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B
DIREITO
ADMINISTRATIVO
B. Direito Administrativo
1. Administrao Pblica como Funo do Estado
Administrao Pblica como funo do Estado. Princpios regentes do Direito Administrativo
constitucionais e legais, explcitos e implcitos. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e
suas caractersticas. A publicizao do terceiro setor (as organizaes sociais e as OSCIPS).
Administrao Pblica como funo do Estado.
Estado, Governo e Administrao so termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, embora
expressem conceitos diversos nos vrios aspectos em que se apresentam.
ESTADO ente personalidade como pessoa jurdica de direito pblico - a nao politicamente
organizada -, que detentora de SOBERANIA. O Estado NO tem DUPLA PERSONALIDADE,
mesmo que esteja praticando atos externos ou privados, trata-se de pessoa jurdica de direito pblico,
no perde a personalidade PBLICA. O ESTADO DE DIREITO o estado politicamente
organizado, que obedece s suas prprias leis.
Elementos do Estado:
- POVO (elemento subjetivo);
- TERRITRIO (elemento objetivo); e
- GOVERNO SOBERANO - soberania como poder absoluto, indivisvel e incontrastvel;
independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna.
Poderes do Estado no so poderes da ADMINISTRAO, mas do Estado, destinados execuo
de funes, tal como por Montesquieu, decorrentes das principais atividades do Estado: PODER
EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIRIO, so os elementos orgnicos ou estruturais do Estado.
A tripartio de Montesquieu adotada no texto constitucional, tendo por finalidade o equilbrio
entre os Poderes, de modo a evitar a supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho F., Cap.
1). A nossa Constituio estabelece expressamente que so Poderes da Unio, independentes e
harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio (CF, art. 2), bem assim veda que haja
deliberao sobre Emenda Constituio tendente a abolir a separao dos Poderes (CF, art. 60, 4,
III).
Funes do Estado (tpica e atpica) so decorrentes dos poderes. FUNO o exerccio de uma
atividade em nome e interesse de outrem. FUNO PBLICA o exerccio de atividade em nome e
interesse do POVO. Entretanto, no Brasil, no h exclusividade no exerccio dessas funes, no h
um rgida, absoluta, diviso dos Poderes, mas sim preponderncia na realizao desta ou daquela
funo. Assim, embora os Poderes tenham funes precpuas (funes tpicas), a prpria Constituio
autoriza que tambm desempenhem funes que normalmente pertenceriam a Poder diverso (funes
atpicas). So as chamadas ressalvas (ou excees) ao princpio da separao dos Poderes.
FUNO TPICA a funo principal (preponderante) do poder, o motivo pelo qual o poder foi
criado. EXEMPLO: legislativo fazer lei; PR administrar; judicirio julgar.
FUNO ATPICA a funo secundria do poder. EXEMPLO: legislativo fazendo licitao; PR
edita medida provisria; judicirio fazer licitao.
Caractersticas das funes tpicas:
Funo Legislativa consiste na elaborao de leis. a funo legiferante. uma funo abstrata.
uma funo geral com repercusso erga omnis. a nica funo que inova o ordenamento jurdico.
Funo Judiciria consiste na soluo de conflitos, aplicando coativamente as leis. uma funo
concreta (exceto o controle direto de constitucionalidade). uma funo indireta, porque depende de
provocao. No inova o ordenamento jurdico. Produz imutabilidade jurdica, ou seja, a
intangibilidade jurdica ou coisa julgada, isto , somente a deciso judiciria definitiva.
Funo Executiva ou Administrativa O Poder executivo realiza a funo administrativa aquela
exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacente ordem constitucional e legal, sob regime de
direito pblico, com vistas a alcanar os fins colimados pela ordem jurdica (Carvalho F.). uma
funo concreta. uma funo direta. No inova o ordenamento jurdico, pois, no revoga o atual
estabelecendo um novo (MEDIDA PROVISRIA uma funo atpica). uma funo capaz de ser
revista, no produz coisa julgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA no uma verdadeira
coisa julgada, a imutabilidade dentro da administrao, ou seja, dentro de um processo
administrativo no h possibilidade de reviso dentro da prpria administrao, mas nada impede que
seja revista pelo Poder Judicirio. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, funo administrativa
a funo que o Estado, ou quem lhes faa as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime
hierrquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada
mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a
controle da legalidade pelo Poder Judicirio.
Funo de Governo (CESPE gosta de CELSO ANTONIO) uma funo estabelecida por CELSO
ANTONIO. Existem algumas funes que no podem ser enquadradas em nenhuma das acima.
EXEMPLO: quando o Estado declara guerra. a funo que regula a atuao superior do Estado. A
funo administrativa se preocupa com as questes rotineiras ou costumeiras. A funo de governo
fica alm das atividades meramente rotineiras. EXEMPLOS: declarao de estado de defesa ou de
estado de stio, iniciativa de lei, sano e veto do presidente, declarao de guerra, celebrao de paz.
Note-se que h divergncia sobre essa classificao.
GOVERNO o comando, a direo do Estado. EXEMPLO: atos de soberania e autonomia.
No mbito do Direito Administrativo, a expresso Governo tem sido utilizada para designar o
conjunto de Poderes e rgos constitucionais responsveis pela funo poltica do Estado. O Governo
tem a incumbncia de zelar pela direo suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos,
estabelecer suas diretrizes, visando unidade da soberania estatal.
ADMINISTRAO est relacionada estrutura para exerccio da funo pblica, trata-se do
aspecto estrutural da administrao pblica. Pode ser dividida nas seguintes (note-se a terminologia
conflitante na doutrina)
ADMINISTRAO FORMAL ou ORGNICA ou SUBJETIVA est relacionada mquina
administrativa, ou seja, estrutura. Comea com letra maiscula. Quem realiza a atividade. Conjunto
de agentes, rgos e pessoas jurdicas destinadas execuo das atividades administrativas - todo o
aparelhamento de que dispe o Estado para a consecuo das polticas traadas para o Governo.
Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurdicas (entidades),
rgos e agentes pblicos incumbidos de exercer uma das funes em que se triparte a atividade
estatal: a funo administrativa (Maria Sylvia Zanella Di Pietro).
ADMINISTRAO MATERIAL ou OBJETIVA a atividade administrativa propriamente dita.
Comea com letra minscula. Corresponde ao conjunto de funes ou atividades administrativas, que
so pblicas, consistentes em realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitucionalmente
atribudos ao Estado, por isso mesmo denominadas atividades finalsticas da Administrao Pblica
(Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Assim, a funo administrativa (administrao pblica em sentido
objetivo, material ou funcional) engloba:
a prestao de servios pblicos;
o exerccio do poder de polcia;
a interveno no domnio econmico: pode ocorrer indiretamente, por meio da regulamentao e
fiscalizao da atividade econmica de natureza privada, bem como diretamente, atravs da atuao
direta do Estado na atividade econmica, nos termos do art. 173 da CF, normalmente por meio de
empresas pblicas e sociedades de economia mista.
a atividade de fomento: O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo iniciativa
privada de utilidade pblica (como, p. ex., o incentivo que se d a entidades como o SESC, SENAI,
SEBRAE etc.). Exemplos de atividades de fomento desenvolvidas pelo Estado:
I. auxlios financeiros ou subvenes, por conta dos oramentos pblicos;
II. financiamento, sob condies especiais, para a construo de hotis e outras obras ligadas ao
desenvolvimento do turismo, para a organizao e o funcionamento de indstrias relacionadas com a
construo civil, e que tenham por fim a produo em larga escala de materiais aplicveis na
edificao de residncias populares, concorrendo para seu barateamento;
III. favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmente
benficas ao progresso material do pas;
IV. desapropriaes que favoream entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades
teis coletividade, como os clubes desportivos e as instituies beneficentes
Vale registrar a lcida lio do Prof. Hely Lopes Meirelles sobre a diferena entre Governo e
Administrao:
Numa viso global, a Administrao , pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado
realizao de seus servios, visando satisfao das necessidades coletivas. A Administrao no
pratica atos de governo; pratica, to-somente, atos de execuo, com maior ou menor autonomia
funcional, segundo a competncia do rgo e de seus agentes. So os chamados atos administrativos
(...).
Comparativamente, podemos dizer que governo atividade poltica e discricionria;
administrao atividade neutra, normalmente vinculada lei ou norma tcnica. Governo
conduta independente; administrao conduta hierarquizada. O Governo comanda com
responsabilidade constitucional e poltica, mas sem responsabilidade profissional pela execuo; a
Administrao executa sem responsabilidade constitucional ou poltica, mas com responsabilidade
tcnica e legal pela execuo. A Administrao o instrumental de que dispe o Estado para pr em
prtica as opes polticas do Governo. Isto no quer dizer que a Administrao no tenha poder de
deciso. Tem. Mas o tem somente na rea de suas atribuies e nos limites legais de sua competncia
executiva, s podendo opinar e decidir sobre assuntos jurdicos, tcnicos, financeiros, ou de
convenincia e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opo poltica sobre a
matria.
A expresso "administrao pblica", em nosso direito, utilizada para designar o conjunto de
entidades e rgos a servio do Estado, incumbidos da funo administrativa (sentido subjetivo) e,
tambm, a funo do Estado agindo in concreto para a satisfao de seus fins de conservao, de
bem-estar individual dos cidados e de progresso social, ou seja, a prpria funo administrativa
(sentido objetivo).
etapa do processo de desestatizao, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade,
ou, se se preferir, da prestao direta de alguns servios pblicos, mesmo no econmicos,
delegando-a a pessoas de direito privado no integrantes da Administrao Pblica. (CARVALHO
F.)
Segundo MSZP, prestam servio pblico de natureza social.
5.3.2 Vnculo jurdico: formalizado por meio de CONTRATO DE GESTO a incumbncia da
execuo de servios pblicos, em regime de parceria como Poder Pblico, para as OS. Possui
natureza de convenio, e no de contrato.
Recebem o dinheiro que vem do contrato celebrado com o poder pblico.
5.3.3 REQUISITOS:
Devem ter personalidade jurdica de direito privado;
No podem ter fins lucrativos;
Proibio de distribuio de bens ou parcelas do seu patrimnio;
Publicao anual no DOU do seu relatrio financeiro;
Devem destinar-se ao ensino, cultura, sade, pesquisa cientifica, ao desenvolvimento
tecnolgico e preservao do meio ambiente (art. 1).
5.3.4 Caractersticas: OS uma qualificao, que resulta de critrio discricionrio do Ministrio
competente para supervisionar ou regular a rea de atividade correspondente ao objeto social so
declaradas de interesse social e utilidade pblica podem receber recursos oramentrios e usar bens
pblicos para a consecuo de seus objetos por permisso de uso admitida a cesso especial de
servidor pblico, com nus para o governo. (CARVALHO F.)
Algumas ONGs so OS, somente sero OS se celebrarem contrato de gesto.
A OS pode sofrer desqualificao, quando descumprir as disposies do contrato de gesto, mediante
prvio processo administrativo, com a reverso dos bens usados sob permisso e a devoluo dos
recursos alocados, sem prejuzo de outras sanes cabveis.
**CONSELHO DE ADMINISTRAO: a OS deve possuir um CA, em cuja composio haja
representantes do Poder Pblico e de entidades da Sociedade Civil e membros eleitos dentre
associados de associao civil e outros eleitos que tenham notria capacidade profissional e
reconhecida idoneidade moral, de acordo com a lei reguladora. (CARVALHO F.)
5.3.5. Licitao: Como recebe dinheiro pblico, est submetida ao controle do tribunal de contas.
Entretanto, no esto submetidas s regras de licitao (artigo 24, XXIV, Lei 8.666), por dispensa
expressa da lei. OBS: o art. 17, lei 9637/98 prev que nas contrataes de obras ou servios, com
terceiros, a OS dever obedecer regulamento que ela estabelecer, sempre que a contratao envolver
dinheiro pblico. evidente que a doutrina critica firmemente a lei. H divergncia.
Foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1, e 1 e 5, passou a prever que, quando a
organizao social a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, servios e
alienaes, envolver recursos ou bens repassados a ela pela Unio, previstos no contrato de gesto,
dever ser realizada, pela organizao social, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido
na legislao federal pertinente (isto , com observncia da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002,
esta ltima a lei geral do "prego").
O STF iniciou o julgamento da ADI 1923, contra a Lei n. 9.637-98, sendo que o Min. Ayres Britto,
relator, julgou parcialmente procedente o pedido [...]Assinalou que o contrato de gesto firmado
com tais entidades consistiria, em linhas gerais, em convnio, caracterizado por interesses recprocos
e convergentes. Portanto, em princpio, considerou desnecessria a realizao de processo licitatrio
para a sua celebrao e, em conseqncia, constitucional o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93.
5.4.1 Conceito: Qualificao jurdica concedida a algumas pessoas jurdicas de direito privado, em
virtude de aes que podem desenvolver em regim de parceria com o Poder Pblico GESTAO POR
COLABORAO (Carvalho F.).Fundamento Legal Lei Federal 9790/99, que estabelece a lista dos
servios que podem ser prestados.
**Assim como a OS, no nova categoria de PJ, mas apenas qualificao jurdica. O requerimento
formulado ao Ministrio da Justia.
Requisitos: (1) personalidade de direito privado;
(2) no pode ter fins lucrativos.
Objetivos:
Art. 3o A qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso, o princpio da
universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das Organizaes, somente ser
conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham
pelo menos uma das seguintes finalidades:
I - promoo da assistncia social;
II - promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico;
III - promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das
organizaes de que trata esta Lei;
IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das
organizaes de que trata esta Lei;
V - promoo da segurana alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento
sustentvel;
VII - promoo do voluntariado;
VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza;
IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas
alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito;
X - promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica
gratuita de interesse suplementar;
XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros
valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao
de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas
neste artigo.
Pargrafo nico. Para os fins deste artigo, a dedicao s atividades nele previstas configura-se
mediante a execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas, por meio da doao de
recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestao de servios intermedirios de apoio a
outras organizaes sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afins.
***No podem se qualificar como OSCIP:
I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional;
III - as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises
devocionais e confessionais;
IV - as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes;
V - as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo
restrito de associados ou scios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados;
VII - as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras;
IX - as organizaes sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundaes pblicas;
XII - as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico
OS
o objetivo restrito s hipteses previstas
taxativamente na lei;
o quadro diretivo composto por agentes
pblicos;
a atribuio do qualificativo de os ato
discricionrio;
vnculo com Estado por meio do contrato de
gesto;
tende a absorver a atividade pblica.
presta servio pblico de natureza social.
como pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de
particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e
fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de termo de parceria.
[...] A nica diferena que constatamos entre as definies que para as OS o instrumento que
possibilita o fomento o denominado contrato de gesto e para as OSCIP o vnculo que permite o
recebimento de incentivos pblicos formalizado mediante a celebrao de um termo de parceria
(essa , sem nenhuma dvida, a mais importante diferena entre as OS e as OSCIP, para concursos
pblicos).
A Lei 9.790/1999 preocupou-se em definir, para o fim de qualificao como organizao da
sociedade civil de interesse pblico, o que seria a entidade sem fins lucrativos (no existe essa
definio para as OS). Somente considerada entidade sem fins lucrativos, para efeito de
qualificao como OSCIP, aquela que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros,
diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos,
dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o
exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto
social.
Outra caracterstica das OSCIP que no existe para as OS que a lei estabeleceu uma lista de
entidades que, em razo de sua forma jurdica ou de sua atividade, no podem ser OSCIP. [...]
Quando estudamos as OS, vimos que a lei que disciplinou a criao dessas entidades (Lei
9.637/1998) limitou seu campo possvel de atuao a umas poucas atividades (ensino, cultura, sade,
pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente). J no caso das
OSCIP, a lista de reas em que elas podem atuar muitssimo mais extensa [...]
Este um ponto interessante: a qualificao de uma entidade como OS tratada, pela Lei
9.637/1998, como um ato discricionrio; j a qualificao de uma entidade como OSCIP descrita,
pela Lei 9.790/1999, como um ato vinculado.
Outra diferena interessante, e at mesmo curiosa, que a qualificao como OS depende de ato do
ministrio relacionado rea de atuao da OS (por exemplo, se for uma OS que atue na rea de
sade, a qualificao deve ser dada pelo Ministrio da Sade), o que parece bastante lgico. J no
caso das OSCIP, est prevista, sempre, essa qualificao pelo Ministrio da Justia, fato cuja lgica
(se houver), para minha modesta percepo, bastante difcil de ser encontrada!
Formalizao da parceria
O vnculo entre o Poder Pblico e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico
estabelecido mediante a celebrao de TERMO DE PARCERIA, no qual devero estar previstos, de
modo detalhado, os direitos e as obrigaes dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a
serem alcanadas, os prazos de execuo, os critrios de avaliao de desempenho, a previso de
receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentao de relatrio anual, acompanhado da prestao
de contas etc.
