo de la Constitucin fue
establecer lmites a la actuacin de las legislaturas, se hace evidente que
deban adoptarse medidas para aplicar tales restricciones segn los mtodos
fijados en relacin con otras leyes y principalmente a travs de tribunales. Al
hablar de revisin judicial podemos decir que es tan vieja como el derecho
constitucional

sin

ella

nunca

hubiera

quedado

implantado

el

constitucionalismo, parecer curioso que no se haya discutido jams la

necesidad de tribunales que puedan declarar la inconstitucionalidad de las

leyes. Las revisiones judiciales alcanzaron el grado de ley general a travs
del tribunal supremo, El dictamen del presidente de la Corte Suprema,
Marshall, en su caso Marbury versus Madison, por el que estableci el
principio, es justamente famoso por la magistral manera de compendiar su
exposicin razonada de la constitucin escrita.
Cabe destacar que durante cincuenta y cuatro aos despus, el
tribunal supremo no tuvo oportunidad de reafirmar tal poder pero debe
destacarse que los tribunales estatales lo usaron frecuentemente, durante
estos aos apareci una literatura nica que habla sobre las garantas
legales de la libertad individual que merecen un lugar en la historia junto a
los debates ingleses del siglo XVII Y XVIII.
Al examinar la doctrina constitucional podemos decir que se trata del
creciente reconocimiento de un sistema constitucional basado en la
separacin

de

poderes

presupone

una

clara

distincin

entre

leyes

propiamente dichas y aquellos otros estatutos provenientes de la legislatura

que no son reglas generales

CAPITULO III. Proceso Evolutivo de las Fuentes del Derecho

3.1 Conceptualizacin
Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que
deriva la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. A veces,
tambin, se entiende por tales a los rganos de los cuales emanan las
normas que componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos
normativos o con facultades normativas), y a los factores histricos que
inciden en la creacin del derecho. De lo anterior se desprenden,
respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material
(fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes
formales).
Las Fuentes Histricas son elementos que permiten reconstruir el
proceso de formacin del derecho a travs de distintas pocas.
La fuente formal de Derecho es aquel procedimiento a travs del cual
se produce, vlidamente, normas jurdicas que adquieren el rasgo de
obligatoriedad propio del Derecho, por lo tanto, la caracterstica de ser
impuestas legtimamente a las personas mediante los instrumentos de
coaccin del Estado.
3.1.1 la Costumbre
La costumbre se originara en el corazn de la tradicin jurdica
anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund
Burke, quien incluira conceptos tales como la "costumbre inmemorial"
(inmemorial custom).
Esta

nocin

espontneas

que

alude
han

al

conjunto

alcanzado

uso

de

prcticas

generalizado

poltico-jurdicas
y

conciencia

de

obligatoriedad en el seno de una comunidad poltica. La costumbre es un

hecho o conjunto de hechos que revelan un sentimiento y una prctica
poltico-jurdica que se extiende ms all de lo prescrito en un papel.

La costumbre jurdica debe ser alegada y aprobada por las partes en

un proceso judicial o un procedimiento administrativo, salvo que sea notoria,
en

cuyo

caso

el

operador

del

derecho

est

obligado

aplicarla

inmediatamente: El Cdigo Procesal Civil establece que la parte litigante que

invoca la costumbre est obligada a probar su existencia y contenido, salvo
que estos sean de conocimiento del juzgador.
En el derecho comparado se aceptan como medios de probanza los
antecedentes jurisprudenciales, la consulta a personas notables y el informe
de las autoridades administrativas.
3.1.2 La Jurisprudencia
Es mrito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las
fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no slo en el sistema del
common law, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones
jurdicas occidentales. Esta nocin alude al conjunto de fallos emanados de
los rganos jurisdiccionales con competencia para ejercer el control de la
constitucionalidad.
La jurisprudencia, en razn de la carencia de cdigos, adopta un papel
protagnico y alcanza al mximo importancia dentro del rubro de las fuentes
formales, existiendo la obligacin de atenerse a las normas elaboradas por
los jueces.
La jurisprudencia como fuente del derecho esta referida al conjunto de
sentencias

pasadas

administrativos

en

firmes

autoridad
de

ltima

de

cosa

instancia.

juzgada
En

otras

los

actos

palabras

la

jurisprudencia es el conjunto de sentencias uniformes sobre un mismo

asunto de derecho.
3.1.3 La Legislacin
La ley es una prescripcin dictada por el rgano competente del estado
segn formas prefijadas en la constitucin que manda prohbe y autoriza
algo en consonancia con la justicia y para el bien de la comunidad.

