Bolilla I.

El derecho penal.
a) a)
Concepto:
Es un conjunto de leyes que se traducen en leyes tutelares o protectoras de bienes
jurdicos que precisan su alcance, cuya violacin se llama delito y que importa una
coercin jurdica particularmente grave que procura evitar nuevas violaciones por
parte de su autor. (Zaffaroni)
Aclaraciones:
a) a)
El penalista no puede interrogarse sobre la ley penal sin tener en cuenta que la
ley penal y l mismo estn en el mundo.
b) b)
La coercin penal es una coercin jurdica particularmente grave. La pena
excede el marco reparador del perjuicio sufrido porque persigue (directa e
indirectamente) impedir la comisin de nuevas violaciones
c) c)
Hablamos de coercin jurdico penal y no de pena, porque el derecho penal
puede ser entendido en sentido estricto y en sentido amplio. El sentido estricto del
derecho penal es el que coincide con el de lo materialmente penal, esto es, en el
derecho penal estricto sensu, ste opera con la pena como nica va de coercin
penal. En lo formalmente penal, el juez dispone tambin de las medidas
administrativas que le autoriza el inc. 1 del art. 34 de Cdigo Penal, esto es, la
posibilidad de reclusin manicomial o en establecimiento especial
La ms especfica cualidad de creador o realizador del hombre, le impone la vital
necesidad de conocer la conducta debida, aunque libre de los dems miembros de la
colectividad.
La regla para calcular con un margen razonable de certidumbre esas acciones libres y
futuras es el derecho, porque este fija cuales son las acciones debidas.
Las normas del derecho constan de 2 prescripciones:
- La primera que manda o prohibe alguna accin,
- La segunda que dispone lo que debe hacerse cuando lo prescrito no ocurre.
No todas las consecuencias determinadas por el incumplimiento de un precepto
jurdico (sanciones) son iguales o de la misma naturaleza; unas veces tienden a
producir directamente la situacin que el precepto quera y que alguien desoy; otras
veces, procuran una satisfaccin distinta pero equivalente a la debida; otras veces
importan adems, una consecuencia no deseada y gravosa para el transgresor.
Las normas jurdicas procuran pues, una reposicin real de las cosas al estado anterior
(por ej. La devolucin del objeto sustrado a su dueo); una reposicin simblica que
asume la forma de una reparacin (la entrega de una suma de dinero en lugar de la
cosa misma), una retribucin (la disminucin de un bien jurdico del transgresor).
Una norma del derecho es una NORMA PENAL cuando su sancin asume carcter
RETRIBUTIVO.
Derecho Penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de
sancin retributiva: derecho penal sustantivo o material; por oposicin al derecho penal
adjetivo o formal, esto es el conjunto de normas que regulan el procedimiento penal
(Derecho Procesal).
El derecho no es un sistema de convivencia que se satisfaga con la aplicacin de las
sanciones, aspira a no tener que aplicarlas; a que se cumplan los preceptos primarios.
La sancin no es el precio de la violacin.
Lo caracterstico de todo sistema jurdico civilizado es la voluntad preventiva de la ley.
Por ejemplo, en el hurto, slo quiere indirectamente que se devuelva la cosa hurtada, lo
primero es que no se hurte.
Definiciones.

Podemos distinguir:

Las que sealan la caracterstica ms propia y privativa de las normas
contenidas en las leyes penales (la amenaza de pena): Conjunto de reglas jurdicas
establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como
legtima consecuencia. (Franz Von Liszt)

Las que se refieren a la relacin derecho objetivo - ius puniendi: La rama del
Derecho que regula la potestad pblica de castigar y aplicar medidas de seguridad a
los autores de infracciones punibles. (Ricardo Nuez).

Definiciones ms explicativas, en las que, adems de comprenderse los
aspectos contemplados en las definiciones anteriores, se indica, con algn detalle, el
contenido esencial de las leyes penales. Conjunto de normas y disposiciones
jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado,
estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la accin estatal, as como
la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infraccin de la norma una
pena finalista o una medida aseguradora. (Jimnez de Aza)

Conceptos que tienen en cuenta el objeto sobre el que se elabora el Derecho
Penal. Rama del ordenamiento jurdico que contienen las normas impuestas bajo
amenaza de sancin (Fontn Balestra)
Contenido.
Podemos distinguir tres maneras de encarar su estudio, y con ello, de fijar su
contenido, segn cual sea la finalidad perseguida.
- Exposicin y anlisis de normas y principios a los que debe ajustarse un
sistema penal, segn determinado criterio filosfico o cientfico. La labor se realiza
prescindiendo prcticamente del derecho positivo y con miras a la tarea del
legislador.
- Desde otro ngulo, el plan de trabajo puede consistir en extraer conclusiones
de la comparacin de normas que rigen un mismo instituto jurdico en varios
ordenamientos legales, para precisar su alcance y llegar a seleccionar el tipo ideal
de la codificacin. Estos estudios se desarrollan sobre varios derechos positivos.
- Una hiptesis de trabajo menos ambiciosa tiene por fin reducir a sistema un
derecho positivo vigente, elaborando en forma lgica y ordenada los principios
contenidos en sus normas.
(Derecho positivo es aqul sistema de normas jurdicas que informa y regula
efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histrico).
Caracteres.
1. 1.
LA NATURALEZA NORMATIVA resulta de la esencia misma de su objeto: las
normas de derecho. Partiendo de la separacin en ciencias culturales y naturales en
el carcter normativo est implcita su condicin de ciencia cultural
En el uso de la palabra norma, el penalista ha de advertir el significado diferente
que ella tiene cuando se entra en otras ramas del ordenamiento jurdico. Las
palabras normas y ley pueden ser empleadas indistintamente para referirse a las
disposiciones que constituyen su objeto, en Derecho penal se ha hecho, a partir de
Karl Binding, una distincin entre ambos conceptos.
2. 2.
LA NATURALEZA VALORATIVA, porque sus disposiciones contienen juicios de
valor alcanzados en base a una escala, cuya graduacin la determina el inters que
resulta de estimar los hechos a la luz de la finalidad propuesta por el Derecho penal
La ley penal es un cartabn de valores, al cual se ha de referir una accin humana
producida en el medio social. El juicio de disvalor resulta del reproche, en el
aspecto subjetivo, y de su intolerancia jurdico social, como consecuencia de la
lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, realizada de determinado modo, en el
aspecto objetivo.

3. 3.
EL DERECHO PENAL ES FINALISTA, porque tiene un fin en s mismo. La idea
de fin es la que genera la fuerza del derecho. El derecho es, en su esencia,
proteccin de intereses. A esos intereses jurdicamente protegidos, se los denomina
bienes jurdicos; ellos no nacen del derecho, sino de la vida, por eso son intereses
vitales para el individuo y para la sociedad. Es el derecho, mediante su tutela, quien
eleva ese inters vital a bien jurdico. Si el derecho tiene por misin principal el
amparo de los intereses de la vida humana, el Derecho penal tiene por misin
especfica la defensa ms enrgica de los intereses especialmente dignos y
necesitados de proteccin, por medio de la amenaza y aplicacin de la pena,
considerada como un mal contra el delincuente.
4. 4.
FUNCIN DE GARANTA. Para que se cumpla totalmente la finalidad
protectora, debe inspirar la ley penal un criterio definido de autolimitacin de la
potestad punitiva del Estado, que asegure el respeto por las garantas individuales,
indispensable en los Estados de Derecho. Esa misin de garanta no llega a
cumplirse con la inclusin en los cdigos de figuras no penales sino asegurando la
discontinuidad de las ilicitudes previstas por la ley, donde reside esa proteccin.
Las figuras penales tutelan los bienes jurdicos, bajo amenaza de sancin, y los
silencios de la ley garantizan la ausencia de significacin penal en los hechos no
previstos. De ese modo, el Estado advierte la existencia de la amenaza penal para
determinados hechos, y asegura la materializacin de esa amenaza solamente para
esos hechos claramente precisados en la ley.
5. 5.
EL DERECHO PENAL ES UNA RAMA DEL DERECHO PBLICO. Ese carcter
resulta de regular las relaciones entre el Estado y los individuos sometidos a un
orden jurdico.
6. 6.
LA LLAMADA NATURALEZA SANCIONADORA DEL DERECHO PENAL. Al
afirmar que el Derecho penal es sancionador, se sientan, por lo comn, dos premisas
que juzgamos necesario distinguir. Por un lado, como la denominacin
primariamente lo indica, se seala que, en materia penal, el Estado se vale como
ltima ratio del resorte ms poderoso de que dispone para el mantenimiento del
orden jurdico, las sanciones penales. Por otro lado, se quiere asignar a la ley penal
funcin secundaria o accesoria de las otras ramas del derecho: para quienes as
piensan. Su carcter secundario resulta del hecho de que entra en funciones tan slo
cuando resultan ineficaces los medios de coaccin utilizados en las otras ramas del
derecho. De all se llega a que nuestro derecho carece de autonoma para crear un
injusto propio: no es constitutivo.
7. 7.
EL DERECHO PENAL ES CONSTITUTIVO Y SANCIONADOR. El derecho
penal es autnomo y por ende, constitutivo, porque en la realidad de la vida, la tarea
legisferante no est limitada en la definicin y sancin de los tipos, ni de la ley toda,
por una norma jurdica. Estas limitaciones resultan nicamente de las normas de
cultura y no pueden tener otro significado que el de una exigencia tica (o social)
dirigida al legislador. Es tambin, sancionador, porque se vale de la pena para
restablecer el orden jurdico.
Naturaleza.
El Derecho penal es una ciencia jurdica y su estudio cumple idntica finalidad que el
de cualquier otra rama del derecho, al interpretar y elaborar los principios contenidos
en la ley.
Elementos.
Todas las definiciones dogmticas contienen la idea de relacin entre el delito y la
pena. He ah sealados, en la nocin misma de nuestra disciplina, los elementos
tradicionales o trminos que la integran. Un tercer elemento debe reconocer el
Derecho penal moderno: el autor.
b) b)

Derecho penal objetivo y subjetivo:


Derecho Penal Objetivo: se hace referencia al conjunto de normas que integran
es sistema penal de un Estado, es decir, a la totalidad de leyes que definen delitos,
formas de responsabilidad criminal y penas.

Derecho Penal Subjetivo: se entiende por l, la facultad del Estado que surge
de la existencia de la norma penal.
No se trata pues de dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma. En derecho
penal esta distincin tiene importancia para sealar que el derecho penal objetivo es el
lmite estricto de la facultad de reprimir: ello deriva del principio de reserva
constitucional:

No hay crimen ni pena sin ley previa (CN art. 18).

Todo lo que no est expresamente prohibido es esfera de libertad, pues nadie
est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (CN
art. 19).
Esta concepcin es caracterstica del Estado liberal de derecho, y su negacin lleva a
afirmar la existencia de una zona fluctuante (dudosa) entre lo lcito y lo ilcito, en el
cual la actividad del juez puede desenvolverse libremente, llegando a la represin de
hechos que el derecho objetivo no define.
Es concepto indudablemente recibido por el art. 18 de la CN, que el derecho penal es
un sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera
ningn tipo de integracin, extensin o analoga, tendiente a completar los elementos
esenciales de las figuras creadas por la ley.
a) a)
Derecho penal sustancial, derecho procesal penal y derecho penal ejecutivo o
penitenciario.
Hay un derecho penal comn, ordinario o substancial que se compone del derecho
penal legislado en el Cdigo Penal y en leyes especiales que se remiten a la parte
general del Cdigo Penal sin alterarla. Dicho derecho penal se caracteriza por la
naturaleza de la pena que persigue un objetivo de seguridad jurdica, proveyendo a l
mediante la evitacin de nuevos delitos por medio de la reeducacin resocializadora del
penado, en la medida en que la afectacin de bienes jurdicos que ella ineludiblemente
implica sea tolerada por el sentimiento medio de seguridad jurdica.
De este derecho penal comn ordinario se deriva una rama jurdica realizadora, que es
el derecho procesal penal, que se distingue de l porque sus normas regulan la
conducta de los rganos que deben ponerse en movimiento ante una notitia criminis,
estableciendo cundo y cmo deben hacerlo, y sancionando con nulidad el
incumplimiento de sus mandatos en la investigacin y juzgamiento de los hechos.
Del mismo derecho penal comn se deriva una rama jurdica ejecutiva, que es el
derecho de ejecucin penal, que regula la forma en que se llevar a cabo la pena para
obtener la resocializacin del penado.
Del derecho penal comn u ordinario se separan algunas leyes penales que, en razn
de la materia, modifican algunos aspectos de la parte general del Cdigo Penal,
pudindose derivar de la misma modificaciones, alteraciones en las ramas jurdicas
procesal y ejecutiva. Tales son los derechos penales especiales.
Derecho penal y derecho procesal penal
Suele decirse que el Derecho Penal en sentido amplio se subdivide en Derecho penal
strictu sensu (derecho penal propiamente dicho) un derecho penal realizador y un
derecho penal ejecutivo, o bien entre penal y procesal penal se distingue ms
sencillamente hablando de derecho penal sustantivo y adjetivo, o derecho penal de
fondo y de forma.
En la actualidad se reconoce que son dos ramas jurdicas independientes no obstante
que no podr menos que guardar una vinculacin estrecha con el derecho penal, puesto

que el derecho procesal penal, como todo derecho procesal, es medio de reconstruccin
del orden y, por lo tanto, no es un fin en s mismo. De cualquier manera, y pese a que en
la actualidad se reconoce la dependencia del derecho procesal penal en cuanto a su
objeto, tambin se reconoce su independencia cientfica y sus principios propios
ntidamente diferenciados. De toda forma, algunas normas se encuentran discutidas
entre el derecho penal y el procesal penal, particularmente porque no se ha analizado
bien su naturaleza y, consecuentemente, no puede determinarse si pertenecen a una u
otra ciencia jurdica.
Las disposiciones del Cdigo Penal se hallaran fundamentalmente en esta
circunstancia son las referidas al ejercicio de las acciones penales (art. 71 a 76), a los
requisitos de procedibilidad (art. 74), a la extincin de las acciones (arts. 59 a 63 y 67),
al art. 58 en cuanto resuelve una cuestin de competencia y al inc. 2 in fine del art. 41.
Por nuestra parte creemos que de lo que aqu se trata es de condiciones o requisitos de
procedibilidad en cuanto al ejercicio y extincin de las acciones procesales se refiere,
que, como tales, corresponde a la ciencia del derecho procesal penal y no a la del
derecho penal, por ms que sean formalmente penales, por estar incorporadas al
Cdigo Penal.
Derecho Penal y derecho ejecutivo o penitenciario
La sancin que no tiene carcter penal (y particularmente la civil) debido a su
naturaleza reparadora, resulta de la ejecucin relativamente sencilla y suele llevarse a
cabo por oficiales que dependen administrativamente del Poder Judicial, estando
regulada la misma por el derecho procesal pertinente. Dada la peculiar naturaleza
resocializadora de la pena, no puede afirmarse que la ejecucin penal sea una cuestin
de derecho procesal penal, lo que bien puede ser vlido para la ejecucin de la sancin
en otras ramas del derecho, sin perjuicio de aclarar que tambin en otras materias se
tiende a tratar en forma especial la ejecucin toda vez que frecuentemente se torna
ms compleja la misma.
Tampoco la ejecucin penal corresponde al derecho penal de fondo. Hay lmites
generales que incumben al derecho penal, pero lo que se llama el rgimen
penitenciario, son una cuestin por entero diferente.
Por supuesto que la ejecucin estar vinculada al derecho penal, porque las normas
que la rigen tendrn que ser siempre accesorias de ste, pero esta accesoriedad no
puede llegar hasta afirmar su identificacin.
La circunstancia de que no pueda considerarse como una regulacin legal de la
ejecucin penal sea cuestin penal de fondo y que tampoco pueda considerrsela
procesal, sumada a que generalmente se ejecuta la pena por cuenta de organismos
administrativos, tampoco puede llevarnos a la conclusin de que se trata de una
cuestin que incumbe al derecho administrativo, salvo que lo consideremos una rama
muy especializada y peculiar del mismo, y an en este supuesto, veremos que hay
aspectos que escapan a dicha esfera.
Estas dificultades han llevado a que se lo considere como una rama autnoma del
derecho, llamada derecho penitenciario o derecho de ejecucin penal o ejecutivo penal.
Se entiende que estas dos ltimas denominaciones son las correctas, puesto que el
derecho penitenciario sera una parte (bien que la ms importante en la actualidad) del
anterior, cuya denominacin no alcanzara a la ejecucin de las penas no privativas de
la libertad. Otros autores prefieren negarle autonoma, considerando que se trata de un
complejo de preceptos que pertenecen al derecho penal, al derecho procesal penal y al
derecho administrativo.
Consideramos (Zaffaroni) que la ejecucin penal no pertenece a nuestra ciencia, pues
se trata de regular un mbito de realidad diferente del que corresponde al Derecho
Penal: en tanto que el derecho penal determina cundo hay delito punible, en qu
afectacin de bienes jurdicos consiste la pena (se lo considere o no autnomo), el
derecho de ejecucin penal regula la situacin del penado desde la sentencia firme
hasta la extincin de la pena por agotamiento de la ejecucin.

b) b)
Distinciones con el derecho penal disciplinario, derecho penal administrativo,
fiscal, econmico, etc.
El Derecho penal disciplinario se diferencia fundamentalmente porque supone en el
destinatario una relacin de dependencia de carcter jerrquico. Es una disciplina que
corresponde fundamentalmente al derecho pblico y, especialmente al derecho
administrativo, que se ocupa de las normas que prescriben sanciones para los
integrantes de un cuerpo, administracin u organismo pblico o para-estatal (con esta
facultad legalmente conferida) y que tiene por objetivo proveer al buen funcionamiento
de la administracin o al buen desempeo de los integrantes, para lo cual se valen de
sanciones que tienen carcter reparador y no reeducador ni resocializador (ej.
Exoneracin y cesanta). Se apela a estas medidas porque con ellas se repara la imagen
de la administracin, lesionada en la confianza tanto de sus miembros como del pblico
en general. Estas sanciones reparan la lesin que la administracin sufre cuando un
miembro ha afectado el especial deber de fidelidad que le incumbe.
El derecho disciplinario no es slo un derecho jerrquico, sino que se trata
precisamente de un derecho de disciplina.
Las medidas que ese derecho dispone no tienen por finalidad ni la prevencin ni la
represin de la delincuencia, sino la tutela de la disciplina de la funcin administrativa
correspondiente.
A este tipo de relaciones pertenecen los poderes que las leyes acuerdan a:

Los tribunales superiores con relacin a los inferiores y al personal

A los jefes de reparticiones pblicas,

A ciertos organismos autnomos, como los colegios de profesionales,

Y en particular a las autoridades militares con relacin a militares para las
infracciones puramente disciplinarias.
No es derecho disciplinario el derecho penal militar.
No entran, en consecuencia, en el Derecho Disciplinario, las medidas que, a veces, un
rgano del Estado est facultado para tomar con respecto a particulares no sometidos a
la relacin jerrquica.
Es generalmente admitido que el derecho penal disciplinario no se rige por el principio
nullum crimen nulla pena sine lege ni por el de legali judicium.
El Derecho Penal Administrativo se distingue del disciplinario en que ste, segn se ha
dicho, supone una relacin interna de una administracin y, en consecuencia sus
destinatarios son siempre intraneus. Esta circunstancia y la invariable levedad de sus
sanciones hacen que, an cuando no sea deseable, pueda tolerarse polticamente cierto
margen de arbitrio disciplinario y de informalidad procesal.
En cambio, el derecho penal administrativo es el conjunto de disposiciones que
garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a
la administracin.
Los destinatarios de estas normas son los habitantes en general.
La pena del derecho penal administrativo slo parcialmente participa del objetivo de la
pena penal. Cuando a un sujeto se le aplica una multa por infraccin fiscal, por ejemplo,
se persigue con ello el triple objetivo de percibir lo adeudado, percibir la reparacin del
dao que la falta de pago ha causado en la administracin (todo lo cual es reparacin) e
infligir una privacin de bienes jurdicos para motivar al sujeto a que en lo sucesivo no
vuelva a caer en similares incumplimientos (prevencin especial).
El derecho penal es el nico cuya coercin procura la prevencin especial, en tanto que
el resto del orden jurdico procura la reparacin (que incluye la reposicin).
El derecho penal administrativo provee a la seguridad jurdica por ambas vas, pero no
como una unidad terica. De all que, dado que su sancin, si bien parcialmente
participa de la funcin de prevencin especial, la ley que la impone debe reunir los

mismo recaudos que la ley penal en cuanto al principio de legalidad y a la garanta del
debido proceso legal.
El derecho penal administrativo no es, pues, una unidad separada totalmente del
derecho penal, pero tampoco es derecho penal, sino que se trata de un complejo
normativo que tiene naturaleza compuesta y que carece de unidad, lo que impide hacer
una teora general unitaria del mismo, pero que requiere el sometimiento a las
garantas constitucionales previstas para la imposicin de penas, en razn de que sus
sanciones cumplen tambin una funcin preventivo-especial, adems de reparadora.
En torno al Derecho penal econmico se han agrupado cuestiones de distinta
naturaleza jurdica, como es la aplicacin de leyes penales especiales, como la de
monopolios, con verdaderas disposiciones de derecho penal administrativo y otras de
derecho penal comn. No puede ser sistematizado satisfactoriamente, sino entendido
como la denominacin para un mbito de competencia jurisdiccional, o sea como el
conjunto de tipos que tutelan ciertos bienes jurdicos que hacen a la vida econmica.
El Derecho Penal Militar es uno de los ms importantes desprendimientos del derecho
penal. Puede ser considerado un derecho penal especial, en el sentido de que
modifica algunos principios generales que contiene el Cdigo Penal de acuerdo a la
particular funcin que cumple.
La especializacin del derecho penal militar no slo proviene de la circunstancia misma
de ser un derecho penal que rige las relaciones que tienen lugar en marco de una
situacin de caractersticas particulares, sino (lo que es ms importante) que surge
como consecuencia de ser un derecho penal que se funda en una necesidad terrible (la
guerra, actual o potencial) o en y una necesidad terribilsima. Es natural que las
previsiones de un derecho penal que rige en circunstancias de necesidad enorme y
eventualmente terribilsima no sea el mismo que rige fuera de esa circunstancia.
Esta especialidad y excepcionalidad que lo caracterizan no significa que el derecho
penal militar sea incompatible con la CN y mucho menos que sea la excepcin del
derecho.
La base constitucional de nuestro derecho penal militar se halla fundamentalmente en
los arts. 21 y 67 inc. 23 de nuestra CN. El primero, al disponer que todo ciudadano
argentino est obligado a armarse en defensa de la patria y de esta CN, conforme a las
leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del PEN, da a nuestras fuerzas
armadas el carcter de ejrcito de ciudadanos y, adems, es la baso por la que se
explica el sometimiento de los ciudadanos al rgimen de justicia militar en la
excepcional situacin de su incorporacin a la Fuerzas armadas o a sus servicios
auxiliares. El segundo dispositivo constitucional mencionado, al establecer que es
funcin del Congreso fijar la fuerza de lnea de tierra y de mar en tiempo de paz y de
guerra; y de formar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejrcitos,
implica la facultad de dictar el Cdigo de Justicia Militar, toda vez que no se concibe
ningn ejrcito sin ese texto.
Hasta aqu, Zaffaroni no ha afirmado ms que la caracterstica especial de la pena
militar, pero esto no significa desconocer que en los cdigos militares hay medidas que
no son penas, como la llamada pena de muerte, y que en nuestros das slo pueden
explicarse como recursos impuestos por la necesidad resultando constitucionales
nicamente dentro de los estrictos lmites de la misma.
Dentro de lo que genricamente suele llamarse derecho militar, es menester
distinguir entre derecho militar disciplinario (que para nosotros es administrativo) y el
derecho penal militar. Las faltas al derecho militar disciplinario las sanciona el
Presidente de la Repblica, en su carcter de Comandante en Jefe de las Fuerzas
Armadas (art. 99 inciso 12 CN) y es vlido respecto a ellas lo referente al derecho
disciplinario.
Por nuestra parte creemos que debe e3ntenderse que el derecho penal militar ordinario
nunca es aplicable efectivamente a civiles que no estn participando, aunque fuera
incidentalmente, de una funcin militar. El problema de la competencia de los

tribunales militares es una cuestin totalmente distinta, cuyo tratamiento corresponde

al derecho procesal penal. Una cosa es la competencia de los tribunales militares es
una cuestin totalmente distinta, cuyo tratamiento corresponde al derecho procesal
penal. Una cosa es la competencia de los tribunales militares y otra el derecho penal
militar. El delito militar es el que regula el derecho penal militar; los restantes podrn
ser delitos no militares incorporados o legislados por el Cdigo Penal militar o
sometidos a la competencia militar.
Respecto al alcance del derecho penal militar entendemos que no puede pasar de
aquellos que tienen estado militar o que participan de la funcin militar, aplicando a la
ley militar el criterio del art. 77 del Cdigo Penal respecto del funcionario, lo que en
modo alguno es inconstitucional. De este modo creemos que el mbito de aplicacin del
derecho penal militar se caracteriza por el bien jurdico y por la persona de los autores.
El carcter penal de las disposiciones del cdigo de justicia militar, en cuanto a la
unidad sustancial de del derecho penal, se pone particularmente de manifiesto con lo
preceptuado en el art. 510 del citado texto: Las disposiciones del Libro I del Cdigo
Penal, sern de aplicacin a los delitos militares, en cuanto lo permita su naturaleza y
no se opongan a las prescripciones del presente cdigo
La distincin entre derecho penal militar y derecho disciplinario militar est hecha con
toda claridad en los arts. 508 y 509, el primero de los cuales concepta al delito
militar y el segundo a la falta de disciplina.
Art. 508: Constituye delito militar toda violacin de los deberes militares que tenga
pena sealada en este cdigo y dems leyes militares, que no se encuentre
comprendida entre las faltas de disciplina; y, adems, todo hecho penado por los
bandos que las autoridades militares facultadas al efecto dicten, en tiempo de guerra.
Art. 509: Constituye falta de disciplina toda violacin de los deberes militares, que la
ley o los reglamentos repriman con alguna de las sanciones enumeradas por el art.
549.
Por ltimo, la ntima vinculacin entre el derecho penal militar y comn la revela la
remisin que hace el art. 870 del Cdigo de Justicia Militar al Cdigo Penal para los
delitos por violacin de la ley penal comn o de una ley especial en los casos sometidos
a la jurisdiccin militar.
Se le asigna como contenido al Derecho Penal Fiscal, el grupo de normas que fija
sanciones para los actos que violan los intereses de la hacienda pblica. Algunos
prefieren denominarla Derecho Penal Financiero. Se intenta fijar caractersticas
diferenciales entre el Derecho Penal Comn y Fiscal:
1. 1.
Se seala el carcter peculiar de la pena fiscal, que si bien es cierto en algn
aspecto tiene carcter disciplinario, es esencialmente sancin retributiva y
pecuniaria (multas fijas, proporcionales o sujetas a escalas de porcentaje). Ello
responde a que las sanciones financieras no son tan slo reacciones penales, sino
que se persigue la obtencin de ventajas econmicas para el Estado.
2. 2.
Con respecto al bien jurdico violado, se dice que, en general, el delito fiscal
supone dao jurdico, en tanto que la contravencin slo importa una alteracin del
orden jurdico objetivo, pero sin que necesariamente se cause un dao o lesin de
derecho subjetivo.
3. 3.
Se seala, con respecto a la responsabilidad, que para el fisco n hay diferencia
entre capaces e incapaces: hay, simplemente, contribuyentes. Por otra parte, se hace
resaltar la incuestionable responsabilidad de las personas jurdicas y la
responsabilidad indirecta, en razn de que la obligacin fiscal vincula ms al
patrimonio que a la persona.
4. 4.
El delito financiero se encuentra legislado en disposiciones que no siempre
constituyen un cuerpo orgnico.
Por eso, porque con ello se desvirta frecuentemente el principio nullum crimen
sine praevia lege poenale al no asegurarse la existencia de verdaderas figuras
penales, algunos autores prefieren considerar el Derecho fiscal como una rama del
Derecho administrativo.

c) c)
Relaciones, especialmente con otras ramas del derecho
Derecho Penal y Derecho Constitucional
El derecho penal, antes que cualquier otra disciplina jurdica, se vincula con la ciencia
del derecho constitucional, que abarca los principios fundamentales del Estado y del
Derecho y, especialmente, del Estatuto poltico del Estado, que es la primera
manifestacin legal de la poltica penal.
Dejando de lado los arts. 18 y 19, el ms importante dispositivo penal de la CN es el
inc. 12 del art. 75 de la misma, que faculta al Congreso de la Nacin dictar el Cdigo
Penal.
El art. 18 declara abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda
suerte de tormentos y azotes. stas son limitaciones a la poltica penal en cuanto a los
medios que puede arbitrar para proveer a la seguridad jurdica dentro de nuestro
sistema.
El concepto de delito poltico es difcil de precisar en la actualidad, pero lo cierto es
que al hablarse de causas polticas se indica que media una decisin por el criterio
subjetivo. Para nosotros, el delito poltico siempre debe conceptuarse conforme a la
teora subjetiva, es decir atendiendo a la motivacin.
Entendemos que esta disposicin, en lo que a la pena de muerte se refiere, ha perdido
vigencia, porque en la actualidad la llamada pena de muerte no puede ser
considerada pena y, adems, porque hoy la misma implica una forma de tormento,
que est vedada por la misma disposicin.
El art. 17 CN establece que la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del
Cdigo Penal. Por confiscacin de bienes se entiende la confiscacin general de bienes
y no la medida prevista en el art. 23 Cdigo Penal.
Una serie de disposiciones constitucionales se refieren a delitos en particular, cuya
precisin corresponde a la parte especial del Derecho Penal. As el art. 15 CN, en la
parte que dice: Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen del que
sern responsables los que lo celebraren, y el escribano o funcionario que lo autorice.
El art. 22 CN, cuando dispone: Toda fuerza armada o reunin de personas que se
atribuyan los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito de
sedicin.
El art. 117 reza: Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia.
Sus quejas deben ser sometidas a la CSJ y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho
son actos de guerra civil, calificados de sedicin o asonada, que el gobierno federal
debe sofocar y reprimir conforme a la ley. El art. 119 dispone: La traicin contra la
Nacin consistir nicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus
enemigos prestndole ayuda y socorro. El Congreso fijar por ley especial la pena de
este delito; pero ella no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se
transmitir a sus parientes de cualquier grado. El art. 29 establece: El Congreso no
puede conceder al PEN, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia,
facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o
supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna...
El art. 32 restringe la facultad legislativa del Congreso: El Congreso no dictar leyes
que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal.
2- La ciencia del derecho penal y la enciclopedia de disciplinas penales
El estudio del derecho penal puede ser observado desde un punto de vista
fenomenolgico, natural o fsico (porque parte de un fenmeno fsico: el hombre) en su
actuar y desde un punto de vista jurdico.
La ciencias que estudian al derecho como fenmeno puramente jurdico (ciencias
culturales, normativas y del deber ser) se expresan mediante normas (fra letra de la
ley).

Por oposicin las ciencias fsicas naturales o causal explicativas se expresan por reglas
tcnicas susceptibles de juicio de verdad o error. Las ciencias naturales no son
susceptibles de verdad o error, sino de validez o invalidez (tienen una sancin prevista).
Esto es importante porque el legislador, cuando reuni todo el Derecho parti de
presupuestos fsicos pensando que las leyes fsicas tambin podan intervenir en
determinados casos en la sancin de una norma penal, conjuntamente con el aspecto
jurdico de las ciencias del deber ser, por ejemplo, partiendo de la premisa que el riego
fertiliza la tierra (es una ley fsica), el legislador valor esta ley fsica, las ciencias
sociales por su parte no valoran desde el punto de vista de la conveniencia del Estado
en que las tierras sean o no frtiles.
El legislador por lo tanto deduce una norma jurdica que dice que al que interfiera en el
riego de las tierras ser penado con tal o cual sancin.
Pero a veces la ley jurdica, cambia los efectos de la ley fsica o natural, por ejemplo la
ley 14394 dice que un menor de 14 aos es inimputable. Por la ley fsica un menor de
14 aos puede tener un coeficiente mental que hasta puede superar esta edad y
comprender perfectamente la criminalidad del acto que realiz, pero la ley penal
considera que es inimputable. Esto es porque el derecho necesita establecer topes
mximos y mnimos.
Punto de
vista jurdico

Punto de
vista fsico

CIENCIA DEL
DERECHO
PENAL
(DOGMTICA)
ENCICLOPEDIA
DE LAS
DISCIPLINAS
PENALES

CRIMINOLOGA
Enciclopedia de
las disciplinas
penales

Estudia el delito como ente

jurdico
Mtodo jurdico: sistemtico histrico gramatical
Campo de las ciencias
normativas
Estudia la delincuencia y el delincuente
Mtodo: experimental
Campo de las Ciencias Naturales o causal
-Biologa
explicativas
o Antropologa criminal

Sociologa criminal
Psicologa Criminal

PENOLOGA
POLTICA
CRIMINIAL
CRIMINALSTICA
(o
Polica Cientfica)
DISCIPLINAS
AUXILIARES

Medicina Legal
Psiquiatra forense
Estadstica criminal

Dogmtica penal.
Es la reconstruccin cientfica de un derecho positivo vigente. El derecho es un cdigo
que tiene que ser descifrado, es decir un sistema cerrado de interpretacin tcnica.
Hacer dogmtica significa descomponer analticamente para luego volver a recomponer
por medio de un sistema dado, descomponer a los efectos de saber qu quiso decir el
legislador entonces. No solamente se puede hacer dogmtica de un derecho vigente,
puede ser por ejemplo sobre el derecho romano que no es vigente en purismo, o sobre
el cdigo penal argentino.
Es la exposicin ordenada de todas las leyes penales de un pas, aunndolas siempre
por medio de un mtodo jurdico. El objeto es el estudio del fenmeno jurdico.
Un dogmtico:

1) 1)
Asla conceptos
2) 2)
Infiere reglas generales
3) 3)
Somete los dogmas a verificaciones. Va de lo inductivo a lo deductivo. Ihering
(su creador general) deca que la construccin deba ser: primero, lgica, segundo,
la verdad sacada no tiene que resultar contra la ley; tercero, debe ser esttica y
coherente.
Trabaja fundamentalmente con el mtodo sistemtico histrico gramatical (el delito
como ente jurdico es una creacin del hombre).
Jimnez de Aza, por ejemplo, adopta el mtodo sistemtico inductivo deductivo.
Fontn Balestra se refiere al mtodo teleolgico, porque es la bsqueda de un fin, la
voluntad del legislador.
Soler fue el nico que defendi la dogmtica en su poca ms oscura.
Un dogmtico penal parte de la base de que el derecho no es una cosa esttica, que
depende de un corte gramatical de la fra letra de la ley. Es sistemtico porque el
estudio de hace en forma ordenada, histrico porque hay que ver la fuente, la voluntad
del legislador.
Sin embargo, los que creen que le mtodo es sistemtico inductivo deductivo, dicen
por ejemplo, por qu existe una ley que proteja los animales del maltrato? Entonces:
Primero: hay que compararlas con los principios que la legislacin penal argentina
sostiene, hay normas de paz social, de pudor social, etc.
Segundo: al concatenar todo esto se saca una conclusin, es decir, induccin, se
obtiene un principio general de penar todo aquello que atente contra el pudor.
Tercero: se usa este principio general para deducir, o sea, verificar en el caso concreto.
Naturaleza jurdica.:Es una ciencia normativa, cultural, valorativa.
Objeto: es determinar un hecho penal positivo, vigente dentro de un mbito geogrfico
determinado. Dentro del objeto encontramos al delito como ente jurdico. Es el estudio
del fenmeno jurdico. Para Soler el objeto de la dogmtica penal es un derecho dado.
Contenido: todo el Derecho positivo vigente (el derecho penal argentino) se ayuda con
la filosofa del derecho y con el derecho comparado. Jimnez de Aza lo divide en:

Introduccin: concepto, historia, filosofa, legislacin comparada y fuente del
derecho penal.

Parte General: ley penal, delito, la pena o sancin, el delincuente.