Nos contratos - em que a OSCIP seja contratante - relativos a obras, compras, servios e alienaes,
que envolvam recursos ou bens repassados OSCIP pela Unio, previstos no termo de parceria,
dever ser realizada, pela OSCIP, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao
federal pertinente. Caso se trate de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego
da modalidade prego, preferencialmente o prego eletrnico. Tais exigncias constam
expressamente do Decreto 5.504, de 05.08.2005, art. 1, e seus 1 e 5 (como vimos no texto
passado, essas exigncia existem, tambm, para as OS).
Controle
A execuo do termo de parceria ser supervisionada pelo rgo do poder pblico da rea de atuao
da atividade fomentada e pelos Conselhos de Polticas Pblicas das reas correspondentes de atuao
existentes, em cada nvel de governo.
Desqualificao da entidade como organizao da sociedade civil de interesse pblico
A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrer a perda da
qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico, exigindo a lei, para tanto,
processo administrativo, instaurado a pedido do Ministrio Pblico ou de qualquer cidado, em que
se lhe assegure contraditrio e ampla defesa.
Ocorrendo malversao de bens ou recursos de origem pblica, os responsveis pela fiscalizao
representaro ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio ou Procuradoria da entidade, para
que seja requerida ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o
seqestro dos bens de seus dirigentes, bem assim de agente pblico ou terceiro que possam ter
enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. [...]
Quarto setor: Veja o comentrio do Prof. Dirley da Cunha Jnior (Juiz Federal e Professor do
JusPodivm) sobre o quarto setor, em resposta consulta via e-mail: Quanto ao quarto setor, os
Administrativistas ainda no vem dele tratando, pois tema mais ligado economia, ainda que com
reflexos no Direito. Segundo os economistas, o tal quarto setor compreende toda atividade
desempenhada no mbito da chamada economia informal, envolvendo atividades de agentes pblicos
com fins particulares (corrupo, por ex.) e de particulares com fins particulares, porm ilcitos
(pirataria, caixa dois, etc).
OBS: Alm do comentrio acima, atentar tambm para a classificao dos setores que consta
do PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO, antes indicado:
1O. SETOR: ESTADO GOVERNO - NCLEO ESTRATGICO
(POLTICAS)
2. Princpios
Direito
Regentes do
disponibilidade sobre os interesses pblicos, mas apenas o dever de cur-los nos termos das
finalidades predeterminadas legalmente, compreende-se que estejam submetidas ao seguinte
princpio.
A continuidade pode ser dividida, nos seguintes tpicos, para facilitar a anlise:
CONTINUIDADE PARA OS SERVIDORES PBLICOS por esse aspecto que se justifica que
quase sempre, a Administrao Pblica para os seus atos nomeia suplentes. GREVE: STF: MI 670,
MI 708 e MI 712, aplica-se a lei do setor privado.
CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - os contratos administrativos possuem clusulas
exorbitantes:
Restries ao uso da excepcio non adimpleti contratus exceo do contrato no cumprido
consiste no fato de que se uma parte no cumprir uma prestao, a parte contrria tambm no
obrigada a cumprir a sua prestao, isso se aplica aos contratos em que as partes esto em igualdade;
entretanto, no contrato administrativo diferente. Em regra, se a administrao inadimplir, o
particular no pode simplesmente suspender a prestao do servio.
Exceo o art. 78 da Lei n. 8.666-93, prev a possibilidade de resciso do contrato pelo XV o
atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela administrao decorrentes de obras, servios
ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade
pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar
pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao. Se a mora
da administrao inferior a 90 dias o contratado no pode suspender a prestao do servio pblico.
Pode ocorrer de no suportar a espera por 90 dias, sob pena de falir, pelo que pode procurar o
Judicirio, pois a lei no pode exigir o absurdo, o insuportvel no mundo dos fatos.O particular no
pode pura e simplesmente parar a prestao, mesmo com o atraso superior a 90 dias, o contratado
dever manifestar administrativamente seu interesse na resciso ou opo pela suspenso at a
normalizao da situao. Se no obtiver resposta favorvel da Administrao, deve requerer
judicialmente a resciso contratual ou a garantia da suspenso da prestao dos servios. Note-se que
o contratado precisa da autorizao ou da administrao ou do Judicirio para rescindir ou para
suspender a prestao do servio (paralisao). Isso tudo se aplica mesmo aos servios pblicos
essenciais. Obs.: alguns autores defendem que pode sem autorizao do Judicirio, devendo requerer
somente Administrao.
REVERSO passagem ao poder concedente dos bens do concessionrio aplicados ao servio, uma
vez extinta a concesso (art. 35, 2.) [CABM] - permite que a Administrao utilize o patrimnio da
contratada para dar prosseguimento ao servio pblico. cabvel direito indenizao, desde que
descontados os valores de depreciao dos bens - o contrato especifica os bens que podem ser
revertidos, no seu silencio, so revertidos os INDISPENSVEIS AO PROCESSEGUIMENTO DO
SERVIO.
Lei 8.987/95 (artigo 6o.) fala sobre a concesso de servios pblicos essenciais afirma que NO
haver descontinuidade do servio no caso de interrupo (corte) por falta de pagamento, exceto se
precedida de prvia comunicao. Serve para evitar a falncia da prestadora do servio. STJ vem
dando algumas decises de que mesmo nesses casos no possvel cortar o servio pblico essencial
(EXEMPLO: prestao de energia eltrica) todavia, tratando-se de inadimplncia da prpria
Administrao com a concessionria do servio, o corte no pode atingir servios pblicos essenciais,
tais como escolas, hospitais, reparties etc.). [Carvalho F.]
PRINCPIO DA AUTOTUTELA (TJ/MG, TRF2) o princpio que autoriza a administrao a rever
suas prprias decises (ilegalidade = anulao; convenincia e oportunidade = revogao). Sumulas
346 e 473, STF, e Lei 9784/99 anulao (05 anos) e revogao (no h limite temporal, mas limites
materiais: direitos adquiridos e outros) de atos administrativos. MARIA SYLVIA afirma que
tambm o dever de cuidado e zelo com os bens que integram o patrimnio pblico.
AUTOTUTELA x TUTELA
Autotutela corresponde ao controle que um rgo ou uma entidade realiza sobre os seus prprios
atos. um controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a subordinao.
A tutela, por sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra. Seria, neste
aspecto, um controle externo. o controle exercido pela entidades polticas sobre as entidades que
compem a adm. pub. indireta. um controle finalstico (superviso ministerial). No h relao de
CONCURSO: os 05 princpios previstos no caput do artigo 37, modificado pela EC/16 = LIMPE.
CUIDADO: concurso adora trocar a IMPESSOALIDADE por ISONOMIA (pegadinha). Mas DIGENES
GASPARINI afirma que o contedo entre os dois princpios o mesmo ou seja, que a
impessoalidade no fundo se confunde com a isonomia.
Significa que a Administrao deve recorrer moderna tecnologia e aos mtodos hoje adotados para
obter a qualidade total da execuo das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma
em que se destaquem as funes gerenciais e a competncia dos agentes que devem exerc-las.
[CARVALHO FILHO] O professor ainda destaca que a incluso da durao razovel do processo,
pela EC 45, tem por contedo o princpio da eficincia dentro do processo judicial e administrativo.
CONSEQUNCIAS:
Eficincia quanto aos meios deve o administrador gastar o menor valor possvel;
Eficincia quanto aos resultados deve o administrador obter um bom resultado, com o menor custo.
Para o servidor pblico, a EC/19 estabeleceu a queda da estabilidade, no artigo 41, h a previso de
avaliao de desempenho3 - a verificao de eficincia, que permitir a aquisio da estabilidade,
que pode ser perdida somente por meio de (ver hipteses no artigo). Assim, a eficincia considerada
tambm para a perda da estabilidade.
Racionalizao da mquina administrativa (artigo 169, CF) o limite da LC 101, artigo 19, cada
pessoa tem um teto especfico: UNIO 50% e ESTADOS E MUNICPIOS 60%, mais que isso o
administrador deve cortar: ordem prevista na prpria lei: 1o. cargos em comisso e funes de
confiana, pelo menos 20%; 2o. servidores no estveis; 3o. servidores estveis, com direito
indenizao. Os cargos sero extintos de acordo com a desnecessidade, protegendo os servidores da
vingana, somente podero ser criados depois de 04 anos.
Em que pese todas as conseqncias tericas, a DOUTRINA afirma que no h como verificar na
prtica o conceito de eficincia que fluido demais, em decorrncias das dificuldades das
administraes pblicas.
ATENO:
1. A ESAF j entendeu que possvel a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
que deixe de observar o princpio da eficincia4.
2. A eficincia deve ser buscada sempre dentro da lei.
NO vale a mxima de Maquiavel: Os fins justificam os meios.
3. O princpio constitucional da eficincia vincula-se noo de administrao pblica gerencial.
PRINCPIO DA FINALIDADE consiste na necessidade de o administrador buscar a finalidade
pblica (maior que o mero interesse pblico, est relacionado legalidade), obedecendo a vontade
maior da LEI, obedincia ao ESPRITO DA LEI. Corresponde aplicao da lei em conformidade
com a sua razo de ser, com o objetivo pelo qual foi editada, impondo ao administrador que maneje
as competncias postas ao seu encargo com a observncia da finalidade especfica de cada qual
(CABM).
Para HELY LOPES MEIRELLES, o princpio foi substitudo pelo princpio da IMPESSOALIDADE,
quando conceitua, fala que os dois so sinnimos, se o administrador no pode buscar o interesse
pessoal, ele estar perseguindo o interesse pblico, ento est buscando o princpio maior da
administrao que a finalidade pblica.
O ato que no atende a esse princpio INVLIDO, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de Processo
Administrativo LER), artigo 3o., XIII. s se cumpre a legalidade quando se atende sua
3
Possui regras especficas para cada tipo de servidor. H alguns casos de categorias que j
esto regulamentadas na forma determinada pela CF.
4
AUDITOR FISCAL-SEFAZ-CE-2007-ESAF
finalidade. O fim legal sem dvida um limite ao poder discricionrio. H desvio de poder nos
casos em que a atuao administrativa estranha a qualquer finalidade pblica, quanto naqueles em
que o fim perseguido no o fim preciso que a lei assinala para o ato (CABM). Caracteriza o abuso
de poder a ser corrigido na via do mandamus, pois corresponde ao uso de um poder alm dos seus
limites.
CONCURSO: dissertar sobre o fundamento do princpio da finalidade.
[CABM] Interesse pblico aquele resultante do conjunto de interesses conjunto social, na qualidade
de membros da Sociedade, como partcipes de uma coletividade maior, tal como nela estiveram os
que precederam e estaro as futuras geraes (CABM). Estes se caracterizam como interesses
pblicos primrios dimenso publica dos interesses individuais. Mas a PJDP tambm titulariza os
seus interesses particulares (secundrios), como pessoa jurdica, que apenas podem ser buscados
quando no se chocarem com os interesses primrios. CABM defende que os secundrios apenas
devem ser realizados quando coincidirem com os primrios.
PRINCPIO DA ISONOMIA quase uma poesia. Tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais, na medida de sua desigualdade (RUY BARBOSA). No pode desenvolver qualquer
espcie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de algum o tratamento deve ser
impessoal e igualitrio com igualdade de oportunidades a todos. Ex.: concurso e licitao. (CABM)
Qual a medida dessa desigualdade? preciso primeiro identificar o fator de discriminao, depois,
deve ser verificado se o fator est compatvel com o objetivo da norma, se estiver incompatvel com
o objetivo da norma, H VIOLAO AO PRINCPIO A ISONOMIA. EXEMPLO: LIMITE DE
IDADE EM CONCURSO PBLICO no ofende a isonomia, se for compatvel com o exerccio da
profisso, ou seja, com a compatibilidade do cargo (SMULA 683 DO STF), mas h posio
contrria na jurisprudncia. Critrios de desempate: maior idade, justificado pela menor possibilidade
de vida do mais velho (ver Estatuto do Idoso) e pela sua experincia.
ATENO:
1. Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, NO POSSIVEL o arrendondamento do
coeficiente para o nmero inteiro subsequente, deve ater-se aos limites da lei (AG. REG. No RE
440.988-DF info 660).
2. Ainda segundo o STF, legtimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NO reserva
vagas p/ deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinqenta por cento
das vagas existentes, implicaria majorao indevida dos percentuais legalmente estabelecidos (MS
26310/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 20.09.2007.).
PRINCPIO DO CONTRADITORIO E DA AMPLA DEFESA a exigncia de um processo formal
regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade
de que a Administrao Pblica, antes de tomar decises gravosas a um dado sujeito, oferea-lhe a
oportunidade de contraditrio e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decises
tomadas (CABM). ATENO: devem ser garantidos e sedimentados no processo administrativo.
a oportunidade para que a parte se defenda, no precisa ser efetivada a defesa. O contraditrio se
exerce mediante REAO aos atos desfavorveis, quer eles venham da parte contrria ou do juiz:
reage-se demanda inicial contestando e sentena adversa, recorrendo; est identificado no
binmio: INFORMAO-REAO.
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados
o contraditrio e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes.
STF-SMULA VINCULANTE N 03, aprovada em 30/05/2007:
NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O
CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR
quanto aos resultados, resolveu imprimir nova estratgia governamental: seu afastamento e a
transferncia das atividades e servios para sociedades e grupos empresariais. [...] Corolrio do
Programa de Desestatizao, e particularmente em razo da transferncia de atividades a empresas da
iniciativa privada, tm sido criadas as agencias autrquicas (tambm denominadas agencias
reguladoras ou agencias governamentais), sob a forma de autarquias, cuja funo bsica reside
especificamente em exercer o controle sobre tais empresas, visando a mant-las ajustadas aos
postulados fundamentais do Programa e aos ditames do interesse pblico e prevenindo qualquer tipo
de comportamento empresarial que reflita abuso de poder econmico.
(retirado do resumo do MPF)
Administrao burocrtica x administrao gerencial: Enquanto a administrao pblica burocrtica
(ou racional) centrada na legalidade, relaes hierarquizadas, controle de fins, nfase em processos
e meios, a administrao gerencial atribui maior agilidade e eficincia na atuao administrativa, foca
no resultado em detrimento de processos e ritos, bem como na participao popular, com fundamento
constitucional na EC 19/98. Exemplos: contrato de gesto, agncias executivas e princpio da
eficincia.
O tpico est ligado ao tema Reforma Administrativa. Samos de um modelo altamente
intervencionista para entrarmos em um que mais se aproxima de uma interveno mnima, da as
privatizaes, etc. Assim, foi nesse contexto que os pensadores da Reforma Administrativa passaram
a falar em terceiro setor, ao lado do primeiro setor, que o Estado, e do segundo setor, que o
mercado. Com o objetivo de ampliar a descentralizao na prestao de servios pblicos, criou-se o
Plano Nacional de Publicizao PNP (Lei n. 9.637/98). Publicizao porque transfere por meio de
parcerias ao setor pblico no-estatal (Organizaes Sociais) a prestao de atividades de carter
social antes prestadas por pessoas e rgos administrativos, que devero ser extintos. JSCF critica
essa denominao porque nenhuma atividade est sendo publicizada, o que s ocorreria se uma
atividade prestada pela iniciativa privada fosse transferida para rgos governamentais. O que, na
verdade, ocorre o inverso, uma desestatizao. CABM critica essas novas figuras jurdicas e a
terminologia a ela associada, por serem eufemismos para a implementao de uma ideologia poltica
neoliberal, pretendendo a submerso do Estado Social de Direito.
Privatizao: Analisada pela doutrina como novo modelo de gesto e execuo de suas atividades.
Para a lei 8031/90, privatizao significava o atual termo de desestatizao que significa retirar o
Estado de certo setor de atividade. Tomando por base o Pargrafo 1 do artigo 2 lei 9.491/97,
desestatizao indica o objetivo de afastar o Estado da posio de executor de certas atividades e
servios.
Observao: no significa que o Estado deixa de ser o titular dos servios, mas to somente a
transformao dos servios descentralizados por delegao legal (por meio de lei, das entidades da
administrao indireta, exemplo autarquia, empresa pblica) em servios descentralizados por
delegao negocial (por meio de contratos forma privada). Por continuar a ser o titular dos servios,
o Estado continua a fiscalizar tais servios por meio das agencias ou autarquias fiscalizadoras.
PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO
Cmara da Reforma do Estado
DISPONVEL NO ENDEREO: https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM
5- O APARELHO DO ESTADO E AS FORMAS DE PROPRIEDADE
Para enfrentar os principais problemas que representam obstculos implementao de um aparelho
do Estado moderno e eficiente, torna-se necessrio definir um modelo conceitual, que distinga os
segmentos fundamentais caractersticos da ao do Estado. A opo pela construo desse modelo
tem como principal vantagem permitir a identificao de estratgias especficas para cada segmento
de atuao do Estado, evitando a alternativa simplista de proposio de solues genricas a
problemas que so peculiares dependendo do setor. Entretanto, tem a desvantagem da imperfeio
intrnseca dos modelos, que sempre representam uma simplificao da realidade. Essas imperfeies,
caracterizadas por eventuais omisses e dificuldades de estabelecimento de limites entre as fronteiras
interesse coletivo a que me referi na definio equivalem quelas que, no estudo dos servios
pblicos, a corrente essencialista denomina servios de utilidade pblica, que, embora teis, no
so imprescindveis existncia da sociedade, diferenciando-os dos servios pblicos propriamente
ditos, que seriam os indispensveis, de prestao obrigatria pelo Estado.
importante perceber que as entidades integrantes do terceiro setor no exercem suas atividades
sob delegao do Poder Pblico, ou seja, no so concessionrias ou permissionrias de servios
pblicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem no so exercidas sob regime de direito pblico
(como acontece com os servios prestados por delegao), mas sob regime de direito privado, com
interferncia do Direito Pblico basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de
recursos pblicos recebidos a ttulo de fomento.
Mesmo adotando esse conceito restrito de terceiro setor, observa-se divergncia entre os principais
administrativistas quanto a seus entes integrantes. Na minha modesta opinio, h um razovel
consenso pelo menos quanto a trs espcies de entidades: os servios sociais autnomos, as
organizaes sociais (OS) e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP).
5.3. ORGANIZAES SOCIAIS
5.3.1 Conceito: So pessoas jurdicas de direito privado. Servem para prestao de servios pblicos
no-exclusivos do Estado atividades de carter social - que esto elencados na lei de sua instituio
(pesquisa, sade, ensino e outros), em parceria com o Poder Pblico. A Lei 9.637/98 FEDERAL,
apenas para servios pblicos da Unio.
Seu fundamento Legal: Lei 9.637/98, que a sua lei de instituio. A absoro de tais atividades
pelas PJDPrivado implicar, naturalmente, na extino dos rgos e pessoas da Administrao, com a
descentralizao do servio para a execuo sob regime de parceria. o cumprimento de mais uma
etapa do processo de desestatizao, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade,
ou, se se preferir, da prestao direta de alguns servios pblicos, mesmo no econmicos,
delegando-a a pessoas de direito privado no integrantes da Administrao Pblica. (CARVALHO
F.)
Segundo MSZP, prestam servio pblico de natureza social.
5.3.2 Vnculo jurdico: formalizado por meio de CONTRATO DE GESTO a incumbncia da
execuo de servios pblicos, em regime de parceria como Poder Pblico, para as OS. Possui
natureza de convenio, e no de contrato.
Recebem o dinheiro que vem do contrato celebrado com o poder pblico.
5.3.3 REQUISITOS:
Devem ter personalidade jurdica de direito privado;
No podem ter fins lucrativos;
Proibio de distribuio de bens ou parcelas do seu patrimnio;
Publicao anual no DOU do seu relatrio financeiro;
Devem destinar-se ao ensino, cultura, sade, pesquisa cientifica, ao desenvolvimento
tecnolgico e preservao do meio ambiente (art. 1).
5.3.4 Caractersticas: OS uma qualificao, que resulta de critrio discricionrio do Ministrio
competente para supervisionar ou regular a rea de atividade correspondente ao objeto social so
declaradas de interesse social e utilidade pblica podem receber recursos oramentrios e usar bens
pblicos para a consecuo de seus objetos por permisso de uso admitida a cesso especial de
servidor pblico, com nus para o governo. (CARVALHO F.)
Algumas ONGs so OS, somente sero OS se celebrarem contrato de gesto.
organizao social, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal
pertinente (isto , com observncia da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta ltima a lei geral do
"prego"). Caso se trate de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da
modalidade prego, preferencialmente o prego eletrnico.
[...]
Fiscalizao da Execuo do Contrato de Gesto
A execuo do contrato de gesto celebrado por organizao social ser fiscalizada pelo rgo ou
entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada. A entidade qualificada
apresentar ao rgo ou entidade do Poder Pblico supervisora signatria do contrato, ao trmino de
cada exerccio ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse pblico, relatrio pertinente
execuo do contrato de gesto, contendo comparativo especfico das metas propostas com os
resultados alcanados, acompanhado da prestao de contas correspondente ao exerccio financeiro.
[...]A comisso deve encaminhar autoridade supervisora relatrio conclusivo sobre a avaliao
procedida.
Os responsveis pela fiscalizao da execuo do contrato de gesto, ao tomarem conhecimento de
qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica por
organizao social, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade
solidria.
[...]
5.4 ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO
5.4.1 Conceito: Qualificao jurdica concedida a algumas pessoas jurdicas de direito privado, em
virtude de aes que podem desenvolver em regim de parceria com o Poder Pblico GESTAO POR
COLABORAO (Carvalho F.).Fundamento Legal Lei Federal 9790/99, que estabelece a lista dos
servios que podem ser prestados.
**Assim como a OS, no nova categoria de PJ, mas apenas qualificao jurdica. O requerimento
formulado ao Ministrio da Justia.
Requisitos: (1) personalidade de direito privado;
(2) no pode ter fins lucrativos.
Objetivos:
Art. 3o A qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso, o princpio da
universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das Organizaes, somente ser
conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham
pelo menos uma das seguintes finalidades:
I - promoo da assistncia social;
II - promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico;
III - promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das
organizaes de que trata esta Lei;
IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das
organizaes de que trata esta Lei;
V - promoo da segurana alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento
sustentvel;
VII - promoo do voluntariado;
VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza;
IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas
alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito;
OS
9.637/1998, como um ato discricionrio; j a qualificao de uma entidade como OSCIP descrita,
pela Lei 9.790/1999, como um ato vinculado.
Outra diferena interessante, e at mesmo curiosa, que a qualificao como OS depende de ato do
ministrio relacionado rea de atuao da OS (por exemplo, se for uma OS que atue na rea de
sade, a qualificao deve ser dada pelo Ministrio da Sade), o que parece bastante lgico. J no
caso das OSCIP, est prevista, sempre, essa qualificao pelo Ministrio da Justia, fato cuja lgica
(se houver), para minha modesta percepo, bastante difcil de ser encontrada!
Formalizao da parceria
O vnculo entre o Poder Pblico e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico
estabelecido mediante a celebrao de TERMO DE PARCERIA, no qual devero estar previstos, de
modo detalhado, os direitos e as obrigaes dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a
serem alcanadas, os prazos de execuo, os critrios de avaliao de desempenho, a previso de
receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentao de relatrio anual, acompanhado da prestao
de contas etc.
Nos contratos - em que a OSCIP seja contratante - relativos a obras, compras, servios e alienaes,
que envolvam recursos ou bens repassados OSCIP pela Unio, previstos no termo de parceria,
dever ser realizada, pela OSCIP, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao
federal pertinente. Caso se trate de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego
da modalidade prego, preferencialmente o prego eletrnico. Tais exigncias constam
expressamente do Decreto 5.504, de 05.08.2005, art. 1, e seus 1 e 5 (como vimos no texto
passado, essas exigncia existem, tambm, para as OS).
Controle
A execuo do termo de parceria ser supervisionada pelo rgo do poder pblico da rea de atuao
da atividade fomentada e pelos Conselhos de Polticas Pblicas das reas correspondentes de atuao
existentes, em cada nvel de governo.
Desqualificao da entidade como organizao da sociedade civil de interesse pblico
A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrer a perda da
qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico, exigindo a lei, para tanto,
processo administrativo, instaurado a pedido do Ministrio Pblico ou de qualquer cidado, em que
se lhe assegure contraditrio e ampla defesa.
Ocorrendo malversao de bens ou recursos de origem pblica, os responsveis pela fiscalizao
representaro ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio ou Procuradoria da entidade, para
que seja requerida ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o
seqestro dos bens de seus dirigentes, bem assim de agente pblico ou terceiro que possam ter
enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. [...]
Quarto setor: Veja o comentrio do Prof. Dirley da Cunha Jnior (Juiz Federal e Professor do
JusPodivm) sobre o quarto setor, em resposta consulta via e-mail: Quanto ao quarto setor, os
Administrativistas ainda no vem dele tratando, pois tema mais ligado economia, ainda que com
reflexos no Direito. Segundo os economistas, o tal quarto setor compreende toda atividade
desempenhada no mbito da chamada economia informal, envolvendo atividades de agentes pblicos
com fins particulares (corrupo, por ex.) e de particulares com fins particulares, porm ilcitos
(pirataria, caixa dois, etc).
OBS: Alm do comentrio acima, atentar tambm para a classificao dos setores que consta
do PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO, antes indicado:
B. Direito Administrativo
Administrao Direta (rgos pblicos: conceito, espcies,
regime). Administrao Indireta (Principais caractersticas de
cada e regimes jurdicos.). Autarquias. Fundaes Pblicas.
Sociedades de Economia Mista. Empresas Pblicas. O regime das
subsidirias. Direito Administrativo Econmico. As formas de
interveno do Estado. Os princpios constitucionais da ordem
econmica. A criao de sociedades de economia mista e
empresas pblicas
1. Administrao Direta (rgos pblicos: conceito, espcies, regime)
1 FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA:
OBS: Lembrar que a Presidncia da Repblica (e respectivos Ministrios) organizada pela Lei
10.683/00.
O Poder Pblico quando presta a atividade administrativa pode faz-lo de 03 maneiras diferentes,
para a garantia do princpio da eficincia:
FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAO CENTRALIZADA: a prestao feita pelo
ncleo central da Administrao, ou seja, a ADMINISTRAO DIRETA; a atividade prestada
pelos entes polticos: Unio, Estados, DF e Municpios.
FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAO DESCENTRALIZADA: a prestao
que sai do ncleo e deslocada para outras pessoas jurdicas, que podem receber a atividade:
autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista, ou seja, os
ENTES DA ADMINISTRAO INDIRETA. Os particulares tambm podem receber a
descentralizao. Planos da descentralizao - Decreto-lei 200/67 prev a possibilidade de
descentralizao para outros entes polticos (esse DL tem srios defeitos).
FORMA DESCONCENTRALIZADA OU ADMINISTRAO DESCONCENTRADA:
prestao distribuda dentro do mesmo ncleo central da Administrao. EXEMPLO: transferncia
de uma Secretaria para outra, ou se um Ministrio para outro. Na CONCENTRAO ( terica, na
prtica, no existe), no h diviso interna, cada uma das pessoas jurdicas resultantes da
descentralizao pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do
presidente) ou desconcentrada.
DESCENTRALIZAO
Distribuio para outras pessoas: jurdicas da administrao,
particulares ou entes polticos
Nova pessoa jurdica
No h hierarquia, no relao de poder, o que existe controle e
fiscalizao.
DESCONCENTRAO
Distribuir dentro da mesma pessoa jurdica, ou seja, distribuir o
servio dentro da prpria pessoa jurdica.
Mesma pessoa jurdica
H hierarquia
C) Por colaborao: a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, transfere-se a
execuo de determinado servio pblico a pessoa jurdica de direito privado, conservando o poder pblico a titularidade do servio.
Pblica:
JUZO PRIVATIVO: as empresas pblicas federais tm a prerrogativa da Justia Federal.
PRAZOS DILATADOS EM JUZO: (artigo 188, CPC) h excees.
DUPLO GRAU DE JURISDIO: (artigo 475, CPC) h excees.
PROCESSO ESPECIAL DE EXECUO: (contra a Fazenda: precatrios ou RPV) (da Fazenda:
Execuo fiscal).
PRESCRIO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32).
DISPENSA DE CUSTAS EM ANTECIPAO (preparo e emolumentos), na sucumbncia deve
pagar.
RESTRIES ANTECIPAO DE TUTELA (lei 9494)
BENS PBLICOS: so impenhorveis, imprescritveis, inonerveis
IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA: (artigo 150, IV, CF)
OUTRAS
**IMUNIDADE PARA AS EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA
MISTA: Em regra, no fazem jus imunidade tributria recproca, de acordo com o art. 150 e art.
173, II e 2. Todavia, o STF j pacificou o entendimento de que a imunidade recproca dos entes
polticos extensiva empresa pblica prestadora de servio pblico (RE 354.897/RS, Rel.
Min. Carlos Velloso), no sentido de que as empresas pblicas e sociedades de economia mista
prestadoras de servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado so abrangidas
pela imunidade tributria recproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituio Federal (AC-QO
1851, ELLEN GRACIE, STF). A jurisprudncia do STF extensa no tocante a portos, cartrios,
servio postal (ECT), servios de gua e esgoto etc. Logo, o STF est excetuando as empresas
pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servio pblico exclusivo. feita a distino
entre as que esto em atividade econmica e as que so prestadoras de servio pblico.
****A ECT, em particular, tem um tratamento distinto, visto executar servios pblicos da Unio em
regime de exclusividade (monoplio), pelo que a ECT tem o direito execuo de seus dbitos
trabalhistas pelo regime de precatrios por se tratar de entidade que presta servio pblico
(RE-220906)
ADMINISTRAO DIRETA
Cada ente poltico tem competncia legislativa sobre esse assunto, cada um ir organizar a sua
estrutura interna. No mbito federal, h algumas normas da Unio: Lei 9649/98, Lei 10.539/02 e a
Lei 10.415/02, e muitas medidas provisrias que cuidam do assunto (muito condenveis essas MP
por falta da urgncia).
3.1. TEORIAS sobre as relaes do Estado com os agentes:
A pessoa jurdica criada pelo ordenamento jurdico depende de uma pessoa fsica para manifestao
de sua vontade jurdica. As teorias esto voltadas para definir ou explicar a relao entre pessoa
jurdica e o agente pblico. H vrias teorias, aqui sero apresentadas 03 teorias principais:
3.1.1 Teoria do mandato
O agente pblico tem com a pessoa jurdica um contrato de mandato, ou seja, como se o agente
pblico e a pessoa jurdica celebrassem um contrato de mandato para a expresso da vontade. Ora, se
a pessoa jurdica no tem vontade prpria, dependendo da vontade do agente para manifestar-se,
como pode ela celebrar um contrato com o agente se no tem vontade prpria? No h possibilidade
de aplicao dessa teoria, porque se no pode celebrar contrato sem agente, no pode celebrar
contrato de mandato com o prprio agente pblico.
3.1.2 Teoria da representao
H uma relao semelhante da tutela e curatela, ou seja, o agente pblico o representante da
pessoa jurdica. Ora, se a pessoa jurdica incapaz e precisa de um representante, caso haja prejuzo,
quem ser responsabilizado? Mas se a pessoa jurdica tratada como incapaz como poder ser
responsabilizada? Ento, essa teoria fere a CF/88, porque a pessoa jurdica de direito pblico no
incapaz. Logo, no pode ser aplicada, porque a regra a responsabilidade do Estado, se
somente desse assunto, assim, cada pessoa jurdica ter a sua prpria lei, que no tratar de outro
assunto.
CRIAO DA AUTARQUIA: basta a lei para a autarquia comear a existir e exercer de fato as
suas atividades, no precisa de mais nada.
AUTORIZA AS DEMAIS PESSOAS JURDICAS: a lei autoriza, mas as pessoas jurdicas
precisam do registro dos atos constitutivos nos rgos competentes. Competente ser o rgo
dependendo da forma de constituio (tipo da pessoa) da pessoa jurdica: CARTRIO DE PESSOAS
JURDICAS (civil) ou JUNTA COMERCIAL (comercial).
**LEI COMPLEMENTAR DEFINIR A FINALIDADE da fundao. EXEMPLOS: menor,
seca. como se a lei complementar estabelecesse uma lista, um direcionamento, uma orientao.
A lei que cria estabelece uma funo especfica uma vez definida a finalidade, a pessoa jurdica
fica vinculada, em razo do princpio da especialidade. A extino deve ser tambm por meio de
lei.
Em rega, no podem ter fins lucrativos isso no significa no ter lucro, no o lucro no pode ser o
motivo de sua criao. O artigo 173 da CF prev a possibilidade de explorao de atividade
econmica pela empresas pblicas e sociedades de economia mista, quando se tratar de segurana
nacional ou relevantes interesses coletivos, ou seja, o que se busca o lucro ou a justificativa o
interesse pblico? Assim, em qualquer caso a justificativa o INTERESSE PBLICO, o objetivo
final NO a persecuo do lucro.
Esto submetidas a controle e a fiscalizao dentro da prpria pessoa jurdica h controle,
exercido pelas chefias, o que se denomina de CONTROLE INTERNO, ou seja, o que ocorre
dentro da prpria pessoa jurdica, isto , trata-se do controle do superior em relao ao subordinado.