En el sentido material y formal la constitucin la ley propiamente dicha

las reglas o reglamentos, las resoluciones, las ordenanzas, los edictos, etc.
en consecuencia la ley material proviene de los distintos rganos del estado
ya sea del poder legislativo, ejecutivo, judicial y los dems rganos
autnomos del estado.
En sentido material la ley es toda regla de derecho, todo precepto normativo
escrito y creado por los rganos estatales dentro del lmite de su respectiva
competencia.
Para la doctrina, la preponderancia de la ley sobre otras fuentes formales
radica en:

poseer mayor fijeza en la asignacin de deberes y derechos.

poseer mayor certeza en su interpretacin.
ofrecer mayores facilidades para darse a conocer a la comunidad.

3.1.3.1 Primaca de La Legislacin como Fuente Formal

La jerarqua de las fuentes formales vara segn cada sistema jurdico;
en

el

mismo

sistema

jurdico

romano-germnico,

la

legislacin

es

considerada como la principal fuente formal, condicin que alcanza a fines

del siglo VXIII. En efecto la revolucin francesa consagro a la ley como la
fuente de mayor rango e importancia ante la urgente necesidad de
estabilizar el nuevo orden; la revolucin no poda correr el riesgo de que
mediante la supervivencia y preponderancia de la costumbre retornara el
antiguo rgimen.
3.2 Evolucin de las Fuentes
Las fuentes histrico-jurdicas, en un principio, haran referencia
exclusiva a la ley. Tal atribucin procede de la concepcin racionalista
asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes,
una serie de corrientes cientficas europeas incluiran dentro de las fuentes
directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurdica.

La primera de estas corrientes cientficas se originara en el corazn de

la tradicin jurdica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes
como Edmund Burke, quien incluira conceptos tales como la "costumbre
inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusin de la costumbre, es
tambin mrito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las
fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no slo en el sistema del
common law, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones
jurdicas occidentales.
Por otro lado, a lo largo del siglo XIX, la Escuela Histrica alemana
desarrollar, con Friedrich Karl von Savigny y Gustav von Hugo al frente, un
planteamiento nuevo sobre el mundo jurdico. Abogarn por enlazar el
mundo jurdico con el "espritu del pueblo" (Volksgeist), de manera que
incluan dentro del anlisis histrico a las manifestaciones culturales que
pudieran

tener

relevancia

para

el

derecho.

De

esta

manera,

sus

planteamientos supondran la inclusin de una nueva categora de fuentes

histricas indirectas.
3.2.1 Fuentes Formales del Derecho
En el sistema de Derecho romano germnico (civil law), la ley, en su
acepcin material, es la fuente principal de Derecho, a falta de ley rige la
costumbre, y a falta de ley y costumbre, se aplican los principios generales
del Derecho. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurdico
mediante la interpretacin de la ley, la costumbre y los principios generales
del Derecho. La jurisprudencia, por regla general, no es fuente directa, sino
indirecta de Derecho.
En el sistema de Derecho del Common law (Derecho anglosajn) la
fuente principal del Derecho es el precedente judicial. Tambin es fuente de
Derecho la ley3, pero la importancia inicial del Derecho legislado es inferior al
Derecho judicial.
3 Al Derecho legislado se le conoce con el nombre de Statue law, que comprende
propiamente los statutes y las Acts of Parliament.

En ambos sistemas, tradiciones o familias jurdicas, el Civil law y el

Common law, rigen los principios de igualdad de todos los ciudadanos ante
ley. Esto significa que si todas las personas son iguales ante la ley, el juez
debe dar la misma respuesta jurdica a todos los casos iguales, semejantes o
anlogos. Una vez que la norma ha sido interpretada en un determinado
sentido para su aplicacin a un caso concreto, esa interpretacin adquiere
carcter de precedente jurisprudencial, es decir, de norma general y
abstracto, de modo que en el futuro todos los casos semejantes al ya
resuelto tendrn la misma solucin jurdica, lo que garantiza al ciudadano
una justicia predecible con la consiguiente seguridad jurdica para el
desenvolvimiento de sus actividades.
En uno y otro sistema de Derecho, el Civil law y el Common law, la
administracin de justicia tiene por funcin, adems de resolver conflictos e
incertidumbres sociales, crear seguridad jurdica, tratando igual a los casos
iguales y dando a cada parte litigante lo que le corresponde, con las
correcciones establecidas por la ley o el precedente judicial, garantizando a
la comunidad una justicia predecible.
3.2.2 El Precedente Judicial en el Derecho Anglosajn
Sus orgenes ms remotos se encuentran en el Derecho romano donde
surgi con el fin de evitar las arbitrariedades de los reyes, cnsules y
emperadores romanos. Antes de Justiniano supli la ausencia de normas,
precis el sentido de las pocas leyes existentes, consagr costumbres y
garantiz la independencia de los jueces, evitando que se dicten sentencias
ad hoc en beneficio delos que ostentaban el poder.
Se introdujo en Inglaterra con la invasin de los normandos de origen
francs, o sea con la victoria del rey normando Guillermo el Conquistador en
1066. A partir de entonces convivieron en la isla los pueblos originarios y los
invasores, lo que origin que se fusionaran los derechos, especialmente
costumbristas, de los anglosajones, celtas, romanos y normandos. Esto fue
posible debido a que Guillermo el Conquistador respet la lex terrea, creando