Parte Especial: los delitos en particular.
Desde el punto de vista dogmtico podemos decir que el delito, como ente jurdico fue
una creacin del hombre que lo plasm en un mtodo jurdico, el delincuente es otra
cosa, porque sera la conformacin biolgica determinada del sujeto activo del delito y
la delincuencia sera el fenmeno social.
CRIMINOLOGA:
Es la ciencia causal explicativa que encabeza el cuadro de las ciencias que integran el
derecho penal. Es la ciencia o disciplina que tiene por objeto, dentro del campo penal,
el estudio del delincuente y la delincuencia.
Criminologa: la tendencia ms aceptable hay considera que la criminologa se integra
con la antropologa criminal y la sociologa criminal, con las que se constituyen sus dos
grandes captulos.
La antropologa criminal es entendida como el estudio del delincuente en su
individualidad, tomando en consideracin tanto los factores internos como los externos,
especialmente el medio circundante. La sociologa criminal es el estudio de la
delincuencia como fenmeno social. Los objetos de la antropologa y la sociologa
criminal son, respectivamente, el delincuente y la delincuencia.
La criminologa no tiene como casi todas las disciplinas un nacimiento espontneo sino
fundamentalmente histrico. Aparece en la segunda mitad del siglo XIX, ms o menos
conjuntamente con el auge de una concepcin filosfica denominada positivismo.

El positivismo es una concepcin de tipo no laica, sino secular, porque an respetando

la religin, estudian situaciones nuevas, no basndose en las antiguas disciplinas sino
que se valen del mtodo experimental. Todo estudioso no parta ya de una verdad
inconmovible sino emprica utilizando el mtodo experimental y llegar as a una verdad
por mtodo inductivo. Esto se utilizaba para las ciencias fsicas pero se trasladaba
luego a las ciencias jurdicas (denominado positivismo jurdico y especialmente en el
derecho penal, el positivismo penal).
En la segunda mitad del siglo XIX aparece la costumbre de empezar a compendiar
casos clebres, que ponan el acento no solamente en la fra letra del derecho sino lo
que pasaba dentro de un delito, o sea aquellas situaciones que son anteriores o
posteriores al delito. Por ej. en Argentina el robo del cadver de Alzaga, que para ese
momento no era delito el robo de cadver por no consistir stos en bienes o cosas,
comienza a crearse una actitud menos fra de la ley.
Aparecen compendios de sociologa, filosofa, estadstica. Toda esta situacin va
necesitando de alguien que d el puntapi inicial. Este es el mdico italiano Csar
Lombroso, que haba hecho estudios sobre medicina legal, se dedic al estudio de
alienados en general y delincuentes.
Su teora se basa en tres etapas:
1) Etapa del atavismo: Lombroso haciendo una autopsia a un bandido descubre que en
el occipital tiene una foseta en lugar de una cresta, que se llama foseta occipital media.
Lo confirma en otros delincuentes y saca la conclusin de que en la gran mayora de los
delincuentes, stos cometen delitos por un atavismo, es decir, por una detencin en el
proceso de crecimiento del individuo que no ha cumplido su evolucin biolgica total.
2) Etapa de la epilepsia larvada: un soldado en un rapto de epilepsia mata a 8 de sus
compaeros en base a esto y a otras comprobaciones, Lombroso dice que existe en todo
sujeto una epilepsia de tipo larvada, que frente a circunstancias determinadas se
manifiesta y nos propende al crimen.
3) Etapa de la locura moral: Lombroso dice que en un alto porcentaje de delincuentes
hay una especie de daltonismo moral. Dice que el loco moral no se preocupa por ella,
no distingue entre el bien y el mal, tiene carencia total de sentido tico.
Estos principios que sumados a otros datos hacen que Lombroso saque como
conclusin que en toda sociedad existe un tipo de delincuente nato se auto- atribuye
como de haber sido el creador de esta figura.
Se llama a este estudio antropologa criminal, que es la base de la criminologa.
Lombroso triunfa sensacionalmente en distintos congresos demostrando su teora y
tiene muchos seguidores. l hablaba de la influencia de la estatura (donde las personas
bajas delinquen ms que las altas), la calvicie (ms acentuada en individuos que
delinquen), el sexo (el hombre delinque ms que la mujer, pero sta se caracteriza en
determinados delitos como por ejemplo la insidia), atavismo o regresin tribal en la
escala de Darwin, es decir el prognatismo (mandbula de orangutn) oreja en forma de
asas, gran pilosidad, tatuajes y factor dental.
El planteo de Lombroso trajo como consecuencias diversas crticas y muchos opinaron
que su teora era escasamente determinista por factores internos (o sea, que venan de
la persona del individuo, de su interior), pero no tuvo en cuenta existan factores
externos del medio que nos rodea. Aparece entonces la sociologa criminal con Enrico
Ferri, es de tendencia socialista, pero cuando asume Mussolini se hace un poco
fascista. Sus estudios tienen validez en la actualidad, por ejemplo el desempleo, la
inflacin, pueden llevar al delito, an ms al delito colectivo.
Ferri sostuvo que no solamente las situaciones de minusvala (o sea, aqul sentimiento
de inferioridad que puede sentir el individuo con respecto a otro, no pudiendo ganar lo
suficiente para llevar una vida decorosa, dando lugar al desprecio por s mismo)
influyen en el individuo para delinquir, sino tambin por abundancia, por defraudacin,
estafa, cohecho (delito que consiste en la venta de un acto inherente a las funciones de
un agente del Estado que dada su investidura debe realizar en forma gratuita), los

delitos del ocio (drogadiccin, picadas, o los delitos de grandes empresas monoplicas
como holding, trust, conformando los delitos econmicos propios del capitalismo.
Por oposicin la minusvala se basa en razones econmicas (que falte el dinero por
ejemplo), en la desocupacin (dando lugar al suicidio, emigracin o delincuencia), y
con los mismos efectos la inflacin.
Aparece tambin la PSICOLOGA CRIMINAL que estudiar el factor interno no
biolgico del hombre. Se inicia con los estudios de Feuerbach hacia 1813 que tena
conocimientos de las reacciones ms o menos criminosas de los individuos. Habla de la
coaccin psquica que produce tener la pena, o sea, temor a la pena impuesta,
entonces, por ello no se delinque.
Freud en el plano colectivo y Adrews en el plano individual comienzan a explicar cul
sera el mecanismo por el que el sujeto puede comenzar o no a delinquir. Algunos dicen
que sta apareci antes en el cdigo de Baviera.
La Psicologa Criminal dice que el individuo posee:
El ELLO que es lo que est ms recndito en el individuo, representa lo ms arcaico y
que hasta nosotros mismos negamos (agresividad, morbosidad, cinismo).
El YO es la esencia, la verdadera personalidad del individuo.
El SUPER YO, que es lo que uno va aprendiendo a lo largo de su vida, por sus padres,
profesores, religiosos, etc.
Cuando el ello perfora la etapa del yo y el super yo, aparecera en el individuo todas las
agresividades que tenemos escondidas, es cuando puede aparecer el delito
ELLO

SUPER
YO (EGO)
YO
Las tres disciplinas que forman la criminologa son entonces:
Antropologa criminal (Cesare Lombroso)
Sociologa criminal (Enrico Ferri)
Psicologa criminal (Feuerbach)
Contenido de la Criminologa: Filippo Grispini (y en Argentina Molinario) sostiene que
en sentido amplio la criminologa comprende tradicionalmente las tres disciplinas, y en
sentido restringido comprendera slo la antropologa y psicologa, dejando de lado la
sociologa criminal.
Fontn Balestra entiende que la criminologa en sentido amplio abarca las tres
disciplinas y en sentido restringido por economa de tipo conceptual dejamos de
nombrar la psicologa criminal, porque dentro de la antropologa criminal se estudia no
slo la parte biolgica del hombre sino tambin la psquica (ambas estudian lo interno
del individuo). Entonces abarcara la antropologa y la sociologa criminal.
Es o no una ciencia la criminologa? En sentido del conocimiento actual la opinin
generalizada es de darle carcter de ciencia.
Soler dice que es una hiptesis de trabajo porque dice que la criminologa carece de
los atributos de las ciencias, que son tener mtodo y objeto propio, por lo tanto opina
que la antropologa criminal, la sociologa criminal y la psicologa criminal forman parte
de las siguientes: Antropologa, Sociologa y Psicologa respectivamente, y que por lo
tanto su objeto es el mismo y el mtodo es el que utilizan las ciencias causales
explicativas.
Jimnez de Aza en cambio dice que s es una ciencia, porque tiene objeto y mtodo
propios. El hecho de que el mtodo sea el mismo de las ciencias causales explicativas
(mtodo experimental o galileano) no quiere decir que por no ser propio no puede ser
usado, y en cuanto al objeto dice que sera el estudio del delincuente y de la
delincuencia.
Naturaleza de la Criminologa: es una ciencia del ser, causal, explicativa, ciencia fsica.

Objeto de la criminologa: estudia el delito desde el punto de vista natural o como un

fenmeno de hecho, sea:
1) Como un fenmeno de la naturaleza (el delito)
2) Como un fenmeno del hombre (el delincuente)
3) Como un fenmeno de la sociedad (la delincuencia)
POLTICA CRIMINAL:
Segn Guido se puede ver desde dos puntos de vista:
1) 1)
Como escuela
2) 2)
Como disciplina. (En este sentido Jimnez de Aza habla de arte de legislar).
Nace como una escuela del derecho penal. En 1870 80 comienza a formarse
siguiendo a Von Liszt, Von Hammel y Frinz que crean la Escuela de Hamburgo o Joven
Escuela Sociolgica, que luego pasa a ser la Escuela de la Poltica Criminal. Esta es una
escuela eclctica que toma ideas clsicas y positivistas, tratando de terminar con la
lucha entre ambas. Como disciplina es la que trata de encauzar una poltica (un
delineamiento a seguir) criminal beneficiosa para una sociedad determinada, en
Argentina ser liberal. Sus principales fundamentos son:
1) 1)
Propugnaba el principio supresin de las penas privativas de la libertad de
corta duracin, porque decan que stas no cumplan un rol, ni de castigo ni de
resocializacin, sino que slo contribuan a crear inquinas sociales. Sostenan que se
deban reemplazar por multas.
2) 2)
Facilitaban los institutos penales que permiten salir antes de la crcel, por ej.
La libertad condicional.
3) 3)
Sostenan que se deban aplicar la condena de ejecucin condicional, es decir
una condena en suspenso, condicionada al buen comportamiento del individuo, es
decir, no se lo encarcela pero debe cumplir con ciertos requisitos formales que se le
exigen, por ejemplo, que se presente cada tanto al juzgado que entendi la causa.
4) 4)
Rescata de ambas escuelas, y entiende que los individuos para el derecho
penal pueden ser imputables e inimputables, y en lneas generales se le van a dar
penas al imputable, en tanto que al inimputable se lo sancionara con una medida de
seguridad (correctiva, asegurativa).
5) 5)
Toda la legislacin debe tender a prevenir el delito ms que a reprimirlo.
Penologa:
No es muy trascendente actualmente. Comprenda el estudio de los sistemas penales de
las distintas sociedades, es decir el sistema penitenciario hasta llegar a preguntarse
Para qu sirve la pena?
Tomaba datos de la estadstica criminal para saber y sugerir cul pena es mejor o peor
para los distintos delitos. En la argentina por el momento est absorbida por otras
ciencias.
Hoy en da es el estudio serio de la finalidad que debe cumplir la pena y de los
fundamentos que tiene (en base a qu penamos, y si lo hacemos si es para castigar,
para resocializar, etc.). Puede ser el derecho del futuro.
Criminalstica:
Es aquella disciplina penal que asocia los descubrimientos modernos del tipo de las
ciencias exactas o fsicas, que ayudan a la labor de todos los que estn en la materia
penal.
Es lo que debe saber todo juez, legislador o abogado, por ejemplo, conocimientos de
escopometra, sobre huellas dactilares, cunto tiempo hace que muri una persona, es
decir conocimientos que deben tener todos los que estn en la lucha del fenmeno
penal.
Se cree tener origen hacia 1890/3, cuando aparece una obra de Hans Gross, no
podemos decir que verdaderamente sea una ciencia, aunque tiene su importancia.

Algunos incluyen aqu a la polica cientfica, por el tema de las periciales tcnicas por
ejemplo.
Tambin se habl de su probable origen hacia 1530 con marco Blanco o Branco, pero se
puede deducir lo poco cientfico del tratamiento del mismo. No es todo conocimiento
racional, incluye una fuerte dosis irracional o intuitiva, Sherlock Holmes, Poirot, etc.
descubren basados en el conocimiento conectado por sus propias intuiciones o
fantasas.
Polica cientfica:
Naci como una pretensin de ser una ciencia de la pesquisa, pero actualmente est
absorbida por la criminologa.
Disciplinas Auxiliares:

Psiquiatra Forense: Es importante desde el punto de vista del demente, tiene
tambin una labor post penal, porque el individuo puede volverse tal en el
momento en que est ya cumpliendo su condena.

Medicina Legal: Como parte de la medicina general. Aqu se estudia si naci,
como muri, porqu muri, o sobre la teora de la viabilidad, autopsias.

Estadstica: Con los positivistas el uso de la misma se lleg a la exageracin,
con la teora de los climas, donde en los pases fros se dan pocos delitos, en los
climas clidos a la inversa.
Surge con Quentelec (1826). Sufre esta disciplina una serie de dificultades por falta de
medios suficientes para investigar. Es sumamente costosa.
Unidad 2: Evolucin histrica del derecho penal
1) 1)
Los tiempos primitivos: a- Prohibicin Tab; b- Privacin de la paz y venganza
de sangre; c- el Talin y composicin; d- la Pena Pblica.
Zaffaroni dice que no podemos hablar de una historia lineal del derecho penal.
Con el fruto de los permanentes movimientos sociales, los distintos filsofos, etc., se va
haciendo una concepcin que respete la dignidad del hombre. No se ha llegado an al
completo desarrollo de la historia del derecho penal.
El derecho penal es una construccin social; va cambiando con los pensamientos y las
ideologas.
Este desarrollo va planteando una construccin del derecho penal.
En el derecho penal (que lo podemos definir como control social punitivo),
encontramos:
a- aLa prohibicin Tab: se daba en las sociedades poco desarrolladas y
organizadas. En tribus o clanes, por ejemplo.
Tab es una palabra de origen polinesio, que significa lo prohibido.
Era la idea de lo prohibido (tab): es todo lo que entraa un peligro mgico e
indefectible. No existen en esas culturas los conceptos de sagrado y de impuro o
corrompido. Todo lo que implique el peligro mgico de la consecuencia negativa
sobre la persona o la comunidad es una sola cosa, es tab.
Su finalidad era aislar a los miembros de la comunidad de personas, cosas o conductas
para que el peligro espiritual no les alcance y/o no se extienda a los dems.
En otras palabras, el respeto al tab es la forma de evitar que las fuerzas espirituales
infrinjan daos a los miembros de la comunidad. Como ejemplo de tab podemos
mencionar la prohibicin de consumir carne de cerdo establecidas en la Biblia y en el
Corn.
Son las fuerzas espirituales las que van a actuar inevitablemente.
Cuando se violaba un tab se produca luego un resultado disvalioso. Por ejemplo: en
una tribu, se supona que la mujer haba cometido adulterio si el hombre volva de

cazar sin una presa o haba sido atacado por una fiera. Si esto pasaba, implicaba que la
mujer haba cometido adulterio.
La relacin entre el tab transgredido y el mal que se produca est ntimamente
relacionado por un vnculo infalible:
- Si se viola el tab A, ocurre el mal B.
- Si ocurri el mal B, es que se viol el tab A.
La finalidad del castigo era purificar a transgresor y evitar que el mal se extienda o
bien evitar el mal que van a producir las fuerzas divinas.
Se es responsable por el mero efecto daoso y no importa que el sujeto haya
quebrantado las prohibiciones consciente o inconscientemente, el tab violado exige la
expiacin. Y como debe purificarse el ambiente del maleficio tambin los objetos
inanimados y las bestias deben responder del mal que produjeron.
Esto es un antecedente del derecho penal, pero no es derecho en s.
b- bVenganza de sangre y la privacin o expulsin de la paz: se da en una etapa en
que la civilizacin convive en distintos clanes o tribus. Es una especie de
responsabilidad colectiva, no es el hombre el que responde por el hecho, sino su
grupo, clan o tribu. Por ejemplo, si un integrante de una tribu ataca a uno de otra
tribu, cualquier integrante de la tribu ofendida puede atacar a cualquier individuo
de la tribu ofensora.
Si el ofensor era de la misma tribu, a ste se lo priva de la proteccin del clan, al
expulsarlo pierde todos sus bienes y nadie ya lo puede defender, cualquiera puede
apropiarse de sus pertenencias y darle muerte o esclavizarle. De esta forma quedaba a
merced de cualquier ataque o peligro de muerte. Esto se llama expulsin de la paz.
Se da tambin cuando el clan del sujeto ofensor de otra tribu quiere evitar que se
desate la venganza de sangre.
c- cComposicin y el talin:
Composicin: quien perturbaba la paz, poda comprar la paz. Compensaba a la tribu
ofendida o compraba el derecho de ser readmitido en el grupo al que perteneca.
El ofendido poda o no aceptar la compensacin. Si no la aceptaba derivaba en la
venganza de sangre.
Con el tiempo la aceptacin de la composicin se hace obligatoria; de esta manera se
evita la venganza de sangre.
El Talin: surge en un Estado ms fuerte y organizado. Es un lmite a la venganza. Es el
Estado el que impone un lmite (por lo tanto debe ser un Estado fuerte).
Se da un lmite fijo: se le produce al ofensor el mismo dao que le caus a la vctima.
Esto no significa la personalidad de la pena, ya que sta puede ser aplicada sobre un
sujeto distinto. Por ejemplo: si un hombre le causaba el aborto a una mujer, se le deba
causar la muerte al hijo del ofensor.
Eran Estados teocrticos y las normas tenan fundamento teocrtico.
d) La pena pblica: la pena pblica se ve en el cdigo de Hamurabi, luego con los
romanos, lo cual ser tratado ms adelante.
2) Edad Antigua:
a) a)
Derecho penal de los pueblos de oriente antiguo; Derecho penal griego.
Derecho penal de los pueblos de oriente antiguo:

Cdigo de Hamurabi: el cdigo ms antiguo que se conoce es el de Hamurabi
(1950 a. C.), en el cual se encuentra el carcter pblico del derecho penal
firmemente establecido, pues la proteccin del rey sobre los sbditos se extiende
minuciosamente a todos los bienes. Su caracterstica ms destacada es la gran
cantidad de disposiciones de naturaleza talional. Como expresin de adelanto
considerable encontramos la distincin entre hechos intencionales y no

intencionales. Se admite el juicio de Dios. La autoridad de la ley y la del rey mismo

tienen un sentido firmemente protector de la vctima de la injusticia.

Leyes mosaicas: el derecho del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco;
conjunto de los cinco primeros libros del antiguo testamento atribuidos a Moiss.
Contrariamente a lo que sucede en la legislacin de Hamurabi, en el Pentateuco el
derecho primitivo tiene un marcado carcter religioso; la pena est dotada de un
sentido expiatorio, y es impuesta por mandato de la divinidad. Encuntranse
numerosas prohibiciones de carcter tab. Por otra parte, las formas de represin
talional son muy frecuentes, ay aun encontramos formas de venganza privada para
el homicidio doloso; pero el mismo procedimiento no se sigue para el homicida
imprudente, el cual, era juzgado y confinado, y slo al quebrantar ese confinamiento
poda ser muerto por el pariente de la vctima.

Cdigo de Man: el antiguo derecho hind nos es conocido por el Cdigo de
Man, tal vez el ms completo y ordenado de todo el derecho oriental. Distnguense
en l las diversas formas del elemento subjetivo, contiene sanciones variables segn
la casta a que el transgresor pertenezca. Sin embargo, en este derecho, lo mismo
que en el restante derecho oriental, no es posible buscar formas de verdadera
individualizacin de la responsabilidad y de la pena. El hombre, como individuo,
est lejos de ser libre, y las cuatro castas forman un todo natural y casi petrificado.
El cumplimiento de ese paso, para los pueblos de Occidente, deba ser la obra del
pueblo griego.
El derecho penal Griego: en la historia del derecho griego, podemos distinguir dos
perodos; al primero podemos llamarlo poca legendaria y al segundo poca histrica.
Al principio de la poca legendaria dominaba la venganza de sangre. Luego con el
perodo religioso, es el Estado el que dicta las penas, como delegado de Jpiter.
Durante este perodo el derecho penal est vinculado ntimamente con la religin.
Al comienzo del proceso ambas partes prestaban juramento, de modo que en caso de
que el inocente resultara condenado, el culpable como perjuro estara expuesto a los
espritus de la venganza.
En el llamado perodo histrico la pena deja de tener un fundamento religioso para
tener su base en criterios morales y civiles; y desaparecen con el tiempo los castigos
colectivos para dar lugar a la responsabilidad individual.
La desaparicin de los castigos colectivos demora en desaparecer, fundamentalmente
cuando la ofensa se comete contra el Estado. Los traidores y los tiranos eran muertos o
desterrados y con ellos toda su familia.
Casa ciudad estado tena sus propias leyes.
En Atenas los delitos se distinguan segn lesionasen a todos o un derecho individual.
Los primeros eran severa y cruelmente castigados. El catlogo de delitos no era
cerrado y los jueces podan castigar hechos no previstos en la ley fundndose en la
equidad.
En Esparta, estado heroico y guerrero, se castigaba a los clibes, a los afeminados, se
ordenaba dar muerte a los nios dbiles o mal formados. Los castigos tuvieron
objetivos simblicos, a los reos de delitos sexuales se les sacaban los ojos por ser el
lugar por donde penetr la pasin.
Lo que se diga genricamente sobre las normas jurdicas griegas es por dems de
dudoso. Brugi, citado por Jimnez de Asa ha dicho al respecto: Lo que nosotros
llamamos derecho griego, es una masa incoherente de pensamientos filosficos, de
interpretaciones oratorias de valer jurdico bastante dudoso, de normas ms o menos
verdaderas de leyes; pero la coordinacin jurdica falta totalmente.
Por otra parte la justicia griega no fue un ejemplo de seguridad e imparcialidad,
recordemos que en Atenas se sancionaba por delitos no incluidos en las leyes, que
Scrates fue condenado a beber cicuta por obrar contra las leyes, sin creer en los
dioses del Estado, corrompiendo a la juventud introduciendo cosas nuevas y

demonacas, Protgoras fue desterrado por poner en duda la existencia de los dioses y
Anaxgoras sufri destierro y una multa por afirmar que el sol era una piedra
incandescente.
Pese a ello la importancia de Grecia para nuestro estudio fue la de ser el lugar en que
se liber, por primera vez, al derecho del decisivo influjo teocrtico que lo conformaba
hasta ese momento y se dieron las bases para una nueva concepcin poltica de Estado
y de Derecho.
Como consecuencia de la base poltica de las ciudades- estado griegas,
fundamentalmente Atenas, la ley penal se desprendi de su originaria teocrtica.
El derecho penal griego se desprende de sus races teocrticas y se hace laico. Se
fundamenta en normas jurdico - polticas y pierde el carcter religioso.
El derecho griego sienta las bases que posibilitan el surgimiento de las primeras
escuelas jurdicas romanas, en Roma se trazan importantes lineamientos jurdicos que
van a consolidar con el tiempo las bases del derecho continental occidental.
b) b)
Escuela romana: en la Roma de los primeros tiempos, el derecho tuvo origen
sagrado. Con la Repblica el derecho se empieza a desprender de su vinculacin con
lo religioso.
A partir de la ley de las XII tablas se distinguen los delitos pblicos de los delitos
privados. Los primeros eran perseguidos por los representantes del Estado en inters
de ste, en tanto que los segundos eran perseguidos por los particulares en su propio
inters. Es de destacar que la ley de las XII tablas no estableca distinciones de clases
sociales ante el derecho.
Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el Estado y
sometidos a pena pblica.
Durante la poca de la Repblica, el pueblo romano era legislador y juez, y fueron
quedando como delitos privados slo los ms leves. El derecho penal romano se
fundaba en el inters del Estado. As el derecho penal se afirmaba en su carcter
pblico.
El carcter pblico se ve claramente y al extremo durante la poca del Imperio, que fue
corrompiendo las instituciones republicanas. Los tribunales actuaban por delegacin
del emperador; el procedimiento extraordinario se convirti en jurisdiccin ordinaria en
razn de que el mbito de los crmenes contra la majestad del imperio se fue ampliando
cada vez ms. Con el desarrollo del perodo imperial no se tratar ya de tutelar
pblicamente intereses particulares, sino de que todos sern intereses pblicos. La
pena en esta etapa recrudece su severidad.
3) 3)
Edad media y moderna:
a) a)
Derecho penal germnico y cannico:
Derecho penal germnico: los pueblos germanos consideraban al Derecho como el
orden de la paz. El delito entonces era la privacin de la paz.
Si la ofensa era pblica cualquiera poda dar muerte al ofensor.
Si se trataba de un delito privado era el grupo, familia o gens del ofendido la que tena
el derecho y el deber de vengar la muerte dando muerte al ofensor o a miembros de su
grupo. Esto es la venganza de sangre.
Asimismo los pueblos germanos conocieron la expulsin de la paz y la composicin que
poco a poco fue hacindose obligatoria y desplaz al menos en una gran cantidad de
casos a la venganza de sangre.
Eran comunes en las comunidades germanas las ordalas y los duelos judiciales.
El derecho cannico: durante el medioevo se produce la disgregacin del imperio, y las
normas jurdicas en Europa continental pierden la homogeneidad que tenan bajo el
imperio romano.
La invasin brbara trajo a los pueblos civilizados de entonces, costumbres jurdicopenales que chocaron contra los principios del derecho del Imperio Romano.

Conforme se va fortaleciendo el poder de los distintos seores, va conformndose

nuevamente un derecho ms organizado, fruto de la confluencia del antiguo derecho
romano y de las costumbres brbaras.
En esta coyuntura va cobrando fuerza el derecho cannico, proveniente de la religin
catlica que se impona en Europa por ser la religin que se haba extendido junto con
el Imperio Romano y por ser la Iglesia Catlica un poder cuyas bases eran, adems de
la cohesin ideolgica a travs de la fe, las grandes extensiones de tierras que les
pertenecan, su riqueza, y el alto grado de control cultural que les brindaba la situacin
de ser los dueos de las letras.
El derecho cannico que comenz siendo un simple ordenamiento disciplinario va
creciendo, su jurisdiccin se extiende por razn de las personas y por razn de la
materia. Lleg este ordenamiento a ser un completo y complejo sistema de derecho
positivo.
El derecho cannico abreva de varias fuentes, y trata de sintetizar el concepto pblico
de pena de los romanos y el privado de los germanos.
El delito y el pecado eran la esclavitud y la pena la liberacin; es fruto de esa
concepcin el criterio tutelar de este derecho que va a desembocar en el procedimiento
inquisitorial.
Se puede destacar que el derecho cannico institucionaliz el derecho de asilo, se
opuso a las ordalas y afirm el elemento subjetivo del delito.
Existan tres clases de delitos, los que ofendan al derecho divino delicta eclesistica,
los que lesionaban tan slo el orden humano delicta mere secularia y los que violaban
ambas esferas, delicta mixta. Los primeros eran competencia exclusiva de la iglesia,
los segundos se penaban por el poder laico y por la Iglesia, en el foro concienciae, los
terceros podan ser castigados tanto por el poder laico como por la Iglesia.
Es muy debatido si se distingua el delito del pecado, pero la mayora de los autores
coinciden en que aunque haya existido una distincin terica, en la prctica la misma
se desvaneca. Basta con mencionar algunos de los actos que se consideraban delitos:
la blasfemia, la hechicera, el comer carne en cuaresma, el suministro, tenencia y
lectura de libros prohibidos, la inobservancia del feriado religioso, etc.
b) b)
Glosadores y pos- glosadores:
La progresiva centralizacin del poder en los reyes, que van restando poder a los
seores feudales y conformando los Estados modernos, no puede consolidarse sobre la
base de la catica situacin jurdica dada por la fragmentacin imperante en la que se
superponan los estatutos cannicos, las legislaciones locales, los estatutos personales
y el antiguo derecho romano.
En esta coyuntura se produce el renacimiento del derecho romano. Los estudios de
derecho florecieron fundamentalmente en las ciudades italianas. Los derechos locales,
influidos por costumbres brbaras y heterogneas estaban obligados a invocar el
derecho romano para adquirir carcter sistemtico.
Se otorga entonces gran autoridad a los comentadores de los textos romanos, es decir a
los glosadores, postglosadores y prcticos.
Los glosadores estudiaron el derecho romano a travs de la recuperacin del Corpus
Iuris Justineano. Los postglosadores ampliaron su material a fin de comprender
tambin el derecho consuetudinario. Si bien los prcticos eran comentaristas de textos,
es decir, que en el sentido moderno de la expresin y salvando las distancias, puede
clasificrselos de positivistas jurdicos, no es menos cierto que algunos de ellos
alcanzaron tal fineza de observacin en su tarea que prepararon en gran medida la
labor que posteriormente viene a cumplir la dogmtica jurdica.
Esto desemboca en el movimiento conocido como la recepcin, en Espaa con Las
Partidas, en Alemania con la Bambergensis de la que surge la Carolina, etc.
c) c)

La Recepcin: Las Partidas y La Carolina.

Las Partidas: la recepcin total del derecho romano, con mezcla de muchos elementos
cannicos constituyeron Las Siete Partidas. La importancia de este cdigo est
constituida no slo por la temprana fecha de su sancin (1256-1265), sino por la
dilatada influencia que ejerci durante muchos siglos, pues conserv el carcter de
fuente supletoria aun despus de sancionadas las Recopilaciones. Las disposiciones
penales de este extendido cuerpo de legislacin se encuentran en la partida VII,
completndose con numerosas disposiciones procesales atinentes a lo penal contenidas
en la Partida III.
El carcter pblico de la actividad represiva se afirma en Las Partidas.
Las finalidades de la pena estn claramente expresadas en las mismas.
La expiacin, es decir, la retribucin del mal causado, como medio de intimidacin,
para que el hecho no se repita.
Se distingue conforme con la tendencia romanista, el hecho cometido por el
inimputable. Tal es el loco, el furioso, el desmemoriado y el menor de diez aos y
medio, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurran los parientes que no los
hicieron guardar. Distinguida as la condicin subjetiva para la imputacin,
establecindose que a tales sujetos no se les puede acusar, queda firmemente fijado el
sentido subjetivo de esta ley penal, la cual, en este terreno, traza ntidas diferencias
entre la simple comisin de un hecho y su comisin culpable.
Contiene tambin, especialmente en el homicidio, la diferencia entre el hecho doloso, el
culposo y el justificado.
Se prevn ciertas formas de instigacin, de tentativa y complicidad.
El punto censurado de las Partidas consiste en al extraordinaria severidad de las penas
en los delitos de hereja, que tenan carcter mere eclesistica, conforme con la tesis
cannica, cuya influencia es aqu manifiesta. Los herejes eran juzgados por el tribunal
eclesistico y entregados al brazo secular, el cual, segn el caso, condenaba a la
hoguera, al destierro o a la crcel.
La Carolina: en 1532 Carlos V sancion la Constitutio Criminalis Carolina u Ordenanza
de Justicia Penal. Si bien esta norma no poda ser impuesta a los Seores Feudales en
sus Estados, fue la base del derecho penal comn alemn, hasta el triunfo de la
codificacin.
Tipificaba delitos tales como la blasfemia, la hechicera, la sodoma, la seduccin, el
incesto, etc. las penas que prevea eran, entre otras, el fuego, la espada, el
descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo vivo, el
hierro candente y la flagelacin.
La Carolina es un cdigo penal, de procedimiento penal y una ley de organizacin de
tribunales. No est constituido con un verdadero mtodo, tiene largas
reglamentaciones sobre pruebas legales, sobre los indicios y las questiones (torturas);
admite la interpretacin analgica; prodiga la pena de muerte cuya agravacin en
diversas formas admite, mostrando claramente que el objeto principal de la pena es la
intimidacin, prev detenidamente diversas formas de legtima defensa, especialmente
para el homicidio.
La importancia de este cdigo consiste en que por l se logra una efectiva afirmacin
del carcter estatal de la actividad punitiva, se da fijeza al derecho, lo cual es uno de
los objetos ms claramente expresados por el emperador. Por otra parte, desaparece
definitivamente el sistema composicional y privado, y la objetividad del derecho
germnico, con la admisin de la tentativa.
La influencia cannica se muestra especialmente en el sistema procesal inquisitivo que
la Carolina consagra.
4) 4)
Perodo humanitario y contemporneo: A) influencia de la Aufklanrung
alemana y de la enciclopedia francesa en el derecho penal y en la codificacin; las
ideas penales de Rousseau y Montesquieu; b) Beccaria: significado e influencia de su
obra; c) Howard; d) cdigos y principios penales de la revolucin francesa.

Para comprender la transformacin humanista del derecho penal, se hace necesaria

una somera referencia a la situacin terica y prctica imperante hasta mediados del
siglo XVII.
El movimiento renacentista tiene su repercusin en el derecho penal.
Tambin en el terreno de la prctica de las penas de prisin se ha destacado
modernamente la considerable humanizacin penitenciaria representada por las casas
de detencin creadas en Holanda en el siglo XVI.
Hasta mediados del siglo XVII, son sesgos caractersticos de la actividad represiva; la
extraordinaria crueldad de las penas (incluida la de muerte, las torturas, penas de
mutilacin, etc.). Este sombro cuadro, solamente fue superado por la empeosa obra
de los pensadores de la Ilustracin, Voltaire, Montesquieu, Rousseau, cuyas ideas
gravitaron directamente en la obra de Beccaria.
Pocas transformaciones ocurren en el derecho penal dotadas del ms profundo sentido
humano que la que se cumple en este perodo.
La edad moderna es una etapa que lleva a los autores a escribir y a estudiar todo, dicen
que la pena no es solamente retributiva, se aplica para seguridad del Estado y no por
mandato divino.
Comienzan con el enciclopedismo Diderot y DAlambert, los continan Montesquieu,
Rousseau y Voltaire en Francia. Los dos primeros editan La Enciclopedia suma del
conocimiento de la poca.
Montesquieu escribi sobre la triparticin de poderes del Estado en el Espritu de las
leyes. En sus Cartas Persas se refiere al sistema de penas: por un lado las crueles y
no productivas, por oposicin a las acordes con las costumbres y la cultura. Las mismas
deban ser proporcionales. No era penalista sino poltico.
Voltaire no admiti que se pueda arrancar una confesin por medio de torturas.
Critic la organizacin judicial de la poca, la sociedad debe estructurarse de a cuerdo
a la cultura y a la razn. Critica a la Iglesia, dice que no slo no debe existir, sino que es
nefasta.
Rousseau es ms liberal, es el ms adelantado de los escritores contractualistas. Dice
que la representacin es un mandato, por ello todo acto que haga el gobierno debe ser
ratificado. Escribi el Contrato Social. Estos autores se encuentran con un derecho
penal pblico pero cruel, la pena era la muerte y anarqua en la legislacin, con el
Iluminismo el hombre llega a la Revolucin Francesa, en el SXVIII, sus propulsores
fueron Toms Noro y Campanella. Todos estos autores decan que la pena deba ser fija.
Las obras de Montesquieu y de Rousseau cambiaron la constitucin de los Estados; la
de Csar Beccaria dio una nueva concepcin de la actividad represiva. Su libro Dei
delitti e delle pene, apareci en 1764, habra de tener una difusin amplsima en el
mundo y una influencia decisiva en la humanizacin del derecho penal. Lo que
fundamentalmente debe entenderse por humanizacin del derecho penal es la
demostracin que Beccaria hace de la naturaleza social y no divina o religiosa de la
autoridad penal, idea de la cual derivan consecuencias fundamentales para la justicia,
de ah la necesidad de garantas legales (nullum crimen sine lege), la supresin radical
del arbitrio judicial, la garanta procesal, la supresin de las torturas, la restriccin de
la pena a los lmites de la necesidad y la firme exigencia de una manifestacin externa y
actuante de la voluntad criminal, no bastando para constituir delito ni los malos
pensamientos ni las meras intenciones.
La influencia de Beccaria se manifest primero en el terreno de la doctrina, para
traducirse pronto en la prctica y en la legislacin.
En el aspecto penitenciario, aparece la obra de John Howard, The State of Prisons,
1777, en la cual se describe con objetividad el horroroso estado de las prisiones de
Europa, que el autor recorri en largos viajes. La obra de Howard representa la base de
los nuevos sistemas penitenciarios.