Mas o controle pode partir de outra pessoa jurdica, configurando o CONTROLE EXTERNO.
possvel o controle externo da administrao direta em face da administrao indireta, nesse
caso especfico, o controle feito por meio da SUPERVISO MINISTERIAL, que o instrumento
utilizado pelos MINISTRIOS, que sero os responsveis por esse controle. A SUPERVISO
MINISTERIAL controla a eficincia, as receitas e despesas, o cumprimento da finalidade ESCOLHE os dirigentes da administrao indireta (ou seja, na prtica, acaba controlando tudo).
No h hierarquia entre a administrao direta e administrao indireta. O CONTROLE EXTERNO
pode ser ainda:
CONTROLE EXTERNO ORDINRIO: o controle comum que feito rotineiramente;
CONTROLE EXTERNO EXTRAORDINRIO: ocorre em situaes excepcionais;
CONTROLE EXTERNO REPRESSIVO: exercido depois da prtica dos atos;
CONTROLE EXTERNO PREVENTIVO: exercido antes da prtica de atos;
CONTROLE EXTERNO DE LEGALIDADE: dos atos praticados;
CONTROLE EXTERNO VIA PODER LEGISLATIVO: o poder legislativo faz controle com o
auxlio do Tribunal de Contas);
CONTROLE EXTERNO VIA PODER JUDICIRIO: todas as aes judiciais so possveis,
princpio da inafastabilidade da jurisdio;
CONTROLE EXTERNO VIA CIDADO: qualquer cidado pode exercer o controle sobre a
administrao indireta.
2.1. Autarquias
4.2.1. CONCEITO: pessoa jurdica de direito pblico, criada para a prestao de servio pblico, de
atividades tpicas do Estado. Assim, aproxima-se muito das pessoas jurdicas da administrao
direta, sendo praticamente o mesmo regime, com uma grande diferena: autarquia no tem
competncia legislativa, no mais o seu regime pblico. No h subordinao hierrquica da
autarquia para com a entidade estatal a que pertence, mas sim mera vinculao.
EXEMPLOS DE AUTARQUIAS:
AUTARQUIAS ASSISTENCIAIS: INCRA, ADA (Agncia Nacional de Desenvolvimento da
**STJ (apesar da divergncia interna no prprio STJ): A Primeira Seo desta Corte, em
Sesso de 13.12.2010, no julgamento dos EREsp 1.081.885/RR, de relatoria do Min.
HAMILTON CARVALHIDO, consolidou o entendimento de que o art. 1o. do Decreto 20.910/32
deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Pblica, seja ela federal,
estadual ou municipal, independentemente da natureza da relao jurdica.(AgRg no AREsp
34.053/RS, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 15/05/2012, DJe 21/05/2012) "eis que o Cdigo Civil disciplina o prazo prescricional para a
pretenso de reparao civil, tratando-se, contudo, de diploma legislativo destinado a regular as
relaes entre particulares, no tendo invocao nas relaes do Estado com o particular"
Precedente: EREsp 1.081.885/RR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seo, DJe
01/02/2011.
**So imprescritveis as aes para ressarcimento do Estado em face do seu agente pblico (aes
regressivas e mesmo as aes de indenizao originrias).
6. Bens Autrquicos: so bens pblicos, com o regime geral e caractersticas especficas dos bens
pblicos em geral: INALIENABILIDADE (como regra geral, salvo as excees previstas na lei;
ALIENABILIDADE CONDICIONADA), IMPRESCRITVEIS (no se sujeitam a usucapio),
NO-ONERVEIS (no podem ser objeto de direitos reais de garantia) e IMPENHORVEIS,
sujeitam-se ao regime de precatrios.
7. Dbitos Judiciais: precatrios.
8. Privilgios Processuais: dentre outros, os seguintes:
DILAO DE PRAZO (artigo 188, CPC): qudruplo para contestar e dobro para recorrer. No se
estende para as contrarrazes recursais.
JUZO PRIVATIVO: quando a organizao judiciria estabelecer; se for federal, a competncia da
Justia Federal.
REEXAME NECESSRIO ou DUPLO GRAU DE JURISDIO OBRIGATRIO (artigo 475,
CPC): a smula 620, do STF no produz mais efeitos em razo do artigo (620 - A Sentena
proferida contra Autarquias no est sujeita a reexame necessrio, salvo quando sucumbente em
execuo de dvida ativa.). Duas excees: (1) a condenao, ou o direito controvertido, for de valor
certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos; (2) a sentena estiver fundada em
jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal
superior competente.
9. Imunidade Tributria: autarquias gozam da imunidade tributria constitucional: IMPOSTOS
SOBRE RENDA, SERVIO e PATRIMNIO, trata-se da IMUNIDADE RECPROCA
prevista na CF (artigo 150, 2: A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s
fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e
aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.). A vinculao
uma restrio a essa imunidade recproca.
10. Procedimentos financeiros: submetidas aos procedimentos financeiros de direito pblico: Lei
4320/64 e LC 101/00
11. Regime de pessoal: Quem atua em autarquia exerce funo pblica, assim, agente pblico.
Para a doutrina moderna, quem atua em pessoa jurdica de direito pblico servidor pblico.
A lei determinar se qual o regime de celetista (emprego) ou estatutrio (cargo).
STF: O Banco Central do Brasil uma autarquia de direito pblico, que exerce servio pblico,
desempenhando parcela do poder de polcia da Unio, no setor financeiro. Aplicabilidade, ao seu
pessoal, por fora do disposto no art. 39 da Constituio, do regime jurdico da Lei 8.112, de 1990.
(ADI 449, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/1996, DJ 2211-1996 PP-45683 EMENT VOL-01851-01 PP-00060 RTJ VOL-00162-02 PP-00420)
4.2.3. AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL: so autarquias regidas por disciplina
especfica, cuja caracterstica seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas.
(CARVALHO F.) a Lei n. 5.540-68, ao dispor sobre a organizao do ensino superior,
qualificou as Universidades oficiais como autarquias de regime especial ou em fundaes de
direito pblico. Caracteriza-se por regalias que a Lei confere autarquia. (CARVALHO F.)
Essa idia surgiu com as universidades pblicas, para garantia de maior autonomia. Em regra, quem
escolhe o dirigente o Poder Executivo, mas nas universidades isso sempre foi diferente, j que o seu
dirigente era escolhido por ela mesma - autonomia universitria com a necessidade de um regime
especfico: escolha de dirigentes e liberdade pedaggica. Atualmente, esse termo utilizado tambm
para as famosas AGNCIAS REGULADORAS, que tambm so autarquias em regime especial, tais
como as universidades pblicas.
A qualificao legal expressa voltou tona mais recentemente quando das instituies das
autarquias de controle ou, se preferir, das agencias reguladoras. Realmente, houve meno expressa
em vrias leis. ANEEL, ANATEL, ANP, ANVISA. (CARVALHO F.) O professor elenca os
elementos para a caracterizao dessas autarquias sob regime especial: (1) poder normativo tcnico;
(2)autonomia decisria; (3) independncia administrativa; e (4) autonomia econmico-financeira.
4.3 AGNCIAS REGULADORAS
A anlise das agncias reguladoras no ser feito aqui de modo aprofundado, visto que h um
ponto exclusivo dedicado a elas no programa de Direito Administrativo (ponto 3).
TRF1: As agncias reguladoras tm poder de polcia administrativa nos limites traados pela
respectiva lei. Esto habilitadas a dirimir litgios que envolvam as empresas que realizam atividades
por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usurios. Seus dirigentes, pelos atos praticados,
podem ser demandados em ao popular ou ao civil pblica, essa por iniciativa do MP.
4.3.1 Conceito: So autarquias de regime especial. Todas as regras da autarquia se aplicam s
agncias reguladoras. (TRF1) Esto ligadas descentralizao.
4.3.2 Regime especial: tem 03 fundamentos:
mais autonomia e liberdade para as agncias reguladoras, quando comparadas com as demais
autarquias; exerccio de atividade de regulao, controle e fiscalizao do poder pblico;
(INDEPENDNCIA ADMINISTRATIVA E AUTONOMIA FINANCEIRA).
investidura especial de seus dirigentes (em regra os dirigentes das autarquias so escolhidos pelo
chefe do Poder Executivo): escolhido pelo chefe do Executivo mediante a prvia aprovao do
Senado Federal; sero brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito
no campo de especialidade dos cargos para os quais sero nomeados (art. 5, Lei 9.986/00 ).
CUIDADO: o BACEN autarquia, mas que tambm tem essa especialidade das agncias
reguladoras;
mandato com prazo fixo dos dirigentes; Quando a lei cria a autarquia define qual o prazo. H
um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificao do prazo, para 04 anos, sem coincidncia
com o chefe do poder executivo. CELSO ANTONIO acredita que deve haver coincidncia entre os
mandatos.
A Lei 9.986/00 regula a gesto dos recursos humanos das Agncias Reguladoras, dispondo no art. 4
que as Agncias sero dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria
composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o
Diretor-Presidente. A Lei 10.871/04 dispe sobre a carreira dos cargos das agncias reguladoras, que
o Regime Jurdico nico da Lei n. 8.112-90.
b) Licitao:
As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) so problemticas em relao a procedimento
licitatrios, estabelecendo que os procedimentos licitatrios sero do PREGO (atualmente para
todos) e da CONSULTA, que ficou somente para as agncias reguladoras. Qual o procedimento
da consulta? Ningum sabe ainda, a lei definir, o que no foi feito at hoje, a modalidade
especfica.
Elas obedecem s regras da Lei 8666, nas normas gerais.
4.4 AGNCIAS EXECUTIVAS
4.4.1 Conceito: So autarquias ou fundaes para a execuo efetiva de certas atividades
administrativas tpicas do Estado destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor
desenvoltura, deve ser descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia
administrativa central. A base da sua atuao a operacionalidade, ou seja, visam efetiva
execuo e implementao da atividade descentralizada. (Carvalho F.)
4.4.2 Criao: criadas com a Lei 9.649/98, que dispe sobre a organizao da Presidncia da
Repblica e dos Ministrios na Administrao Pblica federal.
Para modernizao da autarquia ou da fundao, o art. 51 da citada Lei dispe que ato do Presidente
da Repblica poder qualificar como agencia executiva autarquias e fundaes que: (1)tenham plano
estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento; (2) tenham celebrado
contrato de gesto com o Ministrio Superior.
Aprovado tudo isso (PLANO ESTRATGICO e CONTRATO DE GESTO), o chefe do
Executivo, por meio da edio de decreto, dar um status de AGNCIA EXECUTIVA. Assim, a
natureza jurdica de agncia executiva temporria, somente enquanto estiver vigente o contrato de
gesto. A tais agncias a lei assegura autonomia de gesto e a disponibilidade de recursos
oramentrios e financeiros para que possam cumprir suas metas. No so nova categoria de pessoas,
apenas uma qualificao. (CARVALHO F.)
EXEMPLOS: INMETRO, ADENE. OBS.: H na doutrina uma divergncia, h quem diga que no
existem atualmente, no Brasil (MARINELA).
4.3 Contrato de gesto:
a) Absurdos: Se autarquia ou fundao quem deveria dar mais autonomia a lei e no o contrato, se
precisa de mais dinheiro, deveria ser feita a modificao oramentria (por isso, esse contrato um
monstrinho).
b) Dever de licitar - (Art. 24, pargrafo nico, Lei 8666/93): tero uma flexibilidade maior quanto s
licitaes subindo os valores para o caso de dispensa.
2.2. Fundaes Pblicas
4.5.1 Conceito Legal: consiste em um patrimnio institudo pelo Estado, total ou parcialmente
pblico, dotado de personalidade jurdica de direito pblico ou privado, e destinado, por lei, para uma
finalidade especfica - desempenho de atividades do Estado na ordem social.
4.5.2 Natureza jurdica: divergncia doutrinria est na natureza jurdica da fundao pblica,
que instituda pelo poder pblico: a fundao pblica tem regime de DIREITO PBLICO ou
de DIREITO PRIVADO?
Quando surgiram as fundaes pblicas elas foram disciplinadas pelo DL 200/67 (Organiza a
Administrao), que firmou o entendimento de que a fundao pblica ser sempre de
DIREITO PRIVADO. Todavia, com a CF/88, o entendimento foi modificado, passando a
fundao pblica a ser de DIREITO PBLICO. Ocorre que, com a EC/19, retornou toda a
discusso (artigo 37, XIX, CF). Da, surgem 03 entendimentos distintos:
1) CELSO ANTONIO DE MELLO: toda fundao pblica deve seguir regime de direito pblico. E
mais que isso, se fundao de direito pblico uma espcie de autarquia, chamada de
AUTARQUIA FUNDACIONAL. A autarquia fundacional ter suas finalidades definidas na lei
complementar. O autor fundamenta a semelhana do tratamento da autarquia e fundao.
2) HELY LOPES MEIRELLES: no comeo dizia que toda fundao pblica deveria ser de direito
privado (DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinio afirmando que a fundao pblica ser de
direito pblico. Com a EC/19 muda de opinio dizendo que pode ter a fundao pblica o regime de
direito privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituio.
3) MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (STF, deciso de 1984) (MAJORITRIO): a
fundao pblica poder ter regime de direito pblico ou regime de direito privado, o que ser
definido pelo administrador no momento de sua instituio. Fundao pblica de direito
pblico uma espcie de autarquia: AUTARQUIA FUNDACIONAL, sendo a ela aplicada o
regime autrquico. Fundao instituda sob o regime de direito privado seguir o mesmo regime
das empresas pblicas e sociedades de economia mista ligadas prestao de servios pblicos,
cujo regime mais pblico do que privado: FUNDAES GOVERNAMENTAIS.
A concluso acerca da natureza adotada depende de um exame da lei instituidora e dos estatutos.
este o entendimento do STF: A distino entre fundaes pblicas e privadas decorre da forma
como foram criadas, da opo legal pelo regime jurdico a que se submetem, da titularidade de
poderes e tambm da natureza dos servios por elas prestados. (ADI 191, Tribunal Pleno,
julgado em 29/11/2007, DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008)
Cumpre ressaltar que, de acordo como art. 62, pargrafo nico do novo Cdigo Civil, a finalidade a
que se destina atualmente inerente s fundaes, que somente podem ser institudas para fins
religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Seu objetivo, portanto, no pode comportar o intuito de
obteno de lucro.
Lei Complementar dever dispor acerca das reas de atuao das fundaes pblicas, nos termos do
art. 37, XIX, CF, com a redao que lhe foi dada pela EC n 19/98.
CONCURSO: Fundao pblica de direito privado controlada pelo Tribunal de Contas ou Auditoria
do Estado. Porque no uma verdadeira a fundao privada, uma fundao pblica de direito
privado.
CONCURSO: a regra geral o regime pblico, que inclusive deve ser o regime preferencialmente
adotado.
QUESTES SOBRE FUNDAES (retiradas de aula do Prof. Luiz Oliveira(RJ), transcrita
pelo grupo do MPF)
1. Qual o regime do pessoal encontrado em uma fundao? Isto vai depender da personalidade
jurdica da entidade. Como no h mais regime jurdico nico obrigatrio, somente dar para
radicalizar a resposta quando se tratar de fundao pblica com personalidade jurdica de direito
privado porque em uma pessoa jurdica de direito privado jamais se ter cargo pblico/regime
estatutrio. Portanto, se a fundao for de direito privado no h dvida que o regime celetista.
Entretanto, se for pessoa jurdica de direito pblico como agora no se tem mais o regime jurdico
nico obrigatrio, uma pessoa de direito pblico poder tanto usar o regime estatutrio como o
regime celetista. Poder at mesmo ter os dois, uma categoria estatutria e outra celetista. O regime
ficou livre para as pessoas de direito pblico.
A falta de tcnica do legislador muito grande. Ex: A lei criadora da Fundao Leo XIII diz que ela
pessoa jurdica de direito privado, mas ela tem poder de polcia e no Governo Brizola todos
passaram a ser estatutrios, porque ele passou a tratar a Fundao Leo XIII como todo mundo
passou a tratar as fundaes. Entretanto, no foi mudada a lei criadora. Essas distores sero
encontradas.
2. Qual a finalidade de uma fundao pblica? Hoje a fundao pblica de fato s existe com a
natureza de pessoa jurdica de direito pblico, uma espcie do gnero autarquia. Ento, a fundao
ter a mesma finalidade de uma autarquia, qual seja, atuar nas atividades tpicas da Administrao.
S que indiscutivelmente, naquele rol das cinco atividades tpicas da administrao que colocamos
para as autarquias, as fundaes atuam na ordem social. As fundaes pblicas no tem fins
lucrativos e atuam na ordem social. Esta a rea de atuao das fundaes pblicas, que uma
atividade tpica do Estado. No deixa de ser a mesma finalidade da autarquia, s que a fundao atua
nesta rea especfica que a atividade relativa a ordem social. Mesmo que ainda exista fundao de
direito privado a atuao dela tambm seria na ordem social. Esta uma atividade tpica do Estado,
porm delegvel. Nada impede que possa se entregar esta atividade ao particular.
Nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho: Segundo entendemos, se a fundao pblica
instituda com a adoo, basicamente, do regime de direito privado, dever sujeitar-se ao modelo
previsto no Cdigo Civil, inclusive quanto ao objeto, constitudo, como vimos, das finalidades a que
alude o artl 62, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil (A fundao somente poder constituir-se para
fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia). No obstante, se se tratar de fundao de direito
pblico, poder o legislador indicar objeto diverso dos que constam no diploma civilstico. A razo
que tais fundaes tm natureza autrquica, o que permite ao legislador fixar sua finalidade
institucional, considerando o interesse pblico perseguido, naquele caso especfico, pela
Administrao.
3. Qual a forma de uma fundao pblica? Esta resposta tambm vai depender da natureza
jurdica. A forma de uma fundao pblica de direito pblico a forma autrquica. uma espcie do
gnero autarquia.
A forma da fundao pblica de direito privado particular. O D.L. 200 quando conceitua a fundao
pblica em seu art. 5 diz que ela pessoa jurdica de direito privado.
Art. 5, 3 do D.L. 200/67 As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem
personalidade jurdica com a inscrio da escritura pblica de sua constituio no Registro Civil de
Pessoas Jurdicas, no lhes aplicando as demais disposies do Cdigo Civil concernentes as
fundaes.
Est claro no 3 que a fundao pblica de direito privado ter um momento onde ela ter a mesma
regulao das fundaes particulares do CC que na formao. Depois de formada no se aplicam
mais as disposies do CC.
4. Quais os privilgios fiscais e processuais das fundaes? Quanto aos privilgios fiscais a
resposta genrica: a mesma imunidade tributria quer para a fundao pblica de direito pblico,
quer para a fundao pblica de direito privado. A expresso usada pelo 2 do art. 150 bem
genrica - A vedao do inciso VI alnea a extensiva as autarquias e as fundaes institudas e
mantidas pelo poder pblico.
Essa expresso institudas e mantidas precisa ser explicada. Como se cria uma fundao pblica?
Atravs de lei autorizativa. S o poder pblico pode criar fundao pblica seja qual for a natureza
jurdica. Para haver fundao pblica, independente da personalidade jurdica tem que ser criada por
lei, do contrrio, ser fundao particular. Ento a expresso instituda pelo poder pblico abraa as
duas por que seno nem fundao pblica ser. Pessoa jurdica de direito pblico claro que mantida
pelo poder pblico. Indiscutivelmente que a pessoa jurdica de direito pblico mantida pelo ente da
federao atravs de dotao oramentria. A fundao pblica de direito privado mantida pelo
poder pblico? Para Luiz Oliveira , mesmo sendo pessoa jurdica de direito privado ela mantida
pelo poder pblico.
Art. 5 , IV do D.L. 200/67 Fundao pblica: a entidade dotada de personalidade jurdica de
direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o
desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico,
com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo e
funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes.
Est claro que mantida por recursos da Unio. Ambas so mantidas por recursos pblicos. Com esta
colocao, fundao pblica, ou fundao instituda e mantida pelo poder pblico d na mesma. Era
melhor a CRFB ter falado em fundao pblica.
A imunidade tributria se estende as duas independentemente da personalidade jurdica. No podia
ser diferente. As duas atuam na ordem social, no tem fins lucrativos.
Quanto a privilgios ou prerrogativas processuais depender da personalidade jurdica para a
resposta. Se for uma fundao pblica de direito pblico, espcie do gnero autarquia, ter todos os
privilgios das autarquias. Agora, se for fundao pblica de direito privado no ser assim. A
maioria dos privilgios processuais so dados a Fazenda Pblica, no abraando pessoas jurdicas de
direito privado. Desta forma, fundao pblica de direito privado no tem prerrogativa processual.
Ex: O art. 100 se refere a fazenda.
5. As fundaes pblicas so obrigadas a realizar concurso pblico para a contratao de
pessoal? Tanto para cargo pblico como para emprego pblico obrigatrio o concurso pblico
devido ao art. 37 da CRFB. Independentemente da personalidade jurdica, a forma de acesso o
concurso pblico.
6. Qual a natureza jurdica dos bens de uma fundao pblica? O entendimento majoritrio que
se tratam de bens pblicos, consoante o art. 66, II do CC. So bens pblicos de uso especial. Esta
resposta serve para qualquer tipo de fundao pblica, quer de direito pblico quer para direito
privado. Este o entendimento de Hely Lopes Meirelles. Os bens de qualquer entidade da
administrao indireta, mesmo que com personalidade jurdica de direito privado, so bens pblicos
de uso especial. Esta questo ainda muito discutida em doutrina.
7. A fundao pblica obrigada a licitar?A resposta independe da personalidade jurdica. A
licitao obrigatria. A licitao obrigatria para todas as entidades da administrao indireta.
Como fundamento da resposta utilizamos o art. 37, XXI da CRFB que o Princpio Constitucional
da Licitao Obrigatria. A fundao pblica, independentemente de sua personalidade jurdica est
obrigada a fazer licitao como qualquer outra entidade da administrao indireta.
8. Qual a teoria que nortear as aes em face das fundaes pblicas? Com base em que teoria
as aes de responsabilidade sero impetradas em face das fundaes? Aqui a resposta tambm
a mesma dada para as autarquias. Consoante o art. 37, 6 da CRFB ser utilizada a teoria
objetiva. Aqui, contudo, a explicao precisar ser mais detalhada. Quer seja a fundao pblica
de direito pblico ou de direito privado a teoria a objetiva.
Art. 37, 6 da CRFB As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras
de servio pblico... Algumas pessoas jurdicas de direito privado tambm sero acionadas com base
na teoria objetiva. Mas somente as pessoas de direito privado que prestam servios pblicos e as
fundaes esto na ordem social e prestam servios pblicos. Desta forma as fundaes pblicas de
direito privado tambm esto abraadas pela teoria objetiva porque prestam servios pblicos.
A primeira parte do 6 se refere a fundaes pblicas de direito pblico e a segunda parte, a
fundaes pblicas de direito privado. Independente da personalidade jurdica teremos como regra
geral a responsabilidade objetiva
2.3. Sociedades de Economia Mista, Empresas Pblicas e regime das subsidirias
No est falando de empresas PARAESTATAIS (que esto fora do Estado, esto ao lado do Estado),
no servem para as empresas pblicas e sociedades de economia mista. Houve um tempo em que
eram chamadas de para-estatais (Hely Lopes entendia assim), mas atualmente no se admite mais, j
que as duas so empresas da administrao pblica, no podendo ser entendidas como para-estatais.
4.6.1 Conceito
4.6.1.1 Empresa pblica: Pessoa jurdica de direito privado que serve para prestar servio pblico
ou explorar atividade econmica, tendo capital exclusivamente pblico. O capital no precisa ser
de um nico ente, pode ser de dois Estados, de uma autarquia e de um ente pblico.
Pode ser constituda de qualquer modalidade empresarial. possvel a sua constituio em
qualquer modalidade permitida em direito, no tem exigncia e nem modalidade especfica.
4.6.1.2 Sociedade de economia mista: Pessoa jurdica de direito privado que serve para prestar
servio pblico ou explorar atividade econmica. Pode ser constituda com capital misto, mas a
maioria votante tem que ser do poder pblico, ou seja, quem comanda o Poder Pblico.
Somente pode ser constituda sob a forma de SOCIEDADE ANNIMA, mesmo depois das
mudanas ocorridas na LEI DE SOCIEDADES POR AES.
4.6.2 Espcies finalidades: prestar servios pblicos ou explorar atividades econmicas.
- A lei que autoriza a criao transfere o servio pblico. MARIA SYLVIA afirma que quando
prestam servios pblicos, elas so denominadas de CONCESSIONRIAS, porque recebem a
delegao de servio por meio de lei. Servio pblico: regime mais pblico do que privado.
- Quando exploram atividade econmica, no buscam o lucro, ou seja, no tm fim lucrativo.
Somente permitida a explorao direta da atividade econmica pelo Estado quando necessria aos
IMPERATIVOS DE SEGURANA NACIONAL ou RELEVANTE INTERESSE COLETIVO,
nos termos do art. 173 da CF. Atividade econmica: regime mais privado do que pblico
STF: No julgamento da ADI 234/RJ, ao apreciar dispositivos da Constituio do Rio de Janeiro
que vedavam a alienao de aes de sociedades de economia mista estaduais, o Supremo
Tribunal Federal conferiu interpretao conforme Constituio da Repblica, no sentido de
serem admitidas essas alienaes, condicionando-as autorizao legislativa, por lei em sentido
formal, to somente quando importarem em perda do controle acionrio por parte do Estado.
Naquela assentada, se decidiu tambm que o chefe do Poder Executivo estadual no poderia ser
privado da competncia para dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao
estadual.[...] (ADI 1.348, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 21-2-2008, Plenrio, DJE de 7-32008.)
Conforme o artigo 173, 1o., CF, elas podero ter estatuto jurdico, que ser definido por meio de lei,
mas por enquanto no h a regra especial.
STF: Distino entre empresas estatais prestadoras de servio pblico e empresas estatais que
desenvolvem atividade econmica em sentido estrito. (...). As sociedades de economia mista e as
empresas pblicas que explorem atividade econmica em sentido estrito esto sujeitas, nos
termos do disposto no 1 do art. 173 da Constituio do Brasil, ao regime jurdico prprio das
empresas privadas. (...). O 1 do art. 173 da Constituio do Brasil no se aplica s empresas
pblicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam servio pblico. (ADI
1.642, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-4-2008, Plenrio, DJE de 19-9-2008.)
4.6.3 Semelhanas e diferenas entre EP e SEM:
Exclusivamente pblico
SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA
Misto
Qualquer modalidade
S/A
EMPRESA PBLICA
CAPITAL
FORMA DE
CONSTITUIO
COMPETNCIA PARA
JULGAMENTO DE SUAS
AES
1. CARACTERSTICAS COMUNS:
- autorizao de sua criao por lei (a lei no cria a entidade, apenas autoriza a criao art. 37,
XIX, da CF; a extino, do mesmo modo, deve ser autorizada em lei, pois mero ato
administrativo no pode desfazer ato do legislador);
- personalidade de direito privado (mas o regime, ainda que no desempenhe servio pblico, no
integralmente o privado, vez que est sujeita aos princpios da Administrao Pblica, que
determinam, p. ex., a necessidade de concurso pblico, a ilicitude da acumulao de cargos,
empregos e funes pblicas etc.)
- sujeio ao controle estatal (inclusive ao Tribunal de Contas);
- teto remuneratrio: se receberem recursos pblicos, incide teto remuneratrio; se no receber, no
incide.
OBS.: licitao no mbito de EP e SEM:
(1) quando prestadoras de SP, segue as regras ordinrias de licitao;
(2) quando exploradoras de atividade econmica (art. 173, 1, III), a lei que estabelece o estatuto da
PJ e de suas subsidirias, dispor sobre a licitao simplificada, observando os princpios da AP. A lei
no foi criada, pelo que se aplica a L. 8.666. Por conseguinte, para contratos relacionados
atividade-meio, a regra licitar, excepcionalmente no se licita quando houver dispensa ou
inexigibilidade. Para contratos relacionados atividade-fim, NO TEM LICITAO, sendo sempre
caso de inexigibilidade, porque inviabilizaria a atividade econmica, frustrando a finalidade da sua
prpria existncia.
No tm que licitar na sua atividade fim, quando exploradoras de atividade econmica. Nessa
condio, as empresas pblicas competem com a iniciativa privada, assim tm que ter presteza,
rapidez e agilidade o que no compatvel com o procedimento licitatrio, que um procedimento
lento e demorado, prejudicando a sua agilidade, que acaba por prejudicar o interesse pblico
(SEGURANA NACIONAL e INTERESSE PBLICO). Se a licitao prejudica o interesse pblico
ela no pode ser realizada, ela no tem um fim em si mesma, ela um meio para proteo do
interesse pblico, no pode prejudicar o seu objetivo especfico.
OBS.: PETROBRS Procedimento licitatrio simplificado. STF: 3. Plausibilidade jurdica do
pedido. Licitaes realizadas pela Petrobrs com base no Regulamento do Procedimento Licitatrio
Simplificado (Decreto n 2.745/98 e Lei n 9.478/97). 4. Perigo de dano irreparvel. A suspenso das
licitaes pode inviabilizar a prpria atividade da Petrobrs e comprometer o processo de explorao
e distribuio de petrleo em todo o pas, com reflexos imediatos para a indstria, comrcio e, enfim,
para toda a populao. (QUEST. ORD. EM MED. CAUT. EM AO CAUTELAR 1.193-1 RIO
DE JANEIRO, 09/05/2006, SEGUNDA TURMA)
**Ressalto que o STF iniciou o julgamento de recurso extraordinrio em que se discute a aplicao,
ou no, Petrobrs, do disposto no art. 1, pargrafo nico, da Lei 8.666/93 no RE 441280/RS, rel.
Min. Dias Toffoli, 3.8.2011. (RE-441280).
4.6.4 Regime jurdico:Em regra, aplicam-se as normas de direito privado, sendo este o regime
jurdico. Todavia, na verdade, h um regime hibrido, tendo em vista as peculiaridades de se
tratar de ente da Administrao Indireta, isto , so pessoas jurdicas de direito privado, mas
controladas pelo Estado (CARVALHO F.), como j dito sobre a licitao e sobre controle
estatal.
Controle: CONTROLE INTERNO e CONTROLE EXTERNO. Como toda pessoa jurdica da
administrao indireta.
Segundo Celso Antnio, o trao essencial destas pessoas o de se constiturem em auxiliares do
Poder Pblico. Com isso o controle governamental dever ser absoluto, vedando-se acordos de
acionistas por via dos quais fiquem outorgados aos acionistas minoritrios poderes que lhes ensejem
conduzir ou embargar a conduo da empresa.
4. Regime Tributrio
Como regra geral, no gozam de imunidade tributria, nos termos do art. 173, 2 (As empresas
pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos
s do setor privado).
Os CORREIOS so excepcionais - so uma empresa pblica, que prestam um servio em monoplio
do Estado, ou seja, em tese no poderiam sequer ser objeto de delegao. Por isso tm o tratamento
de FAZENDA PBLICA, por isso goza de imunidade tributria no tocante aos atos da atividade
postal de monoplio: A jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal, desde o julgamento do RE
n 407.099/RS, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 6/8/04, firmou-se no sentido de que a
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, empresa pblica prestadora de servio pblico,
beneficiria da imunidade tributria recproca prevista no art. 150, VI, "a", da Constituio da
Repblica. Esse entendimento foi confirmado pelo Plenrio desta Corte na ACO n 765/RJ, Redator
para o acrdo o Ministro Menezes Direito. (ACO 789, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010)
5. Responsabilidade
Se prestadoras de servio pblico esto submetidas regra de responsabilidade objetiva. Se causar
Contudo, para muitos autores, a excluso injustificvel, quer face ao artigo 173 da Constituio
Federal, quer em virtude da moderna tendncia doutrinria, que vinha predominando no Pas. Celso
Antnio, mantendo sua posio, enftico ao afirmar que, face ao imperativo constitucional (art.
173), em relao s empresas estatais exploradoras de atividade econmica, nem a lei poderia
exclu-las de sujeio falncia.
8. Bens:
Quando o patrimnio transferido para a pessoa jurdica passa para ela sendo seu patrimnio. Ou
seja, um bem privado, mas h o entendimento majoritrio na doutrina dizendo que o bem que est
em pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico ser de regime de direito pblico.
Assim, os bens das empresas estatais que estejam prestando servio pblico sero de regime pblico.
EXPLORADORAS DE ATIVIDADES
ECONMICAS
Bens privados
Regime de direito privado
Pode haver penhora, hipoteca e penhor
a empresa pblica executada prestadora de servio pblico e tem todos os seus bens afetados a tal
prestao, sendo, portanto, impenhorveis. (TRF5. 4 Turma. Rel. Des. Marcelo Navarro. DJ.
12.11.2007)
A regra a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia mista, ainda que seja a
mesma prestadora de servio pblico, excetuando-se a hiptese de os bens constritos estarem
diretamente afetados a essa finalidade, quando passam a ostentar a prerrogativa
da impenhorabilidade, submetendo-se ao mesmo regime jurdico dos bens pertencentes
Fazenda Pblica. (TRF2, AG 200302010056618, DJU 04/03/2009)
9. Peculiaridades do regime das empresas estatais (memorizao):
ao popular que vise a anular atos lesivos ao patrimnio pblico ou entidade de que o Estado
participe;
casos de inelegibilidade para proteger a normalidade das eleies contra o abuso do exerccio de
cargo, emprego ou funo na Administrao direta ou indireta;
submisso aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia;
concurso pblico para a admisso em cargos ou empregos;
proibio de acumular cargos pblicos;
lei especfica autoriza a criao de empresas pblicas e sociedades de economia mista;
autorizao legislativa para a criao de subsidirias de tais pessoas, ou para a participao delas em
empresas privadas (no precisa uma lei especfica para cada subsidiria criada, sendo suficiente uma
autorizao genrica);
fiscalizao e controle pelo Congresso Nacional;
operaes de crdito externo e interno submetem-se a limites e condies fixados pelo Congresso
Nacional;
vedao a que deputados e senadores aceitem cargos, funes ou empregos e firmem ou mantenham
contratos com empresas pblicas e sociedades de economia mista (assim como com autarquias e
pessoas de direito pblico em geral);
contas dos administradores submetem-se ao julgamento do Tribunal de Contas;
oramento fiscal previsto na lei oramentria anual;
concesso de qualquer vantagem, aumento de remunerao, criao de cargos ou alterao de
estrutura de carreira, bem como a admisso de pessoal a qualquer ttulo, s podero ser feitas se
houver prvia dotao oramentria.