as, un Derecho distinto al de los otros pueblos europeos, que refleja el

espritu de una nacin con una mentalidad poltica y cultural propia.
En la Edad Media, en la Europa continental la autoridad del rey era
omnipotente, contrariamente, en Inglaterra, antes de la invasin normanda,
el seor feudal era muy poderoso, los jueces dependan de l y no de un casi
inexistente poder central. El poder de los seores feudales oblig a los reyes
normandos a que gobiernen con asistencia o a travs del consejo real (curia
regia) integrado por los seores feudales ms notables.
Las funciones de gobierno se encomendaron a los ministros de la corte
y la funcin legislativa al Parlamento del rey. La funcin jurisdiccional se hizo
a

travs

de

tres

instituciones:

la

Court

of

Kings

Bench

(asuntos

administrativos), la Court of Common Pleas (controversias civiles) y la Court

of Exchequer (asuntos tributarios). Sobre la base de estas cortes se ha
configurado la organizacin actual de los tribunales, a partir de las leyes
Administration of Justice Act (1970) y Court Act (1971).
En materia penal es original la institucin del jurado. Las cortes
convirtieron a las costumbres feudales, de las tribus sajonas primitivas y de
los pueblos invasores, en el Common law (Derecho comn). Al interpretar y
aplicar el Derecho existente, especialmente costumbrista, a la solucin de
casos concretos crearon precedentes obligatorios para ellas mismas y para
las cortes inferiores, precedentes que ni ellas mismas podan cambiar, salvo
por razones de trascendencia, lo que brind predictibilidad al Derecho, evit
que el rey, sus ministros o el parlamento atentaran contra lo que se haba
venido considerando como justo o legal, lo que determin que el stare
decises se erija como un principio democrtico.
En

otros

trminos,

en

la

antigedad

el

Derecho

ingls

fue

consuetudinario, luego con las decisiones de los jueces, quines no podan

decidir en forma distinta donde existe la misma razn, porque sta no puede
ser contradictoria, el Derecho consuetudinario se convirti en jurisprudencial.

Es decir, resuelto un caso concreto, en lo sucesivo todas las sentencias

deban uniformarse a la decisin anterior cuando los casos son semejantes.
Lo decidido en un caso concreto se convirti en norma general.
El precedente o stare decises debe ser publicado para generar
transparencia y consolidar la seguridad jurdica.
En el precedente del sistema del Common law se distinguen dos
elementos: la ratio decidendi y el obiter dictum (dicho sea de paso). La ratio
decidendi o Holding es el argumento que motiva la decisin normativa de
una sentencia, es decir, es el ncleo central de la decisin o la razn de la
decisin; sin la ratio decidendi, la decisin no sera la misma; se determina la
ratio decidendi analizando los hechos materiales de la sentencia y su
fundamentacin. El obiter dictum se refiere a aquellas consideraciones que
no son necesarias para la solucin del caso, slo sirven para robustecer la
razn de la decisin, corroboran la decisin pero no tienen efecto vinculante,
tienen solamente una funcin complementaria, persuasiva; si el obiter
dictum se elimina, la decisin normativa de la sentencia sigue siendo la
misma. El sistema del Common law es seguido por los pases que se inspiran
en el modelo del Derecho ingls.
3.2.3 El Precedente Judicial en el Derecho Romano Germnico
Como en el sistema del Common law, en el romano germnico,
histricamente, la costumbre fue anterior a la legislacin.
Con la recopilaciones de Justiniano, pasando por las cartas de la Edad
Media que establecan los derechos de los seores feudales y los sbditos,
las Grandes Ordenanzas de Lus XIV y Lus XV, los cdigos prusiano y bvaro,
los monumentos jurdicos universales como son el Cdigo Napolen de 1804,
el BGB alemn del 1900 y el italiano de1942, y los monumentos jurdicos
latinoamericanos como son el Ezboco de Gmez Texeira de Freitas en Brasil,
el Cdigo civil de Andrs Bello que rige, con algunas modificaciones, en
Colombia, Chile y Ecuador, y el Cdigo de Vlez Srsfiel en Argentina,