Despus de esa maduracin doctrinaria, el hecho poltico que determin el cambio en

toda la codificacin europea fue la Revolucin Francesa con la Declaracin de los
derechos del hombre (1789).
Tras los cdigos revolucionarios de 1791 y 1795, el que estaba destinado a perdurar y
marcar rumbos a toda la legislacin europea fue el Cdigo de Napolen (1818), el cual
ejerce influencia decisiva sobre el Cdigo de Baviera, de 1813, que para nosotros tiene
particular importancia por haber sido la fuente principal del Proyecto de Tejedor. El
cdigo bvaro es casi la obra exclusiva de Anselmo Von Feuerbach (1775-1833), cuyo
sistema constituye uno de los pilares del derecho penal y de la ciencia penal moderna.
Beccaria: la lnea argumental del penalismo contractualista fue una ideologa que se
desarroll en toda Europa en el siglo XVIII y tambin a lo largo de una buena parte del
siglo XIX.
Beccaria hecho las bases del derecho penal contemporneo, puesto que es en funcin
de su crtica que la legislacin penal de Europa comienza a limpiarse un poco de su
bao constante de sangre y tortura.
Beccaria no fue propiamente un cientfico puesto que su obra fue esencialmente
poltica. l escribi una pequea obra que tiene ms de discurso poltico que de estudio
cientfico y que se titula De los delitos y de las penas. Este libro fue sumamente
oportuno y sus resultados fueron altamente benficos. Su pensamiento pertenece ms
al pensamiento revolucionario que al despotismo ilustrado. Despus de escribir su libro,
cuya primera edicin fue annima, pas el resto de sus das en cargos burocrticos y
sin mayores alternativas.
Beccaria fue seguidor de Rousseau en cuanto a ideas contractualistas y de ello derivaba
como necesaria consecuencia el principio de legalidad del delito y de la pena.
Consideraba que las penas deban ser proporcionadas al dao social causado.
Rechazaba duramente la crueldad inusitada de las penas de su poca y la tortura, que
era el medio de prueba ms usual. Sostena que deba abolirse la pena de muerte, salvo
los delitos que ponan en peligro la vida de la nacin.
La obra de Beccaria influy en las reformas penales de los dspotas ilustrados de su
tiempo.
Unidad 3: Evolucin moderna de las ideas penales
1) 1)
Escuela clsica: a) origen: los continuadores de Beccaria y el derecho penal.
Escuela Clsica:
1) 1)
Mtodo de trabajo: es esencialmente racionalista, el mtodo en el penalismo
de fines del siglo XVIII y parte del siglo XIX hubo penalistas que siguieron la lnea de
la ilustracin, as se dice que los mximos expositores del perodo humanista del
Derecho Penal fueron producto del pensamiento iluminista, expositores a los que
luego se les reconoci como los verdaderos antecesores del Derecho Penal Liberal,
que es un poco la exposicin de la Escuela Clsica del Derecho Penal.
La escuela Clsica no es una corriente homognea, sino que es el pensamiento de
una cantidad de juristas que trabajan con un determinado mtodo, y ubican al delito
como un problema jurdico.

En las ideas caracterizantes de esta corriente hay tres planos fundamentales
que la diferencian de la escuela positiva: es el lgico abstracto, se podra decir que
es un mtodo deductivo. Esta escuela trabaja sobre dogmas dados por el Derecho,
de los cuales despus con el mtodo deductivo, arriba a determinadas conclusiones,
pero sin llegar a discutir los dogmas. Por eso esta escuela le da un gran impulso a lo
que se llama la dogmtica penal. Un dogma es, por ejemplo, el concepto de delito,
de homicidio, de estafa, etc., y pueden ser extrados nicamente del texto legal.

Imputabilidad: se basa en el libre albedro y en la culpabilidad moral. Se le
imputa un determinado hecho prohibido a una persona nicamente porque ha
optado por una conducta prohibida. Tiene que haber una imputabilidad moral.


Concepto de delito: el delito no es un hecho del mundo real. No es un
fenmeno natural, sino que es un ente jurdico. Esta teora rompe con el criterio de
pecado, ya que el delito es tal porque surge de la ley. Como consecuencia de este
concepto del delito la pena es una tutela jurdica.
En cuanto a:

Concepto de derecho penal: es la tutela jurdica, o sea, se crea el derecho penal
para defender los derechos de la sociedad.

Contenido del derecho penal: sostienen que existe un Derecho Penal de acto
(delito y pena).

Delincuente: es un ser excluido para el Derecho Penal de acto, donde no
importa porqu cometi tal o cual delito. Al Derecho Penal le importa esta para
agravar o atenuar la pena, pero partiendo del delito en s. Sostienen que hay dos
categoras de seres: a- los imputables; b- los inimputables: ej. menores, locos, etc.

Fundamento de la pena: es la responsabilidad moral, el hombre responde
moralmente porque goza de libre albedro.

La pena: debe ser proporcional al dao causado y al peligro corrido. Tiene
como caractersticas el ser fija, pblica e infalible. Si en el momento del acto el
sujeto era imputable, pero al momento de cumplir la pena se convierte en
inimputable, se lo sacaba de prisin y se lo reclua en un establecimiento adecuado.
La pena se fundamenta en la prevencin general (negativa y positiva), tiene que ser
previamente establecida por ley y proporcional al dao causado y al peligro corrido.
BECCARIA: desarrollado en unidad 2.
ENRICO PESSINA: ha dicho que la aparicin del libro Dei delitti e delle pene, no fue
un momento en la historia de la ciencia, sino el anuncio de una revolucin; ms an, la
revolucin misma; la cual antes de atacar a la autoridad en su fundamento, la combata
en sus excesos, que son ms visibles.
HOWARD: es un crtico y observador de la realidad carcelaria. Critica al derecho penal.
Se dedica a investigar y recorrer todas las prisiones de Europa. Sus obras son: El
estado de las prisiones y las casas de correccin y El estado de las prisiones de
Inglaterra. Eran obras de denuncia.
A estos autores tambin se los denomin humanistas, porque hacen una crtica de las
penas crueles y plantean una humanizacin del castigo penal. Es este un pensamiento
que legitima a la prisin pero realmente como pena (ya que en esa poca el encierro
era un trnsito a la pena pero no la pena en s), las prisiones eran el lugar de espera
para que se le aplicara la pena, por ejemplo: el descuartizamiento.
Una de las crticas fundamentales era la falta de eficacia de la pena corporal, porque
significaba, para la poca, un desperdicio de fuerza humana. En realidad, lo que
planteaban los humanistas, era aprovechar castigndolos, porque ese castigo era un
provecho econmico y social; as aparece la pena de prisin.
Cabe aclarar que tambin por esa poca es que se produce un gran cambio en la
produccin, dejando de ser la tierra la fuente de riqueza, empezando a serlo el trabajo
productivo de los centros urbanos. Por la miseria, toda la mano de obra va emigrando
del campo a las ciudades, hacindose a su vez necesario disciplinar a toda esta masa de
personas, por eso aparecen las casas de correccin. En ellas se ubicaban los
campesinos, mendigos, vagabundos, y aqu se les impona la pena de horario. Esto es el
antecedente de la prisin que luego va quedando como castigo. Por eso se dice que los
humanistas le dieron fundamento a la pena privativa de la libertad.
FILANGIERI: su obra fue Scienza della Legislazione, en el que sigue los lineamientos
de Beccaria, aunque se mostr adversario a la pena capital, defendiendo la necesidad

de esta en caso de crmenes atrocsimos, fundando esta necesidad sobre la misma

hiptesis del contrato social.
No concibe al contrato social como lo haca Beccaria. Para l, el hombre nos estaba
aislado, sino que se hallaba en un estado de sociedad natural, sociedad en la que no
haba jerarqua, leyes civiles, siervos ni patrones, slo imperaba la ley del fuerte
fsicamente y como nica consecuencia las leyes de la naturaleza. Pero como ese estado
no puede mantenerse por mucho tiempo, dado que la desigualdad natural llev a una
situacin en que los dbiles deban someterse a las arbitrariedades de los de ms
fuerza fsica, fue necesario un acuerdo para establecer la paz social, como
consecuencia de todo esto, Filangieri, atribua al Pacto Social la funcin de conservar la
tranquilidad, que era la nica que asignaba a las leyes.
Lo que se le reconoce a Filangieri es haber formulado con mayor precisin
jurdica planteos parecidos a los de Beccaria en cuanto al contractualismo,
pero manejando un mejor material tcnico- jurdico.
Su gran figura de jurista se debe al estudio que realiz sobre los clsicos de la
antigedad griega y romana.
A diferencia de sus predecesores, no slo expone las nuevas ideas y critica las viejas
instituciones an vigentes, sino que pretenda constituir un sistema perfecto de
legislacin, acorde con los nuevos tiempos.
En cuanto a la pena, para l tambin cumplen una funcin utilitaria, aunque paralelo a
ese pensamiento tambin est la idea de la defensa legtima de la sociedad creado por
los mismos individuos.
Sostiene que hay que conservar la tranquilidad, que es para l la consciencia de la
seguridad, o sea, la opinin que un ciudadano debe tener de no ser perturbado,
mientras obre de acuerdo a la ley.
Al igual que Beccaria, sostena la necesidad de que la pena fuese proporcional al delito,
y que la misma tenga por lmite la necesidad, afirmando que toda pena que exceda el
lmite de la necesidad es contraria a la justicia social.
La escuela Clsica no lleg a ser una escuela pero los positivistas le dieron este
nombre.
Se puede dividir en:
I.
II.
III.

I.
Escuela utilitaria: Bentham (1747- 1832)- Feuerbach- Romagnosi
(1761-1835).
II.
Escuela intermedia: Rossi.
III.
Escuela ontolgica o escuela de Toscana: Carmignani y Carrara.

1- 1BENTHAN: fue el pensador ingls que ejerci decisiva influencia tanto en la

reforma penal de su pas como en los redactores del cdigo Napolen, fue quien
mejores argumentos proporcion para el control social institucionalizado de las
masas miserables.
Bentham adopta una actitud pragmtica que, en el fondo, es una posicin
positivista. Se ha dicho que el pragmatismo es un positivismo con clculo de
rendimiento. Es curioso observar que el capitalismo incipiente se inclin a
argumentos idealistas cuando se enfrent al poder de la nobleza en la pugna por la
hegemona del Estado, en tanto que lo hizo con argumentos prcticos y positivistas
cuando se enfrent a la amenaza de las masas desposedas.
Bentham no aceptaba que hubiese ningn derecho subjetivo natural anterior al
Estado y, por ende, rechazaba la Declaracin francesa de 1789. Afirma que el nico
criterio para establecer cuando una accin debe ser delito es la utilidad de
declararlo tal y de penarlo, la que resulta de medir el grado de placer que la accin
causa al autor y el grado de dolor que infiere a los dems, es decir que el criterio de
utilidad es el grado de felicidad. La legislacin y la moral deben tender a producir la
mayor cantidad posible de felicidad, de modo que ambas no pueden distinguirse por

su objeto, sino por su extensin, o sea que, todo lo inmoral no puede ser declarado
ilcito o delictivo slo por consideraciones de tipo prctico que imponen que el
mbito del derecho sea ms limitado que el de la moral. No hay otro lmite a la
actividad del Estado que no sea el prctico: cuando la injerencia del Estado no
produce mayor felicidad ya no puede intervenir.
Desde este ngulo queda claro que la pena es un mal, porque no produce felicidad a
quien se le aplica, pero desde el punto de vista de la utilidad pblica (suma de las
felicidades individuales) es un bien, porque ahorra dolor mediante la prevencin
particular y general.
Es obvio que Bentham se encuentra frente al mismo problema que cualquier terico
hedonista: la definicin de felicidad siempre es subjetiva, y la que l concibe es la
felicidad de los sectores capitalistas incipientes de su tiempo. Barre con los derechos
subjetivos naturales, porque en su situacin no son necesarios para enfrentarlos a la
nobleza y son un impedimento para controlar a las masas desposedas. En Europa
pasa lo mismo con el positivismo propiamente dicho, del cual Bentham es una
anticipacin anglosajona. Como la pena, sancin jurdica, participa del objeto del
derecho que es el mismo de la moral, le queda a Bentham la puerta abierta para
intentar darle a la pena el carcter de una moralizacin que importe un
entrenamiento para la forma de produccin.
De all su invento del establecimiento carcelario panptico, o sea, la construccin
de un establecimiento radial, con pabellones a partir de un centro comn, donde se
lograse el mximo de control sobre toda la actividad diaria del sujeto, con un mnimo
de esfuerzo, porque desde el centro, un nico guardia puede observar todos los
pabellones. La ideologa de la pena era la del entrenamiento mediante control
estricto de la conducta del penado, sin que ste pudiera disponer de un solo instante
de privacidad. Esta ideologa se extender y reformular por parte de los diversos
creadores de regmenes y sistemas progresivos, pero en el fondo seguir siendo la
misma: vigilancia, arrepentimiento, aprendizaje, moralizacin. Se corresponde en
general con la forma de trabajo industrial, tal como se la conceba y practicaba en la
poca: la vigilancia estricta del trabajador en la fbrica, en control permanente del
capataz, la imposibilidad de disponer de tiempo libre durante el trabajo, etc. Las
analogas entre la crcel y la fbrica se han estudiado en los ltimos aos con
resultados satisfactorios y reveladores. No poda ser de otra manera, pues se haba
concebido a la crcel como el entrenamiento de los dscolos para las fbricas.
La circunstancia de que el pensamiento de Bentham haya sido tan receptado en
Inglaterra se explica porque para que se pueda pensar en la pena como
entrenamiento para la produccin, se requiere ya un grado considerable de
acumulacin de capital productivo, en lo cual Inglaterra se haba adelantado a otros
pases.
Sntesis: sostiene el principio de prevencin general. Trata de desentraar la
naturaleza verdadera de los delitos y las penas. Toma la pena como un mal impuesto
a los individuos que han cometido algn acto daoso que est prohibido por la ley.
Es un sacrificio indispensable para mantener la seguridad. Era asptico a la pena de
muerte, porque deca que ni siquiera con la confesin se va a llegar a obtener la
verdad absoluta.
2- 2ROMAGNOSI: su obra ms importante se titula Gnesis del derecho penal.
Romagnosi era contractualista aunque con muchas reservas.
Sostena que el fundamento del derecho penal se halla en la defensa, que cuando
pasa de lo individual a lo social sufre una mutacin. De esta forma inaugura
Romagnosi la teora de la defensa social.
La objecin que cabe contra su tesis es la misma que cabe contra todo el defensismo
social: no puede hablarse de defensa contra una agresin que se ha consumado y
agotado, como es el delito cometido; tampoco puede hablarse de defensa contra el
delito futuro que el autor pueda cometer, porque no puede haber defensa contra una

agresin que no se sabe si se intentar. Segn Romagnosi la medida de la pena era

la necesaria para contrarrestar la tendencia al delito.
Sntesis: fue el sostenedor de la teora de la Defensa indirecta, que consiste en
oponer a los impulsos criminales los contra impulsos que significan la amenaza de la
pena y la efectivizacin de la pena. Con esta teora de la Defensa Indirecta trata de
apartar al hombre del delito. Los fines de la pena van a ser:

Obtener la conservacin del bienestar social.

Alejar la sociedad de todo delito.

Infundir temor para que no se cometan nuevos delitos.
En cuanto al concepto de delito, este autor va a decir que el delito es un acto realizado
con inteligencia y libertad de ejecucin, nocivo para los dems e injusto. Distingue
claramente el acto del autor, ya que si el delito no fuera el acto libre de un ser
inteligente, aunque fuese injusto y nocivo no podr ser objeto de pena. El temor que
infunde la pena tambin constituye la prevencin general.
3- 3FEUERBACH: Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833) fue el
gran jurista de Baviera, autor del Cdigo penal de 1813, que Tejedor tomase como
modelo de su cdigo. Feuerbach sigui el camino de la filosofa criticista. Era un
liberal que perteneca a la vertiente del pensamiento revolucionario, por mucho que
est alejado de las turbulencias revolucionarias francesas.
Para Feuerbach los derechos subjetivos nuestros no se reconocen mediante la razn
prctica del obligado a respetarlos como en Kant- sino que los encuentra en la
propia razn prctica del titular de los derechos subjetivos. Para ello, Feuerbach
sostiene que al lado de la razn prctica moral existe una razn prctica jurdica y,
en tanto que la primera seala cules son los deberes morales, la segunda nos
seala cules son nuestros derechos subjetivos. A esto responde que Kant
considerase al Estado como creador de la condicin jurdica, en tanto que
Feuerbach lo consideraba como un instrumento tutelar de derechos que preexisten
a l. De all que Feuerbach fuese contractualista, aunque reconociendo que el
contractualismo tena el mero valor de un smbolo explicativo.
Lo ms divulgado del pensamiento de F. fue su teora de la pena. Su mxima obra
terica penal publicada fue Revisin de los principios y conceptos fundamentales
del derecho penal vigente. Para F., segn lo expone en este trabajo, la pena se
aplica en razn de un hecho consumado y pasado y tiene por objeto contener a todos
los ciudadanos para que no cometan delitos, es decir, de coaccionarios
psicolgicamente. De all que no slo sea necesaria la conminacin (intimacin,
amenaza) sino tambin la ejecucin, y que la conexin del mal con el delito deba
hacerla una ley, en forma de no lesionar derechos a nadie, puesto que la amenaza
abstracta opera cuando se han lesionado derechos y crea la certeza de que al delito
sigue la pena. Para que la pena opere como coaccin psicolgica, es necesario que
sea una pena cierta y no indefinida.
Sntesis: es el autor de la teora de la coaccin psquica, que se ejerce mediante la
amenaza de la pena; ya que para l, el constreimiento fsico no resultar suficiente
como amenaza. El delito se pena para asegurar la vida en sociedad y es preciso
asociarle a la idea de delito, la idea de un mal, que es la pena y que a su vez es su
consecuencia.
Escuela intermedia: (Rossi) dice que la pena, aunque produzca efectos intimidatorios o
resulte un medio para alcanzar el bien, es considerada en s misma retribucin.
Constituye, el delito, la infraccin de un deber en perjuicio de la sociedad o de los
individuos.

Escuela ontolgica: distingue entre imputacin y pena, cantidad y grado de delito.

Coincide en el tema de la prevencin general y el derecho de castigar lo fundamenta en
que es un derecho de necesidad poltica. Centr su atencin en el delito como ente
jurdico (tambin Carrara).
CARMIGNANI: en 1795 public un Saggio di Giurisprudenza Criminale. En l defenda
la pena de muerte. Luego cambi de criterio y lo consider un pecado de juventud.
Este autor deriva en el derecho de la razn y su funcin como ciencia era de averiguar
como se construyen las mejores leyes y como se deben aplicar e interpretar las leyes
positivas. Dice que los hombres se asocian por naturaleza de all deduce que el objeto
de la sociedad poltica es la prosperidad y la seguridad de los ciudadanos. Luego se
aleja un tanto del contractualismo, receptando el anticontractualismo formal de
Romagnosi y el idealismo eclctico de Rossi, pasando a concebir un derecho unitario y
eterno.
Sostiene que las relaciones entre los hombres pueden considerarse segn sus diversos
estados:
1- 1En un ESTADO DE NATURALEZA: estado que debe tomarse como una
abstraccin y no como un hecho histrico. Dicho estado se regula por el DERECHO
NATURAL.
2- 2En un ESTADO SOCIAL, o sea, como ciudadano o sbditos, regulndose el
mismo por el DERECHO PBLICO.
3- 3En un Estado en que se forma un IMPERIO SOBERANO ya establecido por
medio de leyes obligatorias a todo el cuerpo poltico, este estado se regula por el
DERECHO CIVIL.
4- 4En un Estado de relaciones en relacin con otras, el cual se regula por el
DERECHO DE GENTES.
En Carmignani es clara y precisa la limitacin al derecho punitivo del Estado.
Ya tocando especficamente el tema de la pena y de la tipificacin penal. Hablaba del
temor a la pena, explicando que el mismo opone a la voluntad criminal un obstculo
moral y no fsico, por ende, no servir para resistir a la voluntad delictuosa, si el que
est tentado a delinquir no dirige su pensamiento a la pena, o si pese a pensar en la
pena, confa en su impunidad, tampoco si la violencia de sus pasiones le lleva a
despreciar el mal mismo de la pena.
Podemos ver que sostiene un criterio preventivo de la pena mirando siempre el futuro,
al delito que puede, nuevamente cometerse.
En cuanto a la poltica penal, expresa que toda la teora de la constitucin de los delitos
y de las penas, est basada sobre la idea de que la restriccin de la libertad no debe
sobrepasar los lmites de la necesidad poltica, para la cual se deben prohibir ciertas
acciones de los ciudadanos y evitar de esta manera un dao social y para determinar
que acciones deben ser prohibidas se remite al prudente arbitrio del legislador.
Carmignani afirmaba que el origen del delito civil se haya en la naturaleza poltica de
los hombres.
Tambin distingue entre imputacin poltica e imputacin civil. La primera es
la que determina la incriminacin de una accin, y por ende, corresponde a la
ciencia del derecho penal poltico, la segunda se refiere a la calidad ya
retribuida por la ley a una accin, y corresponde a la jurisprudencia penal
(cabe aclarar que este autor distingua entre ciencia del derecho criminal
poltica, que sera el derecho penal a constituirse, y la jurisprudencia criminal,
que sera la ciencia del derecho penal ya constituido). Luego dice que el dao
social es la base de la imputacin poltica y esta es luego la base de la
imputacin civil.
CARRARA (1805- 1888): su obra cumbre fue Programa del Curso de Derecho
Criminal. Desarroll sus ideas especialmente con respecto a la parte especial del
derecho penal. Carrara no fue un filsofo y menos un filsofo aristotlico- tomista, pero

fue un insigne jurista, que elabor su obra monumental con muchos elementos
aristotlicos- tomistas, con gran respecto a la persona humana. Debido a estas
caractersticas es difcil calificarlo filosficamente. Se ha dicho que fue un catlico
liberal. Para Carrara la ciencia penal est al servicio de la libertad del hombre: El
derecho es la libertad. La ciencia criminal bien entendida es, pues, el supremo cdigo
de la libertad, que tiene por objeto sustraer al hombre de la tirana de los otros y
ayudarlo a librarse de la tirana de s mismo y de sus propias pasiones.
Sntesis: se lo calific de clsico, pretendiendo definirlo como caduco, pero
contrariamente, es clsico por su permanencia en el tiempo y su solidez.
En cuanto a sus pensamientos fundamentales, el derecho natural se basa en la ley
eterna del orden como un arquetipo de valor universal, el fundamento del derecho de
punir est en la ley natural que establece derechos y deberes y por ello tambin un
orden de justicia. El fundamento de la responsabilidad es el libre albedro y la
imputabilidad moral del hombre. Estas ideas presuponen la libertad de elegir y sobre l
se van a ejercer las fuerzas sociales.
Delito: es una idea de relacin: es la relacin contradictoria que existe entre el hecho
del hombre y la ley.
El delincuente es un sujeto de derecho y esa condicin no se pierde por haber cometido
una falta. Tiene derecho a no ser intilmente martirizado.
Pena: es un mal, pero sobre todo es retribucin y tiene un doble fin:
1- 1Un fin primario: restablecer el orden interno de la sociedad.
2- 2Un fin secundario: que es intimidacin, justicia y tambin es un medio de
tutela jurdica: medio de defensa del derecho y no de la sociedad.
Postulados fundamentales:

El derecho penal es una ciencia jurdica autnoma.

El fundamento es la tutela jurdica. Se crea el derecho penal para defender
todos los derechos de la sociedad.

El delito tiene 2 elementos fundamentales: el delito y la pena.

El delito es un ente jurdico, es la relacin de contradiccin entre el hecho del
hombre y la ley. Los delincuentes pueden ser imputables o inimputables. Imputables
son aquellos que pueden comprender la criminalidad del acto. Inimputables son
aquellos a los que no se les van a aplicar penas, sino medidas de seguridad. Ej.
menores, dementes.

El fundamento de la pena es la responsabilidad moral, que se basa en el libre
albedro: es la facultad de determinarse libremente hacia el bien o hacia el mal.

Pena: deber ser proporcional al dao causado y como caracterstica la pena es
fija, pblica e infalible.

Mtodo: lgico, abstracto, pero genricamente es el deductivo.
Escuela positivista:
Surge a fines del siglo XIX y nace como consecuencia de varias causas:

Filosofa positiva de Comte.

Visin materialista del mundo.

La teora de la evolucin de Darwin.

Pero fundamentalmente surge porque la teora de los clsicos no haba logrado
frenar la criminalidad.
El positivismo se caracteriz por pretender una identidad de la filosofa con la ciencia.
Para esta corriente, la filosofa nunca fue otra cosa que una sntesis de la ciencia. Por
ciencia, para el positivismo, debe entenderse como un conjunto de leyes establecidas a
partir de la observacin emprica. Despus de observar los hechos, se establecen

inductivamente las leyes que los rigen y as se llega a una concepcin mecanicista del
mundo a partir de la fsica de Newton.
El Positivismo, entonces, se basa en el mtodo experimental, principalmente inductivo:
parte de la observacin, de all formula una hiptesis y luego verifica su validez. Es un
mtodo cientfico.
El valor del Positivismo fue la utilizacin del mtodo mecanicista inductivo, que surge
de las ciencias biolgicas.
Este movimiento cientfico fue tan revolucionario que se va extendiendo a todas las
ramas del saber, aparece en la fsica, biologa y despus en la sociologa con Comte.
El fenmeno mismo del Positivismo fue facilitado porque se desarroll en una poca de
desarrollo industrial, en que el hombre se deslumbr ante el poder adquirido sobre la
naturaleza, a la que consideraba harto simple, y a la tcnica como instrumento de
dominio de la naturaleza, esto les llev a creer que por va de esa tcnica podan
superar cualquier lmite y acceder libremente al infinito.
Los Positivistas entendan al hombre en el puro sentido biolgico naturalista.
Una antropologa cientifista, desarrollada sobre la base causal- mecanicista, no puede
distinguir al hombre de los dems entes, a no ser, por el mayor grado de complejidad
del ser del hombre. El hecho de que el hombre no pase de ser una cosa ms complicada
que las otras cosas, no justifica que se lo considere con mayor dignidad que al resto de
las cosas. Esta es la consecuencia lgica de la consideracin del hombre al mero nivel
biolgico.
Un concepto del hombre que se limita a sealar un rincn muy pequeo de la rama de
los vertebrados sirve para fundamentar un derecho penal que tiene las manos libres
para hacer lo que quiera el hombre.
En cuanto al fundamento de la pena, es la responsabilidad social.
Estos pensadores rechazaban el libre albedro porque dice que es una abstraccin
incomprobable, ya que para ellos todo deber ser observable, comprobable y verificable.
Es propio de este pensamiento el determinismo, que sera lo contrario al libre albedro,
por lo tanto, yo no puedo elegir mi conducta porque estoy determinado por diferentes
causas (biolgicas, antropolgicas, sociolgicas, etc.) a actuar de cierta forma.
En cuanto al delito lo conceban como un fenmeno natural. Es un acto del hombre que
se produce en sociedad y tiene como consecuencia determinados daos. Las causas de
este fenmeno pueden ser fsicas, sociales, psquicas, etc., que le interesan al derecho
como ndice de peligrosidad porque daa a la sociedad.
Respecto de la pena, la llaman sancin, comprendiendo penas y medidas de seguridad.
Estas no son un castigo, sino que es una forma de defensa social.
Las penas eran aplicadas a aquellos sujetos que actuaban sin estar
determinados por causas fsicas, sociales o psquicas en forma absoluta. Las
medidas de seguridad para aquellos individuos que estn determinados
absolutamente por estos factores.
Para estos pensadores las penas deban ser proporcionales subjetivamente y
forzosamente indeterminadas para aquellos individuos que engendran proyectos de
peligrosidad predelictual que refleja ese sntoma de peligro.
Lombroso: fue mdico. Se especializ en el campo de la antropologa criminal. Sus
ideas desataron un verdadero escndalo ideolgico y, aunque las matiz y atemper
prudentemente a lo largo de su vida, siempre se enmarcaron en un biologismo
sumamente reaccionario que termin dando base a las teoras racistas del crimen del
nacional socialismo. Triste ha sido el destino ideolgico de un pensamiento cuya ms
difundida versin la proporcion Lombroso, que perteneca a una distinguida familia de
judos italianos.
La obra ms conocida de Lombroso es El hombre delincuente. La esencia de la teora
lombrosiana radica en que un alto porcentaje de delincuencia la ms grave- obedeca a
una detencin del desarrollo embrionario, que dejaba al delincuente con caracteres
propios de una condicin menor a la humana en la escala zoolgica. La delincuencia era

pues, para Lombroso, un fenmeno atvico: el delincuente era una specie generis
humani diferente. Tal era la teora lombrosiana del delincuente nato, que combin
despus con las de locura moral y la epilepsia larvada. El origen se hallaba en el
descubrimiento de una tercera fosa occipital, en el crneo de un famoso delincuente,
que corresponda a un tercer lbulo, que existe en mamferos superiores y no en el
hombre. Toda su antropologa se dedic a buscar caracteres animales en los
delincuentes: orejas en asa, frente huidiza, baja sensibilidad al dolor (a la que
atribuye la gran difusin de los tatuajes), etc. en las sucesivas ediciones de su obra fue
atenuando su tinte biologista (recept algunas crticas sociolgicas de Ferri) y termin
admitiendo que un criminal nato, en condiciones sociales favorables, puede no
cometer ningn delito. Sus observaciones son importantes an hoy, porque son vlidas
como tales, aunque sea descabellada su interpretacin. Hoy sabemos perfectamente
que las carencias alimentarias y otras privaciones sociales causan graves alteraciones
neurolgicas, que nada tienen de genrico ni hereditario, sino que son defectos fsicos
socialmente condicionados. Cabe reconocer que Lombroso fue un buen observador de
los mismos, al punto que comenz sus estudios a partir de la analoga entre los
prisioneros de las crceles y de los manicomios. No se equivocaba tampoco en ello: hoy
sabemos que son instituciones de control social que seleccionan su clientela entre los
mismos estratos sociales.
Sntesis: Da nacimiento al positivismo y tiene una visin antropolgica criminal.
Construye la figura del hombre delincuente: est fundada en el estudio orgnico y
psicolgico del hombre, concluye en el atavismo (haberse quedado atrs en la evolucin
gentica) que es un paso atrs en la evolucin del hombre (el hombre que no haba
madurado).
El delincuente tiene orejas pronunciadas, mucho pelo, desviacin del crneo. El
delincuente no lo era por lo que haba hecho, sino por sus caracteres fsicos.
Ferri: su obra ms importante es la Sociologa criminal. Tambin fue el expositor ms
polmico, como corresponda a su vocacin poltica y su brillante oratoria. Poltico
activo, fue socialista la mayor parte de su vida, aunque en sus ltimos aos se inclin
hacia el fascismo.
Ferri insisti en el enfoque sociolgico del delito, hasta hacer casi desaparecer el
derecho penal, absorbido por la sociologa. Esta reduccin sociolgica del derecho lo
llev a Ferri a una trampa: entendi la sociologa como una disciplina valorativa, pues
pretendi por esta va que la realidad social es la que nos indica lo bueno y lo malo.
Ferri pretenda que sus juicios de valor eran empricamente comprobables.
Para Ferri, la responsabilidad penal se derivaba del mero hecho de vivir en sociedad y
el fin del derecho penal era la defensa social: Frente al hombre que est
determinado al delito, la sociedad est determinada a defenderse. De all que no
importe para Ferri si el delincuente es enfermo o no lo es: en cualquier caso es
responsable, porque vive en sociedad y la sociedad tiene que defenderse del delito.
Conforme a este criterio, Ferri no distingua entre imputables e inimputables,
reemplazando la culpabilidad por la peligrosidad, reemplazando la culpabilidad por la
peligrosidad, entendida como la relevante posibilidad de volverse autor de un delito.
Sntesis: Clasific a los delincuentes en: natos- locos- habituales- ocasionales y
pasionales.
Criminologa: la sociedad de defiende de sus enemigos internos: los delincuentes; pero
para saber quienes eran, haba que crear un concepto de delincuente natural. Para
definirlo no parti de los hechos, sino de los sentimientos altruistas fundamentales:
piedad y propiedad, cuya violacin constituye el delito natural.
Piedad: delito contra la vida, contra la integridad fsica.
Propiedad: delito contra la propiedad.

Garfalo: represent la vertiente jurdica del positivismo penal italiano. Su principal

obra es la Criminologa, que por cierto, no se ocupa de lo que ahora conocemos con
ese nombre.
Garfalo, que representa una clarsima vertiente jusnaturalista, teida fuertemente de
platonismo, aunque pretendiendo llegar a la objetividad valorativa por una va que
presuma de cientfica. El objetivismo mismo de su investigacin no indica esta
tendencia: toda su obra se orienta a procurar un concepto de delito natural.
La tensin entre el principio positivista (todo el saber debe ser experimental) y el
organicismo se hace plenamente evidente en Garfalo, quien claramente se afilia al
organicismo que nada tiene de experimental.
Garfalo percibi que histricamente es una evidencia innegable el relativismo
valorativo: prcticamente no hay una conducta que siempre haya sido considerada
criminal. Como se percata de que por el anlisis de los datos no puede llegar al delito
natural, se lanza a la bsqueda apelando al anlisis de los sentimientos, o sea, por una
va irracional. Abandona as el camino positivista.
La apelacin incuestionablemente irracional a los sentimientos hace caer a
Garfalo en el etnocentrismo, es decir, en la consideracin de la propia cultura
como la cultura superior. Este etnocentrismo no est tampoco exento de
racismo, porque Garfalo se refiere con desprecio a las tribus degeneradas,
que son las culturas que no responden a lo que l considera que debe ser el
sentimiento moral. Para Garfalo, las culturas que no compartan las pautas
valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta
razn de los pueblos superiores de la humanidad y que eran a la humanidad lo
que los delincuentes son a la sociedad, esto es, seres inferiores y
degenerados.
Garfalo sostena que hay 2 sentimientos bsicos, que son los de piedad y probidad (o
justicia). Afirmaba que por debajo de todas las modalidades histricas siempre existen
estos sentimientos y que el delito es siempre una lesin a los mismos. Como
consecuencia de esto, construye una clasificacin natural de los delitos, segn
lesionen uno u otro de estos sentimientos y, desarrollando su teora a partir de este
dogma, afirma en definitiva que los hombres que carecen de estos sentimientos deben
ser expulsados de la sociedad.
No se detiene ante la pena de muerte, que considera ms piadosa que la prisin
perpetua en el caso de los irrecuperables.
En Garfalo hallamos todos los argumentes que haban de ser usados por los
totalitarismos y los autoritarismos. Su Criminologa es casi un libro de lectura
obligatoria, pues es el ms completo manual de racionalizacin a las violaciones de los
Derechos Humanos que se haya escrito hasta el presente.
Segn Garfalo, la ley segregatoria y eliminatoria cumpla en la sociedad la funcin que
los darwinistas asignaban a la seleccin natural.
Esta idea es polticamente instrumentada por Nicolai en 1933 en Alemania, y a partir
de que el sistema represivo de los germanos era parecido, deduce que este sistema
permiti que se diese lugar a una raza superior al eliminar los elementos
degenerados e impedir que se transmitieran hereditariamente sus taras.
Sntesis: concepto de temibilidad: es la previsibilidad constante y activa del delincuente
que permite predecir el mal futuro que de l se puede esperar.
Luego se convirti en peligrosidad: es temible porque es peligroso. La temibilidad era
una consecuencia de la peligrosidad.
Postulados de la escuela positiva:
Clsicos. Era una rama de la sociologa.
Mtodo: se basaban en la observacin.
Delito: es un hecho natural y social. Producido por el hombre.
Positivos: autnoma.