Smula 517 do STF: As sociedades de economia mista s tm foro na Justia Federal, quando a
Unio intervm como assistente ou opoente.
Smula 556 do STF: competente a Justia comum para julgar as causas em que parte sociedade
de economia mista.
Smula 39 do STJ: Prescreve em vinte anos a ao para haver indenizao, por responsabilidade
civil, de sociedade de economia mista. preciso atentar para o fato de que a smula anterior ao
CC/02.
Smula 42 do STJ: Compete Justia comum estadual processar e julgar as causas cveis em que
parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.
Smula 333 do STJ: Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao por sociedade
de economia mista ou empresa pblica.
OBS: interessante hiptese a possibilidade de lei transformar autarquia em empresa pblica federal.
No caso, a lei autorizaria a transformao ou j transformaria diretamente? Desconheo, sob a
vigncia da Constituio de 88, algum exemplo de autarquia federal que foi transformada em
empresa pblica federal. No possvel antecipar, com segurana, qual seria a soluo adotada pelo
legislador positivo brasileiro. Sob o regime constitucional anterior, a Lei n 5.895/73 autorizou o
Poder Executivo a transformar a autarquia Casa da Moeda em empresa pblica. Por outro lado, o
Decreto-Lei n 509/69 disps em seu art. 1 que o Departamento dos Correios e Telgrafos (DCT)
fica transformado em empresa pblica, ou seja, a lei transformou diretamente. Sob o texto
constitucional de 1988, a questo por enquanto apenas terica e ao que parece no apresenta uma
soluo fechada.
10. Criao de subsidirias:
Jos dos Santos Carvalho Filho: Empresas subsidirias so aquelas cujo controle e gesto das
atividades so atribudos empresa pblica ou sociedade de economia mista diretamente
criadas pelo Estado. Em outras palavras, o Estado cria e controla diretamente determinada sociedade
de economia mista (primaria) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo
tambm o domnio do capital votante. E ao final: Nada impede que a entidade primria institua
a denominada subsidiria integral, ou seja, aquela que tem um nico acionista, conforme
definio do art. 251, da Lei 6.404/1976, e que estampa situao jurdica peculiar em termos de
sociedade; nesse caso, a nica acionista ser a sociedade de primeiro grau instituidora.
Requisito: Autorizao legislativa para a criao especfica ou dada genericamente pela lei
disciplinadora da EP ou SEM original, autorizando desde logo a criao das subsidirias - art. 37,
XX como j decidido pelo STF:
** A subsidiria tem, apenas o objetivo de se dedicar a um dos segmentos especficos da entidade
primria, mas como esta quem controla a subsidiria, ao mesmo tempo em que diretamente
controlada pelo Estado, este, afinal, quem exerce o controle, direto ou indireto, sobre todas.
(Carvalho F.)
"Autorizao Petrobrs para constituir subsidirias. Ofensa aos arts. 2 e 37, XIX e XX, da CF.
Inexistncia. Alegao improcedente. A Lei 9.478/1997 no autorizou a instituio de empresa de
economia mista, mas sim a criao de subsidirias distintas da sociedade-matriz, em consonncia
com o inciso XX, e no com o XIX do art. 37 da CF. dispensvel a autorizao legislativa para a
criao de empresas subsidirias, desde que haja previso para esse fim na prpria lei que
instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora a prpria
medida autorizadora." (ADI 1.649, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 24-3-2004,
Plenrio, DJ de 28-5-2004.)
Concurso TRF5, 2005: No h restrio legal para que empresa pblica contrate com sua
subsidiria, com dispensa de licitao, prestao de servios ou aquisio de bens. R: CERTO
5 ENTES DE COOPERAO
Esses entes NO compem a Administrao Pblica. Agora pode ser utilizado o termo paraestatal,
porque so entes que esto fora do Estado (atuam ao lado do Estado. Compem o TERCEIRO
SETOR.
5.1 CARACTERSTICAS GERAIS
A doutrina diverge sobre o conceito de Direito Econmico, divergncia que pode ser dividida em 03
grupos:
CORRENTE MAXIMALISTA: Direito Econmico o conjunto de direitos e normas que
regem a economia, o direito da economia. Esse conceito no serve para se adequar CF, porque
falar que se trata de um direito da economia, o seu objeto seria bastante amplo, abrangendo outros
direitos: direito das obrigaes, direito financeiro, direito tributrio. Embora seja um conceito
simples, no Brasil, no pode ser aplicada porque no serve para interpretar a CF brasileira, que
reconheceu a autonomia de outros ramos do direito (civil, financeiro, tributrio), que no podem ser
arbitrariamente abrangidos pela noo de direito econmico.
CORRENTE MDIA: o conjunto de direitos e normas que regem a INTERVENO DO
ESTADO NO DOMNIO ECONMICO, continua sendo um direito da economia, mas com um
campo restrito da economia. uma definio bem mais operacional. Boa parcela do direito
econmico previsto na CF (competncia concorrente) corresponde interveno do estado no
domnio econmico. Esse conceito pressupe que se trata de uma economia capitalista, porque
quando se fala em INTERVENO DO ESTADO, est-se dizendo que a economia algo dos
particulares, na qual eventualmente o estado intervm. Assim, um conceito impregnado de
grande carga ideolgica, porque ningum intervm no que seu, a intromisso somente feita sobre
o que no lhe pertence. Dessa forma, esse conceito adequado para uma economia socialista. Esse
conceito pode em parte ser aplicado ao Brasil.
CORRENTE MINIMALISTA: trata-se do conjunto de direitos e normas que regem o direito
da concorrncia, ou seja, o ramo do direito que regula a concorrncia. uma concepo que
tem poucos adeptos juristas, sua maioria de economistas. Para essa corrente, o Estado somente
poderia editar lei antitruste, sem maior intromisso na economia. Por ser muito restrita essa viso no
aceitvel no Brasil, que tem um direito econmico com muita interveno do Estado na economia.
Mas dessa corrente pode-se retirar a noo de que, no Brasil, h grande regulao da concorrncia.
No Brasil, h aspecto relevante da corrente mdia e da corrente minimalista que pode ser aplicado no
pas. Da prpria CF pode-se extrair um conceito de direito econmico, com base no ttulo VII, que
regula a ordem econmica e financeira. H vrios princpios importantes para a ordem econmica
brasileira que esto no artigo 5o, da CF, assim, trata-se de um sistema de direito econmico.
Esse ttulo VII um dos mais difceis de ser interpretado, porque nele que aparecem as principais
antinomias de princpios. H quem diga que se trata da sede das antinomias dos princpios, por isso
um ttulo de difcil interpretao.
No ttulo esto previstos vrios assuntos que do o contedo de direito econmico:
os sistemas de direito econmico;
os rgos de governo da economia;
as formas de interveno no domnio econmico (o sistema econmico capitalista);
o direito da concorrncia; (at esse item h uma concordncia doutrinria sobre o contedo do
direito econmico,o que vem abaixo motivo de polmica)
o direito do consumidor (o princpio de proteo do consumidor um dos princpios da ordem
econmica brasileira, por isso h quem diga que leis que permitam uma flexibilizao da proteo do
consumidor seriam inconstitucionais) (EXEMPLO: houve discusso sobre a constitucionalidade da
lei de arbitragem que prev a possibilidade de insero de clusula arbitral): certamente que nem todo
o direito do consumidor est englobado pelo direito econmico, at porque ele j tinha a sua
autonomia reconhecida, antes mesmo da existncia do direito econmico;
o direito do trabalho (o princpio da valorizao do trabalho humano princpio da ordem
econmica, mas isso no significa que todo o direito do trabalho direito econmico, a maturidade
do Direito do Trabalho anterior do direito econmico).
b)SISTEMA DE MERCADO
[ECONOMIA
DESCENTRALIZADA]
-o titular das decises o indivduo, e
no o Estado. Cada indivduo
admitido como ator, cada indivduo
ser um agente econmico. -a
coordenao do sistema se daria de
forma impessoal e automtica
mo invisvel do mercado.
MERCADO: local onde a oferta e a
c)SISTEMA DA TRADIO
-sem grande relevncia.
Monoplio estatal:
Monoplio significa a explorao exclusiva de um negcio, em decorrncia da concesso de um
privilgio. O monoplio privado absolutamente vedado pela Constituio, porque permite a
dominao do mercado e a eliminao da concorrncia, fatores que espelham abuso do poder
econmico. O mesmo no se passa com o monoplio estatal, isto , aquele que exercido pelo
Estado ou por delegados expressamente autorizados a tanto. A exclusividade de atuao do Estado
em determinado setor econmico tem carter protetivo, e no lucrativo, e por esse motivo tem abrigo
constitucional.
O monoplio estatal tem a natureza de atuao interventiva do Estado, direta ou indireta, de
carter exclusivo, em determinado setor da ordem econmica.
A doutrina distingue monoplio de privilgio. Monoplio o fato econmico que retrata a reserva,
a uma pessoa especfica, da explorao de atividade econmica. Privilgio, por sua vez, a
delegao do direito de explorar a atividade econmica a outra pessoa. Sendo assim, s que tem
monoplio tem idoneidade para conceder privilgio.
O exame do conjunto normativo constitucional denuncia que se podem encontrar dois tipos de
monoplios estatais: o monoplio explcito e o monoplio implcito.
As atividades expressamente monopolizadas esto relacionadas no art. 177, da CF, alterado pela
EC n 9/95. So elas: a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos; a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; a importao e exportao
dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; o
transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo
produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e
gs natural de qualquer origem; a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados.
Note-se, no elenco constitucional, que duas so atividades monopolizadas, uma relativa a atividades
petrolferas e outra concernente a materiais nucleares. Com EC n 5/95 foi introduzida profunda
alterao no regime monopolstico relativo ao petrleo. A partir dela, certo, a atividade petrolfera
continua monopolizada, embora seja agora possvel a concesso de privilgios a outras pessoas.
Alm dessas, h ainda as atividades implicitamente monopolizadas, que so as previstas no art.
21, da CF. tais atividades, contudo podem ser delegadas a terceiro.
O Estado pode atuar na atividade econmica de duas formas:
atuando diretamente ESTADO EXECUTOR: em regime de monoplio (EXEMPLO: extrao de
petrleo) ou concorrendo com o particular (EXEMPLO: atividade bancria); por meio de
EMPRESAS PBLICAS OU SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. Essas duas pessoas jurdicas
se estiverem atuando em concorrncia com o particular esto submetidas ao regime de direito
privado, para afastar a hiptese de concorrncia desleal com o particular. Quando estiverem
prestando servios pblicos e sociais ou est em regime de monoplio esto sob regime jurdico de
direito pblico. EXEMPLOS: Empresa de Correios e Telgrafos tem as prerrogativas de direito
pblico; Caixa Econmica Federal no tem as prerrogativas de direito pblico.
regulando a atuao do particular ESTADO REGULADOR (artigo 174), por meio de ao
direta ou de agncias reguladoras: estabelecer as regras disciplinadoras da ordem econmica com o
objetivo de ajust-la aos ditames da justia social, cabem-lhe trs formas de atuar: a de
fiscalizao, a de incentivo e a de planejamento. (Carvalho F.)
Conforme a teoria do liberalismo econmico (Adam Smith), cada indivduo deve ter liberdade de
promover seus interesses. Ao Estado no caberia a interferncia nem a regulao da economia;
limitava-se a uma postura de mero observador da organizao processada pelos indivduos.Contudo,
o liberalismo econmico, como doutrina, passou a sofrer duros golpes ao se constatar que a pretensa
liberdade na ordem econmica conferida pelo Estado aos indivduos revelou-se como forma de
alargar os abismos entre as classes sociais.
A partir de novas construes filosficas e polticas, o Estado passou a atuar numa nova posio
atuante e fiscalizadora. Foi instaurada a fase do dirigismo econmico, em que o Poder Pblico
produz uma estratgia sistemtica de forma a participar ativamente dos fatos econmicos. O Estado,
intervindo na economia, procura atender aos reclamos da ordem social com vistas a reduzir as
desigualdades entre os indivduos. O sistema do dirigismo econmico fez surgir o fenmeno da
constitucionalizao normativa, propiciando o estabelecimento de regras jurdicas reguladoras da
ordem econmica em vrias Constituies.
No Brasil, a partir da Constituio de 1934, todas as Cartas subseqentes dedicaram um de seus
captulos ordem econmica. Na vigente Constituio, disciplina da ordem econmica e financeira
est prevista no Ttulo VII (arts. 170 a 192). O tema aqui tratado se encontra regulado na CF em seus
arts. 170 a 181. Nos termos do art. 170 da CF, a ordem econmica fundada em dois postulados
bsicos: a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa. Alis, esses dois princpios no so
apenas fundamentos da ordem econmica, mas da prpria Repblica, conforme o disposto no art. 1,
IV, da CF.
A valorizao do trabalho humano tem intrnseca relao com os valores sociais do trabalho, isto ,
necessidade de situar o homem trabalhador em patamar mais elevado do que o relativo a outros
interesses privados, de forma a ajustar seu trabalho aos postulados da justia social.
A liberdade de iniciativa indica que todas as pessoas tm o direito de ingressar no mercado de
produo de bens e servios por sua conta e risco. Trata-se, na verdade, da liberdade de
explorao das atividades econmicas sem que o Estado as execute sozinho ou concorra com a
iniciativa privada. A livre iniciativa o postulado maior do regime capitalista. O fundamento em
foco se completa com a regra do art. 170, pargrafo nico, da CF, segundo o qual a todos
assegurado o livre exerccio de qualquer atividade econmica, sem necessidade de autorizao de
rgos pblicos, exceo dos casos previstos em lei.
A de fiscalizao implica a verificao dos setores econmicos para o fim de serem evitadas formas
abusivas de comportamento de alguns particulares, causando gravames a setores menos favorecidos.
O incentivo representa o estmulo que o governo deve oferecer para o desenvolvimento econmico e
social do pas, fixando medidas como as isenes fiscais, o aumento de alquotas para importao, a
abertura de crditos especiais para o setor produtivo agrcola e outras do gnero. Por fim, o
planejamento um processo tcnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido
de objetivos previamente estabelecidos.
O Estado regulador adota uma posio interventiva. A interveno nesse caso se verifica atravs das
imposies normativas destinadas principalmente aos particulares, bem como de mecanismos
jurdicos preventivos e repressivos para coibir eventuais condutas abusivas. A atuao do Estado
regulador, pois, se consuma de forma direta, vale dizer, sem intermediao de ningum. As normas,
os fatores preventivos e os instrumentos repressivos se originam diretamente do Estado. Desse modo,
pode-se caracterizar a funo do Estado regulador como interveno direta no domnio econmico.
A competncia quase absoluta para a atuao do Estado regulador da Unio, segundo o sistema de
partilha constitucional de atribuies.
O Brasil adota um Estado capitalista que tem como aspecto relevante a apropriao privada dos
meios de produo econmica (livre iniciativa), ou seja, dos meios que vo gerar riqueza (no
socialismo isso no ocorre, somente o Estado pode ser proprietrio dos meios de produo). Tenta-se,
entretanto, a construo de um capitalismo menos predatrio, com a interveno na economia. O
Estado no um mero observador, mas sim um efetivo participante e fiscal do comportamento
econmico dos particulares, a fim de garantir que a atividade econmica se desenvolva em
observncia aos princpios constitucionais.
CLASSIFICAO DOS SISTEMAS ECONMICOS:
a)SISTEMA CAPITALISTA
- o sistema econmico que se caracteriza pela PROPRIEDADE
PRIVADA DOS MEIOS DE PRODUO e pela LIBERDADE
DE INICIATIVA dos prprios cidados.
-sinnimos: ECONOMIA DE MERCADO ou ECONOMIA
DESCENTRALIZADA.
b)SISTEMA SOCIALISTA
- a denominao genrica de um conjunto de teorias
socioeconmicas, ideologias e polticas que postulam a abolio das
desigualdades entre as classes sociais e possui dentre suas
caractersticas principais: LIMITAO DO DIREITO
PROPRIEDADE PRIVADA e CONTROLE DOS PRINCIPAIS
RECURSOS ECONMICOS PELOS PODERES PBLICOS
com a finalidade, terica, de promover a igualdade social, poltica e
jurdica.