adems de los numerosos cdigos y leyes dictadas en los diferentes pases

de tradicin romano germnica, floreci, creci y se desarroll el Derecho
escrito, lo que ha determinado que en el Estado moderno, el Derecho sea
obra, casi exclusiva, del legislador.
En pases desarrollados del sistema romano germnico, el Derecho
legislado es alimentado, actualizado, reforzado con la obra de los jueces,
nicos intrpretes del ordenamiento jurdico con efectos vinculantes, razn
por la que se afirma que la ley es lo que el juez quiere que sea. La slida
formacin jurdica de estos jueces, pero especialmente sus convicciones
morales, les impide que resuelvan casos iguales o semejantes en forma
diferente, o sea, advertida o inadvertidamente, estn en la senda del
precedente judicial obligatorio creando una justicia predecible, presupuesto
necesario de la seguridad jurdica existente en sus pases.
El juez no es ms la boca de la ley, sta no opera por s sola, sino que
para su aplicacin tiene que ser interpretada a fin de determinar cul es su
sentido y alcance con relacin a un hecho especfico; si se sostiene que el
texto de la ley es claro, que no presenta dudas sobre su significado, se
llegar a tal conclusin despus de la interpretacin.
La interpretacin dada a la norma legal, consuetudinaria o contenida
en los principios generales, sirve de fundamento indispensable para resolver
casos futuros semejantes. De este modo se crea una justicia predecible. Los
jueces honestos y probos del Derecho romano germnico, al igual que los del
Common low, saben que resolver casos anlogos en forma diferente crea la
inseguridad jurdica que aterroriza al ciudadano, convirtiendo en dudosa toda
actividad humana, especialmente la econmica.

CONCLUSIN
El derecho a travs del paso de los aos ha ido evolucionando como la
propia especie humana. La estructura del derecho es

vulnerable ante los

ajustes que las nuevas sociedades le van dando, muchas de ellas son
difciles de comprender pero son meramente importantes ya que hoy da se
vive una poca de grandes cambios a nivel internacional, est herencia que
nos han dejado los grandes juristas nos proponen guardar el control social de
las masas para poder tener un buen desempeo dentro de la sociedad.
El Derecho evoluciona porque evoluciona la sociedad. El Derecho es
secundario; no transforma, en principio, la sociedad. La sociedad evoluciona,
transformando el Derecho segn sus nuevas necesidades-fines y su propia
concepcin de s misma. El Derecho, a lo ms, puede ser un instrumento
ms de cambio social, pero no el nico y slo en ciertas ocasiones puede ser
utilizado a tal fin; sin que sto implique necesariamente un resultado
evolutivo en el sentido apuntado.
Como se vio en este texto, el derecho ha ido en constante evolucin
desde hace siglos hasta ser lo que es hoy. El ser humano desde que dio inicio
a la sociedad ha buscado dar un orden a est buscando siempre la justicia.
En cuanto a las fuentes del derecho podemos concluir lo siguiente:
o Las fuentes del derecho son la base para la creacin de normas
jurdicas, las cuales presentan distintas clasificaciones tomando
en cuenta diferentes enfoques.
o Las fuentes histricas del derecho vienen a ser las fuentes del
derecho propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio
y tiempo por diversos autores y por distintas naciones, ello
ayuda a comprobar su evolucin y efecto en la sociedad.
o La clasificacin de las fuentes del derecho permite precisar con
exactitud la distribucin de las fuentes en funcin del criterio de
los autores.

o Las fuentes no-jurdicas, a pesar de no sustentar base jurdica,

nos permiten relacionar al derecho con otras ciencias y su
influencia es vigente en el mbito jurdico.