Delincuente: es un hombre anormal. Es una subespecie. No distingue entre imputables

e inimputables.
La pena no es un castigo, es una sancin, un medio de defensa social. La sancin, un
medio de defensa civil. La sancin comprende penas y medidas de seguridad.
Contenido: delito- pena o sancin- delincuente.
Es un derecho penal de autor (delito).
En nuestro pas hubo una tendencia positivista.
Neo positivismo:
S/ Fontn Balestra: El positivismo toma luego un sesgo jurdico, que comienza a
adquirir representacin a travs de Puglia y de Florin, quienes reaccionan contra la
idea ferriana de reducir el Derecho Penal a una rama de la Sociologa criminal. Estos
positivistas defienden la autonoma del Derecho penal, como ciencia jurdica, pero
estiman que la ciencia penal no es slo el derecho positivo y legislativo, sino que la
llamada poltica criminal tambin forma parte de l, y que la ciencia del Derecho penal
debe fundarse sobre el mtodo positivo y transformarse de ciencia lgico- abstracta, en
ciencia de observacin y de experimento.
Por el mismo sendero avanza Grispigni, uno de los discpulos de Ferri, haciendo notar
que el mtodo positivo hace sufrir profundas transformaciones a las ciencias
extrajurdicas, es decir, la sociologa, la antropologa, la psicologa criminal, etc., que
constituyen para Grispigni, los presupuestos extrajudiciales del Derecho penal, pero su
influjo no es semejante sobre esto ltimo.
Repercucin legislativa: la influencia del positivismo en la legislacin penal puede
apreciarse en el Cdigo Penal del Noruega de 1902, en el Proyecto austraco de 1909,
proyecto del Cdigo P. Italiano de 1921. Cdigo de la Repblica Rusa del 1922 y Cdigo
peruano de 1924. Entre nosotros, ha tenido influencia sobre el Proyecto de Peco y en el
Proyecto de Coll y Gmez.
S/ Zaffaroni: Hacia 1923 surgi en Viena un crculo filosfico que se conoci como
crculo de Viena, encabezado por Moritz Schlick e integrado por Reichenbach,
Carnap, Wittgenstein, Neurath, etc. No hay una coincidencia entre todos los autores de
esta corriente, aunque puede afirmarse que consideran ciencia slo lo que tiene un
mtodo similar a la fsica, por lo cual propugnan una llamada ciencia unificada
(fisicalismo). Todo lo que no es verificable no es un problema sino un seudoproblema. Al mundo de los seudo- problemas va a dar toda la metafsica. Las preguntas
sobre el ser, la libertad, etc., son para ellos preguntas vacas. En lo que hace a la
ciencia jurdica, esta teora se inclina a reducirla a la sociologa, entendida en sentido
de sociologa emprica. Esto ha dado lugar a los realismos jurdicos ms extremados.
Para esta corriente, los trminos ticos no tienen ms valor que el emotivo.
Sntesis: Defienden la autonoma del derecho penal, como una ciencia jurdica. Se le
tiene que aadir la poltica criminal. Tiene que ser una ciencia de observacin e
experimentos (se observa la causa).
Tanto la sociologa, la antropologa, la psicologa, son disciplinas auxiliares pero no
pueden reemplazar al derecho penal como escuela jurdica.
Unidad 4: Evolucin moderna de las ideas penales
(continuacin)
2. 2.
Las llamadas escuelas intermedias o eclcticas
(positivismo crtico).
a- a- La Terza Scuola,
b- b- La escuela de la Poltica criminal.
Escuelas intermedias (o menores):

a- TERZA SCUOLA
Fue Emmanuelle Carnevale quien, en su artculo Una tercera escuela de
Derecho penal en Italia, publicado en julio de 1891, sent las bases de esta
nueva direccin. Su doctrina es desenvuelta en el Diritto criminale (Roma
1932).
He aqu los rasgos fundamentales de esta escuela:
a) a)
Como escuela positiva, niega el libre albedro, toma la concepcin del
delito como un fenmeno individual y social, y presta atencin al estudio
cientfico del hombre delincuente y de la criminalidad;
b) b)
Rechaza el principio de la responsabilidad legal y la absorcin del
Derecho Penal por la Sociologa Criminal;
c) c)
De la Escuela Clsica toma el principio de la responsabilidad moral,
distinguiendo entre imputables e inimputables, segn que sean capaces o no
de sentir la eficacia intimidatoria de la pena; pero no considera al delito
como un ente jurdico, ni como un acto de un ser dotado de libertad;
d) d)
La imputabilidad emana de la voluntad y de los motivos que la
determinan y tiene su base en la dirigibilidad del sujeto, es decir, en su
actitud para sentir la coaccin psicolgica, de ah que slo son imputables
los que sean capaces de sentir la amenaza de la pena;
e) e)
Rechaza la doctrina de la semirresponsabilidad: las penas y las
medidas de seguridad, tienen un mismo fin, la defensa social.
Sntesis: Carnevale: Fundamento: niega el libre albedro.
Toma al delito como un fenmeno individual y social.
Rechaza la absorcin del derecho penal por la sociologa penal.
Principio de responsabilidad moral (tomada de la escuela clsica), distingue
imputabilidad e inimputabilidad: segn la persona sea capaz o no de sentir la eficacia
de la pena (si merece la pena).
Las penas y las medidas de seguridad tienen un mismo fin: la defensa social.
b- Escuela de la poltica criminal (1889)
VON LISZT: (Berln Franz von Liszt) Atac la teora de la pena como retribucin y
sostuvo que la pena tiene un sentido teleolgico preventivo, general y especial, pero
insistiendo particularmente en su funcin de prevencin especial, es decir, sobre su
accionar teraputico sobre el delincuente mismo.
Von Liszt lleg a desconfiar de la dogmtica jurdica como ciencia, reducindola a la
categora de una prctica para juristas.
Consideraba que los intereses defendidos por el derecho penal eran los individuales y
los defendidos por la poltica criminal los sociales. Debido a ello conceba a la poltica
criminal en un permanente enfrentamiento con el derecho penal, que era la Carta
Magna del delincuente.
El delito era para Liszt un producto social y la antijuricidad un dao social. Negaba la
autodeterminacin y, por ende, fundaba la responsabilidad penal sobre la normal
motivacin o posibilidad de normal motivacin del delincuente.
Para Liszt la poltica criminal consista en el ataque a la delincuencia mediante el
estudio cientfico de sus causas.
Hay una contradiccin entre el sistema terico de Liszt y su concepcin sociolgica del
delito. Esta contradiccin se evidencia especialmente en que si el delincuente est
determinado al delito, no se ve la razn para distinguir entre motivacin normal y
anormal, como no sea por razones administrativas, es decir, para saber como tratarlo
en concreto, pero ello no implica ninguna diferencia terica.
Von Liszt es menos coherente que los positivistas italianos, precisamente porque sobre
l pesaba el dualismo del pensamiento alemn: lo fsico tena sus reglas y lo espiritual
las suyas.
Sntesis:

Poltica criminal:
1 fue una ciencia.
2 fue una escuela.
Como ciencia, la poltica criminal, estudia el conjunto de los medios de lucha contra la
delincuencia: medios que tiene el hombre para defenderse.
2 se ubica en un positivismo crtico: imputabilidad y hablan de libre albedro.
Dice que hay ciertas persona que revisten ciertas categoras de delincuentes. Hay
ciertas personas que estn condicionadas para delinquir (por ejemplo, por el medio
social en que viven).
El delito es:
1) 1)
Un fenmeno natural.
2) 2)
Un ente jurdico.
1) 1)
Por la propia naturaleza de la sociedad en que vivimos.
2) 2)
Hay una contradiccin entre la conducta del hombre y la norma.
Toma las penas como medidas de seguridad.
4.
abcd-

4.
abcd-

Otras escuelas y tendencias menores:

La escuela tcnico- jurdica,
Teora correccionalista y escuela espaola,
Escuela humanista,
Neoclasisimo, tendencia dualista e idealismo actualista o activista.

a- Escuela tcnico jurdica:

El retorno del derecho penal a su morada jurdica, que ya estaba presente en el
ideario de von Liszt, constituy la aspiracin natural y lgica de los penalistas ante la
crisis a que inexorablemente conducan los excesos de algunos miembros de la Escuela
positiva.
No puede decirse en puridad de verdad que el tecnicismo jurdico sea una escuela. Sin
embargo, en cuanto encara al estudio del Derecho penal propiamente dicho, su
jerarqua es superior a la de una escuela, ya que constituye el nico planteo
cientficamente correcto para el estudio de una ciencia jurdica.
En realidad la corriente tcnico- jurdica implica una reaccin contra el confusionismo
metodolgico hasta no hace mucho imperante, como consecuencia de la importancia
hipertrofiada que se quiso sealar a las otras disciplinas no jurdicas que se proponen
la lucha contra el delito.
La esencia verdadera del movimiento consisti en restituir el mtodo jurdico penal a su
exacto puesto en el mbito de la metodologa jurdica en general; en reafirmar que la
ciencia del derecho penal es una ciencia jurdica al igual que las dems de idntica
estirpe.
El tecnicismo jurdico ha introducido principios de innegable evidencia y ha terminado
con el avance de las ciencias biolgicas, de la sociologa y de otras disciplinas, que
conducan inexorablemente al Derecho penal a una malformacin cientfica, con
prdida de su autonoma.
El tecnicismo jurdico se limita al estudio cientfico del Derecho penal, con
independencia de los problemas referentes a la pena, que tratan de resolver las
diversas tendencias de carcter filosfico. De donde ha de seguirse que nada obsta a
que un jurista que pueda tener la ms firme conviccin positivista con respecto a la
pena, encare el estudio de la legislacin penal con criterio tcnico jurdico.
b- Escuela correccionalista (1876):
Krause: la idea que inspira a la escuela correccionalista nace en Alemania con Krause y
con Roeder y sus postulados adquieren precisin a travs del profesor de Salamanca,
Pedro Dorado Montero.
Esta orientacin, de base fundamentalmente sociolgica, dirige su atencin en
particular hacia el delincuente y la pena:

a) a)
El delito es una concepcin artificial que responde a los intereses
perseguidos por el ordenador del derecho. Tan pronto como un pueblo ha
conseguido dominar a otro, echa mano de todos los recursos para asegurar su
dominio y aplica las ms duras penas, por intermedio del poder pblico que
representa los propsitos del vencedor, a aquellos que ejecutan actos tendientes a
perturbar la consecucin de los fines del dominio.
b) b)
Este mismo pensamiento lo desarrolla Dorado Montero diciendo que lo justo y
lo injusto son creaciones humanas, y que no existe ningn hecho que sea en s
mismo conveniente o inconveniente, lcito o ilcito, moral o inmoral: las cosas, los
hombres y sus respectivas conductas ocupan el lugar en que cada constructor
mental de un orden los pone y tienen el aprecio que l les atribuye, no otro. No hay
delito como tampoco hay derecho, sino porque los hombres lo hacen. Partiendo de
esta oposicin se comprende la crtica decidida de Dorado Montero a la concepcin
del delito natural elaborada por Garfalo.
c) c)
Como una consecuencia de lo dicho, esta escuela considera al delincuente
como un individuo a quien no se le han enseado debidamente las nociones
convencionales que crean el delito, y que por lo que necesita ser sacado del estado
de inferioridad en que se halla con relacin a los dems componentes del grupo en
que vive, que se llaman honrados, de modo de poder vivir dentro del orden
establecido, o sea, dentro del sistema de condiciones que se estimen necesarias por
la ley o por costumbre para la vida social y la violacin de las cuales es lo que se
llama delito (Pedro Dorado Montero; El derecho como protector de los criminales,
Madrid).
d) d)
Por esa razn es que los correccionistas afirman que el delincuente tiene
derecho a la pena, la cual constituye un tratamiento racional destinado a ensearle
aquello que no sabe y es la causa de su incapacidad de conducta. La misin de la
justicia penal es completamente anloga a la de los mdicos. No es castigo lo que
el delincuente merece sino cuidados y remedios, puesto que la misma sociedad es
la causante de su mal. La misin que el correccionalismo reserva al Derecho penal,
podra sintetizarse en el ttulo dado a la obra fundamental de Dorado Montero: El
Derecho protector de criminales.
Sntesis: Base del postulado: delincuente- pena.
Hace un construccin: el delito es una concepcin artificial creada por el hombre. El
hombre o los que tienen el poder creaban el delito. El delincuente no sabe las reglas
para vivir en sociedad, por eso delinque.
Las personas con poder son las que establecen las leyes.
1) 1)
Delincuente: persona que no se adapt a las reglas de sociales.
2) 2)
Delincuente: (otra concepcin) es una persona enferma, la sociedad debe
curarlo.
El delincuente tiene derecho a la pena, que es un tratamiento donde al delincuente se
le va a ensear aquello que no sabe.
Es el retorno al derecho penal.
La esencia del derecho penal es la norma: vuelve a estudiar al derecho penal como
conjunto de normas. Es una escuela jurdica.
Mtodo jurdico penal. Estudio de las normas.
Deja de lado lo que otras disciplinas haban impuesto (sociologa, psicologa).
El derecho penal, como derecho positivo tiene un verdadero y propio objeto que el
estudio de la norma.
Estudia al derecho penal independientemente de la pena.
Escuela espaola:
El positivismo correccionista de Dorado Montero: su obra ms reconocida fue El
derecho protector de los criminales.
En Dorado se da un cruce espectacular de influencias filosficas: por un lado, el
krausismo recin importado a Espaa por Giner; por otro, la influencia positivista que

recibe en Italia. A ello se suma su inclinacin poltica hacia el anarquismo con algunos
acentos socialistas. Su vida fue siempre la de un profesor universitario,
permanentemente en Salamanca, alejado de la poltica activa y sin ser un
revolucionario prctico (por el contrario: adverta sobre el peligro de los cambios
sociales sin preparacin).
Este torbellino de influencias dio por resultado que Dorado fuese el ms coherente de
los positivistas. A la inversa de Garfalo, Dorado neg el delito natural, afirmando que
todos los delitos son creaciones polticas, que es la sociedad la que erige en delitos
determinadas conductas. Por otro lado, afirmaba el determinismo: el hombre est
determinado a la realizacin de ciertas conductas, pero como las mismas son elevadas
a delitos por la sociedad, sta no tiene ningn derecho a defenderse, sino, cuanto ms,
a educar al hombre para que no las realice. All est el contacto de Dorado con el
correccionalismo: no hay responsabilidad penal, hay slo un derecho del delincuente a
ser mejorado por la sociedad.
Dorado hace desaparecer el derecho de la sociedad a defenderse (defensa social) y
consiguientemente la responsabilidad penal misma. Su coherencia es impecable y parte
de los mismos postulados positivistas, slo que sin pretender que la comprobacin
emprica de datos indique los valores o desvalores, como pretenda el positivismo
italiano. El planteo no puede ser ms claro: ya que la sociedad quiere prohibir
determinadas conductas y los hombres no son libres, sino que estn determinados para
realizarlas, los hombres deben ser corregidos para no caer en ellas, no siendo ste un
derecho de la sociedad sino de los hombres que viven en sociedad. De all nombre con
que es conocida su teora: el derecho protector de los criminales.
Atacaba el nullum crimen sine lege, pero no para sostener el derecho penal autoritario,
sino porque conceba un gran cambio social, en que el delincuente fuese tratado como
un ser necesitado y la sancin como un derecho subjetivo. Semejantes ideas son
totalmente utpicas, pero no por ello pierden su generosidad, como tampoco su
peligrosidad.
c- Escuela humanista:
Aunque sin identificarse con Krause y con el correccionalismo, en el siglo XX surgi la
teora de Vincenzo Lanza, llamada escuela penal humanista, que prcticamente
desapareci con la muerte de su creador en 1929. La similitud con el correccionalismo
finca en que Lanza tambin sostena que el derecho penal tena fundamentalmente una
misin tica y el delito era, en su esencia, una lesin grave al sentimiento moral.
Postula la eliminacin del catlogo de los delitos a todos aquellos que no lesionan
gravemente el sentimiento moral. No admite la legtima defensa como causa de
justificacin, porque cree que fomenta sentimientos egostas.
Para Lanza, la medida de la pena era la necesaria para educar moralmente al
delincuente. Esto obedece a que su concepcin del Estado es la que corresponde a un
estado tico, que procede como un buen padre de familia.
Su teora parece un correccionalismo pasado en limpio, es decir, sin la oscura y
complicada superestructura del correccionalismo.
Por supuesto que estas ideologas, como no ofrecan mayores atractivos al sistema de
poder, fueron en general ignoradas, sirviendo slo de recurso secundario e intuitivo
para algunos ribetes moralizantes del discurso penal.
Sntesis: Fue una postura personal. Equiparaba la moral al derecho, era derecho todo lo
que era moral.
Segn Lanza, el delito es aquella conducta que ofende a la moral media de la sociedad.
La pena tiene una finalidad educativa.
e- eNeoclasicismo, tendencia dualista e idealismo actualista o activista:
Jimnez de Aza dice: esta escuela la formaron los clsicos que no eran puros. Estara
dada por 2 tendencias:

1. 1.
Tendencia dualista: con Birkmayer, Beling, Longhi: en realidad nace sobre las
ideas de Birmayer el 1922, quien sostiene que la captacin de las ideas penales
anteriores se exponen a travs de dos cdigos, uno exclusivamente represivo que
establece principios de culpabilidad y penas; y otro, social de tipo preventivo,
referido a la peligrosidad y medidas de seguridad.
Estas ideas son retomadas por Beling, un dogmtico puro, que llama al cdigo
preventivo, cdigo de seguridad.
Longhi, profesor de la Universidad de Miln, lo vuelve a llamar cdigo preventivo,
habla adems de peligrosidad pre y post delictual.
Esta tendencia no prosper ya que todos los cdigos de ese momento eran
positivistas.
2. 2.
Idealismo actualista o activista: con Maggiore, Gentile y Crocce. Este
idealismo viene de una forma de concebir el mundo por oposicin al realismo, viene
de Kant. Estas ideas engarzan en lo arcaico al derecho penal con las ideas de
Bergson, y en el campo del derecho penal los toma Luis Perego, ste rescata dos
conceptos:
I.
I.
La idea de materia: primera idea del objeto, todo lo que construimos,
con nuestros sentidos (idea).
II.
II.
La idea de memoria: que surge de mi yo interno, y sale de m por
intuicin.
Perego recurre al recurso de decir que todo esto hace al individuo como unidad, como
individualismo, pero tambin al individuo social, quien ha formado todo el tinglado
jurdico en forma racional, pero siempre en oposicin van a estar los conceptos
individuales.
Los intereses que se contraponen en el individuo son:

Raciocinio, a travs del individuo social, por acusacin.

Intuicin, por defensa.
Dice adems que racionalmente podemos distinguir y entender cosos diversos a travs
de la intuicin, vemos que son manifestaciones del Elan vital (fuerza del espritu
universal), por eso no hace distincin entre imputables e inimputables, son todos
imputables pero diferentemente penables. Hay una sola energa de tipo delictiva.
La pena surge como forma de solucionar el conflicto entre la voluntad de la ley y la
voluntad individual. La sentencia trata de hacer un equilibrio perfecto entre dos
intereses.
5. 5.
Las escuelas en la Repblica Argentina. Repercusin penal de la teora
egolgica del derecho.
La escuela Egolgica nace con Carlos Cossio. Se enrolan tambin Aftalin, Garca
Olano y Landaburu.
El derecho est formado exclusivamente por el acto individual de la sentencia del juez.
Hay derecho a partir de la infraccin, es un punto de vista negativo, porque slo hay
derecho cuando hay litigio y este es resuelto por un tribunal.
El juez es el nico legislador.
Se trata de una posicin jusfilosfica, influida por la filosofa del derecho en particular,
con las teoras de Kelsen, Vietz, la procesalista de derecho de Sander; y por la filosofa
en general, con tendencias existencialistas, la fenomenologa de Husserl, y las teoras
criminalistas.
Es una tendencia irracionalista, pero que exponen sus ideas racionalmente, esto es
criticable porque el derecho debe ser siempre previsible y racional, para dar seguridad,
que una de las caractersticas del derecho, nace como una reaccin a la escuela de la
Exgesis, el cdigo de Napolen en el que se conoca todo el derecho en el mismo
cdigo.
Los antecedentes estn en Savigni, la Escuela de Derecho libre de Kantorowiczt, la
Escuela de la Investigacin Cientfica de Geny.

Ven al derecho desde el punto de vista negativo, de la infraccin, hay derecho cuando
hay litigio y es resuelto por los tribunales.
Quitan contenido normativo al derecho, porque es el juez quien crea el derecho, a
travs de una nica fuente que es la sentencia judicial.
Los presupuestos egolgicos:

Valores: discuten en filosofa si axiolgicamente los valores son objetivos (valen
por s) o subjetivos (el grupo valorante le da el valor segn Spinosa). Como primer
principio los eglogos creen en la valoracin subjetiva, por ello sostienen que el
nico derecho real posible es el elaborado por los jueces en sus sentencias.

El desarrollo de la teora Pura del Derecho de Kelsen: la interpretacin clsica
dice que es la comprensin y aplicacin de la ley por el juez. La interpretacin de
Kelsen dice que es un acto de inteleccin, que la siguen los eglogos.
Kelsen dice que la validez de la sentencia depende del cumplimiento de determinadas
formas, donde las sentencias equivocadas tambin tienen valor, el derecho sera un
proceso incesante de produccin derivada, donde la norma general establece los
rganos y las formas a proceder, y la norma inferior vale en cuanto se ajusta a la norma
general o superior. Estructura su pirmide entre normas superiores e inferiores sin
diferencias cualitativas sino de extensin, donde tanto la constitucin como la sentencia
son de igual calidad pero de diferente extensin, pero lo que vale en principio es la
norma individual, es decir, constituyen un monismo normativo.
Las crticas que se le hacen se refieren a que confunden validez con vigencia, donde las
sentencias equivocadas valen por ser cosa juzgada, es un tope a la finitud del derecho y
se establecen por razones de seguridad jurdica. Adems de que las normas no sin
iguales, y distintas en su extensin.
La diferencia con el common law est dada en que en ste, la sentencia del juez sienta
precedente y es vlida para los dems, para los eglogos la sentencia no crea
precedente para los dems, cada juez hace lo que quiere.
Las escuelas dentro de la Repblica Argentina tuvieron adhesin diversa, por ejemplo,
el Proyecto de Tejedor, est basado en principios de la escuela clsica, y tiene como
fuente al Cdigo de Baviera de 1813.
Ramos, Gmez y Jos Ingenieros se enrolaron dentro de los principios de los
positivistas.
El Cdigo de 1927, tiene influencia neoclsica.
En 1928, Soler reacciona contra el positivismo, nace entonces la Dogmtica Penal
Argentina. Las ctedras siguen esta dogmtica con algunas diferencias, tendencia mal
llamada causalista.
6. 6.
El final de la lucha de escuelas y el problema poltico penal. Derecho penal
liberal y totalitario.
El final de la lucha de escuelas y el problema poltico penal.
La expresin escuela clsica fue un invento de Enrico Ferri.
En realidad jams hubo una escuela clsica, pero hubo un enfrentamiento entre los
positivistas y quienes no compartan sus puntos de vista.
En medio de este enfrentamiento salieron al cruce autores que trataron de lograr una
sntesis entre las posiciones positivistas y las clsicas; estos son los de la Tercera
Escuela, los cuales terciaron en un debate que no se suscit entre la escuela clsica y
la positivista, sino entre dos concepciones del hombre: la biolgica y la filosfica, que
son dos concepciones antropolgicas que no admiten trmino medio.
Para la concepcin biolgica, el hombre no es ms que un puro producto de la
evolucin, o sea, un animal en la escala zoolgica. Todas las otras corrientes tratan de
dar al hombre una jerarqua particular. Pero nada autoriza a considerar a todas las
posiciones antropolgicas que pretender dar un concepto filosfico del hombre como
una corriente unitaria.

Dentro de la concepcin positivista, el delito no es la conducta de un hombre, sino ms

bien el sntoma de un mecanismo descompuesto: el delito es sntoma de peligrosidad;
luego la medida de la pena es la medida de la peligrosidad.
En la Argentina, la escuela positivista cautiv a muestra intelectualidad penal. Ferri
visit el pas, dando ocasin tambin a una clebre polmica con Juan B. Justo. Su
pensamiento atrajo a hombres de muy distintas posiciones polticas, desde Jos
Ingenieros hasta Eusebio Gmez, Jorge Eduardo Coll, Alfredo J. Molinario, Osvaldo
Piero, Juan P. Ramos, etc. Permanecieron ms alejados Rodolfo Rivarola y Julio
Herrera, a cuyo influyo debemos no tener un cdigo peligrosista, cosa que debe
reconocerse tambin a la prudencia de Rodolfo Moreno.
Derecho penal liberal y derecho penal totalitario:

Ideas positivistas (Alemania Nazi): Se persegua al autor. Se penaba al
pensamiento y se buscaba al delincuente o al que podra ser un delincuente. Fue un
derecho totalitario.

El pensamiento penal nacional socialista lleg a extremos que no conoci el
fascismo, aunque no se materializ en un cdigo. Se tradujo legislativamente en
algunas leyes y en la doctrina que se elabor en torno a las mismas.

La pena era la simple segregacin de los que atacaban la integridad del pueblo
alemn, y todos los delitos se consideraban ataques de esta naturaleza.

Por la ley de 1933 se pen el mero proyecto de varios delitos, extendindose
la punibilidad ms all de los actos preparatorios. En 1935 se otorg a los jerarcas
del partido la misma proteccin que a los del gobierno (la ley de 1933 penaba con
muerte proyectar su homicidio). En 1936 se pen con confiscacin al alemn que
sacase bienes de Alemania o los mantuviese afuera. Se penaron las relaciones
sexuales de ario con judo y las violaciones de las prescripciones minuciosas para
contraer matrimonio con mediojudos. Se reconocieron grados de pena de muerte:
fusilamiento para militares, decapitacin con hacha para delincuentes comunes y
horca para delitos polticos, etc. en 1933 se introdujo la esterilizacin como medida
de seguridad, y en el mismo ao la castracin para ciertos delitos sexuales.

El derecho penal fascista, se caracteriz por asignar al derecho penal la
finalidad de proteger al Estado (ej. la violacin es un delito contra la moralidad
pblica y las buenas costumbres y no un delito contra la libertad sexual de la
persona), establecer gravsimas penas para los delitos polticos definidos
subjetivamente, proteger el partido oficial y el amplio predominio de la prevencin
general mediante la intimidacin. El Cdigo Penal italiano de 1930 es la obra
confesa del fascismo.

Derecho penal de acto (liberal): el derecho penal del Estado de Derecho o
derecho penal de Derechos Humanos, tiene entre sus principales caractersticas el
respeto a la autonoma tica, la delimitacin bastante precisa del poder pblico, la
seleccin racional de los bienes jurdicos penalmente tutelados, la previsibilidad de
las soluciones, la racionalidad, humanidad y legalidad de las penas, etc. a este
derecho penal de Derechos Humanos suele oponrsele el derecho el derecho penal
autoritario. Sin embargo, esta polarizacin cmoda, es demasiado simplista. No hay
una teora del derecho penal no liberal en este sentido, sino que ste slo puede
definirse negativamente, es decir, como el que no presenta las caractersticas del
derecho penal de Derechos Humanos.

Sabemos que ningn derecho penal positivo realiza plenamente los Derechos
Humanos, pero el derecho penal liberal (en sentido tcnico) tiende a ello; el derecho
penal autoritario no tiende a ese objetivo.

Sntesis: toma los principios de reserva e igualdad (Constitucin Nacional).
Principio de reserva: todo lo que no est prohibido est permitido. Principio de
igualdad: todos somos iguales ante la ley, y una persona no puede ser condenada sin
juicio previo, es considerada inocente hasta que se demuestre lo contrario.

Unidad 5: Evolucin del Derecho Penal Argentino.

1) 1)
Perodo anterior a la independencia:
a) a)
Derecho penal indgena:
El indgena posea una serie de creencias de carcter mgico. Los hallazgos
arqueolgicos, muestran ofrendas hechas a los difuntos. A este tipo de mentalidad
corresponde necesariamente un sistema de prohibicin tab.
Prohibiciones de naturaleza tab:

Entre los patagones era ley inviolable quitar la vida al que pronunciara las
palabras padre, madre o hijo, despus de la muerte de stos.

Entre los guaranes, el marido no poda cazar ni fabricar instrumentos de
guerra durante el embarazo de la mujer. La mujer tena una serie de prohibiciones
sobre sus alimentos durante el mismo perodo. Tambin rega el tab del incesto, lo
hallamos entre los chaquenses, entre los fueguinos y patagones.

Hallamos tambin una serie de prohibiciones de caractersticas muy primitivas
relacionadas con la iniciacin sexual, as del hombre como de la mujer. Entre
guaranes era crimen gravsimo el de la mujer pber que mirara a un varn, antes de
que le creciera el cabello, la cohabitacin de la impber mereca la pena de muerte.
Anlogas costumbres hallamos entre diaguitas con respecto al varn; entre pampas
y fueguinos.

Entre los patagones la mujer, despus de su iniciacin puberal, cumplida con
grandes ceremonias, era sexualmente libre, hasta casarse y, en cambio, la violacin
de la viudez era castigada con la muerte.

Despus de la ceremonia de la iniciacin de la pubertad, se cumpla con un
ayuno, el cual, los partcipes de dicha ceremonia no quebrantaban, pues su
inobservancia era castigada por Elel o prncipe de los diablos, que los castigara
con adversidades.

Las violaciones a las prohibiciones de este gnero sufran generalmente un
castigo ms grave que las correspondientes a otros hechos objetivamente ms
graves.

Formas aberrantes de imputacin: a estas prohibiciones no les corresponden
sanciones humanas, sino mgicas. El incumplimiento de ciertas costumbres apareca
como un hecho que determinaba necesariamente ciertas desgracias individuales o
colectivas. Por estas formas aberrantes de imputacin: por ellas un individuo puede
encontrarse vinculado a determinado hecho con prescindencia absoluta de toda
relacin de naturaleza subjetiva (puesto que, en realidad, no la hay tampoco
objetivamente). A la relacin real de produccin se la substituye por una relacin
Mgica, generadora de responsabilidad.

Entre los diaguitas no haba nocin de la causa natural de la muerte y slo
exista la muerte violenta, todo fallecimiento se supona provocado, lo que
desencadenaba en que se le atribua este hecho, de modo arbitrario, a cierto sujeto o
grupo familiar y en consecuencia se generaban guerras o venganzas de carcter
colectivo.

Luego aparece la composicin: el adulterio, que deba en un principio ser
pagado con la muerte, pudo ser luego objeto de composicin. La composicin
aparece como lmite a las venganzas colectivas.

Venganza privada: era un tipo de venganza ms o menos personal o limitada.
Era frecuente entre los pampas, charras, etc.; entre los indgenas del altiplano la
venganza sola asumir significado mgico mediante el uso de trofeos por los cuales
la venganza era llevada ms all de la muerte. Estas venganzas no asumen una
forma talional, pues daban nacimiento a verdaderos estados de guerra.
b) b)

Derecho penal colonial; instauracin de la legislacin penal espaola.