Propriedade
privada
FUNO SOCIAL da propriedade prevista no artigo 5o, ou seja, mais abrangente do que a
mera funo social da propriedade da terra. No somente a propriedade agrria e os bens de
produo que tm funo social, todos os bens no Brasil devem atender funo social da
propriedade. A doutrina j falava que a funo social se aplicaria a todos os outros bens e no
somente propriedade de terras ou somente bens de produo. Bens de consumo tambm
tm funo social. ATENO: a idia de funo social deve ser estendida aos bens
imateriais (marcas, direito do autor, join ventures), essa revoluo j era defendida pela
doutrina, mas agora decorre do texto constitucional, o que uma originalidade da CF/88
(universalidade da funo social da propriedade). Essa noo pode ser estendida para:
os direitos reais limitados
os direitos reais de garantia
c) a posse
Livre iniciativa
Livre
concorrncia
10)
DOS PRINCPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONMICA
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional: trata-se da soberania nacional econmica. A economia globalizada trouxe
abalo para a soberania dos estados, pois h sociedades com muito mais poder econmico do que os
estados, havendo um conflito de foras entre estados e multinacionais - a ordem econmica no
pode desenvolver-se de modo a colocar em risco a soberania nacional em face dos mltiplos
interesses internacionais. (Carvalho F.)
II - propriedade privada: propriedade privada dos meios de produo.
III - funo social da propriedade: essa propriedade privada dos meios de produo deve garantir a
funo social da propriedade.
IV - livre concorrncia; (concorrncia deve ser livre e legal)
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao;
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego: deve ser feita a correlao da busca do pleno emprego com a sua
principal ameaa, que a automao, tanto que no artigo 7o (direitos do trabalhador) est previsto o
direito de proteo contra a automao.
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. (EC 6/95)
O Tribunal (STF), por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ao direta de
inconstitucionalidade ajuizada pela Confederao Nacional do Comrcio CNC contra o art. 13,
3, da Lei Complementar 123/2006, que concede iseno s microempresas e empresas de pequeno
porte optantes do Simples Nacional Supersimples, quanto ao pagamento das contribuies
institudas pela Unio, inclusive aquelas devidas s entidades privadas de servio social e de
formao profissional vinculadas ao sistema sindical (CF, art. 240) v. Informativo 524. (...)
Ponderou-se, ademais, ser necessrio observar o trnsito da situao a que estariam atualmente
submetidas as microempresas e empresas de pequeno porte, para o quadro incentivado pela
exonerao, de modo a confirmar se a influncia da norma impugnada seria ou no perniciosa. No
ponto, aduziu-se que, se o objetivo previsto com a concesso do benefcio for obtido fomento
da pequena empresa duas conseqncias adviro, em maior ou menor grau: o fortalecimento
de tais empresas, que podero passar condio de empresas de maior porte e, portanto,
superar a faixa de iseno, e o incentivo regularizao das empresas ditas informais
melhorar o perfil dos consumidores, o que ser benfico s atividades das empresas comerciais
de maior porte. [...] Salientou-se que, se a poltica econmica pede por sacrifcios proporcionais
em matria de arrecadao como forma de estmulo e desenvolvimento das atividades das
micro e pequenas empresas, bem como do aumento das condies propcias oferta de
empregos , as entidades parafiscais no poderiam alegar uma espcie de titularidade absoluta
ou de direito adquirido ao valor potencialmente arrecadvel com o tributo. [...]. (ADI 4.033,
julgamento em 15-9-2010, Plenrio, Informativo 600.)
Aqui, havia apenas as transcries dos arts. 172 e 173 da CF, razo pela qual remeto o leitor ao
Texto Maior.
Abuso do poder econmico
Assim, segundo o texto constitucional, o abuso do poder econmico se consuma de trs formas:
dominao dos mercados; eliminao da concorrncia; e, aumento arbitrrio dos lucros.
A dominao dos mercados decorre do desequilbrio entre as foras oriundas do fornecimento e do
consumo e da possibilidade de a empresa dominante impor condies que somente a ela favoream.
A eliminao da concorrncia tem prxima relao com a dominao dos mercados. A relao de
causa e efeito: a eliminao da concorrncia deriva do domnio do mercado. Finalmente, tambm, o
aumento arbitrrio dos lucros guarda relao com as formas anteriores. Sempre que a empresa intenta
dominar o mercado e eliminar o sistema de concorrncia, seu objetivo mesmo o de auferir lucros
despropositados e arbitrrios.
O domnio abusivo dos mercados no setor econmico se apresenta sob mltiplas espcies, dentre as
quais se destacam os trustes, os cartis e o dumping. Truste a forma de abuso do poder econmico
pela qual uma grande empresa domina o mercado e afasta seus concorrentes, ou os obriga a seguir a
estratgia econmica que adota. uma forma impositiva do grande sobre o pequeno empresrio.
Cartel a conjugao de interesses entre grandes empresas com o mesmo objetivo, ou seja, o de
eliminar a concorrncia e aumentar arbitrariamente seus lucros. O dumping normalmente encerra
abuso de carter internacional. Uma empresa recebe subsdio oficial de seu pas de modo a baratear
excessivamente o custo do produto, eliminando, desta forma, a concorrncia, que no tem condies
de competir com essas condies.
Existem vrios diplomas legais que regulamentam a represso do abuso do poder econmico:
Lei n. 12.529-2011: Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia e dispe sobre a
preveno e represso das infraes ordem econmica.
Lei n 8.884/94: dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica,
transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE em autarquia e d outras
providncias.
Lei n 8.137/90: define crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo.
Lei Delegada n 4/62: dispe sobre a interveno no domnio econmico para assegurar a livre
distribuio de produtos necessrios ao consumo do povo.
Lei n 8.078/90: dispe sobre a proteo do consumidor.
****A Lei n 12.529, que revogou a Lei n. 8.884 (exceto os arts. 86 e 87, que tratam,
respectivamente, da ordem econmica como fundamento para priso preventiva (art. 312,
CPP) e de prticas abusivas no CDC), desempenha papel central no controle das atividades
econmicas pelo Estado. O seu art. 36 enumera infraes gerais, que so atos que tenham os
seguintes efeitos: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre
iniciativa; dominar mercado relevante de bens e servios [trata-se, todavia, de dominao abusiva,
no se caracterizando como tal o fato de a empresa conquistar o mercado por ter-se revelado mais
eficiente que seus competidores]; aumentar arbitrariamente os lucros [no se poder dizer a priori
que s o fato do aumento da lucratividade se qualifique como arbitrrio - a parcela do lucro seja
desproporcional atuao da empresa no mercado]; exercer de forma abusiva posio dominante,
entendida esta como a hiptese em que a empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial
de mercado relevante.
Alm dessas infraes genricas, a lei relaciona vrias situaes especiais que podem ser nominadas
de infraes especficas e constam do 3 do citado art. 36, na medida em que configurem os efeitos
listados acima: a prtica de limitar o ingresso de novas empresas no mercado; o impedimento do
acesso de concorrentes s fontes de insumo, matrias-primas, equipamentos ou tecnologia e ainda aos
canais de distribuio; o acerto prvio do preo em licitaes pblicas; a subordinao da venda de
um produto aquisio de outro ou utilizao de um servio, dentre outras.
Outra forma interventiva do Estado na economia o controle de abastecimento. Atravs dele, o
Estado objetiva manter no mercado consumidor produtos e servios suficientes para atender a
demanda da coletividade. Tal tipo de interveno regulamentada pela Lei Delegada n 4/62.
Outra forma interventiva o tabelamento de preos. Consiste ele na fixao dos preos privados de
bens e produtos pelo Estado quando a iniciativa privada se revela sem condies de mant-los nas
regulares condies de mercado. Cabe fazer ver que, ultimamente o tabelamento de preos tem sido
denominado de congelamento. Este uma espcie de tabelamento estendido no tempo. Est previsto
expressamente no art, 2, II, da Lei Delegada n 4/62, cuja atuao privativa da Unio, ou de
entidades a ela vinculadas, s quais tenha sido delegada essa atribuio. Esse tipo de interveno
estatal, entretanto, no pode desviar-se de sua finalidade, pois as empresas tambm tm
amparo constitucional para a explorao das atividades econmicas, postulado prprio da
liberdade de iniciativa, sob pena de responderem objetivamente, nos termos do art. 37, 6 da
CF-88.
II - O tabelamento de preos no se confunde com o congelamento, que poltica de convenincia
do Estado, enquanto intervm no domnio econmico como rgo normativo e regulador do mercado,
no havendo quebra do princpio da proporcionalidade ao tempo em que todo o setor produtivo
sofreu as conseqncias de uma poltica econmica de forma ampla e genrica. (STJ, RESP79937,
DJ DATA:10/09/2001)
Sob esse ngulo, assentou o julgado: se a Unio Federal, atravs do Instituto do Acar e do
lcool, fixou os preos dos produtos do setor sucro-alcooleiro em nveis inferiores aos custos de
produo levantados pela Fundao Getlio Vargas, nos termos do convnio firmado para essa
finalidade, praticou ato ilcito e ilegal, contrariando as disposies da Lei n 4.870/65 e, por isso,
deve responder pelos danos causados aos particulares, sem prejuzo da competente ao de
regresso contra os agentes pblicos responsveis, conforme dispe o art. 37, 6, da
Constituio Federal e, nos limites da prova pericial constante dos autos.(fl. 678) [...] 8. A Carta
Magna de 1988 recepciona a interveno estatal na economia como instrumento de regulao dos
setores econmicos. Contudo, essa interveno deve ser exercida com respeito aos princpios e
fundamentos da ordem econmica, cuja previso se encontra no art. 170 da Constituio Federal, de
modo a no malferir o princpio da livre iniciativa, um dos pilares da repblica (art. 1 da CF/1988).
[...] Pela interveno o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existncia digna, de acordo
com os ditames da justia social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo
suprimir a iniciativa privada em certa rea da atividade econmica. No obstante, os atos e
medidas que consubstanciam a interveno ho de respeitar os princpios constitucionais que a
conformam com o Estado Democrtico de Direito, consignado expressamente em nossa Lei
Maior, como o princpio da livre iniciativa. Lcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse
respeito que "As balizas da interveno sero, sempre e sempre, ditadas pela principiologia
constitucional, pela declarao expressa dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, dentre
eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa"
(Curso, cit., p. 64). (STJ, RESP 744077- DF, DJ DATA:09/11/2006)
Aqui, havia a transcrio dos arts. 174 e 175 da CF, para os quais remeto o leito.
O Estado em regra pode repassar a prestao de servio pblico (EXEMPLO: atividade econmica),
mas alguns servios pblicos no podem ser prestados indiretamente, EXEMPLO: educao, o
Estado no pode terceirizar, ele obrigado a prestar a educao.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter
especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade,
fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado.
Aqui, tambm, havia a transcrio dos arts. 176 a 179 da CF, para os quais remeto o leito.
As grandes empresas so automatizadas, as menores so responsveis pela empregabilidade de
pessoas, j que so menos automatizadas. Trata-se de uma AO AFIRMATIVA do Estado
quando protege a minoria das empresas de pequeno porte e de microempresas. Ou seja, esse
tratamento favorecido visa a afastar as desigualdades fticas entre as pequenas e as grandes empresas.
EXEMPLOS DE AES AFIRMATIVAS: cotas para universidades e tratamento de portadores de
deficincia.
Aqui, havia a transcrio dos arts. 180 e 181 da CF, para os quais remeto o leito.
B. Direito Administrativo
1. Direito Administrativo Regulador
1.1. Agncias: Reguladoras e Executivas
AGENCIAS REGULADORAS
Conceito: Autarquia sob regime especial criada com a finalidade de disciplinar e controlar certas
atividades (Celso Antnio). Assim, a agncia tem a funo de regular matrias especficas. Todas as
regras da autarquia se aplicam s agncias reguladoras. (TRF1)
O vocbulo agncia resultante de um modismo de globalizao, importado do EUA, onde tem um
sentido mais amplo.
TRF1: As agncias reguladoras tm poder de polcia administrativa nos limites traados pela
respectiva lei. Esto habilitadas a dirimir litgios que envolvam as empresas que realizam atividades
por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usurios. Seus dirigentes, pelos atos prticos,
podem ser demandados em ao popular ou ao civil pblica, essa por iniciativa do MP.
Podem existir agncias que no sejam federais? 1. Diversamente dos textos constitucionais
anteriores, na Constituio de 1988 - vista da clusula final de abertura do art. 52, III -, so vlidas
as normas legais, federais ou locais, que subordinam a nomeao dos dirigentes de autarquias ou
fundaes pblicas prvia aprovao do Senado Federal ou da Assemblia Legislativa:
jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal. 2. Carece, pois, de plausibilidade a argio de
inconstitucionalidade, no caso, do condicionamento aprovao prvia da Assemblia Legislativa da
investidura dos conselheiros da agncia reguladora questionada. (STF, ADI 1949/RS, Rel. Min.
Seplveda Pertence, J. 18/11/1999).
AGENCIAS EXECUTIVAS
Conceito: Autarquia ou fundao que celebra contrato de gesto com o rgo da administrao direta
ao qual est vinculada, para melhoria da eficincia e reduo de custos.
Esto previstas nos arts. 51 e 52 da Lei n 9.649/98
1. 1. Entidade pr-existente que possui um plano estratgico de reestruturao e de
desenvolvimento institucional em andamento. 2. Aprovado o plano firmado contrato de
gesto com o Ministrio supervisor. 3. Qualificao como agncia executiva por Decreto do
Presidente da Repblica.
2. Objetivo: melhorar a eficincia das entidades autrquicas e fundacionais
3. Regulamentao: Decretos Federais n 2.487/98 e 2.488/98(aplicvel a nvel federal)
4. Descumprimento do plano de reestruturao e desenvolvimento institucional Entidade perde
a qualificao.
5. Ampliao da autonomia depende da promulgao de lei referida no art. 37, 8 da
CRFB/1988
6. CONTRATO DE GESTO contratos pelos quais a Administrao Central concede
6
autarquia ou fundao maior liberdade de ao, ou seja, mais autonomia , com a dispensa de
determinados controles, e assume o compromisso de repasse regular de recursos em
contrapartida ao cumprimento por estas de determinados programas de atuao, com metas
definidas e critrios precisos de avali-las, passvel de aplicao de sanes aos dirigentes que
descumprir, injustificadamente, o contrato.
Para modernizao da autarquia ou da fundao, fazem um plano estratgico, celebrando com o
poder pblico um contrato de gesto, por meio do qual iro ganhar mais dinheiro e autonomia.
Aprovado tudo isso (PLANO ESTRATGICO e CONTRATO DE GESTO), o chefe do Executivo,
por meio da edio de DECRETO, dar um status de AGNCIA EXECUTIVA. Assim, a natureza
jurdica de agncia executiva temporria, somente enquanto estiver vigente o contrato de gesto.
Exemplos: INMETRO, ADENE (Agncia de Desenvolvimento do Nordeste), ADA (Agncia de
Desenvolvimento da Amaznia). H na doutrina uma divergncia, h quem diga que no existem
atualmente, no Brasil (MARINELA).
Objetivos: 1) Conferir maior autonomia gerencial, financeira e administrativa.
2) Assegurar a regularidade de transferncias financeiras
Conseqncia Prtica Da Sua Criao: ampliao dos limites de iseno ao dever de licitar,
acrscimo do inciso XXIV ao art. 24 da Lei n 8.666/93.
1.2. O regime jurdico das Agncias Reguladoras
1.2.1. Natureza jurdica
Os principais elementos das agncias so:
1) a impossibilidade de exonerao ad nutum dos seus dirigentes,
2) a organizao colegiada,
3) a formao tcnica,
4) a impossibilidade de recursos hierrquicos imprprios.
Assim, apenas com a conjuno de todos estes elementos, poderemos reconhecer a existncia de uma
Agncia Reguladora, dado que eles caracterizam a existncia, alm de competncias regulatrias, de
autonomia orgnica e funcional.
O regime especial tem 03 fundamentos:
1) mais autonomia e liberdade para as agncias reguladoras, quando comparadas com as demais
autarquias;
2) exerccio de atividade de regulao,
3) controle e fiscalizao do poder pblico (INDEPENDNCIA ADMINISTRATIVA E
AUTONOMIA FINANCEIRA).
(TRF1: as agncias reguladoras da Unio so entes descentralizados da Administrao, com
autonomia restrita gesto administrativa, destinadas a fiscalizar determinados setores de
atividade em nome do Estado? Falso, porque a autonomia NO restrita gesto
administrativa, ela se amplia para a gesto financeira).
Funes exercidas pelas agncias reguladoras:
1. Tpicas do Poder de Polcias: ANA (Agncia Nacional de guas), ANVISA (Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria)
2. Regulam e controlam atividades que constituem objeto de concesso, permisso ou
autorizao de servio pblico ou concesso para explorao de bens pblicos.