RECOMENDACIONES
Luego de haber analizado y estudiado el desarrollo del origen histrico
del desarrollo del derecho plasmamos las siguientes recomendaciones:
Que los profesionales del Derecho se les motive al estudio del origen
del derecho como parte de su formacin profesional.
Que se incorporen ms currculos de la historia del derecho en las
facultades de Derecho en las Universidades de todos los pases del
mundo.
Que se realicen ms estudios e investigaciones cuantitativas y
cualitativas referentes al origen de nuestro sistema de derecho
europeo y americano.
Estimular a los autores e investigadores de la literatura del derecho a
la publicacin de ms textos de la historia y la evolucin del derecho.
Reestructurar los Tribunales de cada pas con el fin de adaptarlos a las
realidades culturales y sociolgicas de cada cultura.
Revisar el sistema de Derecho vigente y compararlo con el sistema de
derecho del antepasado con el fin de actualizar nuevos cambios para
atemperarlo a la nueva tecnologa.

BIBLIOGRAFA
COMPRENSIN FILOSOFICO-HISTORICA DE LA EVOLUCIN DE LAS
FUENTES DEL DERECHO, Miguel ngel Ciuro Caldani.
URL: http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/centro/article/view/569/471
Fecha de Publicacion: 2007
LA EVOLUCIN DEL ESTADO DE DERECHO, Friedrich A. Hayek.
URL: http://www.neoliberalismo.com/evolucion.htm
Fecha de Publicacin: 2015
EVOLUCION DE LOS DERECHOS HUMANOS, Bertha Solis Garca
URL: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3100/9.pdf
Fecha de Publicacin: 2009
EVOLUCIN Y TENDENCIAS DEL DERECHO EUROPEO, Revista
Electrnica de Derecho
URL: www.refdugr.com
Fecha de publicacin: 2007
TRANSFORMACIONES Y EVOLUCION DE LAS FUENTES DEL DERECHO,
Mildred Eliana Arias Ceballos. Colegio Mayor De Nuestra Seora Del Rosario
Facultad De Jurisprudencia, Bogot, Colombia, 2012.

ANEXO I

ANEXO II

INDICE
INTRODUCCIN1
OBJETIVO GENERAL............................................................................................ 2
OBJETIVO ESPECIFICO........................................................................................2
METODOLOGA................................................................................................... 2
MARCO TERICO................................................................................................ 3
CAPITULO I. ORIGEN DEL DERECHO.....................................................................5
1.1
BREVES DATOS HISTRICOS........................................................................................5
1.2 ETAPAS DEL ORIGEN DEL DERECHO..................................................................................5
1.2.1 Normas Morales Orales Pre-jurdicas-Prehistricas (Prehistoria Sin
Derecho: Normas Consuetudinarias).........................................................................6
1.2.2 Normas Morales-Jurdicas Histricas (Derecho Consuetudinario)..............8
1.2.3 Normas Jurdicas Escritas (Derecho)............................................................12
CAPITULO II. EVOLUCIN DEL DERECHO.............................................................14
2.1 ANTECEDENTES............................................................................................................. 14
2.2 LA LIBERTAD MODERNA NACE EN INGLATERRA................................................................14
2.3 ORIGEN DE LOS IDEALES DE LA ANTIGUA ATENAS............................................................15
2.4 ORIGEN DE LOS IDEALES EN LA REPBLICA ROMANA.......................................................16
2.5 LUCHA DE LOS IDEALES INGLESES CONTRA LOS PRIVILEGIOS............................................17
2.6 PROGRESOS DEL SIGLO XVIII........................................................................................18
2.7 LA CONTRIBUCIN NORTEAMERICANA: EL CONSTITUCIONALISMO.....................................18
2.7.1 La Constitucin como Limitacin...................................................................19
2.8 EL DESARROLLO DEL PODER JUDICIAL............................................................................20
CAPITULO III. PROCESO EVOLUTIVO DE LAS FUENTES DEL DERECHO...................22
3.1 CONCEPTUALIZACIN..................................................................................................... 22
3.1.1 la Costumbre..................................................................................................... 22
3.1.2 La Jurisprudencia.............................................................................................. 23
3.1.3 La Legislacin.................................................................................................... 23
3.2 EVOLUCIN DE LAS FUENTES.........................................................................................24
3.2.1 Fuentes Formales del Derecho.......................................................................25
3.2.2 El Precedente Judicial en el Derecho Anglosajn........................................26
3.2.3 El Precedente Judicial en el Derecho Romano Germnico..........................27
CONCLUSIN....................................................................................................29
RECOMENDACIONES.........................................................................................30
BIBLIOGRAFA.................................................................................................. 31
ANEXO I........................................................................................................... 32
ANEXO II.......................................................................................................... 33