La importancia del derecho espaol estriba en su influencia en la formacin del actual

rgimen jurdico.
Durante la colonia existieron disposiciones de carcter extraordinario por la gran
dificultad que representaba el manejo de los cuerpos legislativos.
Las leyes vigentes tenan por base la Recopilacin de 1567; pero esta dej subsistentes
las legislaciones anteriores y, entre stas, tuvo extraordinario prestigio la legislacin de
las Partidas.
La Nueva Recopilacin, promulgada por Felipe II, tuvo por principal objeto salvar el
extraordinario desorden que rega en la legislacin.
Las leyes penales de la Nueva Recopilacin, eran muy semejantes a las Siete Partidas:
marcada influencia cannica, penas rgidas y graves, sin arbitrio judicial en cuanto a la
graduacin; en fin, una ley caracterstica de su poca y que no import un progreso
sealado.
Pero el defecto grave de esta Recopilacin fue el mismo que se intentara con ella
remediar: al no aclarar debidamente cules eran los elementos incorporados, cules los
subsistentes y cules los derogados, hizo que la confusin continuase y el derecho
legislado fuese una cosa en apariencia y otra en la realidad positiva. As, la
Recopilacin cay en descrdito y en incumplimiento por parte de los tribunales.
Los procesos coloniales contienen ordinariamente slo vagas referencias a las leyes y
ordenanzas, sin la cita concreta de la ley y de la pena aplicada.
No es, pues, de extraar que durante la Colonia se aplicara una especie de derecho
consuetudinario, inspirado principalmente en las Partidas, y que con frecuencia se
establecieran, con vigencia precaria, disposiciones ms o menos arbitrarias, emanadas
de autoridades locales. El orden de observancia de las leyes era:
a- aLa Recopilacin de Indias;
b- bLa Recopilacin Castellana;
c- cEl Fuero Real y Fueros Municipales;
d- dLas Siete Partidas.
2) 2)
La independencia: a- principales disposiciones penales en el perodo
intermedio:
La nueva Recopilacin sigui rigiendo a pesar de que en Espaa haba sido substituida
por la Novsima en 1805, que no tuvo aplicacin aqu.
Uno de los ms importantes bandos dictados en los primeros aos de gobierno propio,
el Primer Triunvirato, a nombre de Fernando VII, declara vigente y manda publicar la
ley 3 y la 5 de la Novsima Recopilacin, relativas al robo.
Al revisar la larga serie de leyes, derechos y bandos, se advertir que ellos suponen la
efectiva carencia de una ley bsica y vigente, pues en esas leyes se reglan las mismas
situaciones de distinto modo; unas derogan a otras, algunas hay de vigencia precaria y
que caducan al poco tiempo de dictadas, como el decreto del 18 de abril de 1812 sobre
robo.
b- Normas penales de la Constitucin Nacional de 1853.
La superacin de este desorden fue una de las ms vivas preocupaciones a partir del
perodo constitucional. Sin embargo, las dificultades polticas retardaron la realizacin
del propsito. En el ao 1863, 6 de junio, la ley 36 autoriz al PE para nombrar
comisiones encargadas de proyectar los cdigos. El proyecto del Cdigo Penal fue
encomendado al doctor Carlos Tejedor quien presento la parte general en 1865 y la
especial en 1868.
En los aos 1862 y 1863 se dictan dos importantes leyes. Por la primera, se establece la
naturaleza y funciones de la justicia nacional, de conformidad con el rgimen que la
Constitucin haba fijado. La segunda, del 25 de agosto de 1863, reviste la mayor
importancia penal, pues adems de las cuestiones jurisdiccionales, contiene una gran
cantidad de definiciones de delitos, y forma una especie de cdigo, incompleto desde

luego, pues solamente se refiere a las infracciones cuya definicin era ms urgente, en
razn de la jurisdiccin federal que la Constitucin creaba.
Las lagunas dejadas por las leyes 48 y 49 seguan siendo llenadas por la legislacin
espaola.
3) 3)
La primera codificacin: a- El proyecto de Tejedor; su vigencia; b) el proyecto
de Villegas- Garca- Ugarriza, su vigencia.
El proyecto de Tejedor: tuvo poca fortuna, aun cuando ha tenido influencia indudable
en la sancin del Cdigo de 1886.
Contiene la clasificacin tripartita de los hechos de las infracciones (crmenes, delitos,
contravenciones), establece distintos grados de culpa, admite la pena de muerte,
establece causas generales de agravacin y de atenuacin, pero en l casi todas las
penas son fijas, contiene disposiciones sobre responsabilidad civil.
Ese proyecto, en lugar de ser aprobado, fue sometido a una prolija revisin, para lo
cual el Congreso, en octubre de 1868 dict una ley autorizando al PE para nombrar una
comisin de juristas a ese efecto.
Tejedor haba tomado como modelo principal el cdigo de Baviera de 1813, obra de
Feuerbach, pero no de su lengua original, sino a travs de la traduccin francesa de Ch.
Vatel de 1852.
Ms tarde, el Congreso, cuando inicia el estudio del Cdigo Penal, en 1885, toma como
base el Proyecto de Tejedor, que diecisiete aos antes haba mandado revisar, y desecha
el trabajo de revisin.
En cuando el P. de Tejedor apareci, fue adoptado por muchas de las legislaturas
locales como ley, a libro cerrado, cosa que tambin hizo Buenos Aires siendo capital de
la provincia.
La ley 49, al definir las figuras delictivas cuyo castigo corresponde a la justicia federal.
Reglamenta una materia que fue respetada como autnoma, tanto por el Proyecto
Tejedor, como por el de Villegas, Ugarriza y Garca, confundiendo con ello una cuestin
jurisdiccional con una cuestin de fondo. El Cdigo Penal que proyectaban no contena
todos los delitos, sino solamente los de jurisdiccin comn.
El proyecto de Villegas- Ugarriza- Garca: el congreso autoriz al PE a designar a tres
juristas para que revisaran el proyecto de Tejedor. La comisin se expidi recin en
1881 y consider que, en lugar de revisar el proyecto de Tejedor, convena elaborar un
nuevo. As lo hizo, siguiendo el modelo del cdigo espaol de 1870. Este texto fue
sancionado por la provincia de Crdoba en 1882.
c) c)
La ley 49:
El 14 de setiembre de 1863 se sancion la ley 49, que fijaba los delitos cuyo
juzgamiento competa a los tribunales federales y estableca su penalidad.
Anteriormente rega la legislacin espaola con las mltiples leyes especiales propias
del derecho patrio. La ley 49 viene a codificar los delitos federales pero el desorden y la
inseguridad legislativa qued en lo atinente al grueso de los delitos, es decir, a los
delitos cuyo juzgamiento corresponda a los tribunales ordinarios. Esta tabulacin de
los delitos federales que se hallaba en la ley 49 careca, por otra parte, de disposiciones
generales.
d) d)
El cdigo penal de 1886:
En 1886 el Congreso de la Nacin sancion un Cdigo Penal que se ocupaba slo de los
delitos cuyo conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios (para los de
conocimiento de los tribunales federales segua rigiendo la ley 49), que tena por base
el proyecto de Carlos Tejedor con las modificaciones introducidas por la Comisin de
Cdigos de la Cmara de Diputados, las cuales slo tendan a salvar los inconvenientes
mayores, entre los que especialmente se destac el de la rigidez de las penas. Si bien
no se haba perdido la estructura general dada por Tejedor, el texto adoleca de
incoherencias, sin contar con que estaba bsicamente inspirado en un cdigo que

databa de 1813. De cualquier manera, fue ste el primer cdigo penal sancionado por
el Congreso de la Nacin.
El Cdigo Penal fue promulgado el 7 de noviembre de 1886, para empezar a regir el 1
de marzo de 1887. Lleva el nmero 1920.
e) La reforma de 1903:
La comisin de la Cmara de Diputados se expidi sobre el proyecto de 1891,
aconsejando su sancin con algunas modificaciones. Este dictamen se produjo en 1895,
pero la Cmara no trat el proyecto y cinco aos despus, otra comisin propuso
introducir algunas modificaciones al cdigo de 1886. En 1903 se sancin la ley 4189
que modificaba el cdigo de 1886, derogando todos los artculos del Ttulo I de la
Seccin Primera, manteniendo slo la presuncin de dolo, es decir que mantuvo lo peor.
Fue una reforma poco feliz y carente de unidad conceptual.
f) Proyectos de reforma de 1891 y 1906:
Proyecto de 1891: ante las definiciones del Cdigo de 1886, en 1890 se nombr una
Comisin para proyectar reformas al mismo, integrada por los doctores Rodolfo
Rivarola, Norberto Piero y Jos Nicols Matienzo.
En junio de 1891 la comisin elev un proyecto de cdigo penal con una extensa
exposicin de motivos, en la que comenzaba advirtiendo que consideraba un error la
legislacin separada de los delitos federales y ordinarios (ley 49 y CP) por lo cual la
unificaba en un solo texto. Adems, el citado proyecto legislaba las contravenciones, lo
que entendemos que es constitucionalmente pertinente. Este proyecto tuvo la virtud de
combinar la racionalidad y sentido liberal del cdigo de Tejedor con los mayores
adelantos legislativos de la poca, sin caer en el terreno de lo utpico. No en vano
Rivarola haba sido el ms lcido comentador del cdigo de 1886 y de sus defectos.
Abundan las referencias al entonces recin sancionado cdigo Zanarrdelli y al cdigo
holands. No obstante, no puede decirse que siga un modelo en especial, pues es una
obra original, pese a que no pierde la lnea que haba trazado Tejedor.
El proyecto de 1906: en 1904 el PE design una comisin integrada por cinco juristas
(Rodolfo Rivarola, Francisco Beazley, Diego Saavedra, Cornelio Moyano Gacita y
Norberto Piero) y un mdico (Jos Mara Ramos Meja) para que colaborase con el
nuevo proyecto del CP. La comisin elev el proyecto al PE en 1906, el que lo gir al
Congreso, pero nunca fue tratado.
Cualesquiera sean las crticas que puedan formulrsele a este proyecto, aunque ms no
fuese por la introduccin de la condena condicional y de la libertad condicional, debe
considerrselo un proyecto avanzado. Unificaba la legislacin penal al igual que el
proyecto de 1891, siguiendo en general su lnea y mejorndola. El ms completo
estudio y crtica de este proyecto lo hizo Julio Herrera en una obra titulada La
Reforma Penal (Bs. As. 1911). Esta obra ejerci una gran influencia sobre los
posteriores trabajos legislativos y contribuy a esclarecer algunos aspectos defectuosos
del proyecto y a corregirlos. Si hasta 1906 la labor de proyeccin del cdigo parece
haber sido orientada en general por Rivarola, la misma se completa luego con las
atisbadas observaciones de Herrera. Julio Herrera, magistrado, senador nacional y
luego gobernador de su provincia (Catamarca) tiene el mrito de haber hecho esta
tarea sin haber ocupado nunca un ctedra universitaria, en la forma humilde y callada
del cientfico, que en el campo jurdico frecuentemente produce mejores frutos en el
medio provinciano que en las alborotadas capitales.
4) 4)
El cdigo penal vigente:
a) a)
El proyecto de Moreno de 1916:
El diputado Rodolfo Moreno (hijo) present a la Cmara en 1916 el proyecto de 1906
con algunas modificaciones. Moreno declaraba que el nico propsito que persegua al
presentar ese proyecto era que se le tomase como una encuesta entre los magistrados

del fuero penal. En 1916 la Cmara de Diputados nombr una comisin presidida por
Moreno para estudiar el proyecto.
La comisin ampli la encuesta a profesores universitarios y legisladores. Despus de
recibir un respetable nmero de respuestas y consultados particularmente Julio
Herrera, Rodolfo Rivarola, etc., la comisin produjo despacho presentando lo que se
conoce como proyecto de 1917. Despus de un largo trmite durante el cual la
comisin de la Cmara de Senadores introdujo algunas reformas, el 30/9/21 el
Congreso Nacional sancion la ley 11179 que estableci el cdigo penal vigente; el 29
de octubre del mismo ao, el Presidente Yrigoyen expidi el decreto de promulgacin, y
casi dos aos despus la ley 11221 declar autntica la edicin oficial con las
correcciones (fe de erratas) que le introdujo. El cdigo penal entr en vigencia seis
meses despus de su promulgacin, es decir, el 29 de abril de 1922.
5) 5)
Intentos de reformas:
a) a)
Proyecto de 1937; b) proyecto de 1941; c) otras tentativas de reforma total o
parcial; d) Proyecto de Soler.
En 1936 fueron designados Jorge Eduardo Coll y Eusebio Gmez para redactar un
proyecto de cdigo penal, que fue elevado al PE en 1937. Se trata de un proyecto de
neto corte positivista, que no obtuvo sancin pese a haber sido remitido a la Cmara de
Diputados.
Jos Peco, catedrtico de la Universidad Nacional de La Plata y diputado nacional,
present en 1941 a la cmara que integraba un proyecto que haba elaborado sin
comisin alguna y que defina como de lnea neopositivista.
El Proyecto era acompaado por una extensa y documentada exposicin de motivos, no
fue tratado tampoco por el Congreso. En 1951, el PE envi al Congreso un proyecto de
CP elaborado por Isidoro De Benedetti, que tena un marcado acento positivista,
aunque atemperaba en gran medida el extremismo del proyecto de Coll- Gmez.
Tampoco fue considerado por el Congreso. En 1952 el PE design a Francisco Laplaza,
Ricardo Levene (h) y Horacio Maldonado para redactar otro proyecto de CP. A poco,
primero Laplaza y despus Maldonado se alejaron de la tarea, la que recay en
definitiva en Ricardo Levene que present el proyecto al PE en 1953. Si bien en este
proyecto el embate positivista se halla ya casi extenuado, no deja de participar de
algunas de sus ideas.
El proyecto de 1953 no fue tratado por el Congreso. La ley 20.509 previ la reforma de
la legislacin penal. En cumplimiento de la misma, el PE design una comisin que
integraron los Dres. Jess E. Porto, Enrique R. Aftalin, Enrique Bacigalupo, Carlos
Acevedo, Ricardo Levene y Alfredo Masi, la que a fines de 1974 elev un proyecto de
parte general del CP, proponiendo su reforma de modo gradual, siguiendo as la tcnica
de la reforma alemana. Este proyecto fue distribuido para encuesta y con las
respuestas a la misma, la comisin introdujo algunas modificaciones al ao siguiente.
El 25 de octubre de 1972 se design una comisin, por resolucin ministerial, integrada
por Sebastin Soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Eduardo H. Marquardt y Luis CDIGO
Cabral, que redact en 1973 un proyecto de parte general, publicado aos despus, que
no tuvo viabilidad debido a que pocos meses ms tarde cesaba el gobierno de facto
comisionante. En el mismo sentido de ese proyecto se elabor otro, ste con parte
general y especial, en 1979, como resultado de los trabajos de una comisin integrada
por S. Soler; Aguirre Obarrio, Cabral, Rizzi, para lo cual haba sido nombrada por
resolucin ministerial de 1976.
En general todos los proyectos siguen la lnea del proyecto de Soler de 1960, que
entronca con el proyecto alemn de 1958, antecedente del proyecto oficial de 1962.
d) d)
Proyecto de Soler:
El PE por decreto del ao 1958 aprob el convenio celebrado por el seor Ministro
Secretario en el departamento de Educacin y Justicia con el doctor Sebastin Soler,
para la redaccin de un Proyecto de CP de la Nacin. Al mismo tiempo invit a la

Corte Suprema, a las Facultades de Derecho de Buenos Aires, de Crdoba, La Plata, a

la Federacin Argentina de Colegios de Abogados, a la Sociedad Argentina de
Criminologa, para que designaran representantes, y constituir con ellos una Comisin
asesora, consultiva y revisora. Esta Comisin qued integrada por los doctores Jorge
Fras Caballero, Ernesto R. Gavier, Osvaldo Loudet, Jos Peco, Jaime Prats Cardona,
Enrique Ramos Meja y Ernesto J. Ure.
El proyecto fue elevado al PE en 1960. Ese mismo ao el PE lo puso a consideracin de
una comisin que hizo algunas observaciones aceptadas por el autor y, con las mismas,
fue elevado al Congreso. En comisin, fue sometido a una encuesta pblica, a la que
respondi el autor. Producida la disolucin de las Cmaras en 1962, qued sin tratar.
Unidad 6: Fuentes del derecho penal.
1) 1)
Concepto y clases:
a- aFuentes de produccin y de conocimiento;
b- bFuentes inmediatas y mediatas.
a- aFuentes de produccin y de conocimiento:
Fuentes de produccin: siendo monopolio del Estado la facultad de acuar delitos y
fijar sus penas, l se constituye en la nica fuente de produccin de Derecho penal. En
la Argentina, est sentado como principio que es el Estado, de modo excluyente, quien
est facultado para producir el Derecho penal. Esta afirmacin no ha de ser entendida,
sin embargo, como referida al Congreso; no es privativo del Congreso el derecho de
castigar, sino el de dictar el Cdigo Penal. La ley penal no es slo el cdigo, sino
tambin toda disposicin de orden penal que se encuentre en las leyes de la Nacin o
de sus provincias. Si bien es cierto que los delitos slo pueden ser determinados por el
poder legislativo federal, las provincias mantienen la facultad de incriminar faltas, o
contravenciones, relacionadas con las facultades explcitamente reservadas.
Fuentes de cognicin: las fuentes de conocimiento son los materiales en cuyo
conocimiento contribuye la ciencia jurdico penal.
La doctrina, la jurisprudencia y la costumbre no son fuentes de conocimiento de la
legislacin penal argentina. Puesto que la nica fuente de conocimiento de la
legislacin penal argentina es la ley (por imperio de los arts. 18 y 19 CN), resulta claro
que la nica fuente de produccin del derecho penal argentino son los rganos
legislativos del Estado.
Fuentes inmediatas y mediatas: fuente inmediata es la que tiene fuerza obligatoria
normativa por s misma, en tanto que la mediata la recibe de otra. As, la ley es una
fuente inmediata del derecho penal y la tica social es una fuente mediata.
En es sentido lato de la voz fuente, lo que mediatamente es fuente de la ley penal es la
decisin poltica que la determina.
S/ F.B. se dividen en fuentes inmediatas y mediatas segn que se trate de una
manifestacin de voluntad estatal, que tenga por contenido directo una orden o una
prohibicin, o bien que se trate de actos que no son normas (actos administrativos), o
de normas de otros ordenamientos, estatales o no, a los cuales se refiere expresa o
implcitamente una norma.
2) 2)
El principio de la legalidad de los delitos y de las penas en el derecho
argentino y el problema de las fuentes del derecho penal:
a- aOrigen, evolucin y fundamento,
El principio de legalidad, dentro de nuestro sistema jurdico positivo, se halla
consagrado en el art. 18 CN en la parte que dice: ningn habitante de la Nacin puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Tiene su
correlativo en el principio de reserva legal que dice ningn habitante de la Nacin
ser obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohibe (art.
19 in fine). Esta formulacin del principio de reserva requiere adems que el sujeto
pueda haber conocido lo prohibido, puesto que el nico sentido de la ley previa es la

posibilidad del conocimiento de la prohibicin que de otro modo no existira. En esta

forma, tambin en estos textos se consagra el principio de culpabilidad.
Suele afirmarse que el principio de legalidad y su correlativo de reserva llega a
nosotros proveniente de la Carta Magna, a travs de la CN de los EEUU o de sta y de
la Declaracin Francesa de 1789. Ello no parece ser del todo cierto, porque en la Carta
Magna se garantizaba solamente la legalidad procesal y porque en la CN de los EEUU y
en la Declaracin Francesa se menciona claramente la ley ex post facto, lo que nuestra
frmula no hace.
A la ley de estos antecedentes y de casi conocimiento o por lo menos de la gran
analoga- del origen de nuestro art. 18 en la Carta Magna, y visto que la Carta de 1215
no consagra el principio de legalidad penal sino el principio de legalidad procesal, cabe
volver sobre el interrogante primero: consagra el art. 18 la legalidad penal y procesal
o slo esta ltima? El principio de legalidad fue enunciado en latn y en el sentido
tcnico preciso con que se lo conoce, por Anselm von Feuerbach, quien estableci las 3
mximas fundamentales del mismo: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine,
nullum crimen sine poena legali.
La frmula en la Carta Magna no poda reformar a las leyes penales como fundamento
del proceso, porque esos procesos no se fundaban en leyes penales, puesto que no las
haba, en lugar, la misma frmula, que requiere el fundamento legal del juicio, en un
sistema de derecho legislado, demanda que se ajuste a la ley previa tanto el
procedimiento como el pronunciamiento, es decir, que sea legal el proceso y la pena.
Conforme a esto, y por tener la misma frmula un alcance diferente en nuestro sistema
de derecho comn, creemos que el art. 18 consagra ambos principios de legalidad; el
penal y el procesal.
El principio de legalidad y el principio de reserva son, prcticamente, el anverso y
reverso de una misma medalla, aunque creemos que conviene distinguirlos, porque son
enunciados con diferentes destinatarios.
En tanto que el principio de legalidad tiene vigencia en el mbito penal, el principio de
reserva es aplicable a cualquier disposicin de autoridad que tenga facultad de
obligar o de privar.
El principio de legalidad no requiere, pues, el camino legislativo, sino slo la
determinacin, lo ms precisa posible, del mbito de lo relevante penalmente como
delito.
No obstante lo dicho, la legalidad de un sistema penal, siempre ser una cuestin de
grado en cuanto a la certeza de la punicin de conductas, porque jams la ley puede
hacerla surgir de forma totalmente acabada, dado que su previsin siempre es
abstracta y ello da lugar a un cierto margen de relativizacin en la concretizacin de la
aplicacin al caso sub judice. La abstraccin es inherente a la previsin legislativa, de
modo que, por s misma, no es violatoria del principio de legalidad.
La abstraccin se torna violatoria del principio de reserva cuando posibilita la
arbitrariedad jurisdiccional, habiendo recursos tcnico legislativos para evitar esa
posibilidad.
Si pasamos ahora al enfoque ms directo del principio de legalidad al slo efecto de
determinar cuales son las fuentes de produccin y de conocimiento del derecho penal,
veremos que conforme al art. 18 CN, la nica fuente del derecho penal en nuestro
sistema positivo es la ley penal.
La nica fuente del derecho penal argentino es la ley penal en sentido material,
entendido por lates las leyes nacionales, las provinciales, las ordenanzas municipales y
los bandos militares, con las aclaraciones y limitaciones que con respecto a cada uno de
ellos hemos formulado. Consiguientemente, con las mismas limitaciones, son fuentes de
produccin de nuestro derecho penal el Congreso Nacional y el PEN en cuanto a sus
poderes legislativos concurrentes, las legislaturas pciales. y los PE pciales. en cuanto a
los mismos poderes concurrentes regulados por las respectivas constituciones, las
municipalidades en orden a la facultad legislativa penal que histricamente han tenido
y que les reconocen los derechos pblicos pciales. en funcin del deber constitucional

de garantizar el rgimen municipal y los comandantes militares de zonas de guerra en

operaciones dentro de los lmites de la necesidad.
b- bLa ley como nica fuente inmediata del derecho penal:
Al sentarse este principio, sin embargo, entindese la palabra ley en su sentido lato, no
comprendiendo solamente el Cdigo Penal de la Nacin, sino toda otra ley del Congreso
que contenga sanciones penales (Cdigo de Justicia Militar, leyes especiales
incorporadas o no al CP). Tampoco se excluyen las leyes dictadas por las provincias en
materia de prevencin y polica, de acuerdo con las facultades reservadas en el art. 104
CN y dentro de la esfera de atribuciones determinada por las constituciones
respectivas.
Lo mismo debe decirse con respecto a las ordenanzas municipales.
Nuestro sistema constitucional no admite en lo penal la legislacin delegada ni los
decreto- leyes.
Las ordenanzas y reglamentos a que se refiere en art. 77 del CP, podrn ser fuentes de
normas penales ms que de penas, en el sentido de que a ellas pueden remitirse
algunas leyes penales en blanco.
Finalmente, los reglamentos autnomos dictados con frecuencia en materia de polica,
y que contienen penas llamadas de polica, sin sancin legislativa concreta, son
claramente inconstitucionales, pues, dado el respeto de nuestra carta fundamental por
las libertades pblicas y el principio del art. 18, es indudable que tanto el congreso
como las provincias procederan conforme con ella dictando leyes para la represin de
contravenciones.
La razn para negar al PE al facultad para emanar normas penales fundamentales est
no slo en el recordado principio del art. 18 CN, completado por el 19, segn veremos
ms adelante, sino tambin en el que prohibe al Presidente de la Repblica condenar
por s ni aplicar penas (art. 23 CN) aun en casos extraordinarios, y el 29 que prohibe
tanto al Congreso como a las Legislaturas de provincias la concesin de facultades
extraordinarias. De ello es forzoso inducir que en materia penal el principio de
separacin de poderes es firme y debe ser, en todo caso, respetado.
3) 3)
La costumbre:
a- Concepto,
c- cclasificacin, costumbres contra legem, supletorias e integrativas,
d- dLa costumbre como fuente mediata del derecho penal, casos, discusin.
La costumbre no es fuente del derecho penal, o bien puede admitirse que tiene slo
carcter de fuente mediata, en caso de aceptarse esta clasificacin. Esta posicin
asignada a la costumbre tiene vigencia para todo el derecho en funcin de lo dispuesto
por el art. 17 CC, al que no hay motivo alguno para negarle vigencia respecto del
derecho penal, sino que, por el contrario, cobra primordial importancia en ste, por la
necesaria limitacin que sufre la costumbre en nuestro campo en virtud del principio de
legalidad del art. 18 CN.
Art. 17 CC: los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se
refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.
Frente al dispositivo constitucional, debe quedar bien claro que la costumbre no puede
ser una fuente (mediata u originaria) en cuanto a la creacin de preceptos penales.
Esto no obsta al reconocimiento del incuestionable fenmeno de que la ley penal a
menudo remite a ella en forma expresa o tcita, como sucede con expresiones que slo
pueden desentraarse atenindose a la tica social.
La ley penal no puede ser derogada por la costumbre en funcin del mismo principio de
legalidad y de la exclusin del principio procesal de oportunidad que de l se deriva,
pero no cabe descartar la relevancia penal de la costumbre contra legem cuando se
trata de una ley no penal, a la que deba remitirse la ley penal (ej. reglamentos de
trnsito).

S/Soler: la costumbre contra legem y la costumbre supletoria quedan descartadas como

fuente del derecho. No puede decirse lo mismo en cuanto a la costumbre integrativa,
pues pudiendo ser sta admitida como fuente en el derecho civil, comercial y
administrativo, si una norma penal en blanco se refiere a ese gnero de disposiciones,
la costumbre en tal caso vendra a ser fuente mediata de segundo grado con relacin al
derecho penal.
Algunos autores dan un alcance mayor a la costumbre, reconocindole valor al fijar el
alcance real de ciertas justificantes y al dar las normas para la interpretacin de la ley.
Los ejemplos que se citan para ello son, sin embargo, casos evidentes de leyes penales
remitidas a otras leyes civiles que pueden reconocer valor a un uso, es decir, siempre la
hiptesis a que nos hemos referido.
Acordar mayor valor que el sealado a la costumbre como fuente de derecho parece
vulnerar principios fundamentales y llevar imprecisin al derecho penal.
4) 4)
Los principios generales del derecho y el derecho penal:
No creemos que estos principios sean slo los principios constitucionales, porque no
tendra sentido la expresin, sino que opinamos que los mismos son los principios
jurdicos fundamentales sobre los cuales se asienta la legislacin en su sentido general
y, como tales, deben presidir toda interpretacin legal.
No obstante, cabe aclarar que una cosa es tener en cuenta estos principios para
interpretar la ley, y otra bien distinta es pretender pasar por sobre el principio de
legalidad llevando como estandarte estos principios.
En el primer sentido tienen plena vigencia para el derecho penal, pues sera absurdo
pretender que la ley penal no debe interpretarse de acuerdo con los principios
generales del derecho. En el segundo sentido lo que no puede admitirse es que se
integre judicialmente la ley penal acudiendo a los principios generales del derecho, en
forma que lesione al principio de legalidad.
5) 5)
La jurisprudencia:
No es fuente del derecho penal en sentido estricto, aunque se trate de jurisprudencia
plenaria. No admitimos la opinin que asimila la jurisprudencia plenaria a una ley
interpretativa, por compartir los argumentos que desde antao se han esgrimido en
nuestra doctrina: la jurisprudencia plenaria no puede ser fuente del derecho, porque se
diriga a particulares, sin que nadie le exija llenar los requisitos de la ley, es decir, sin la
publicidad del art. 2 CC.
Por otra parte, darle a la jurisprudencia plenaria el carcter de una ley interpretativa
implica una lesin al principio de divisin de los poderes del Estado, puesto que el PL
no pude delegar sus funciones en el PJ.
Desde otro punto de vista, se ha sostenido que la jurisprudencia en general es fuente
del derecho, siendo sta una posicin jusfilosfica que respetamos como tal pero que no
compartimos.
c- El problema frente a los acuerdos plenarios; La cesacin y la Constitucin derogada
de 1949.
En Argentina, nuestra organizacin de tipo federal, determina que hayan jueces
federales y provinciales en todo el territorio, entendiendo sobre materias distintas y
casa uno en su jurisdiccin. Pero an as hay una proliferacin de jueces y por
desmembramientos de trabajo actan varios jueces en una misma jurisdiccin. Como
eso producira cierta indeterminacin en el derecho se intenta por arreglos
administrativos que lo resuelvan los menos juzgados posibles.
Las leyes Orgnicas de Tribunales tratan de circunscribir a los juzgados a travs de la
va legal para unificar criterios. Pero hay leyes orgnicas que se han excedido por
ejemplo, la ley 11.924 y 12.327 que establecen los acuerdos de Cmara plena, en
distintas ramas cada uno de ellos, sern obligatorias para el juez de primera instancia,
aunque esto sera inconstitucional por el art. 31, que establece el orden de prelacin de

las leyes. Aparte es contra el art. 67 (no lo dicta el Congreso), 68 y ss. (no se sigue la
forma para dictar, sancionar y promulgar e incluso se viola la publicacin obligatoria,
no sale en Boletn Oficial.
En la CN del 49, en el articulado correspondiente al Poder Judicial, estableca que
cuando la Suprema Corte de la Nacin actuare por recurso extraordinario o como
Tribunal de Casacin, el sentido en que se expeda era obligatorio en el futuro para
todos los jueces del pas, cuando se transform en obligatoria pas a ser
inconstitucional porque cada juez puede cambiar sus criterios.
En la Pcia. de Santa Fe, el Recurso de Inaplicabilidad de la ley es interpuesto cuando
hay un fallo que va a ser obligatorio para los tribunales inferiores. Soler, dice que esto
es inconstitucional.
6) 6)
La doctrina: Como la jurisprudencia, puede resultar til, tanto en la
interpretacin como en la sancin de la ley, pero no es, en ningn caso, fuente de
Derecho penal. Esta es communis opinio, aun cuando en este punto algunos autores
se ocupen de sealar el significado que la doctrina tiene para la codificacin, lo cual
es coda muy distinta.
En sentido estricto, no creemos que la doctrina pueda ser considerada fuente del
derecho penal, pues creemos que la misma no fue fuente del derecho siquiera en los
tiempos del jus respondendi, dado que en esos tiempos tena directamente la
categora de ley.
Bolilla 7: La ley penal y su interpretacin
1) 1)
La ley penal:
a- aConcepto:
Es aquella que establece los principios fundamentales del Derecho Penal (normas de
contenido jurdico) las que establecen o disponen una conducta o modo de conducta, y
le asocian una consecuencia jurdica como sancin.
Por un lado se habla de teora (elaboracin doctrinaria) y por otro lado de dogmtica
(reelaboracin de leyes vigentes, del derecho positivo). La ley Penal es una doble
garanta: limita al Estado; garantiza al individuo.
Jimnez de Aza dice: La ley Penal es la manifestacin de voluntad colectiva, emanada
por los rganos constitucionales habilitados para ello, que determinan modos de
conductas, adjudicndole como consecuencia una sancin, y cumpliendo con la
publicidad previa necesaria.
Tern Lomas define distinto: Son aquellas que tienen por objeto establecer los
principios generales que deben gobernar al Derecho Penal, definir los delitos e imponer
a sus autores las consecuencias jurdicas propias de esta rama del ordenamiento
jurdico.
Aunque la mayora de los autores se conforman con el concepto de Jimnez de Aza,
que da la idea de ley penal en sentido material, Tern Lomas adems de referirse con
sentido objetivo, incluye tambin los principios jurdicos fundamentales del Derecho
Penal y las sanciones que reciben determinadas conductas.
Nuestro Cdigo Penal establece modos de conductas (desde el art. 79 al 302 inclusive)
y adems principios penales (desde el art. 1 al 78) que son tambin ley penal.
b- Elementos y Caracteres de la ley penal:
La ley penal tiene 2 elementos:

PRECEPTO

SANCIN
El precepto es una descripcin abstracta de modos de conductas humanas.
La sancin es la consecuencia jurdica que se le adjudica sea en forma de pena o
medida de seguridad, a un individuo.

Puede suceder que la ley penal no tenga expresado claramente el precepto, estamos
entonces frente a una ley penal en blanco.
Caracteres:
a) a)
Solamente la ley puede determinar la aplicacin de una sancin expresamente
prevista para una conducta expresamente declarada delictiva (principio de reserva).
Dentro de ser lmite, la ley es obligatoria, irrefragable e igualitaria.
b) b)
El principio de obligatoriedad debe ser entendido en el sentido de que la
observancia de la norma que la ley penal implica es para los particulares la nica
garanta de no ser sometidos a sancin y que, por otra parte, la inobservancia de
aquella norma impone a los rganos jurisdiccionales del Estado el deber ineludible
de aplicar la sancin. En general, nuestro derecho no admite restricciones o
limitaciones a la aplicacin de la ley penal, ni requiere, para la iniciacin del
proceso, la decisin de un rgano poltico, como ocurre para ciertos casos en
algunos pases (principio de oportunidad), salvo los casos de antejuicio.
El problema referente a cules son los destinatarios de la ley penal, ha sido
oscurecido por no discernirse claramente la diferencia entre norma y ley penal,
diferencia que, firmemente sostenida, despeja mucho la cuestin: el precepto
primario, que la ley ordinariamente presupone, est dirigido a todos los habitantes
sin distincin, obligados, pues, a respetar la norma, cuyo quebrantamiento, definido
tpicamente por la ley penal (precepto secundario) est garantizado con la sancin,
cuya imposicin no puede ser eludida por la autoridad. Destinatarios pues, de la
conminacin abstracta son todos los habitantes. Ante la violacin producida, la ley
penal se presenta exclusivamente como una prescripcin dirigida a los que ejercen
poder jurisdiccional, no ya al delincuente, que slo tiene la obligacin jurdica
genrica de someterse a la pena, toda vez que el quebrantamiento de sta no
constituye una nueva transgresin.
c) c)
La ley penal es irrefragable en cuanto solamente otra ley puede derogarla, y
mientras dura su vigencia, se hace ineludible la aplicacin (art. 17 CC).
d) d)
La ley penal es igualitaria, conforme con nuestra CN art. 16, que desconoce
valor a todo fuero o excepcin. Esta relacin de igualdad, sin embargo, tiene un
carcter estrictamente formal, toda vez que el plan individualizador de la leyes una
tendencia innegable de nuestro CP (arts. 40 y 41). La situacin de igualdad, no
quiere decir identidad de sanciones entre personas diversas, sino ms bien, que
fuera de las circunstancias que determinan la individualizacin de la pena, conforme
con los citados arts. 40 y 41 u otro que con este punto se vincule, ninguna otra
situacin personal puede fundar una diferencia en casos iguales.
b- bEspecies: leyes formales y materiales:
La Ley Penal en sentido material describe modos de conductas, generalmente
obligatorias, y le asocia una pena o sancin como consecuencia.
En tanto que la ley formal existe cuando ha revestido forma constitucional, emanada
del Congreso, quien tiene la facultad para hacerlo.
Las leyes material y formal se pueden superponer entre s, por ejemplo, el Cdigo
Penal, lo es en sentido formal porque fue emanado del Congreso, pero tambin en
sentido material porque describe modos de conducta.
Puede haber leyes penales en sentido formal y que no lo sean en el material, por
ejemplo, cuando el Congreso aprueba la Ley de Presupuesto, o slo en sentido material
como sucede en los decretos leyes de los gobiernos de facto.
En cuanto a su duracin, la Ley Penal se divide en:

PERMANENTES: o con intenciones o pretensiones de permanencia, por
ejemplo, el Cdigo Penal Argentino, con vigencia hasta que lo derogue otra ley.

TEMPORARIA O TEMPORALES: se autorizan el tiempo por el cual van a regir,
por ej. la ley de represin del agro durante 2 aos.


EXCCEPCIONALES O TRANSITORIAS EXCEPCIONALES: se autolimitan en su
duracin no taxativamente, pero no las limitan en el tiempo sino que las subordinan
hasta la terminacin del conflicto o situacin especial para la que fue creada, por ej.
leyes penales dictadas durante pocas de inundaciones, emergencias, etc.
En cuanto a su especializacin o especialidad se clasifican:

CODIFICADAS: son aquellas que tienen la pretensin de abarcar la totalidad de
la materia o de una rama en especial, por ej. el Cdigo Penal Argentino, la ley de
Menores.

ESPECIALES: son aquellas que tratan una materia delictiva en especial, las
que se suman al Cdigo pero lo integran en cuerpos separados, como ser la Ley de
Estupefacientes.
En cuanto a la duracin de la pena:

ABSOLUTAMENTE INDETERMINADA: postuladas por los positivistas, ni
siquiera determinan la cantidad ni calidad de la pena, entre nosotros medidas de
seguridad sujetas a la desaparicin del peligro.

RELATIVAMENTE DETERMINADAS: como sucede en nuestro Cdigo cuando
fija el tipo de penas de que se trata con una escala de mnimo o mximo dentro del
cual elegir el juez.

FIJAS O ABSOLUTAMENTE DETERMINADAS: son aquellas que tienen una
duracin determinada, y que el juez debe respetarla, ya que no tiene opcin a elegir
(como los Cdigos de los Clsicos).
Se dividen segn la accin en:

PBLICAS: el Estado se preocupa ante la existencia del delito, en poner en
funcionamiento la maquinaria de su represin. Son delitos pblicos por ende
castigados con penas pblicas, ya que afectan intereses y actividades estatalescomunitarias. Cualquier persona tiene el derecho y la obligacin de hacer la
denuncia en caso de un delito de este tipo y no se puede retractar de la misma,
aunque se puede iniciar de oficio el proceso por el Estado, sin denuncia previa.

DEPENDIENTES DE INSTANCIA PRIVADA: son una categora intermedia entre
la anterior y la posterior. Se pide que se inicie el proceso por denuncia del
damnificado, una vez iniciada se hace pblica, el estado no la inicia sin previa
denuncia particular. Por ejemplo violacin.

PRIVADAS: deben las vctimas hacer la denuncia, pueden retractarse de lo que
hayan denunciado, por ejemplo adulterio, injuria.
Otra clasificacin es de acuerdo a su estructura:

COMPLETAS: son aquellas que contienen precepto y sancin.

INCOMPLETAS: son aquellas que tienen slo sancin (ley penal en blanco) o
precepto y la sancin est en otra ley, es lo que Jimnez de Aza denomina ley penal
en sentido inverso, las encuentra en ciertas normas del Vaticano.
d- Tratados internacionales:
Sobre este tema nuestra Constitucin se refiere en el art. 31 cuando dentro de la
enumeracin que hace, los tratados con potencias extranjeras son ley Suprema de la
Nacin, tambin la ley penal puede aparecer con forma de tratado internacional segn
lo establecido en el art. 86 inc. 14, dentro de las atribuciones del presidente est la de
concluir y firmar tratados o convenios con potencias extranjeras.
Aparentemente en el orden de prelacin revestira calidad de una ley cualquiera, pero
en realidad el circuito se cierra con el art. 67 inc. 19, cuando dentro de las atribuciones
del Congreso est la de ratificar o desechar los convenios o tratados firmados por el

Poder Ejecutivo, por ello este poder no tendra facultad legisferante, porque no ser ley
de la Nacin hasta ser ratificados por el Congreso y publicados para ser conocidos. En
realidad la firma del Poder Ejecutivo sera una expresin de deseos.
Los tratados en Argentina pueden o no estar ratificados, si lo estn seran ley de la
Nacin, de lo contrario no.
Ejemplos de tratados: sobre rupturas de cables submarinos, sobre extradicin, sobre
monopolios.
e- Normas emanadas del poder administrador; examen especial de los decretos leyes:
existen los reglamentos del Poder Ejecutivo Nacional de acuerdo al art. 86 inc. 2 el
mimo puede reglamentar leyes en el orden nacional teniendo cuidado de no alterar la
ley con interpretaciones reglamentarias. A su vez otras disposiciones constitucionales
son limitativas del Poder Ejecutivo como lo es el art. 23 que no puede condenar por s
ni aplicar penas, tambin por el art. 29 no podr tener facultades extraordinarias.
El tema de los decretos leyes es una forma de legislar de hecho en pocas de gobierno
de facto.
Algunas constituciones partiendo de la vieja usanza romana de prever la existencia de
un ejecutivo fuerte, arrogan facultades legislativas al Poder Ejecutivo.
En nuestro pas no es as, pero en situaciones de hecho que han sacudido a nuestro pas
desde 1930, planearon discusiones al respecto.
Con el primer gobierno de facto de 1930, Uriburu, despus de jurar por la Constitucin
de 1953, disolvi el Congreso. La Corte Suprema de Justicia admiti una situacin de
fuerza sin dilacin, diciendo que a ese gobierno se le dar vigencia transitoria como a
sus decretos, que en consecuencia se dicten, el gobierno de facto poda dictar decretos
leyes pero deban ser ratificados con posterioridad por el Congreso, excepto en lo
concerniente a materia penal, de derecho de propiedad y rgimen impositivo, no en
materia penal porque era necesario ley previa emanada del Congreso que tipificara el
delito.
En 1943 al eregirse el segundo gobierno de facto, la Corte Suprema sostiene la tesitura
anterior, posicin que tiene como costo juicio poltico a sus componentes y respectiva
remocin.
El gobierno de facto nombra nuevos jueces para la Corte, quien decide que s podan
dictar leyes sobre materia penal, respetando el principio de legalidad. Estos decretos
leyes valdran aunque no los ratificara el Congreso, y an ms seguiran teniendo
validez en posteriores gobiernos, al menos que fueran derogados por otra ley.
En 1955 durante la revolucin en que actuaron Lonardi, Aramburu y Rojas y
destituyera al peronismo, el gobierno de facto erigido no jura por la Constitucin de
1949 que rega en ese momento. Se siguen los lineamientos del Estado de la
Revolucin. La Corte Suprema admite que se puedan dictar decretos leyes. Se permite
legislar en materia penal respetando el principio de legalidad. Nuez en Crdoba breg
por el sentido contrario de lo antes dicho.
Dijeron que con fuerza naca el derecho, es obvio de que se trata de un criterio fctico.
En 1962, la Corte no se pronuncia ante la revolucin de Poggi, Guido jura como
presidente.
Las posteriores revoluciones tienen una modalidad an ms criticable, a partir de 1966
dejaron de llamarse decretos leyes, son leyes simplemente, y su numeracin es puesta
como cualquier ley constitucional.
En 1974 la ley 20.509 deja sin efecto decretos leyes de gobiernos militares en materia
penal. Cmpora con ley 20.510 dice que pierden eficacia los decretos leyes.
Estas leyes son inconstitucionales en virtud de los arts. 1, 10, 18, 23 y 29 de la CN. En
1976 nace la C.A.L.
f- Ley penal en blanco:

Llmanse as aquellas disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y variable en

cuanto a su contenido y en las que solamente queda fijada con exactitud invariable la
sancin.
El precepto debe ordinariamente ser llenado por otra disposicin legal o por decretos o
reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal. Esos decretos o reglamentos son,
en el fondo, los que fijan el alcance de la ilicitud sancionada, ya que, en la ley, la
conducta delictiva solamente est determinada de una manera genrica. Ejemplo de
esas leyes lo constituye el art. 206 CP.
Claro est que la norma penal en blanco no cobra valor, sino despus de dictada la ley o
reglamentacin a que se remite, y para los hechos posteriores a sta.
Esa norma que completa y hace aplicable la ley en blanco, dada nuestra organizacin
poltica, puede depender de reglamentaciones variables y aun distintas, emanadas de
los poderes provinciales de legislacin.
De ah deriva la importancia de ese gnero de leyes penales, pues por medio de ellas se
da reconocimiento como fuentes mediatas de derecho penal a otros actos que pueden
no ser leyes en sentido estricto o tcnico (actos del Poder Legislativo).
2) Estructura de la ley penal: a- ley y normas: teora de las normas de Binding;
importancia, dogmtica y crtica.
El alemn Binding se plantea primero la distincin existente entre norma y ley, y
advierte que la gente vulgarmente dice que frente al delito se viola la ley, pero l dice
que lo que el sujeto hace es actuar coincidentemente con lo que la ley o el precepto
establece. Evidentemente hay un imperativo que nos dice que no se debe matar, esto
sera la norma y lo que se viola es precisamente la norma y no la ley, la norma no tiene
sancin sino la ley.
Sobre estas pautas Binding hace una construccin general para determinar quien es el
destinatario de la ley penal: el estado, que tiene el derecho pero tambin el deber de
imponer las penas, las normas estn dentro del derecho pblico.
El segundo planteo que se hace Binding es sobre el concepto de antijuricidad subjetiva:
sostiene que la valoracin de lo que es jurdico o antijurdico ser conforme a la mente
del sujeto. Para la antijuricidad subjetiva aquello que es ilcito ser culpable o
viceversa.
Dice que si lo que viola el delito es la norma, slo va a ser sujeto de reproche penal el
que tenga facultad de conocer el precepto que lo establezca, o sea debe ser imputable.
Alguien puede actuar igual pero ser inimputable, en ese caso se va a eliminar la
antijuricidad del acto, que viole la norma sin querer, por ejemplo.
La norma es temporal y conceptualmente anterior a la ley. Toda ley presupone la
existencia de la norma. Esta no est contenida en la ley si no que est implcita.
Afirma enfticamente este autor de que no hay ilicitudes inculpables porque ningn
hecho podra ser considerado antijurdico sin tener en cuenta el elemento de la
culpabilidad.
Al consistir la antijuricidad en la violacin al derecho subjetivo que el estado tiene de
exigir obediencia a los mandatos o prohibiciones que se derivan de las normas, y dado
que este derecho subjetivo slo existe en relacin con los sujetos imputables, la
determinacin de lo antijurdico se hace de las condiciones y circunstancias subjetivas
del sujeto y de all el nombre que recibe este punto de vista, que se opone a la
concepcin de la antijuricidad como un juicio objetivo de valoracin que se realiza
entre la accin del sujeto y la ley vigente, independientemente de las condiciones
subjetivas del autor.
Crtica de Kelsen a la teora de Binding: Kelsen sostiene que el delincuente viola la paz
social al cometer el delito, no se viola ni la norma, ni la ley, sino el fin que tienen ambas
en comn, que es la paz social.
Destruye la teora de Binding a travs de diferentes crticas:


Dice que esta teora se construy a travs de un juego de palabras, algo
inservible. La norma y el precepto legal no son distintos, pues ambos integran el
campo del deber ser. Lo que estara en el campo del ser sera la paz social.

Est previsto en la finalidad de la norma y en el precepto legal de que esa paz,
social no se viole.

Dice que el hecho de que Binding ubique fuera de la ley penal a la norma,
producira una inseguridad jurdica, quedando algunas normas en zonas
supralegales. De esto surgen las causas de justificacin supralegal de Graf Zu
Donna, Max Maier, etc.

Si para Binding lo nico que sanciona es el precepto legal, ya que la norma, al
estar en un plano metajurdico sera moral, y no tendra sancin penal en
consecuencia, pero al derecho las normas sin sancin no le interesan.
Kaufmann dice que la construccin de la ley penal tiene forma gramatical elptica, que
es aquello que no est comprendido expresamente en palabras en la ley, pero s
tcitamente, por ejemplo no se debe matar o el que matare a otro. l hace un esquema
de norma jurdica que se expresa as: un sujeto A debe observar una conducta C1, si no
lo hace a su respecto debe observarse una conducta C2, la explicacin es: un sujeto
debe conducirse de tal modo, si no lo hace otro sujeto, el juez, debe actuar de otra
manera.
Con smbolos expresados en el esquema (aceptado por Soler) sera:
S1
C1
sino
C1,
S2
C2.
Soler dice que nos encontramos ante dos juicios hipotticos disyuntivamente
vinculados. El primer juicio hipottico es el que se refiere a la norma primaria:
relacionados o vinculados porque el segundo comienza a funcionar en la medida en que
no se haya dado cumplimiento a lo prescripto en el primero. Los dos juicios tienen a su
vez diferentes destinatarios, pues el deber que impone la norma primaria se dirige a
todos los habitantes, mientras que el quebrantamiento de ese deber definido en el
precepto legal trae como consecuencia para el estado (a travs del juez) de la
imposicin de la sancin.
3) Interpretacin de la ley penal:
La interpretacin trata de servirse de todos los antecedentes y medios para entender
cul es la voluntad que vive autnoma en la ley. No se investiga la voluntad del
legislador, sino la de la ley. La voluntad de la ley vale ms que la del legislador. No
basta que el legislador quiera hacerle decir una cosa a la ley, para que sta
efectivamente la diga.
Fuera de la razn jurdica de que una cosa es la ley y otra las opiniones de los
legisladores, hay una razn muy sencilla, de carcter histrico social para afirmar la
superioridad real de la ley: generalmente, las disposiciones se toman de otras
legislaciones, de manera que el texto legal est mucho ms cargado de tradicin
jurdica de lo que sospecha el propio legislador. En este sentido, la legislacin
comparada es un auxiliar valiossimo para la interpretacin.
La interpretacin es una operacin lgico- jurdica, consistente en verificar el sentido
que cobra el precepto interpretado, al ser confrontado con todo el ordenamiento
jurdico concebido como unidad, y especialmente ante ciertas normas que le son
superiores o que sencillamente limitan su alcance, con relacin a una hiptesis dada:
interpretacin sistemtica.
Interpretar es una operacin que consiste en buscar no cualquier voluntad que la ley
pueda contener, sino la verdadera.
Esa bsqueda, pues, se rige por principios lgicos, como tarea cognoscitiva que es, y el
resultado de ella cobra validez por los principios de irrefragabilidad y de
obligatoriedad. La ley es la expresin de una voluntad: como expresin, aspira a ser
lgicamente comprendida; como voluntad, a ser obligatoriamente aplicada.

No es exacto decir que los principios interpretativos sean una construccin meramente
lgica. Son sobre todo preceptos jurdicos materiales los que marcan las lneas
fundamentales del proceso de interpretacin y que determinan el curso vlido de ste.
Esos preceptos, segn su naturaleza, juegan de diferente manera a este respecto: unos
dan la estructura propia del derecho penal, por ej. arts. 18 y 19 de la CN; otros forman
parte de la legislacin comn y son medios de interpretacin porque, integrando
sistemticamente el orden jurdico, contribuyen a precisarse recprocamente, de
manera que, en la tarea concreta de interpretar una disposicin especial, deben
tenerse presentes todas las disposiciones restantes que guarden relacin con la ley
interpretada (interpretacin sistemtica).
A continuacin del art. 18, que establece el principio nullum crimen sine praevia lege,
contiene nuestra CN otro precepto de mayor trascendencia para el derecho penal:
Ningn habitante de la Nacin Argentina ser obligado a hacer lo que la ley no manda,
ni privado de lo que ella no prohibe (CN art. 19 in fine).
Naturaleza de la interpretacin: la funcin creadora de la interpretacin es indudable,
dada su naturaleza: se trata de llegar, mediante el conocimiento, al exacto sentido de la
ley, a su verdadera voluntad. De la ley, y no del legislador, como frecuentemente se ha
dicho. Sancionada la ley, ella tiene su propia voluntad, y no obsta que el legislador haya
querido decir otra cosa: es la voluntad de la ley, que se manifiesta a travs de su texto,
la que interesa captar.
c- Clases de interpretacin:
v
Segn el intrprete: atendiendo al sujeto que realiza la interpretacin, sta se
distingue en autntica, judicial y doctrinal.

Interpretacin autntica: es la que realiza el mismo rgano que dict la ley, lo
cual puede ocurrir dentro de su mismo texto o en otras leyes posteriores; a la
primera se la denomina interpretacin contextual. En verdad, si hemos de atenernos
a quien hace la interpretacin, nos parece que sera ms exacto llamarla legal o
legislativa, puesto que la interpretacin es hecha en estos casos por una ley. La
interpretacin autntica tiene idntica obligatoriedad que la disposicin
interpretada, pues tambin es ley. Para ser verdaderas leyes interpretativas, no han
de introducir disposiciones nuevas o distintas de las existentes, ya que esa no es
funcin de intrprete, sino de legislador, y aun cuando en el caso coincidan uno y
otro, la extensin en el tiempo es distinta. Los trabajos preparatorios, as como las
exposiciones de motivos y las opiniones vertidas en la discusin parlamentaria de la
ley, no deben considerarse interpretacin autntica.

Interpretacin judicial: es la que realizan los tribunales al aplicar la ley. A
diferencia de la intervencin autntica, slo obliga en el caso juzgado. La naturaleza
intrnseca de la funcin interpretativa del juez en nada se diferencia de la realizada
libremente por la doctrina.

La interpretacin doctrinal, es la efectuada por el especialista con el propsito
de llegar al verdadero sentido de la ley. No obliga en ningn caso.
v
(d) Segn el medio, de que el intrprete se vale, o el criterio que lo inspira, se
distingue en interpretacin gramatical, teleolgica, sistemtica y progresiva.

Gramatical: toda tarea interpretativa debe comenzar dando a las palabras su
sentido gramatical. Si no se presentan dificultades, los dems medios son
innecesarios, aunque puedan usarse como comprobacin: la ley es clara. Cuando el
texto legal contenga palabras que pueden tener un significado comn, que le da el
uso corriente, y otro tcnico, la regla es que la acepcin que debe elegirse es la
ltima, pero esto no debe tomarse de modo absoluto, ya que puede ocurrir que el

legislador haya dado a la palabra el uso corriente y es tarea del intrprete el

determinarlo.

Teleolgica: es aquella que se propone conocer la voluntad de la ley con
arreglo al fin perseguido. Resulta importante a esta forma de interpretacin conocer
el bien jurdico tutelado, para una justa valoracin de los elementos de la figura
delictiva. Ello es de fundamental importancia, pues el Derecho penal es protector de
bienes jurdicos. La averiguacin y delimitacin de los valores protegidos por las
especiales amenazas penales, constituyen el principal presupuesto de la
interpretacin teleolgica.

Sistemtica: el mtodo sistemtico es tambin auxiliar de confrontacin.
Partiendo de la base de que el orden jurdico es uno solo, no existe ninguna norma o
grupo de ellas que tenga vida totalmente independiente. Es necesario pues,
relacionar las normas penales con las otras que componen el sistema y,
particularmente, con las que tratan la misma institucin. Es frecuente que una
disposicin contenida en otra rama del derecho resulte til para interpretar un
artculo del Cdigo penal.

Progresiva: las leyes disponen para lo futuro y no es posible exigirles que
prevean las transformaciones cientficas, sociales y jurdicas que puedan producirse
en el mbito de su aplicacin: un nuevo tipo de sociedad, una forma nueva de
contratar, etc., obligaran a modificar la ley a cada paso para incluir o excluir esas
nuevas concepciones en la descripcin legal
v
(e) Segn los resultados obtenidos: son resultados de los medios de
interpretacin.

Declaratoria: lo es cuando existe coincidencia entre su letra y su voluntad. Lo
que se declara es que la ley debe entenderse tal como surge de sus palabras.

Restrictiva: es restrictiva la interpretacin cuando, no obstante lo que
aparentemente surge de la parte discursiva del texto legal, su voluntad no es la de
darle esa aparente extensin. La consecuencia es que son menos las hiptesis
comprendidas en la ley.

Extensiva: es extensiva cuando, a juicio de quien la hace, el alcance de las
palabras empleadas en la ley debe ir ms all de su letra para que se cumpla el fin,
la voluntad de la disposicin.
4) Analoga:
Las disposiciones penales son exhaustivas, un cdigo penal no es un producto sino una
suma, una mera yuxtaposicin de incriminaciones cerradas, incomunicadas, entre las
cuales no hay ms relaciones que las establecidas por las mismas disposiciones. La
zona entre una y otra incriminacin es zona de libertad (art. 19 CN), y las acciones que
en ella caigan son acciones penalmente irrelevantes. El problema de las lagunas de la
legislacin no existe para el derecho penal, que es un sistema discontinuo de
ilicitudes.
Lo que est directamente prohibido, no ya por lgica, sino por la Constitucin, es el
acto de servirse de una incriminacin para castigar un hecho que cae en la zona de
libertad. Esto es lo que se llama analoga.
Nuestro derecho penal se empea en delimitar en forma precisa lo que comprende, de
modo tal, que ninguno de los multiformes fenmenos de la vida sea inadvertidamente
atrapado por la pena.
Este principio vale como principio interpretativo en cuanto apartarse de l implica no
interpretar la ley penal; con ello se vulnera una condicin formalmente necesaria para
la actividad jurdico- penal basada en el principio de legalidad, y se acuerda a los jueces
la facultad de imponer penas y de crear las figuras en que las fundan.
Especies:

Existen dos clases de analoga:

v
ANALOGA LEGIS: es querer aplicar otro tipo penal semejante, por ej. aplicar a
la usura leyes de la extorsin.
v
ANALOGA JURIS: es querer aplicar los principios generales del derecho.
5) La norma general supletoria del art. 4 del Cdigo penal:
La aplicacin simultnea de un cuerpo legal tan vasto, especialmente en un pas de
organizacin federal, requiere la existencia de un principio organizador.
Esa funcin general ordenadora es la que cumple el artculo 4 del CP: las
disposiciones generales de este cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por
leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario. Esta disposicin, junto
con el art. 31 de la CN, que establece la jerarqua de las leyes, determina la existencia
de un sistema comn de legislacin penal para todo el pas, no ya solamente con
respecto a los principios que importan una garanta constitucional (ley previa, derecho
de defensa, etc.) sino inclusive para todo ese conjunto de principios que integra un
sistema penal. Claro que mientras no est de por medio una garanta constitucional, las
provincias, en la esfera de derechos que les corresponde, pueden sancionar principios
no coincidentes con los de la parte general del CP.
Como consecuencia de lo expuesto, el art. 4 del CP debe ser considerado aplicable no
solamente a las leyes del Congreso, sino tambin a las que dictan las provincias en
materia contravencional, mientras stas no establezcan lo contrario y, siempre que este
alejamiento de las normas comunes no vulnere principios constitucionales superiores.
Unidad 8: mbito de validez espacial de la ley penal
1- 1El derecho penal internacional:
a) a)
Concepto y contenido; b) Denominaciones;
Hay cuatro posiciones distintas que enfocan este tema, que para Soler seran slo tres:
a. a.
Una primera que sigue el pensamiento de Jeremas Bentham, que segn
Jimnez de Aza es el creador del trmino derecho penal internacional. Lo define
como conjunto de normas de derecho interno de un pas con pretensiones de
regular los conflictos internacionales de carcter penal que pudieran surgir en
cuanto a problemas de competencia o de colisin de normas. Es la posicin ms
antigua en esta materia, criticada por Binding y Von Liszt entre ellos, quienes dicen
que no se puede llamar derecho penal internacional a disposiciones de derecho
interno, que lejos de solucionar problemas de soberana lo complican.
b. b.
A raz de esta ltima crtica hay autores que hablan de Derecho Internacional
Penal: que es la parte del derecho internacional pblico que regula materias
delictivas o de competencia mediante convenios de tipo internacional bi o
plurilaterales, o sea, es todo derecho que va creando a travs de tratados o pactos
entre naciones. Esta concepcin sufre una evolucin marcada, porque:
1. 1.
Piden la creacin de una Corte de Justicia Internacional de carcter penal;
2. 2.
Proponen la unificacin de criterios sobre determinados delitos o materias
entre los pases, a travs de tratados plurilaterales por adhesin, como ser lucha
contra la filoxera, trata de personas, estupefacientes, proteccin de cables
submarinos,
3. 3.
Toman un postulado positivista de Garfalo en los que hace a la bsqueda de
un delito natural, aquel que todas las legislaciones del mundo lo consideran tal
(como ser las lesiones a los sentimientos morales de benevolencia y justicia en sus
gradaciones de piedad y probidad).
c. c.
Una tercera posicin, que nace con Hugo Groccio, habla de derecho
internacional penal, pero se refieren exclusivamente a la parte del derecho
internacional pblico que se preocupa por captar delitos en los cuales los sujetos o
las vctimas del delito son los estados, es decir delitos cometidos por los estados
mismos.

d.

1)
2)
3)

Dicen que los delitos que no entren en esta categora de deben crear por va
contractual mediante convenios o tratados.
Jimnez de Aza dice que esta posicin es a la que tiende el mundo futuro, pero
mientras tanto son soluciones utpicas, porque cada pas en estas situaciones
necesitara un organismo que estuviera como super soberano, porque cuando no
se ha dado muestra de ineficacia se ha dado muestras de injusticias e ilegalidad.
d.
La cuarta posicin del espaol Quintano Ripolls diferencia ente: Derecho
Penal Internacional: como conjunto de normas internas con trascendencia
internacional (Formado por una red de convenios bilaterales o trilaterales. No
tipifican delitos sobre extradicin, jurisdiccin y competencia) y Derecho
Internacional Penal: "conjunto de normas jurdicas reguladas a travs de pactos o
convenios bi o multilaterales sobre delitos internacionales determinados.
Coherentemente con esto se diferencian tres clases de delitos:
1)
Los delitos que nacen del derecho interno pero con trascendencia
internacional;
2)
Los delitos que nacen por va contractual o de pactos (estupefacientes) y
3)
Los delitos que nacen del derecho internacional (genocidio).

b) b) Derecho penal internacional y derecho internacional penal

El primero comprende los delitos previstos en los respectivos ordenamientos jurdicos
internos, que tienen trascendencia internacional; el segundo estara constituido por los
hechos de estructura puramente internacional.
Se hace radicar la importancia de esta distincin en que el Derecho penal
internacional, en sentido estricto, tiene su gnesis en el ordenamiento estatal interno,
en tanto que el Derecho internacional penal, como grupo de normas que emana de la
comunidad, y no de un Estado singular, es, ante todo, internacional.
2- 2- Principios relativos a la aplicacin de la ley penal en el espacio y fundamentos
de los mismos.
Respecto de la validez espacial de la ley penal existen cuatro principios que para
regirla se sustentan en la legislacin y la doctrina comparadas, como principios ideales
o puros. Al ser principios ideales, los sistemas positivos de derecho internacional
privado penal o de derecho penal internacional consagran soluciones mixtas o
complejas.
a) a)
Principio territorial
Segn este principio, la ley penal rige exclusivamente en el territorio del Estado y en
los lugares sometidos a su jurisdiccin
Concepto de territorio
Se debe tomar el concepto jurdico, o sea el territorio estara comprendido tanto por los
lugares incluidos dentro de los lmites de3l territorio del pas, se suman los sometidos a
su jurisdiccin.
O sea que territorio para la ley penal estara formado por:
1. 1.
La extensin de tierra comprendida dentro de los lmites internacionales.
2. 2.
El mar territorial, que en la Argentina se extiende hasta una distancia de 200
millas marinas medidas desde la lnea fijada por la ms baja marea, con las
excepciones previstas por la ley n 17.094 (Golfos San Matas, Nuevo y San Jorge)
3. 3.
Buques flotantes. Segn el Tratado de Montevideo de 1889, los delitos
cometidos a bordo de los buques pblicos del Estado son siempre juzgados por la ley
de la Nacin a que pertenecen, an cuando el hecho haya tenido lugar en aguas
jurisdiccionales de otro Estado. La ley nacional es tambin aplicable a los hechos
punibles cumplidos en tierra por individuos pertenecientes a la tripulacin de los
buques de guerra, cuando afectan particularmente al orden disciplinario. En cuanto
a las naves de propiedad de particulares, la nacionalidad slo fija la aplicacin de la

ley argentina fuera de las aguas jurisdiccionales; dentro de ellas es aplicable la ley
del pas que ejerce la jurisdiccin.
4. 4.
La sede de las embajadas o legaciones no son parte del territorio del pas
representado.
b) b) Principio personal o de la nacionalidad
Conforme al principio de la nacionalidad o de la personalidad, la ley penal aplicable es
la que corresponde al pas del que es nacional el autor del hecho (principio de la
personalidad activa), o a la ley de que es nacional el sujeto pasivo (principio de la
personalidad pasiva), cualquiera sea el lugar en que el delito se haya cometido.
c) c)
Principio real, de la proteccin o de la defensa
De acuerdo con este principio, la ley penal que se aplica es la que corresponde al
Estado que tutela jurdicamente el bien jurdico que en el caso concreto se ha afectado
con el hecho.
d) d)
Principio universal o cosmopolita
Al estar de este principio, el Estado que aprehende al autor le aplica su ley, sin que se
releve el lugar de comisin, la nacionalidad ni la ubicacin o pertenencia del bien
jurdico.
3- 3Validez espacial de la ley penal en el derecho argentino.
En la Argentina el sistema est armonizado por el art. 10 del Cdigo Civil que dice que
las leyes son obligatorias para todos los hombres, sean ciudadanos o extranjeros,
domiciliados o transentes: Es decir principio de territorialidad. El artculo 1 del
Cdigo Penal se divide en dos incisos. Este cdigo se aplicar: inc 1. A los delitos
cometidos (o cuyos efectos deban producirse) en territorio de la Nacin Argentina o en
lugares sometidos a su jurisdiccin (Territorialidad y defensa); inc A los delitos
cometidos en el extranjero por agentes o empleados de la autoridad argentina en el
ejercicio de su cargo (real de defensa porque interesa el hecho al estado del que sean
funcionarios).
Nuestro cdigo penal regula la materia en su art. 1. De ese artculo de deduce que
para nuestro sistema de derecho penal internacional privado, el principio de
territorialidad es decisivo.
Para el principio territorial es importante determinar qu ley rige cuando la conducta
tiene lugar en un mbito territorial y el resultado en otro. Veremos de inmediato que
nuestro derecho positivo considera que es aplicable la ley que rige en el lugar de la
accin o la que rige en el lugar del resultado. Este principio, que se llama de la
ubicuidad y que est consagrado por muchas leyes penales, tiene por objeto evitar la
produccin de un conflicto negativo de competencia, es decir, que una conducta
realizada en un territorio cuya ley se rige por el principio del resultado, quede impune
porque el resultado se produzca en un territorio cuya ley se rija por el principio de la
conducta.
El principio de ubicuidad debe interpretarse que opera de la siguiente manera: la ley
argentina se rige en primer trmino por la ley del lugar donde se realiza la conducta, o
sea, comisin del delito, pero en caso de conflicto negativo de competencia, se aplica
tambin aunque en nuestro territorio slo haya tenido lugar el resultado.
Conforme a la combinacin del principio territorial con el real subsidiario que le
complementa, creemos que nuestra ley penal es aplicable:
1) 1)
A delitos cuya accin tpica es realizada en el territorio.
2) 2)
A delitos cuya accin tpica no se realiza en el territorio, pero cuyo resultado
tiene lugar en l, en los casos de conflicto negativo de leyes y siempre que no sea
aplicable en funcin de la situacin del bien jurdico por el principio real.
3) 3)
Delitos que se cometen y consuman en el extranjero, pero cuyo resultado se
sigue produciendo en el pas.

4) 4)
Delitos que se consuman en el extranjero, pero que afectan la disponibilidad
que se garantiza en el territorio.
5) 5)
Entendemos que no hay razn para limitar el funcionamiento del principio real
a los casos en que se compromete la seguridad o soberana del Estado Argentino y
excluirlo en los restantes.
El artculo 1 del Cdigo Penal dispone que la ley es tambin aplicable a los delitos
cuyos efectos deben producirse en el territorio de la Nacin Argentina o en los lugares
sometidos a su jurisdiccin.
a. a.
Delitos iniciados en el extranjero y an cumplida all parte de su ejecucin,
pero que se consuman en territorio nacional. Es el caso del individuo objeto de un
ataque en territorio extranjero y cuya muerte se produce en el nuestro: el delito se
consuma en la Argentina.
b. b.
Los delitos que por atacar la existencia poltica o econmica del Estado
pueden ser enjuiciados y penados segn la ley del pas a que afectan. Nuestro
cdigo no lo hace, sin embargo, es indudables que los delitos contra la seguridad del
Estado (art. 23 Tratado de Montevideo de 1889), que estn descriptos en los
artculos 214, 215, 219 y 225 del Cdigo Penal y la falsificacin de moneda en todas
sus modalidades, son de competencia argentina.
En consecuencia, si el acusado de tales delitos se halla en territorio nacional, su
procesamiento no ofrece dudas: si est en territorio extranjero, la extradicin debe
solicitarse y concederse
4- 4Lugar de comisin del delito
a) a)
Teoras
Desde el punto de vista del mbito de validez espacial de la ley penal nos interesa el
lugar de comisin del delito.
Esa accin delictiva tiene:
1) 1)
Una manifestacin de voluntad
2) 2)
Un resultado
3) 3)
Entre ambos nexo de causalidad.
Si se produce la manifestacin de voluntad y el resultado en un mismo pas no hay
problema, juzgan las leyes de ese pas. Distinto es el caso en los delitos a distancia, en
que la accin se da en un pas y el resultado en otro.
El lugar, lo mismo que el tiempo en que se inicia y perfecciona la infraccin criminal,
pueden no ser exactamente los mismos, y an es frecuente que no lo sean. Para
solucionar esos problemas, directamente vinculados con los considerados en el punto
anterior, entran en pugna tres teoras: la de la iniciacin del acto, la del resultado final
y la de la unidad o equivalencia de lugar:
a) a)
La doctrina de la iniciacin del acto toma en cuenta el lugar donde se realiz el
movimiento corporal. Sus sostenedores se fundan en que lo que da lugar a la accin
represiva no es el acto prohibido por la ley en s mismo sino el hecho de cometerlo,
el hecho de obrar de manera contraria al orden establecido por el legislador.
b) b)
La doctrina del resultado final. En ella se decide el ltimo momento de la
accin delictiva, es decir, el de la consumacin. En este principio se inspiraron los
Tratados de Montevideo de 1889, de 1933 y de 1940 (ste no ratificado), al otorgar
la preferencia jurisdiccional al Estado en cuyo territorio se perpetra el delito. A esta
teora se le hacen dos objeciones: 1) en algunos delitos no puede determinarse el
lugar del resultado v. gr. los que quedan en grado de tentativa; 2) el Estado renuncia
a la persecucin de los delitos cometidos en su territorio cuando el efecto tiene lugar
fuera de l. Por tales razones, puede decirse que hoy es una doctrina abandonada
c) c)
La teora de la unidad o equivalencia de los lugares sostiene que el hecho
punible se considera perpetrado, indistintamente donde tiene lugar la manifestacin
de voluntad y donde se desarrolla la actividad delictuosa, como tambin en el lugar
en que se produjo el resultado.

El Cdigo Penal Argentino ha adoptado el principio de la unidad, equivalencia o

ubicuidad, al establecer en el art. 1 inc.1, que se aplicar por delitos cometidos o
cuyos efectos deban producirse en el territorio.
El Tratado de Montevideo de 1889, en los artculos 3 y 4, crea la posibilidad de que el
juez argentino deba tomar en consideracin una ley penal extranjera.
b) b)
Delitos a distancia
En ellos la accin se comete en un pas y el resultado se produce en otro. Por ejemplo,
si un hombre dispara en la frontera argentina hacia Paraguay y mata un paraguayo.
c) c)
Delitos de trnsito
Los delitos de trnsito son aquellos que tienen un camino delictivo que se va
manifestando en distintos pases, como ser secuestro o rapto. El Tratado de Montevideo
de 1889, dice que le pas que captura al delincuente debe entender, pero siempre y
cuando en ese pas haya cometido algn delito, si no lo hizo debe darlo al pas donde
dicho delito est ms severamente penado.
3- 3La extradicin.
a) a)
Concepto, evolucin histrica y fuentes
La extradicin consiste en la entrega que un Estado hace a otro estado de un individuo
acusado o condenado, que se encuentra en su territorio, para que en ese pas se lo
enjuicie o se ejecute la pena.
El principio fundamental de reciprocidad internacional es el que da carcter y confiere
su naturaleza jurdica a la extradicin. Por el principio de la especialidad, el Estado que
recibe al extradido no puede extender su procesamiento a hechos distintos de aqul por
el cual se concedi especficamente la extradicin, ni someterlo a la ejecucin de una
condena diferente.
El primer tratado que puede considerarse como el acta de nacimiento de la extradicin,
es el convenido el 4 de marzo de 1376 entre Carlos V de Francia y el Conde de Saboya.
b) b) Condiciones a que se subordina con respecto al delito, al delincuente y a la
penalidad segn las normas de la ley 24.767. Cdigo Procesal en lo Criminal de la
Capital y Tratados de Montevideo.
Cdigo Procesal en lo Criminal de la Capital
Dedica el captulo 1 del ttulo V al procedimiento en los casos de extradicin de
criminales.
a. a.
el artculo 646 dispone que la extradicin slo procede: 1) en los casos que
determinen los tratados existentes: 2) A falta de tratados, segn el principio de
reciprocidad o la prctica uniforme de las naciones.
b. b.
El individuo cuya extradicin ha obtenido el gobierno argentino para ser
sometido a proceso por un determinado delito, no podr ser juzgado por otro hecho
cometido con anterioridad al que motiv el pedido. En tal caso, deber pedirse
autorizacin al Estado que consinti la entrega del imputado(art. 660). La misma
regla est contenida en el artculo 26 del Tratado de Montevideo de 1889.
Tratado de Montevideo de 1889
Firmado por Uruguay, Bolivia y Paraguay.
El principio general que gobierna el tratado es el territorial decidido por el lugar de la
consumacin: los delitos, cualquiera sea la nacionalidad del agente, de la vctima o del
damnificado, se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la nacin en cuyo
territorio se perpetran (art. 1).
Las naciones contratantes se comprometen a entregar los delincuentes refugiados en
su territorio, dentro de las siguientes condiciones:
a. a.
Que la nacin que los reclama tenga jurisdiccin para conocer y fallar el delito
que motiva el pedido.

b. b.
La infraccin debe ser de cierta naturaleza o gravedad (art. 19 inc. 2).
Respecto a la gravedad, debe tratarse de hechos que, segn la ley de la nacin
requirente, tengan fijada penal corporal no menor de dos aos u otra equivalente. Es
preciso, adems, que no se haya operado la prescripcin conforme a la ley del pas
requirente.
Las excepciones en cuanto a la naturaleza del hecho:
a- aLos delitos polticos(art. 23);
b- bLos delitos comunes que tengan conexin con los especificados en a y b (art.
23);
c- cLos siguientes delitos comunes: duelo, adulterio, calumnias e injurias, delitos
contra los cultos (art. 22)
c. c.
Cuando son varios los pases que solicitan la extradicin, la regla es
concederla al pas en cuyo territorio se haya cometido el delito ms grave. Para el
caso de delitos de la misma gravedad, se da preferencia al pas que hubiere
solicitado primero la extradicin.
d. d.
Tambin contiene el Tratado de Montevideo de 1889 la prohibicin de que se
procese al extradido por otro hecho de fecha anterior al que motiv la solicitud.
Tratado de Montevideo de 1933.
Fue ratificado por la Argentina, Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos
de Norteamrica, Guatemala, honduras, Mjico, Nicaragua, panam y Repblica
Dominicana. Su fin fue vincular a todas las naciones americanas. Rige para todos los
pases de Amrica que habindolo ratificado, no suscribieron el Tratado de Montevideo
de 1889, el que qued subsistente para los pases signatarios.
El Tratado contiene una clusula opcional por la que los Estados signatarios de esa
clasula, no obstante lo establecido en el art. 2 del Tratado, convienen entre s que en
ningn caso la nacionalidad del reo puede impedir la extradicin. Por el art. 2,
cuando el individuo fuese nacional del Estado requerido, por lo que respecta a su
entrega, sta podr o no ser acordada segn lo que determinen la legislacin o las
circunstancias del caso ajuicio del Estado requirente. Argentina no adhiri a esta
clusula, por lo que la entrega de los nacionales es opcional.
Principales diferencias entre los tratados de Montevideo de 1889 y 1933:
1. 1.
con respecto a la gravedad de la infraccin, el Tratado de Montevideo de
1889 exige para conceder la extradicin que el delito tenga fijada pena corporal no
menor de dos aos u otra equivalente. El de 933, requiere una pena mnima de un
ao de privacin de la libertad.
2. 2.
El Tratado de 1889 excepta de la extradicin, sin limitaciones, a los delitos
polticos. El tratado celebrado en 1933, limita la excepcin por los delitos polticos,
al adoptar la denominada clusula del atentado, segn la cual nunca se reputar
delito poltico al tentado contra la persona del jefe de Estado o de sus familiares.
3. 3.
En el Tratado de Montevideo de 1933 se excepta de la extradicin de los
delitos puramente militares
4. 4.
Para que proceda la extradicin conforme al Tratado de Montevideo de 1889,
se requiere que la pena no se encuentre prescripta conforme a la ley del pas
requirente. El Tratado de 1933, dispone que la accin penal o la pena no debe estar
prescripta tanto para las leyes del pas requirente como para las del requerido.
c) c)
Principio de especialidad
Es un principio tcnico especfico por el cual el sujeto extraditado no podr ser
procesado por otro delito anterior o posterior diferente de aquel por el cual fue
extradido, en el caso de un condenado, a hacerle cumplir una pena por otro delito
distinto del que fundament la peticin de entrega y por la cual ella le fue concedida
(art. 660 Cdigo Procesal De la Capital; ley 24676 y Tratado de Montevideo.

d) d)
Derecho de asilo
Asilo: es el refugio que busca una persona al ser perseguido, ya sea por haber cometido
un delito poltico, o por persecucin racista, etc. En otro estado. Trata de sustraerse de
la jurisdiccin del pas que lo persigue.
Puede ser:
Territorial: cuando el sujeto alcanza a salir del territorio del pas que lo persigue y se
refugia en otro; o
Diplomtico: cuando el sujeto busca refugio en una embajada extranjera dentro de un
mismo territorio (del estado que lo persigue).
La evolucin histrica del asilo muestra en sus inicios que ste no slo comprenda a
una embajada sino tambin a sus alrededores (parque, casa), era una exageracin.
Durante el SXVII se dio en las Iglesias.
Se comenz a legislar a principios de siglo, luego de la Convencin de Viena.
El Tratado de Montevideo lo hace en su art. 15, en lo que respecta a condiciones,
estado asilante, actividad que tiene que realizar el asilado y observar el asilante,
asunto, trabajo, familia, etc.
En el ao 1961, la Convencin de Viena trat de instrumentar cules eran lo locales
que podran ser inmunes a la persecucin.

Anexo.
Ley 24.767 de cooperacin entre pases en materia penal.
Segn el art. 2 si existiera un tratado entre el Estado requirente y la Repblica
Argentina, debe aplicarse ese tratado, si no existiese tratado, debe aplicarse la ley. Sin
perjuicio de ello, la ley debe aplicarse para interpretar las normas del tratado si
existiese.
Segn el art. 6, para que proceda la extradicin de una persona, el hecho que la motiva
deber ser delito tanto en la ley argentina como en la del Estado requirente y deber
tener una pena privativa de la libertad con mnimo y mximo tales que su semisuma sea
de al menos un ao (Requisito de la doble incriminacin). Si un Estado requiriese una
extradicin por varios delitos, bastar que uno de ellos cumpla con esta condicin para
que la extradicin pueda ser concedida respecto a los restantes.
En caso que la extradicin se solicitara para el cumplimiento de una pena, se requerir,
adems, que el tiempo de condena de privacin de la libertad que le falte cumplir sea
no menor de un ao.
Acorde con el art. 7, en el caso de las leyes penales en blanco, la doble incriminacin se
ver satisfecha en relacin con ellas, an cuando las normas extrapenales a las que se
refiere sean diferentes.
Art. 8. La extradicin no proceder cuando:
a)
El delito que la motiva fuese un delito poltico;
b)
El delito que motiva la extradicin fuese un delito previsto exclusivamente por la
ley penal militar;
c)
El proceso que la motiva fuese tramitado por una comisin especial de las
prohibidas por el artculo 18 de la Constitucin Nacional;
d)
El proceso que motiva la extradicin evidencie propsitos persecutorios por razn
de las opiniones polticas, la nacionalidad, la raza, el sexo o la religin de las personas
involucradas, o hubiese motivos fundados para suponer que esas razones pueden
perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio;
e)
Existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a
tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;
f)
El delito por el que se solicita la extradicin tuviere pena de muerte en el Estado
requirente y ste no diere seguridades de que no ser aplicable.
Art. 9. No se considerarn delitos polticos:
a)
Los crmenes de guerra y los crmenes contra la humanidad;
b)
Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un jefe de
Estado o de gobierno, o de un miembro de su familia;
c)
Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de personal
diplomtico o de otras personas internacionalmente protegidas;
d)
Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de la poblacin o
del personal civil inocente no comprometido en la violencia generada por un conflicto
armado;
e)
Los delitos que atenten contra la seguridad de la aviacin o la navegacin civil o
comercial;
f)
Los actos de terrorismo;
g)
Los delitos respecto de los cuales la Repblica Argentina hubiera asumido una
obligacin convencional internacional de extraditar o enjuiciar.
Art. 10. Tampoco proceder la extradicin cuando existan especiales razones de
soberana nacional, seguridad u orden pblicos u otros intereses esenciales para la
Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido.
Art. 11. La extradicin no ser concedida:
a)
Si la accin penal o la pena se hubiesen extinguido segn la ley del Estado
requirente;

b)
Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o
cualquier otro pas, por el hecho que motiva el pedido;
c)
Cuando la persona reclamada habra sido considerada por la ley argentina como
inimputable por razn de la edad si hubiese cometido el delito en la Argentina;
d)
Cuando la condena se hubiese dictado en rebelda y el Estado requirente no diese
seguridades de que el caso se reabrira para or al condenado, permitirle el ejercicio
del derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia;
e)
Si el Estado requirente no diere seguridades de que se computar el tiempo de
privacin de libertad que demande el trmite de extradicin, como si el extraditado lo
hubiese sufrido en el curso del proceso que motiv el requerimiento.
Conforme al art. 12, el nacional argentino tiene la opcin de ser juzgado por los
tribunales argentinos, segn la ley penal argentina, a no ser que fuere aplicable al caso
un tratado que obligue la extradicin de nacionales.
Art. 15. Si varios Estados requiriesen una extradicin por el mismo delito, el
gobierno establecer la preferencia valorando, entre otras circunstancias
pertinentes, las siguientes:
a) a)
La asistencia de relaciones regidas por tratados de extradicin;
b) b)
Las fechas de las respectivas solicitudes, y en especial el progreso que en el
trmite hubiese logrado alguna de ellas;
c) c)
El hecho de que el delito se haya cometido en el territorio de alguno de los
Estados requirentes;
d) d)
Las facilidades que cada uno de ellos tenga de conseguir las pruebas del
delito;
e) e)
La ubicacin del domicilio o de los negocios de la persona requerida, que le
permitira ejercitar su derecho de defensa con mayor garanta;
f) f)
La nacionalidad de la persona requerida;
g) g)
El hecho de que en el territorio de alguno de los Estados requirentes se
domicilie la vctima interesada en el proceso;
h) h)
Las posibilidades que cada requerimiento tenga de lograr la concesin de la
extradicin;
i) i)
La circunstancia de que la clase y el monto de las penas sean coincidentes con
la ley argentina, en especial que no se prevea la pena de muerte.
Art. 16. Si varios Estados reclamaren a la misma persona por distintos delitos, el
gobierno determinar la preferencia valorando, adems, las siguientes
circunstancias:
a)
a)
La mayor gravedad de los delitos, segn la ley argentina;
b)
b)
La posibilidad de que una vez concedida la extradicin a uno de los
Estados requirentes, ste pueda a su vez acceder luego a la reextradicin de la
persona reclamada hacia otro de tales Estados.
El art. 18 prescribe que es extraditado no podr ser juzgado por ningn otro delito
que no sea aqul que motiv la extradicin. Si cambia la calificacin del hecho
constitutivo del delito, no se podr continuar con el proceso hasta tanto la nueva
calificacin autorice la extradicin. Tampoco podr ser reextraditado sin previa
autorizacin. Ninguna de estas autorizaciones ser necesaria si:
- El nacional renuncia libre y expresamente a esta inmunidad, ante una
autoridad diplomtica o consular argentina y con patrocinio letrado.
- Cuando el extraditado, teniendo la posibilidad de hacerlo no abandonare
voluntariamente el territorio del Estado requirente dentro de un plazo de treinta
das, o cuando regresare voluntariamente a ese territorio despus de haberlo
abandonado.
Para el cumplimiento en la Argentina de condenas privativas de la libertad
dictadas en el extranjero, la ley contempla esta posibilidad siempre y cuando se
den las siguientes condiciones (art. 85):


Que el condenado sea argentino al momento en que se presenta la solicitud;

Que la sentencia de condena en el pas extranjero sea definitiva y est firme;

Que el condenado haya dado ante una autoridad diplomtica o consular
argentina, y con asistencia letrada, su libre y expreso consentimiento al traslado,
despus de ser informado de las consecuencias;

Que la duracin de la pena pendiente de cumplimiento sea de por lo menos dos
aos al momento de presentarse el pedido;

Que el condenado haya reparado los daos ocasionados a la vctima en la
medida que le haya sido posible.
No importar para la concesin del traslado que el hecho cometido no sea delito
para la ley argentina.
El Ministerio de Justicia decidir acerca de la peticin de traslado. En caso de que se
autorice la pena se cumplir conforme a las leyes y reglamentos vigentes en Argentina,
incluidas las normas referidas a libertad condicional, pero slo el Estado de la condena
podr revisar la condena o conceder amnista, indulto o conmutacin de la pena.
Adems, le garantiza a la persona trasladada la inmunidad que le concede el principio
de especialidad contenido en el art. 18 (no ser juzgado por otros hechos diferentes de
los que motivaron la extradicin). La Argentina se compromete a informar
peridicamente acerca de la forma en que se desarrolla el cumplimiento de la pena.
Unidad 9: mbito de validez temporal y limitaciones de orden personal y funcional de
la ley penal.
1- 1Sucesin de leyes penales en el tiempo.
a) a)
Nacimiento y derogacin de la ley;
Las leyes son aplicables a los actos cumplidos en el tiempo que media entre la hora
cero del da fijado para entrar en vigor y la hora veinticuatro del da anterior al de su
derogacin
El cdigo civil en el art. 2 da la regla general para fijar el comienzo y el fin de la
vigencia de las leyes: Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y
desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los
ocho das siguientes al de su publicacin oficial.
b) b) Hiptesis que pueden plantearse con respecto a la mayo o menor gravedad de
leyes penales sucesivas.
El principio de irretroactividad de la ley penal reconoce excepciones de importancia y
que se recogen en nuestro cdigo Penal. Las hiptesis que pueden plantearse son:

Las de incriminacin de una conducta, o sea, supresin de un tipo penal;

Desincriminacin de una conducta, o sea, supresin de un tipo penal (abolitio
criminis);

Establecimiento de consecuencias ms graves para una conducta que ya estaba
incriminada (novatio legis in pejus)

Previsin de consecuencias menos graves para una conducta ya incriminada
(novatio legis in mellius)
Sin perjuicio que estas hiptesis puedan plantearse respecto de dos o ms leyes
sucesivas (lo que da lugar a la (ley intermedia) y a que la mutacin legal no slo se
plantee entre la comisin y la sentencia, sino tambin entre el momento de la comisin
y la ejecucin ya en curso de la sentencia firme o la supervivencia de cualquiera de sus
efectos, lo que hace tambin que entre en juego para resolver la cuestin, la validez y
alcance del principio de la cosa juzgada.
2- 2- Principios que regulan la sucesin temporal de leyes penales. Derecho
Argentino.

a) a)
Las distintas teoras.
1) 1)
Teora de la irretroactividad absoluta: nunca se aplicar una ley nueva a un
hecho pasado. Quienes la sostienen la fundamentan en el principio de legalidad y de
reserva como as tambin el de cosa juzgada. No rige para atrs, porque el punto de
vista de la legalidad captara conductas que el sujeto no ha tenido en miras en le
momento del delito. Tampoco se respetara la cosa juzgada, es decir no habra
seguridad jurdica. Se llega a hablar de un verdadero derecho del delincuente a la
ley. Tiene categora de garanta constitucional.
2) 2)
Teora de la irretroactividad relativa: los autores franceses ven que la primer
teora es exagerada, por ello proponen sta, que consiste en no admitir la aplicacin
de la ley nueva a un hecho pasado, salvo que la nueva sea ms benigna. En cuanto a
la cosa juzgada el nico canal de salida es el indulto a la gracia (poder ejecutivo)
Ferri tiene un pensamiento equivocado, dice que la cosa juzgada cae cuando la ley
que le dio substractum
Esta teora se basa en los principios de legalidad, cosa juzgada y el de vigencia de la
ley (C.C.), salvo que sea ms benigna. Esto lo recepta nuestro Cdigo en el art. 2. Se
fundamente en lo que Soler llama mnima suficiencia en la represin: si para una
conducta el sujeto est penado por una forma grave, y en ese momento la sociedad
entiende que no es tan grave, hay suficiencia. A esta teora Soler la llama de la
Irretroactividad absoluta menos la ley penal ms benigna.
3) 3)
Teora de la retroactividad absoluta: esta teora es de la escuela positivista, la
aplican tambin los pases totalitarios. Se fundan en el principio de la defensa social.
Siempre se aplicar la ley nueva a un hecho pasado. Florin dice que si lo ms
importante es perseguir lo que hace dao a la sociedad, se da una ley hoy. Esta ley
se tiene que aplicar a todos los casos retroactivamente, sea o no ms gravosa o
benigna. En purismo y en la prctica los positivistas nunca violaron el principio de
legalidad
b) b)
Principio general: irretroactividad. Fundamentos.
El principio aceptado con carcter general, en materia de aplicacin de la ley, es el de
irretroactividad: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La
retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados
por garantas constitucionales (art. 3 del Cdigo civil). Esta disposicin, que tiene el
significado de una garanta constitucional, est completada en el orden criminal por el
principio de reserva, recogido en la declaracin de que ningn habitante de la Nacin
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso... (CN
art. 18).
El principio de irretroactividad de la ley penal ms benigna tiene carcter
constitucional, de modo que la ley penal, por principio general debe ser entendida
como aplicable a hechos cometidos despus de su puesta en vigencia.
c) c)
Principio penal de excepcin: retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms
benigna
El Cdigo Penal establece expresamente la excepcin al principio de irretroactividad en
caso de ley ms benigna, sea que se haya sancionado antes de la sentencia o bien
durante la ejecucin de la misma. El art. 2 del CP establece:
Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Si durante la condena se dictara una ley ms benigna, la pena se limitar a la
establecida por dicha ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de
pleno derecho.

Las llamadas leyes penales en blanco se trata de casos en los que el legislador penal
remite a otras leyes, lo que no presenta dificultad cuando se trata de leyes formales y
nacionales, pero que puede presentarla cuando se trata de normaciones del PE, de las
provincias o de las municipalidades. En stos ltimos casos, la remisin se impone
como necesidad para no alterar la divisn de los poderes del Estado.
Qu pasa cuando se altera la ley a la que la ley penal remite?. La ley extra penal
integra la ley penal, de modo que la alteracin de la ley extra penal que beneficia al
sujeto debe aplicarse retroactivamente, pues se trata de un caso de aplicacin
retroactiva de ley penal ms benigna, que se rige por los principios generales de esa
retroactividad.
En cualquier caso (excepto el art. 3) la conducta debe valorarse de acuerdo con una
sola de las leyes que han regido durante el tiempo indicado.
Fundamento de la excepcin y sus consecuencias
La excepcin al principio general de irretroactividad de la ley penal halla su
fundamento en la naturaleza del derecho penal. Si el Derecho Penal legisla slo
situaciones excepcionales, en que el Estado debe intervenir para la resocializacin del
autor, la sucesin de leyes que alteren la incidencia del Estado en el crculo de bienes
jurdicos del autor denota una consiguiente alteracin de la desvalorizacin jurdica de
la conducta, reveladora de que, con el curso del tiempo, la ley ha cambiado sus
valoraciones. Esta mutacin expresa que entre la comisin y la sentencia o la ejecucin,
se ha considerado suficiente una menor injerencia en los bienes jurdicos del autor, y
por ende, carece de sentido que el Estado la siga teniendo mayor cuando ya no
considera ello necesario. En sntesis, la ley ms benigna debe aplicarse
retroactivamente porque implica que para proveer a la seguridad jurdica ya no es
necesaria la mayor afectacin de bienes jurdicos que prevea la ley ms gravosa.
Por otra parte, el principio republicano exige la racionalidad de la accin del Estado, y
sta queda muy afectada cuando por la mera circunstancia de que un individuo haya
cometido el mismo hecho con anterioridad a otro (y sin ninguna otra causa) se trata
ms rigurosamente al primero que al segundo. La seguridad jurdica impide le
reversin del principio, pero requiere que se cumpla en la parte que no la afecta.
Acciones pendientes o no de sentencia firme
Las primeras seran cuando el sujeto est siendo procesado, las segundas, las que
tienen carcter de cosa juzgada. Nuestro Cdigo no toma en cuanta la cosa juzgada, se
aplica siempre la ley penal ms benigna.
Leyes intermedias
Puede ocurrir que en el tiempo que media entre la fecha de comisin del delito y la de
dictarse el fallo definitivo, se hayan sucedido tres o ms leyes. En tal caso, adems de
la ley vigente a la fecha de cometerse el hecho y la que rige en el momento de la
sentencia, existen una o ms leyes intermedias.
El cdigo argentino ha resulto expresamente la cuestin en el mismo art. 2, al decir:
Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Los principios aqu sealados y que excepcionalmente la irretroactividad de la ley penal
deben aplicarse tambin al caso de las llamadas leyes intermedias, esto es, cuando se
haya sucedido dos o ms leyes penales en el tiempo, siendo no slo distintas (o iguales)
las que regan al tiempo del hecho y al de la ejecucin o de la sentencia, sino diferentes
tambin las que rigieron en el tiempo transcurrido entre ambos momentos.
Leyes temporales y excepcionales
Llmanse temporarias o temporales a las leyes que fijan ellas mismas su tiempo de
vigencia: es decir, que determinan de antemano la fecha de su abrogacin. Estas leyes,
por su propia naturaleza, estn excluidas de la solucin general, ya que si una vez

cumplido el trmino de su validez, la ley comn ms benigna se aplicase con efecto

retroactivo, la ley temporaria resultara ineficaz para el fin perseguido. Por esa razn,
la doctrina acepta la aplicacin de las disposiciones menos favorables contenidas en la
ley temporaria, a los hechos cumplidos durante su vigencia.
En la misma situacin se debe colocar a las leyes excepcionales (especie de leyes
temporales) que son las dictadas con motivo de situaciones precisamente de excepcin.
El Cdigo argentino guarda silencio en este punto.
Leyes interpretativas
Las leyes penales que tienen por nico fin la interpretacin autntica o legislativa del
texto legal producen sus efectos a la fecha de vigencia de la norma que interpretan,
pues no se trata de nuevas leyes, en el sentido de sucesin o derogacin de normas
penales, sino de la interpretacin de las ya vigentes.
Estos supuestos constituyen modificaciones a las leyes penales y a su respecto rigen los
principio del art. 2, porque por esta va el legislador puede modificar sustancialmente
una ley penal, ampliando su campo de aplicacin.
Medidas de seguridad
Deben ser aplicadas a la fecha de vigencia de la nueva ley conforme al rgimen
previsto en ella. Esta excepcin a los principios generales que rigen la aplicacin de la
ley en el tiempo, se sustenta en le carcter esencialmente defensivo de estas medidas y
en su evolucin paralela a la de la medicina y la sociologa o pedagoga. El Cdigo
Penal Argentino guarda silencio a este respecto.
Decretos leyes
De aceptarse la tesis de la caducidad, los decretos leyes tendran una fecha
predeterminada para el fin de su vigencia, en la cual desaparecera la norma penal,
debiendo, por tanto, cesar tambin sus efectos. Pero puede ocurrir que el decreto ley
sea ratificado con modificaciones, en cuyo caso cesan parcialmente.
El cdigo penal argentino para nada hace mencin de los decretos leyes.
La solucin en el derecho argentino no puede ser ms que: no ratificado por el Poder
Legislativo el decreto ley, rigen los principios generales expuestos para la vigencia de
la ley penal en el tiempo; es decir, extensin de la ley ms benigna. Si la ratificacin
introduce modificaciones, siguen tambin la norma general las disposiciones que no se
ratifican. El decreto ley ratificado total o parcialmente se transforma en ley y por lo
tanto, el problema no existe.
e) Qu se entiende por ley; determinacin de la ley ms benigna
No debe pensarse que la retroactividad de la ley penal ms benigna se reduce al caso
de la ley que desincrimina el acto o que conmina pena menor. En principio, la
retroactividad es de la ley penal y debe extenderse a toda disposicin penal que
desincrimine, que convierta un delito en contravencin, que introduzca una nueva
causa de justificacin, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que impida la
operatividad de la punibilidad, es decir, a todo el contenido que hace recaer pena sobre
la conducta. En segundo lugar, la mayor benignidad de la ley no la da solamente la
pena, sino que hay un gran nmero de circunstancias que deben tomarse en cuenta en
cada caso, como puede ser un menor tiempo de prescripcin, una distinta clase de
pena, el cumplimiento parcial de la misma, etc. este principio reconoce la nica
excepcin del cmputo de la prisin preventiva, formulada en el art. 3 CP.
La ley no penal posterior a la comisin del hecho, que resta el carcter tpicamente
requerido al ente del tipo objetivo es irrelevante, siendo decisivo que haya tenido en el
momento del hecho.
Una ley que crease una causa de justificacin que no exista eliminara la
antijuridicidad de la conducta que quien retuvo antijurdicamente y sera la ley ms

benigna siempre y cuando su aplicacin retroactiva pueda ser efectiva en el mbito

jurdico en el que la misma aparece.
f) f)
Computo de la prisin preventiva
Por el art. 24 del cdigo penal, la prisin preventiva se computar as: 2 das de prisin
preventiva equivale a uno de reclusin, por 1 da de prisin preventiva, 1 de prisin o 2
de inhabilitacin o la cantidad de multa que el juez fijase entre los ($35 y $175).
La ley 24.390 regula el tema en sus arts. 1; 2; 7:
Art. 1. La prisin preventiva no podr ser superior a dos aos. No obstante, cuando la
cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de las causas
hayan impedido la finalizacin del proceso en el plazo indicado, sta podr prorrogarse
un ao ms por resolucin fundada que deber comunicarse de inmediato al tribunal
de apelacin que correspondiese para su
debido contralor.
Art. 2. Los plazos previstos en el artculo precedente sern prorrogados por seis meses
ms cuando los mismos se cumpliesen mediando sentencia condenatoria y sta no se
encontrare firme.
Art. 7. Transcurrido el plazo de dos aos previsto en el artculo 1, se computar por un
da de prisin preventiva dos de prisin o uno de reclusin.
O sea:
- Los dos primeros aos se aplica el art. 24
- Las prorrogas de la prisin preventiva se computan segn el art. 7 de la ley
24.390.
g)
Tiempo de comisin del delito
Los lmites temporales mximos que se toman en cuenta en el art. 2 son los de
comisin del hecho y de duracin de cualquier efecto de la condena. Estos son los
lmites temporales respecto de los cules se hace necesario saber qu leyes regan
ambos momentos y los momentos intermedios.
Entendemos que por duracin de la condena debe abarcarse cualquier tiempo en que
subsista cualquier efecto jurdico de la condena o sentencia condenatoria, que abarca,
por supuesto el registro de la misma en el correspondiente organismo estatal, lo que es
de especial importancia en los casos de reincidencia, particularmente cuando una ley
posterior al cumplimiento de la condena acorta el plazo de prescripcin de la misma.
Segn la teora de Zaffaroni, un delito se comete cuando se realiza la conducta tpica,
es decir, cuando se realiza la actividad voluntaria, y no cuando se reduce el resultado
de la misma. El delito estar cometido desde que se realiza la conducta y, en los casos
en que la conducta puede escindirse temporalmente del resultado, se consumar con la
produccin de ste. Inversamente, en los delitos permanentes, el delito ya consumado
se sigue cometiendo. De all que sea menester distinguir comisin de consumacin y,
consiguientemente, tiempo de comisin y tiempo de la consumacin.
3- 3- Limitaciones personales y funcionales de la ley penal:
a) a)
Principio de igualdad ante la ley;
La ley argentina en materia penal es aplicable dentro de su mbito espacial y temporal,
a todas las personas por igual, en virtud de lo dispuesto por el art. 16 CN y de lo que en
consonancia preceptiva el art. 1 del Cdigo Civil.
b) b) Excepciones y privilegios fundados en el derecho interno
Respecto de algunas personas que desempean ciertas funciones, la CN establece el
cumplimiento de ciertos requisitos procesales para que puedan ser sometidas a los
jueces en casos de delitos. Se trata de un antejuicio, es decir, de condiciones
extraordinarias para el procesamiento. Cabe distinguir, pues, entre indemnidad e
inmunidad de ciertos funcionarios. La inmunidad es, precisamente, la condicin

extraordinaria de procedibilidad: el desafuero, el juicio de responsabilidad poltica, por

ej.
En lugar, hay indemnidad cuando los actos de una persona, ciertos actos de una
persona, quedan fuera de la responsabilidad penal. Este 2 aspecto toca directamente
al Derecho Penal, se trata de limitaciones a la aplicacin del Derecho Penal que
provienen de otras ramas del orden jurdico, de all que sea ms propio denominarlas
normas de derecho de aplicacin de la ley penal.
Dada la terminante disposicin del art. 16 de CN, en la Argentina nadie puede ser
excluido de la ley penal en consideracin a su persona. El carcter procesal de las
inmunidades tampoco autoriza su extensin por ley, porque de cualquier manera
implican excepciones al principio de igualdad y, por consiguiente, slo corresponden
cuando reconocen su fundamento y consagracin en la CN:
No obstante, hay 2 opciones de carcter funcional que viene impuestas por el derecho
constitucional y por el derecho internacional. Se trata de la indemnidad que gozan las
opiniones parlamentarias y de la inmunidad de jurisdiccin que para el derecho penal
argentino tienen los ministros, embajadores y jefes de estados extranjeros.
Indemnidad de las opiniones parlamentarias.
El art. 60 CN dispone que ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeando su mandato de legislador".
A nuestro entender, se trata de una disposicin constitucional que acarrea, en nuestro
campo, la atipicidad penal de la conducta, es decir, que la conducta permanece
antijurdica, pero no es relevada penalmente como presuncin de delito.
Al mismo tiempo, la ausencia de tipicidad de la conducta del legislador impide la
incriminacin del partcipe, que la doctrina dominante admite, pero que por nuestra
parte consideramos que debe ser una consecuencia ineludible de la conducta.
Hay un acto de los legisladores cometido en el ejercicio de su funcin, que por expresa
disposicin constitucional debe ser penado. Se trata de la previsin del art. 29 CN
(conceder facultades extraordinarias o la suma del poder pblico al Poder Ejecutivo).
La previsin penal pertinente se encuentra en el art. 227 del Cdigo Penal que remite
para la pena al art. 215 del mismo cuerpo.
Fundados en el derecho internacional
Las relaciones que regula el derecho internacional pblico entre Estado soberanos,
imponen ciertas limitaciones al principio de que el derecho nacional es aplicable a
todas las personas que se hallan en el territorio nacional, cualquiera sea su
nacionalidad.
Est hoy abandonada la vieja ficcin que consideraba a las sedes de las
representaciones extranjeras como territorio del pas acreditante.
En 1 lugar, la costumbre internacional consagra la inmunidad del jefe de Estado
extranjero, que se halla en territorio nacional, no slo cuando se trata de una visita
oficial, caso en que tambin se extiende a todos los integrantes del grupo que
oficialmente viaja con l, sino an cuando se hallare en visita privada.
Esta inmunidad la garantiza el art. 221 del Cdigo Penal.
Anloga inmunidad se reconoce a la fuerza armada que se encuentra en el territorio o
en tiempo de paz y con acuerdo del gobierno (art. 7 del Tratado de Derecho Penal
Internacional de Montevideo de 1940).
La inmunidad ms importante es la consagrada internacionalmente respecto de los
representantes de pases extranjeros. Los tratados internacionales y la costumbre
haban hecho que se respetase esta inmunidad a su respecto, limitndose siempre el
estado receptor, en caso de delito comn a la declaracin del autor como persona non
grata. El art. 100 de la CN establece que corresponde a la CS y a los tribunales
inferiores de la Nacin el conocimiento y decisin de las causas concernientes a
embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros. El art. 101 fija la competencia
originaria de la CS en todos los asuntos concernientes a embajadores, cnsules o

ministros extranjeros. No obstante, la CS no se limita a aplicar el cdigo penal, sino que

debe resolver conforme los dispone el derecho internacional, y as lo precepta el art.
21 del cdigo de procedimientos penales federal.
En la actualidad, la inmunidad diplomtica se encuentra reglada por la Convencin de
Viena sobre relaciones diplomticas, el 18 de abril de 1961, a la que nuestro pas ha
adherido por decreto ley 7672 del 13 de setiembre de 1963.
La Convencin de Viena reconoce que las inmunidades y privilegios se conceden no en
beneficio de las personal, sino con el fin de garantizar el desempeo eficaz de las
funciones de las misiones diplomticas en calidad de representantes de los Estados.
Conforme a ello, el art. 29 precepta: La persona del agente diplomtico es inviolable.
No puede ser objeto de ninguna forma de retencin o arresto. El Estado receptor lo
tratar con el debido respeto y adoptar todas las medidas adecuadas para impedir
cualquier atentado contra su persona, su libertad o su dignidad.
La inmunidad es una prohibicin para el Estado receptor de afectar la persona del
representante con acciones lcitas, en tanto que la inviolabilidad es un mandato,
consistente en garantizar la persona del representante frente a ataques ilcitos.
El art. 31 establece claramente que: el agente diplomtico gozar de inmunidad de la
jurisdiccin penal del Estado receptor. Partiendo de que la inmunidad tiene carcter
funcional, los prrafos 5 y 6 del art. 27 la extienden a los correos diplomticos.
La inmunidad se extiende tambin a la familia del diplomtico y a los miembros del
personal administrativo y tcnico de la representacin y su familia y an al personal de
servicio de la representacin.
La naturaleza de estas inmunidades deber ser cuidadosamente distinguida de la que
corresponde a las inmunidades parlamentarias. Es estos casos se trata slo de una
inmunidad para la jurisdiccin del Estado receptor, pero que hasta puede ser
renunciada por el Estado acreditante. As lo dispone expresamente la Convencin de
Viena, que expresa en su art. 31 prrafo 4: la inmunidad de jurisdiccin de un agente
diplomtico en el estado receptor no le exime de la jurisdiccin del Estado acreditante.
El art. 32 dispone 1. El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de
jurisdiccin de sus agentes diplomticos y de las personas que gocen de inmunidad
conforme al art. 3.2. La renuncia ha de ser siempre expresa.
En cuanto a los cnsules, la cuestin est regida actualmente por la Convencin de
Viena sobre Relaciones Consulares, celebrada el 24 de abril de 1963, que le reconoce
ciertas inmunidades, aunque ms limitadamente, puesto que se limitan a los delitos
leves.
No obstante, los funcionarios consulares no estn sometidos nunca a la jurisdiccin del
pas receptor cuando se trata de actos realizados en el ejercicio de sus funciones (art.
43). Al igual que en el caso de los diplomticos, la inmunidad puede ser renunciada por
el Estado acreditante (art. 45 prrafo 1 y 2).
TEORA Y DOGMTICA DEL DELITO
Unidad 10: Definiciones, caracteres, clasificacin.
1- 1Definiciones del delito, distintos puntos de vista:
a) a)
Definiciones naturalistas o sociolgicas: el delito natural de Garfalo y
definiciones en l inspiradas
Al positivismo penal le interes el delito fundamentalmente, como el hecho resultante
de una personalidad humana. Lombroso lo estudia como un hecho biolgico, pero ese
concepto no resultaba suficiente para explicar la posicin del positivismo frente a los
distintos problemas del derecho penal.
Rafael Garfalo elabora su teora del delito natural. Reconoce Garfalo que la
coincidencia de los delincuentes con el tipo antropolgico del criminal, no es una
realidad, y agrega que tal cosa resulta lgica si se piensa que se ha olvidado dar a la
palabra delito su significacin. Adems, se observaba que no poda admitirse la
natural inclinacin al delito, cuando ningn hecho ha sido considerado siempre

antisocial, observado a travs del tiempo y la distancia, crtica que nuestro autor
consideraba, tambin la consecuencia de no haber sido dad la nocin del delito con
independencia de la ley penal.
Garfalo comienza l mismo afirmando que an los crmenes ms graves no fueron
siempre delitos, pero luego, en lugar de analizar la razn por la cual tal hecho no
constituye delito, se desva la cuestin y se hace un anlisis de los sentimientos para
construir su teora sobre la base de la existencia de los que considera perdurables en la
humanidad; que son, segn l, los de piedad y probidad o justicia. La lesin de tales
sentimientos constituye, entonces, el delito natural. Pero el ataque debe lesionarlos en
la medida media en que es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad.
De ello se sigue que existen dos grupos de delitos naturales:
a) a)
Los que ofenden al sentimiento de piedad, constituido esencialmente por los
delitos contra la persona, que ocasionan un mal o un dolor fsico o moral.
b) b)
Los que ofenden al sentimiento de justicia.
c) c)
Constituye Garfalo una especie independiente con los delitos legales o de
creacin poltica. Son en primer trmino y por definicin, los delitos contra el
Estado, los actos que suponen resistencia o ataque a las manifestaciones del poder.
Enrico Ferri critica la definicin de Garfalo diciendo:
a) a)
La definicin excluye, sin razn atendible, otros sentimientos cuya lesin
puede dar lugar a delitos;
b) b)
El delito es ms que un ataque a las condiciones de convivencia social, que a
los sentimientos.
c) c)
Es necesario, para que haya delito que la lesin se haya producido a impulsos
de un mvil antisocial.
Adems, se le ha criticado a la teora de Garfalo diciendo que es completamente intil
para el derecho penal, porque dara solamente la explicacin de una parte mnima de
los delitos contenidos en la historia; pero a esto se debe an agregar que, dentro de ese
mnimo nmero de hechos criminales, encontramos una escala de gravedad con una
serie de gradaciones insensibles.
Tratando de subsanar tales deficiencias, pero partiendo de la definicin de Garfalo, se
llega a la formulacin de base sociolgica, que se conoce como Ferri Berenini, segn
la cual son delitos aquellas acciones punibles determinadas por mviles individuales y
antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de
un pueblo dado en un momento dado.

Definicin de Florian.
Hace notar que el concepto de delito es por su misma esencia relativo, y que la
incriminacin representa la valoracin que, desde el punto de vista del inters general,
la sociedad, en ciertos perodos, hace determinadas acciones.
Definicin de Grispigni.
Define el delito, en su aspecto sustancial, como aquellas acciones que tornan
imposible o colocan en grave peligro la convivencia y la cooperacin de los individuos
que constituyen una sociedad. Se ha observado a esta definicin que ella slo se adapta
a los delitos ms graves, pero no resulta adecuada para los ms leves.
b) b) Definiciones de carcter filosfico
Este tipo de definiciones no tuvo mayor trascendencia dentro del derecho penal,
algunos conciben al delito como un quebrantamiento de la justicia, otros lo reducen a
una violacin de un deber, y para otros es lo opuesto a la voluntad de todos o a los fines

humanos. Cada autor va a entender que delito es lo contrario a lo que l entiende que
filosficamente es bueno, en contra de la moral, justicia, derecho de los dems.
Romagnosi: Delito es el acto de un hombre inteligente y libre, daosos para los dems
y para la justicia.
c) c)
Definiciones no dogmticas condicionantes de la funcin legislativa.
Carmignani y Carrara, el delito como ente jurdico.
Carmignani, defini el delito como la infraccin de la ley del Estado protectora de la
seguridad pblica y privada, mediante un hecho del hombre cometido con perfecta y
directa intencin. Perfecciona la definicin que queda formulada como: Infraccin de
la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante
de un acto externo del hombre positivo o negativo, moralmente imputable y
polticamente daoso.
La definicin de Carrara nace de la idea que es el fundamento de toda su doctrina: el
delito no es una conducta, ni una prohibicin legal; es un ente jurdico; es la lesin de
un derecho por obra de una accin u omisin humana: la infraccin de la ley del
Estado. Se propone con ello hacer saber a quienes tienen a su cargo la elaboracin y
sancin de las leyes, que no habr delito mientras no exista la ley cuya violacin tenga
pena fijada previamente.
Carrara sienta un criterio esencial y duradero al afirmar que el delito no es un hecho
sino una infraccin, un ente jurdico, ello es, una relacin de contradiccin entre el acto
del hombre y la ley, pero, adems de ese elemento formal, intenta criterios para
valoracin de la ley misma la cual viene as a quedar sometida a postulados racionales
metafsicos, suministrados, mediante deduccin lgica, por la suprema ley natural del
orden, que emana de Dios.
Adapta Carrara su nocin del ente jurdico a la definicin del delito: el choque con la
ley, su infraccin, es lo que lo constituye. Pero esa colisin ha de producirse con la ley
del Estado, la ley de los hombres, la ley civil, distinguindose as el delito del pecado y
del vicio.
Las leyes se suponen conocidas desde el momento de su promulgacin y desde
entonces existe la ley previa. Pero, no puede dar lugar a delito la violacin de cualquier
ley civil, sino slo la de la ley dictada para proteger la seguridad de los ciudadanos, que
es la ley penal.
Los pensamientos, por malignos que sean, no estn librados a la decisin de los
magistrados: la tutela del orden interno no corresponde ms que a Dios. En derecho
penal no hay accin sino por un acto del hombre, nico ser dotado de voluntad racional.
El acto puede ser positivo o negativo. Se comprende as el hacer y el no hacer,
constitutivo de los delitos de comisin y de omisin, respectivamente.
El acto constitutivo del delito debe ser moralmente imputable. La imputabilidad moral,
dice Carrara, es el precedente indispensable de la imputabilidad poltica. La frmula
polticamente daoso persigue aclarar ms la idea contenida en la definicin con las
palabras seguridad de los ciudadanos.
Crtica: no se trata de fijar el lmite perpetuo de lo prohibido sino de determinar con
referencia a un orden jurdico establecido cules son las nicas acciones que
conducirn a una sancin penal, no se trata de una abstraccin jurdica, sino de
identificar una accin vivida con la prevista por la ley.
d) d)
Definiciones dogmticas:
La definicin del delito tiene significacin dogmtica, puesto que en ella se sealan
todas las caractersticas de la accin amenazada con pena, cuyo estudio, en conjunto,
constituye el objeto de la Teora del delito. En el aspecto negativo, es decir, en la
comprobacin de ausencia alguna de las caractersticas fijadas al hacho humano por la
definicin, es donde ya ce la limitacin impuesta por el derecho penal al ius puniendi.

Von Liszt
Sin descuidar el aspecto del delito constituido por la accin, trata con detenimiento la
antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, como caractersticas de la accin
delictiva. Von Liszt considera que el delito es un hecho al cual el orden jurdico asocia
una pena como lgica consecuencia. Hace luego un anlisis del cual deduce que el
delito ha de ser un acto humano antijurdico y culpable.
Al preguntarse si la circunstancia de estar sancionado con una pena debe incluirse o
no, como elemento esencial en la definicin del delito. Se decide por la afirmativa, por
considerar que la pena es un elemento especfico del delito, ya que el legislador la
reserva como consecuencia nicamente del delito y no de los dems actos antijurdicos
cumplidos culpablemente. As, pues, queda completada la definicin en los trminos
acto humano culpable, antijurdico y sancionado con una pena.
Beling
Su primera definicin (1906) fue que delito es una accin tpica antijurdica, culpable,
subsumible bajo una sancin penal adecuada y que satisfaga las condiciones de
punibilidad.
Resulta de esta definicin que para que un acto sea delito son necesarios estos
requisitos:
a) a)
Accin descripta en la ley, es decir, tipicidad.
b) b)
Que sea contraria a derecho.
c) c)
Culpabilidad, o sea que el autor haya obrado con dolo o culpa.
d) d)
Que sea subsumible bajo una sancin penal adecuada.
e) e)
Que se den las condiciones de punibilidad.
Haciendo referencia al concepto dado por Von Liszt, juzga que es incompleta, porque
slo se enumera en ella los elementos antijuridicidad y culpabilidad, olvidando los
dems, todos los cuales deben tomarse en cuenta en una definicin tcnica. Adems, la
enumeracin resulta innecesaria, si luego ha de agregarse la frmula sancionada con
una pena, ya que en ella est contenida la nocin de la antijuridicidad y la de la
culpabilidad. Beling cree que la caracterstica esencial para distinguir las acciones
punibles de las que siendo antijurdicas y culpables no conducen a una pena, es la
tipicidad, porque solamente las acciones punibles son tpicas y no hay ms delitos que
aquellos que pueden adecuarse a un tipo penal.
La pena no es un elemento del delito, pero ha de estar prevista en la ley como
consecuencia de la accin que rena los elementos esenciales enumerados, para estar
en presencia de un delito.
Su teora puede resumirse as:
1) 1)
Toda su construccin est concebida sobre la base del derecho positivo, en el
cual se hallan contenidos los principios fundamentales que lo informan y que es
necesario reducir a sistema.
2) 2)
Tipicidad es el punto central del concepto de delito, alrededor del cual se
agrupan sus dems elementos. Para que haya delito es fundamentalmente necesario
que la accin tpica consista en un acto, que sea antijurdico y culpable, que exista
una penalidad adecuada y que se den los requisitos de punibilidad.
3) 3)
La tipicidad es un concepto puro, sin significacin independiente. En conexin
con ella el acto ilegal culpable se convierte en un delito, pero sola carece de tiempo,
espacio y existencia. No es una nocin de la vida real, sino de la ley, a la cual se llega
mediante la abstraccin de los elementos conceptuales de las distintas figuras
particulares de delitos.
4) 4)
La tipicidad es puramente descriptiva. Ella sola carece de consecuencias
jurdicas.
5) 5)
Los elementos del delito son independientes entre s; el uno no supone la
existencia de otro u otros.

La segunda definicin (1930) del delito de Von Beling es: accin tpicamente
antijurdica y correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa legal de
justificacin.
Las consecuencias del cambio de definicin son:
1. 1.
La tipicidad pierde su carcter independiente, como la pierden todos los
dems elementos del delito. Como consecuencia del reemplazo del adjetivo tpica
por la expresin tpicamente, la tipicidad, sin dejar de caracterizar la accin, se
relaciona tambin con los dems elementos del delito.
Con la expresin correspondientemente culpable, equivalente a tpicamente
culpable, se quiere sealar la correspondencia que debe haber entre el tipo de
injusto y el tipo de culpabilidad. Cada delito tiene en ese sentido su culpabilidad.
La expresin: subsumible bajo una sancin penal adecuada, contenida en la
definicin de 1906 y que desaparece en la de 1930 implica una diferencia: si en la
primera definicin de Beling no se hubiera incluido la exigencia de que la accin
fuera subsumible bajo una sancin penal adecuada, hubiera resultado posible una
accin tpica, antijurdica y culpable, que no fuera sin embargo delito, ni por tanto,
accin punible.
2. 2.
Debe preverse la justificacin. Entiende Beling que an queda la posibilidad
de acciones tpicas antijurdicas y culpables que no son punibles, las cubiertas por
una causa legal de justificacin, y que esa posibilidad debe quedar advertida en la
definicin.
Mayer
Define el delito como acontecimiento tpico, antijurdico e imputable.

La palabra accin ha sido sustituida por el vocablo acontecimiento, y que se
suprime de la definicin de Beling todo lo referente a las condiciones de punibilidad
y a la exigencia de que el hecho sea subsumible bajo una sancin penal adecuada.
Adems, se califica el acontecimiento de imputable. Mayer da la denominacin de
imputabilidad al captulo en que encara el estudio de la culpabilidad.

Excluye la penalidad. Refirindose a la primera definicin de Beling, dice
Mayer que si no concurre la circunstancia de ser subsumible bajo una sancin
adecuada, es indudable que una accin atribuible a ttulo de culpa no es imputable
(culpable).

En cuanto a la relacin de los elementos entre s, para Mayer, la tipicidad no se
desenvuelve dentro de la teora jurdica del delito con la independencia que le fija
Beling. Considera Mayer que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, aunque no
sea su fundamento; es vlida para la va del conocimiento, pero no es de su esencia.
Adems, niega Mayer que la tipicidad tenga carcter puramente descriptivo;
observa que los tipos penales contienen elementos referidos al sujeto activo del
delito elementos subjetivos del tipo- y otros que encierran una nocin normativa
- elementos normativos -. De ello se sigue claramente que es necesaria una
valorizacin por parte de quien debe juzgar los hechos sobre la base de la figura
contenida en la ley.
Mezger
Para la primera doctrina de Mezger puede condensarse la definicin del delito diciendo:
Delito es la accin tpicamente antijurdica y culpable. Por eso Mezger no trata
independientemente la tipicidad, sino que para l es slo una parte del estudio de la
antijuridicidad.
1- 1La accin. La accin se estudia siempre sobre un tipo jurdico penal. Adems,
no ha de concurrir ninguna causa de exclusin del injusto y ha de ser imputable al
agente.

2- 2Tipicidad y antijuridicidad. El tipo es el injusto descripto concretamente por la

ley en sus diversos artculos, ya cuya realizacin va ligada la sancin penal. El que
acta tpicamente, acta tambin antijurdicamente, en tanto no exista una causa de
exclusin del injusto.
3- 3Supresin de la amenaza da la pena. Mezger considera innecesaria la inclusin
de la pena en la definicin del delito.
4- 4Las condiciones de punibilidad. Juzga, adems, que no es correcto hacer
referencia a las condiciones de punibilidad porque ellas, aunque en conexin menos
ntima, pertenecen tambin al tipo del delito y sera reducir demasiado este ltimo,
fijarles lugar independiente, por el hecho de que no son captadas por la culpabilidad
del agente.
En la segunda doctrina de Mezger, explica el contenido del estudio del hacho punible
como el conjunto de los presupuestos de la pena. Aclara que el trmino delito ha sido
empleado por Binding en sentido jurdico estricto, netamente distinto del que tienen las
palabras accin punible; delito es el nombre genrico de la infraccin culpable de la
norma. Define el hecho punible como una accin tpicamente antijurdica,
personalmente imputable y conminada con pena.
Las palabras personalmente imputable sustituyen a culpable de la anterior definicin.
Porque la teora de la culpabilidad deduce del requisito de la imputacin personal del
hecho punible el concepto que juzga ms limitado, prctico y esencial de la accin
culpable.
El agregado conminada con pena (accin) lo explica diciendo que la tautologa que ella
supone, no resulta perjudicial, por cuanto no se prescinde de la discusin precisa
acerca de lo que es pena y la conminacin de la misma. Sigue admitiendo, sin embargo,
que la pena es una consecuencia del delito.
Soler
Delito es una accin tpicamente antijurdica, culpable y adecuada a una figura penal.
a) a)
La accin, que ha de ser entendida en sentido amplsimo, comprendiendo tanto
la conducta humana como el resultado que produce, tanto la comisin como la
omisin. Hay accin, toda vez que un comportamiento corporal es jurdicamente
referible en alguna forma a la voluntad de un hombre.
b) b)
La antijuridicidad, o ilicitud, que consiste en la relacin de contradiccin entre
el hecho y el ordenamiento jurdico general de una sociedad.
c) c)
Culpabilidad, que seala el lmite de lo que puede ser imputado al sujeto como
su obra,
d) d)
La adecuacin a una figura penal.
La expresin tpicamente contenida en la definicin debe entenderse referida a todos
los elementos sustanciales, en el sentido de que son vlidas para llevar a la
consecuencia del delito, esto es, a la pena, sino slo aquellas formas de accin, de
antijuridicidad, de culpabilidad y de adecuacin que, concurriendo en un caso dado,
inciden todas y simultneamente sobre el mismo hecho, haciendo perfecta y unitaria su
subordinacin a un tipo legal.
La definicin del delito as alcanzada es el resultado de una induccin que parte de la
ley positiva, y que por eso se la llama definicin dogmtica o tcnica.
Jimnez de Aza
Delito es el acto tpicamente antijurdico y culpable, penado por la ley e imputable a
un sujeto responsable y sometido en ciertos casos a una condicin de exclusin de la
punibilidad.
Esta definicin se diferencia de las anteriores ya que incluye en ella la punibilidad
(penado por la ley), esto lo hace porque es uno de los sostenedores de que la
punibilidad es el elemento del delito ms especfico, pues es el nico que en todo

tiempo y lugar, se trata ya de un derecho liberal o totalitario, sirve para diferenciar al

ilcito civil del penal.
e) e)
Definiciones legales
Casi en forma absoluta los cdigos modernos prefieren no definir, mxime cuando se
trata de algo tan polmico como es esta definicin, no obstante, alguno cdigos
sintticamente se limitan a expresar, como el Cdigo portugus en su art. 3: crimen o
delito es un hecho voluntario declarado punible por la ley penal; o el Cdigo chileno en
su art. 1 dice: delito es toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.
Nuestro cdigo actual no contiene definicin.
2- 2- Los caracteres o elementos del delito: el anlisis jurdico de la infraccin penal,
crtica y concepto estructural o de conjunto; enumeracin de caracteres; faz
positiva y negativa
Faz positiva
Accin

Tipicidad
Antijuridicidad

Culpabilidad

Elementos del delito

Faz negativa
Estados de inconsciencia
Fuerza fsica irresistible
Movimientos reflejos
Obediencia debida (discutido)
Conducta atpica
Causales de justificacin
Estado de necesidad
Legtima defensa
Cumplimiento de la ley
Ejercicio legtimo de un derecho
Coaccin
Error
Ignorancia
Obediencia debida (discutido)

Accin es la manifestacin de la voluntad que produce un cambio en el mundo exterior.

Los elementos de la accin son:
- Elemento subjetivo: la idea y el movimiento corporal.
- Elemento objetivo: resultado del movimiento corporal
Este elemento tiene su faz negativa cuando aparecen:

Estados de inconsciencia. Los estados de inconsciencia corresponden
exclusivamente a una agrupacin psiquitrico - forense equiparable, en lo
psiquitrico - clnico, a un conjunto de estados dispares caracterizados por una
disminucin profunda o una abolicin de la conciencia vgil del individuo.

Fuerza fsica irresistible. En este caso de la violencia, el violentado no quiere
nada, la accin no le pertenece y el resultado o cambio que ocurre en el mundo
exterior no es producto de la actividad suya (vis compulsiva).

Movimientos reflejos. El acto reflejo, es un movimiento que procede de un
circuito nervioso cerrado sin alcanzar los centros superiores: es un acto puramente
biolgico cumplido por el cuerpo como organismo. Carece por lo tanto de todo
contenido espiritual y es insuficiente para constituir accin, pues sta debe ser no ya
la obra de un cuerpo sino de una persona. Esta situacin debe ser distinguida de las
acciones impulsivas. Cuando hay participacin psquica hay accin. La hay, por lo
tanto, en las acciones impulsivas, en los llamados actos en corto circuito, en los
actos instintivos y en los actos habituales.

Obediencia debida (discutido). Cuando el derecho coloca la decisin de un
asunto dentro de la esfera de competencia exclusiva de determinados rganos, el

autor est predeterminado: el que deba decidir de manera irreversible es autor del
hecho, porque es autor de la decisin. En muchos tratados encontramos esta
circunstancia agrupada entre las causas de justificacin. Cuando la orden dada es
ilcita, su ejecucin no puede ser considerada objetivamente lcita, toda vez que el
superior que la dio responde de su ilicitud. No debe, en consecuencia, decirse que el
hecho ejecutado por el subordinado sea un hacho del cual no derive ninguna
responsabilidad, pues de esa accin depende la responsabilidad del superior que dio
la orden ilcita.
Tipicidad es la adecuacin de la conducta o accin al tipo descripto en la ley. Su faz
negativa se da en la atipicidad, es decir que la conducta no rena todos los caracteres
descriptos en la ley para el tipo penal.
Antijuridicidad es la contradiccin del hecho con el ordenamiento jurdico en su
totalidad (es un hecho ilcito). Su faz negativa est dada por:

Causales de justificacin. Aquellas que eliminan la antijuridicidad de la accin
tpica tornndola lcita. La doctrina considera como causas de justificacin el
cumplimiento de un deber y el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad o cargo;
la legtima defensa y el estado de necesidad.

Estado de necesidad. Llmase, en general, estado de necesidad a una situacin
de peligro para un bien jurdico que slo puede salvarse mediante la violacin de
otro bien jurdico. En el estado de necesidad la situacin se produce sin que medie
agresin alguna: el bien jurdico sacrificado es, a su vez, un bien jurdico protegido
por la ley, y su titular, sin culpa alguna, se ve privado de l.

Legtima defensa. Es la ms clara justificacin de un proceder daoso; cuando
alguien frente a una agresin ilegtima y no provocada, emplea un medio racional y
suficiente para impedirla o repelerla, no responde por el dao que pueda causar el
agresor.

Cumplimiento de la ley. El que, ya cumpliendo un deber impuesto por la ley, ya
ejerciendo autoridad o cargo, realiza un acto tpico que la ley manda ejecutar, dadas
ciertas circunstancias, no delinque, acta el derecho.

Ejercicio legtimo de un derecho.
La culpabilidad tiene un presupuesto previo que es la imputabilidad, o sea, la
comprensin de la criminalidad del acto (conocer que ese acto est penado o es
contrario al derecho; que no est permitido).
Culpabilidad es poder imputarle a una persona el resultado de una accin a ttulo de
culpa, dolo o preterintencin.

Coaccin. En la coaccin la voluntad s interviene, an cuando ella padezca una
deformacin que la afecta profundamente. Hay coaccin cuando alguien es obligado
a hacer o dejar de hacer algo por medio de torturas, padecimientos o amenazas. La
coaccin obra a travs a de la psiquis del coacto, an cuando se empleen torturas
fsicas, y por eso la coaccin es tambin llamada violencia moral (vis moral). El
coacto a diferencia del violentado, elige entre el mal con que es amenazado y el que
le es exigido, y si bien con repugnancia, escoge y decide l. Su decisin es viciosa,
pero es suya, y siendo suya la decisin es suya la accin. Por eso el efecto de la
coaccin se hace sentir sobre la culpabilidad del sujeto, que la sufre desplazndolo
sobre el que la ejerce. Mientras que la violencia hace directamente desplazar la
accin. La violencia desplaza la calidad de autor.

Error. Es inculpable cuando se ha incurrido en l no obstante haber puesto en
la accin la normal diligencia requerida por la naturaleza de los hechos. Siempre
que el error no sea consecuencia de la imprudencia o negligencia del autor, ser
inculpable.


Ignorancia. Se diferencia del error en que mientras ste es el falso
conocimiento que se tiene de una cosa, la ignorancia es la ausencia de conocimiento
acerca de algo.

Obediencia debida.
3- 3- Clasificaciones del delito
a) a)
Por su gravedad
Sistema tripartito y bipartito
En base a la gravedad, se hace, desde antiguo, una divisin bipartita y otra tripartita de
las infracciones. La primera distingue entre delito y faltas o contravenciones; la
segunda separa los primeros en crmenes (ms graves) y delitos, a los que se suman las
contravenciones. La distincin se hace sobre la base de la pena amenaza.
La infraccin que las leyes sancionan con penas de polica, es una contravencin. La
infraccin que las leyes sancionan con penas correccionales es un delito. La infraccin
que las leyes sancionan con una pena aflictiva o infamante, es un crimen.
La clasificacin tripartita ha sido objeto de crticas, particularmente por parte de los
autores italianos y alemanes. Se dice que ella deriva del hecho material y arbitrario de
la pena. Se seala que el sistema resulta impotente para dar una definicin intrnseca
que diferencie crimen de delito; en cambio, se agrupan con ellos las contravenciones o
faltas que se pretenden de naturaleza distinta.
El art. 61 de la CN dispone que ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin
hasta el da de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in
fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra
aflictiva. El empleo de la palabra crimen solamente, podra ser entendido como
sinnimo de delito, pero el agregado que merezca pena infamante u otra aflictiva no
deja dudas de que se est haciendo un distingo, y que tal distingo, basado en la
naturaleza de la pena, tiene su inspiracin en el art. 1 del Cdigo Penal Francs de
1810, cuyas palabras cuyas palabras repite, prcticamente, el texto constitucional. No
sorprende que los constituyentes utilizaran la terminologa imperante en la poca, al
influjo de la legislacin francesa.
Son en primer lugar, crmenes, aquellos hechos a los que la Constitucin misma alcanza
con el calificativo de infamantes. As, la concesin de facultades extraordinarias al PEN
o a los gobernadores de provincia, por el Congreso o las Legislaturas Provinciales; la
traicin prevista en el art. 103 de la CN por el que se aclara que la infamia del reo no
se transmitir a sus parientes de cualquier grado. En segundo lugar, la compra y venta
de esclavos, hacho al que la CN misma califica de crimen.
Delitos y contravenciones. Distincin y facultades positivas de la Nacin y las
Provincias.
Si existe o no verdaderas diferencias entre delitos o contravenciones y, en caso
afirmativo, si stas son cualitativas o slo cuantitativas. En la Argentina es indudable
mayora la de los penalistas que no acepta diferencias esenciales entre la falta y el
delito. (Como Soler y Jimnez de Aza).
No obstante, los puntos de vista que se han sostenido en procura de la diferenciacin
son:
a. a.
Un criterio que se sustenta en la naturaleza del objeto de la infraccin, que
fue expuesto por Carmignani quien seala que las leyes represivas lesionan la
prosperidad y la seguridad que constituyen el objeto o fin de la sociedad poltica. De
donde resulta la primera y ms genrica clasificacin de los delitos, en delitos
propiamente dichos, que subvierten la seguridad, y en delitos de polica o
transgresiones que lesionan la prosperidad.
Para Anselm Von Feuerbach, hay delito cuando se viola un derecho existente antes
de que la ley lo haya reconocido como tal y si hay contravencin cuando se hace algo
que sera lcito si el Estado no lo hubiese prohibido.

b. b.
Criterios que se basan en la antijuridicidad. As, Binding seala que para la
formulacin de una norma, el legislador, en unos casos, observa una conducta
determinada, un caso singular, y eleva el caso a gnero, y lo prohibe con todos los
que le son semejantes. En otros casos, procede en razn de consideraciones
enteramente genricas, sobre grupos de acciones, que producen muy diferentes
consecuencias. Ahora bien, por lo mismo que se observa el fenmeno en conjunto, es
difcil diferenciar las acciones realmente perjudiciales de las que no lo son, y para
evitar la injusticia de castigar como daoso todo un grupo de acciones, en las que
puede haber algunas que no lo sean por no lesionar un bien jurdico, las reprime, no
atendiendo a la violacin de un bien de esa ndole, sino como desobediencia a la
norma que el Estado se ve en la necesidad de establecer, a fin de evitar con ello
males mayores que podran producirse en buena parte de los casos.
Golsdchmidt afirma que los delitos propiamente dicho protegen determinados
bienes jurdicos del individuo y de la colectividad, en tanto que los delitos
administrativos no constituyen violaciones de bienes jurdicos, sino solamente de los
intereses de la administracin.
c. c.
Los que creen encontrar la razn en el mero riesgo, recurren a la ndole de la
accin en referencia al resultado que se pretende y que se logra: el delito supone
siempre una lesin, mientras que la falta slo produce ordinariamente un peligro.
d. d.
Entre los que hacen el distingo en base al elemento subjetivo pueden
separarse en varias teoras:

Algunos autores han propuesto que el elemento subjetivo se presumen en las
contravenciones de modo cierto y sin que se admita prueba en contrario.

Otro grupo de autores exige la existencia del elemento subjetivo en la
contravencin, pero limitndolo a la culpa, de modo que cuando la ley no requiera
expresamente el dolo, se aplicarn las sanciones correspondientes cuando slo haya
habido negligencia.

Finalmente, un tercer grupo se contenta con invertir la prueba en materia de
culpabilidad, en las contravenciones.
El cdigo argentino slo habla de delitos, de suerte que prescinde de toda clasificacin.
Sin embargo, al dejar las faltas sin legislar, tcitamente, adopta la clasificacin
tripartita.
Histricamente en nuestro pas hubo un entremezclamiento de funciones pero haciendo
una correcta interpretacin de los arts. 75 inc. 12 y el 121 de la CN, tenemos que sobre
delitos legisla exclusivamente el Congreso Nacional, y en materia de faltas puede
existir, facultades concurrentes y facultades no delegadas por las provincias (como por
ejemplo libertad de imprenta, materia electoral, salubridad). Ahora bien, el temor es
que por va de legislacin de faltas las provincias tiendan a crear figuras delictivas.
En lo que respecta a las materias concurrentes, pueden legislar ambas, pero una vez
que legisla la Nacin, no puede hacerlo la provincia como por ejemplo: toxicomana. El
hecho de que las provincias puedan legislar en su materia (de faltas) sean concurrentes
o no; pero no en materia de delitos.
b) b) Por las caractersticas de la accin
Delitos de comisin, de omisin y de comisin por omisin
La accin, en s misma, se manifiesta bajo dos formas: comisin y omisin. Si es
prohibitiva, la conducta que la quebranta es una accin; si es impositiva, es violada por
una omisin.
A partir del siglo XIX comienzan a distinguirse, por la naturaleza de la accin, los
delitos impropios de omisin, delitos de comisin por omisin. Este grupo de delitos no
puede caracterizarse tomando en cuenta solamente el movimiento corporal y su
contenido de voluntad constitutivos de la accin en estricto sentido. La conducta
humana slo puede consistir en hacer o no hacer; no existe una actitud intermedia.

Junto a un gran nmero de tipos legales en los que se define un hacer, y a otro muy
reducido en que se describe un no hacer (omitir), aparece un grupo bastante
importante de figuras en que slo se tipifica un resultado, siendo as indiferente para la
ley la forma de la accin propiamente dicha con la que el resultado tpico se logra.
Lo que se tipifica en el homicidio es el resultado muerte de un hombre, pero la accin
corresponde al verbo matar, no morir: la vctima muere, el autor mata. Lo que la
ley pena es la muerte ilegtima de un ser humano por la accin o la omisin de otro.
La naturaleza de la accin relacionada con la previsin legal, permite, pues, distinguir
tres modalidades:
a. a.
Delitos de accin o comisin son aquellos que la ley describe refirindose a
actos positivos del individuo necesarios para violar la prohibicin que contiene la
norma. Las mayoras de las previsiones contenidas en la ley penal son de este tipo.
b. b.
La ley contempla casos de pura omisin u omisin propia. En tales casos, la
ley fija pena para quienes dejen de hacer algo que la norma ordena; lo tpico es el no
hacer.
c. c.
Los delitos de comisin por omisin son, por lo comn, delitos de resultado
tpico, cometidos mediante omisiones: la norma es prohibitiva y la descripcin se
refiere generalmente a un hacer, pero el mismo resultado se logra no haciendo. En
los delitos de pura omisin, lo punible es la omisin misma; en los que estamos
tratando, la omisin por s sola no es punible, si no se produce el resultado previsto
en un delito de resultado tpico.
Delitos instantneos, permanentes y continuados.
Delitos instantneos son los que se consuman en un momento que no puede
prolongarse en el tiempo. La forma o el modo de ejecucin del delito tiene poco
significado para esta distincin, ya que la prolongacin en el tiempo del proceso
ejecutivo no es lo que importa, sino el tiempo de la consumacin.
Delitos permanentes son los que permiten que el acto consumativo se prolongue en el
tiempo. De suerte que en cualquier momento de ese tiempo el delito se est
consumando. El concepto de permanencia es vlido y se presenta con frecuencia en la
omisin, pues, no pertenece a ella solamente la produccin, sino tambin la
prolongacin de la situacin creada.
El delito continuado no es entendido del mismo modo por todos los autores, pero en lo
que podramos decir que existe uniformidad, es respecto al requisito de los diversos
hechos, cada uno de ellos con todas las caractersticas de un delito.
Es una creacin que se hace por razones de humanidad para eliminar una consecuencia
extrema: por ejemplo el hurto por hambre, la ley deca que a la 4 vez se lo condenaba,
se le aplicaba la pena de muerte. Los prcticos de la Edad Media decan que eran 4
actos, que entre todos formaban un solo delito por ejemplo, el cajero que va sacando
poco a poco dinero: hay una pluralidad de actos que formaran un solo delito, con
unidad de hecho y unidad de designio o unidad de ocasin como dice Jimnez de Aza.
En el delito habitual tambin hay pluralidad de conductas discontinuas, pero cada
acto, por s mismo, no constituye delito. Ello as, porque la repeticin hechos (la
habitualidad) es un elemento de la figura de en los delitos habituales: de modo que
para que la accin sea tpica ha menester de varios actos, cada uno de los cuales, por
separado, no alcanza a satisfacer las exigencias de la figura. Ejemplo: el art. 208 inc. 1
(ejercicio ilegal de la medicina).
Delitos uni y plurisubsistentes.
Delito unisubsistente es aquel que est conformado por una sola accin considerada
como tpica. Ejemplo: el homicidio.
Delitos plurisubsistentes son aquellos que se concretan por un cmulo de acciones,
cada una de ellas independientes, no tpicas, formando un conjunto la conducta no
querida por el derecho, por ejemplo: el ejercicio ilegal de la medicina. Dan ms la idea

de una conducta que de una accin. Se diferencia con el delito complejo ya que en ste
cada accin es un delito. Por ejemplo: matar y luego robar.
Otras categoras.
Delitos de accin doble. Para la configuracin de este delito se requieren dos acciones,
cada una de ellas independientemente no configura delitos. El ejemplo que siempre se
pone es el cheque sin fondo, pero este es muy discutido, ya que algunos dicen que es un
delito de una sola accin, otros que es delito de accin simple, y otros que es un delito
de accin omisiva, otros que es un delito de doble accin porque una de ellas es la
emisin del cheque sin tener fondos y la otra no pagar luego de la interpelacin dentro
del lapso intimidatorio de 24 horas.
Delitos de accin bilateral. Es aqul delito en que el tipo penal requiere una conducta
bilateral, en el sentido que la contraprestacin debe darse en el tiempo por ej. El
adulterio (manceba - marido), el rapto consensual, el duelo.
Delito multilateral: para que se configure este delito es necesario tres o ms conductas,
por ej.: homicidio en ria.
c) c)
Por el resultado y por la causalidad: de actividad y de resultado (formales y
materiales).
La distincin aparece ya con Francisco Carrara, quien la funda sobre estas bases: son
formales aquellos delitos que se consuman por una simple accin del hombre, que
basta, por s misma, para violar la ley; son materiales los que necesitan, para ser
consumados, que se produzca un cierto resultado, que es lo que nicamente se
considera como infraccin de la ley.
Los delitos materiales son aquellos cuya consumacin requiere un resultado distinto en
el tiempo del movimiento corporal constitutivo de la accin propiamente dicha, a la que
est vinculada por el nexo causal. Los delitos formales, en cambio, son aquellos en los
que el resultado coincide en el tiempo con la accin. Por ejemplo, la calumnia.
De lesin, de dao y de peligro
Son delitos de dao los que se consuman con la lesin efectiva de un bien jurdico; son
delitos de peligro, los que se consuman con slo poner en peligro o crear la posibilidad
de peligro para un bien tutelado por la ley penal en esa medida. Los delitos de peligro
pueden ser:

Delitos de peligro real son aquellos en los que le resultado consiste en la
causacin efectiva y cierta de un peligro. El momento en que el peligro se produce
es el de la consumacin.

Los delitos de peligro abstracto se caracterizan por la realizacin de una
conducta idnea para causar peligro. En estos caso el momento consumativo
coincide con el de la accin propiamente dicha; no es preciso esperar para que el
resultado peligro se produzca.

Los delitos de peligro comn son aquellos en que el peligro que la ley
considera relevante para constituir el delito, es un peligro general indeterminado
para las personas o las cosa.

Los delitos de peligro particular son aquellos que se tipifican para la tutela de
bienes determinados, los que se acostumbra llamar de peligro individual, cuando
tienden a proteger contra riesgo la vida o la salud de determinadas personas.

d) d)
Delitos polticos y comunes.
La naturaleza misma del delito, es decir, su calidad intrnseca, vista en todos sus
aspectos, autoriza la separacin en delitos comunes, polticos y comunes conexos con
los polticos.

En los pases de Latinoamrica, en especial, el problema est ntimamente vinculado a

la extradicin y al derecho de asilo, no solamente en lo que se refiere a los delitos
polticos sino tambin, a los conexos al delito poltico.
Criterios de distincin:
a. a.
Criterio objetivo. Las teoras objetivas se basan en la naturaleza del bien
jurdico lesionado. As se consideran de ndole poltica aquellos hechos que lesionan
o ponen en peligro el ordenamiento del poder poltico del Estado o los derechos
polticos de los ciudadanos.
b. b.
Criterio subjetivo. Sustenta la caracterizacin del delito poltico en el mvil o
el que inters que lo inspira. Se debe a los positivistas el desenvolvimiento ms
amplio de este enfoque. As, Ferri sostiene que slo puede verse en el aspecto
objetivo un elemento secundario o accesorio. Los delitos contra la seguridad del
Estado, no pueden considerarse como delitos polticos cuando sean cometidos por
mviles egostas como, por ejemplo, la traicin con fin de lucro o el regicidio con
fines de venganza privada: en cambio, los delitos comunes pueden considerarse
como delitos poltico - sociales, cuando estn determinados exclusivamente por
motivos polticos, sean o no conexos de un delito poltico principal. Al estudiar el
delincuente, distingue los autores de delitos polticos, a los que seala como
determinados por mviles altruistas consistentes en la preocupacin de un mejor
orden poltico y social, en provecho de la sociedad entera o de una clase social.
c. c.
Criterio mixto. Eugenio Florian es quien expone en forma balanceada los
aspecto subjetivo y objetivos del delito poltico. Para alcanzar la nocin del delito
poltico, dice, deben asociarse los criterios del bien o inters jurdico y del fin
poltico. El objeto en el delito poltico es, en realidad, el derecho del Estado, sea
respecto a la esencia, sea respecto a la forma. Pero el criterio del derecho lesionado
no basta: el delito debe ser poltico objetiva y subjetivamente: si se prescinde del fin,
se podr tener un delito poltico solamente objetivo. Cuando se considera el delito
poltico en el significado histrico originario. Es cierto que el fin poltico ha de
considerarse elemento esencial de esa nocin, precisamente para que queden
excluidos de esos tradicionales beneficios los delincuentes contra el Estado que
obedecieron a impulsos distintos.
En la Argentina se decide por el criterio mixto Soler.
En los delitos conexos, la caracterstica del bien jurdico se desdibuja, ya que por
definicin, se trata de delitos comunes que de alguna manera estn conectados o
subordinados a un delito poltico. Naturalmente, se requiere la existencia de un hecho
principal de ndole poltica, al cual se subordina en algunos aspectos el delito comn.
An cuando rigen tambin aqu los tres criterios que hemos sealado para el delito
poltico, a saber, el objetivo, el subjetivo y el mixto, creemos que el primero debe ser
descartado, en razn de que, como antes hemos dicho, se trata de delitos comunes en
cuanto a su objetividad; en cambio, de inmediato adquiere realce el aspecto subjetivo.
Nosotros (Fontn Balestra) creemos que el criterio mixto debe primar en estos delitos,
con mayor razn an que en los polticos. En el aspecto objetivo no debe perderse de
vista la relacin de medio a fin o viceversa, condicionada por las circunstancia de lugar
y tiempo. El elemento subjetivo, que resulta del mvil, termina de dar el carcter
poltico a la accin. Este es tambin el criterio seguido, en general, por la
jurisprudencia.
En la legislacin argentina no aparece definido el delito poltico, no obstante
encontrarse referencias a ese concepto.
Delitos anarquistas, terroristas y sociales.
Los delitos anarquistas son aquellos que se configuran ante el desconocimiento de toda
autoridad, en desorden confusin y desconcierto.
Los delitos terroristas son aquellos fundados en provocar temor, terror en la poblacin,
a raz de determinados hechos o acontecimientos.

Los delitos sociales son aquellos que se configuran a los efectos de transformar el
orden social econmico. Ninguno de los tres delitos gozan de las ventajas de los
delitos polticos.