Obs: a novidade maior estariam nas segundas, uma vez que as primeiras no diferem muitos
Para Maria Sylvia, a INDEPENDNCIA DAS AGNCIAS REGULADORAS deve ser entendida
em termos compatveis com o regime constitucional brasileiro. Assim, a independncia em relao ao
PODER JUDICIRIO seria praticamente inexistente; a agncia poderia dirimir conflitos em ltima
instncia administrativa, mas isso no impede o controle de suas decises pelo Poder Judicirio,
tendo em vista o disposto no art. 5, XXXV, da CR, que significa a adoo, no direito brasileiro, do
sistema da unidade de jurisdio. Qualquer ato praticado pelas agncias reguladoras, desde que cause
leso ou ameaa de leso, pode ser apreciado pelo Poder Judicirio.
Poder judicirio pode estabelecer a poltica tarifria? No.
da exclusiva competncia das agncias reguladoras estabelecer as estruturas tarifrias que
melhor se ajustem aos servios de telefonia oferecidos pelas empresas concessionrias. O
Judicirio, sob pena de criar embaraos que podem comprometer a qualidade dos servios e, at
mesmo, inviabilizar sua prestao, no deve intervir para alterar as regras fixadas pelos rgos
competentes, salvo em controle de constitucionalidade. (o caso: Ministrio Pblico, via ACP,
insurge-se contra a fixao da Anatel de prazo de validade de noventa dias para a fruio, pelo
usurio, dos crditos da telefonia mvel pr-paga) STJ 1aT Informativo 379
A independncia em relao ao PODER LEGISLATIVO tambm no existe, tendo em vista que
seus atos normativos no podem conflitar com as normas constitucionais ou legais. Alm disso, esto
sujeitos ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CR, e ao controle financeiro,
contbil e oramentrio exercido pelo Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas, conforme
previsto no art. 70 e seguintes da CR.
A independncia maior que existe em relao ao PODER EXECUTIVO, assim mesmo nos limites
estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias que so, esto sujeitas
tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministrio a que se acham vinculadas. Todavia, como
autarquias de regime especial, seus atos no podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo.
Segundo Maria Sylvia, a estabilidade outorgada aos dirigentes das agncias confere maior
independncia, no muito comum na maior parte das entidades da administrao indireta, em que os
dirigentes, por ocuparem cargos de confiana do Poder Executivo acabam por se curvar a
interferncias, mesmo que ilcitas. Inclusive, a doutrina indica como uma das principais
caractersticas das agncias reguladoras a inexistncia de recurso hierrquico imprprio, i.e.,
aquele realizado para autoridade que no guarda hierarquia para com a autoridade recorrida.
1.2.2. Caractersticas
I MAIOR AUTONOMIA E LIBERDADE
Tm ampla liberdade, mas no podem legislar. Afinal, legislar faculdade exclusiva das pessoas
polticas. Sua atividade regulamentar a lei, atravs de normas tcnicas. Fala-se em poder
regulatrio.
II DIRIGENTE NOMEADO, MAS NO H SUPERVISO MINISTERIAL
Diferentemente das demais autarquias (exceto Bacen), o dirigente da agncia nomeado pelo
Presidente da Repblica, aps aprovao pelo Senado. Trata-se de investidura especial.
O Presidente do Bacen (autarquia comum) tem o mesmo processo de escolha. Afinal, ele tem
status de ministro.
Investidura especial de seus dirigentes (em regra os dirigentes das autarquias so escolhidos pelo
chefe do Poder Executivo): escolhido pelo chefe do Executivo mediante a prvia aprovao do
Senado Federal; CUIDADO: o BACEN autarquia, mas que tambm tem essa especialidade das
agncias reguladoras; mandato com prazo fixo dos dirigentes; qual o prazo? Quando a lei cria a
autarquia define qual o prazo. H um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificao do
prazo, para 04 anos, sem coincidncia com o chefe do poder executivo. CELSO ANTONIO acredita
que deve haver coincidncia entre os mandatos.
A Lei 9.986/00 regula a gesto dos recursos humanos das Agncias Reguladoras. A Lei 10.871/04
dispe sobre a carreira dos cargos das agncias reguladoras.
Lei 9.986/00
Art. 4o As Agncias sero dirigidas em regime de colegiado, (TRF1) por um Conselho Diretor ou
Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o DiretorGeral ou o Diretor-Presidente.
Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do
Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) sero brasileiros, de reputao ilibada, formao
universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais sero
nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, aps
aprovao pelo Senado Federal, (TRF1) nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da
Constituio Federal.
Pargrafo nico. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente ser nomeado pelo
Presidente da Repblica dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente,
e investido na funo pelo prazo fixado no ato de nomeao.
III MANDATO COM PRAZO FIXO
Normalmente, nas autarquias comuns, h livre nomeao e exonerao. Nas agncias
diferente, variando o prazo de mandato de acordo com a lei de cada agncia.
A garantia do mandato do dirigente da agncia pode se estender alm de um mesmo
perodo governamental? Na opinio de Celso Antnio, no.
IV POSSUEM MODALIDADE ESPECIAL DE LICITAO
a chamada consulta.
As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) so problemticas em relao a procedimento
licitatrios, estabelecendo que os procedimentos licitatrios sero do PREGO (atualmente para
todos) e da CONSULTA, que ficou somente para as agncias reguladoras.
Qual o procedimento da consulta? Ningum sabe ainda, a lei definir, o que no foi feito at
hoje, a modalidade especfica.
Elas obedecem s regras da Lei 8.666/1.993, nas normas gerais.
Art. 54. A contratao de obras e servios de engenharia civil est sujeita ao procedimento das
licitaes previsto em lei geral para a Administrao Pblica.
Pargrafo nico. Para os casos no previstos no caput, a Agncia poder utilizar procedimentos
prprios de contratao, nas modalidades de consulta e prego.
A consulta serve aquisio de bens e servios no comuns, excetuadas as obras e servios de
engenharia civil. As propostas so julgadas por um jri, conforme os critrios previstos na
convocao, os quais devem viabilizar a ponderao entre o custo e o benefcio de cada proposta.
De qualquer forma, sujeitam-se normalmente Lei 8666/93.
Por meio do art. 22, XXVII, da CR previu-se uma regra geral a ser observada pela
Administrao Pblica, com procedimento simplificado para empresas pblicas e sociedades de
economia mista. A agncia autarquia, logo deveria ser regida pela Lei 8.666/93.
A Lei 9472/97, que trata da Anatel, possui vrios artigos que versam sobre o tema da licitao
no mbito daquela agncia. Isso foi estendido s demais agncias pelo art. 37 da Lei 9986/2000.
Nesse sentido, o art. 54 da Lei 9472 estabelece que a contratao de obras e servios de
engenharia se sujeitar ao procedimento das licitaes previsto na lei geral. Para essas contrataes
(atividade-meio), portanto, aplica-se a Lei n 8.666/93.
O pargrafo nico do art. 54 fala, porm, em procedimentos prprios de contratao quando
no se tratar de obras ou servios de engenharia, nas modalidades de consulta e prego. Ou seja,
para contrataes que no sejam obras ou servios de engenharia (em se tratando de atividade-meio),
no se aplica a Lei 8.666/93. O STF reconheceu a constitucionalidade do pargrafo nico do art.
54 (previso da consulta e do prego procedimentos prprios das agncias para contratao
em caso de atividade-meio).
E em caso de atividade-fim?
Situao: ANATEL O art. 210 da Lei 9472/97 trata do procedimento licitatrio a ser
observado nos casos de atividade-fim da Anatel: As concesses, permisses e autorizaes de servio
de telecomunicaes e de uso de radiofreqncia e as respectivas licitaes regem-se
exclusivamente por esta Lei, a elas no se aplicando as Leis n 8.666, de 21 de junho de 1993, n
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, n 9.074, de 7 de julho de 1995, e suas alteraes. O mesmo
ocorre com a ANP ex: licitao para explorao de bacia de petrleo no deve obedecer Lei
8.666/93. Segundo o STF, o art. 210 constitucional.
CONCESSES, PERMISSES E AUTORIZAES DE SERVIO
TELECOMUNICAES REGEM-SE EXCLUSIVAMENTE PELA LEI 9472/97
DE
Portanto, temos:
OBRAS OU SERVIOS DE ENGENHARIA LEI 8.666/93
DEMAIS ATIVIDADES-MEIO CONSULTA OU PREGO
PARA ATIVIDADE-FIM AGNCIA NO PRECISA SEGUIR A LEI 8.666/93,
REGENDO-SE EXCLUSIVAMENTE POR SUA LEI.
Segundo a AGU, as decises das agncias reguladoras podem ser revistas por meio de recurso
hierrquico imprprio - Esto sujeitas reviso ministerial, de ofcio ou por provocao dos
interessados, inclusive pela apresentao de recurso hierrquico imprprio, as decises das
agncias reguladoras referentes s suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de
suas competncias materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as polticas pblicas
definidas para o setor regulado pela Administrao direta. (Este entendimento da AGU no mnino
curioso, haja vista que um dos elementos das agncias reguladoras a inexistncia de recursos
imprprios)
Busca e apreenso de equipamentos realizada pela ANATEL
A ANATEL no tm poderes para, administrativamente, fazer cessar as atividades da rdio e
apreender seus equipamentos, conforme entendimento atual do STJ. O Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADI 1668-5, suspendeu a eficcia do art. 19, XV, da Lei 9.472/1997, que concedia
ANATEL a competncia para, administrativamente, proceder apreenso de equipamentos utilizados
indevidamente pela rdio comunitria, necessitando a agncia, para imediata cessao de
funcionamento da radiodifuso, recorrer ao Judicirio.
1.2.3. Contrato de gesto
Contratos pelos quais a Administrao Central concede autarquia ou fundao maior liberdade de
ao, ou seja, mais autonomia , com a dispensa de determinados controles, e assume o compromisso
de repasse regular de recursos em contrapartida ao cumprimento por estas de determinados
programas de atuao, com metas definidas e critrios precisos de avali-las, passvel de aplicao de
sanes aos dirigentes que descumprir, injustificadamente, o contrato.
1.2.4. Pessoal
Em 2000, com a Lei 9.986, ficou definido que o regime de pessoal de agncias reguladora os regimes
so: CLT e CONTRATAO TEMPORRIA. Que depois foi objeto da ADI 2310, quando o STF
disse que isso perigoso porque se exige uma alta contratao e especializao (grande
qualificao), para tanto preciso dar maiores garantias, o que vem ligado ao regime
estatutrio (cargo pblico). O STF disse mais: no pode ser temporrio, porque gera muita
instabilidade e tambm porque a CR (artigo 37, IX) diz que a contratao temporria ocorre
somente em carter excepcional.
Depois disso tudo, veio a Lei 10.871/04 criando os cargos, estabelecendo que sero estatutrios,
sedimentando o que o STF tinha aconselhado. Quem estava contratado temporariamente ficar at o
trmino do seu contrato e depois os cargos sero ocupados por meio de concurso pblico.
Relao de trabalho: Lei n 10.871/04 gesto de recursos humanos
-
Relao de trabalho regida pela CLT Min. Marco Aurlio suspendeu, em apreciao liminar
o art. 1, da Lei n 9.986/00. A natureza da atividade demanda regime de cargos pblicos.
A Lei n 10.871/2004, instituiu o regime estatutrio e disps sobre a criao de carreiras e
organizao de cargos efetivos.
Dirigentes no podem exercer outra atividade profissional. Escolhidos pelo Presidente, sujeito
aprovao do Senado.
Previso de concurso pblico
Dirigentes quando afastados ficam por quatro meses impedidos de atuar no setor regulado
pela agncia
B. Direito Administrativo
[OBSERVAO: o ponto fala de maneira bem direta em concesso, permisso, autorizao e PPP,
sendo omisso em relao abordagem das noes gerais de servio pblico. No entanto, constatei
que nenhum outro ponto trata do tema servio pblico (noes gerais). Assim, quem quiser se
precaver de eventuais perguntas sobre noes gerais de servio pblico deve consultar a parte
inicial do ponto 03 do resumo base].
1. A concesso de servios
1.1. Conceito e caractersticas. 1.2. Direitos do concedente e do
concessionrio. 1.3. Equilbrio do contrato
CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS:
Conceito: delegao (transferncia s da execuo) de servio pblico feita somente a pessoa
jurdica e consrcio de empresas (Artigo 2o., Lei 8987/95).
Ela est dividida em trs tipos de concesso (duas novas, decorrentes da lei):
1)CONCESSO COMUM
2)CONCESSO ADMINISTRATIVA (ESPECIAL)
3)CONCESSO PATROCINADA (ESPECIAL)
CONCESSO COMUM: uma delegao de servios pblicos (artigo 175, CRF e Lei 8987/95).
Com a introduo dessa lei, o legislador decidiu inmeras pendncias: licitao, prazo determinado,
rigor e outros. Na mesma data da lei, saiu uma MP (convertida na Lei 9074/95) estabelecendo
excees s concesses que j existiam. A regra geral a Lei 8987/95 e a exceo a Lei 9074/95,
que regula o sistema nacional de desestatizao.
Historicamente, o Estado decidiu diminuir a sua atuao. Assim, surgiu o primeiro termo:
PRIVATIZAO, mas, no era isso porque no houve a transferncia da titularidade.
Modificou-se ento para o programa de DESESTATIZAO, ou seja, somente a transferncia da
execuo.
As concessionrias no podem ser beneficiadas pela IMUNIDADE RECPROCA (CF/88), salvo as
empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servio pblico.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS
E TELGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA: C.F., art. 150, VI, a.
EMPRESA PBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONMICA E EMPRESA PBLICA
PRESTADORA DE SERVIO PBLICO: DISTINO.
I. - As empresas pblicas prestadoras de servio pblico distinguem-se das que exercem
atividade econmica. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos prestadora de servio
pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado, motivo por que est abrangida pela
imunidade tributria recproca: C.F., art. 150, VI, a.(RE 407099/RS)
No se admite concesso para PESSOAS FSICAS. (permisso admite a delegao para PF ou PJ)
A delegao feita por meio de CONTRATO, mas, que deve ser autorizado por lei previamente.
Como se trata de contrato, deve ser feito por meio de LICITAO.
H que ter lei autorizando a concesso, sem LEI no pode ter a concesso, porque se trata de uma
delegao.
7
LICITAO:
Em regra, a licitao por meio de CONCORRNCIA. Mas, excepcionalmente, a concesso
poder ser feita por meio de LEILO (modalidade excepcional para os servios do PROGRAMA
NACIONAL DE DESESTATIZAO).
Nem todo o procedimento da concorrncia o da Lei 8666/93, h algumas ressalvas feitas pela Lei
8987/95, duas so importantssimas:
CRITRIOS UTILIZADOS Na Concesso:
a) MAIOR PREO (pago pela concessionria ao Poder Pblico);
b) MELHOR TCNICA;
c) MENOR TARIFA DO USURIO, esses 03 so misturados dando origem a outros 03,
totalizando 06 critrios (artigo 15, Lei 8987/95).
CRITRIOS DE DESEMPATE: (empresa brasileira, empresa de capital nacional ou sorteio = Lei
8666) somente um critrio estabelecido, qual seja, EMPRESA BRASILEIRA, que se no for
suficiente ser feito o sorteio (qualquer forma de sorteio, desde que conste em ata).
RESPONSABILIDADE:
A concessionria presta o servio por SUA CONTA e RISCO, o que significa que se causar dano em
razo da prestao dos servios pblicos ter a responsabilidade, ou seja, por previso legal, a
concessionria responsvel pelos danos causados.
Mas, em se tratando de servios pblicos, o Estado no pode lavar suas mos, ou seja, o Estado
poder ser responsabilizado se: esgotado o patrimnio da concessionria, ainda restar dvida, ou
seja, uma RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA; ATENO: a nova concesso (PPP)
solidria.
PRAZO CONTRATUAL E PRORROGAO:
O contrato deve ter prazo determinado.
A regra geral do crdito oramentrio (artigo 57, Lei 8666) no vale para a concesso comum,
porque a administrao no tem que colocar dinheiro, porque no precisa aguardar a durao do
crdito oramentrio.
A lei de concesso comum NO prev o prazo, mas, para cada concesso deve existir uma lei
autorizando, sendo que essa lei do servio ir determinar o prazo. Depender do tipo do servio.
E a prorrogao possvel? A prorrogao NO est proibida, mas deve ser feita dentro do
limite do prazo, ou seja, a prorrogao possvel quando o prazo estabelecido for menor do que
o limite mximo previsto na lei. O prazo limite da lei no pode ser ultrapassado.
Mas a prorrogao para ser possvel exige que tambm haja a previso no EDITAL ou no contrato,
ou seja, a possibilidade de prorrogao deve estar prevista no instrumento de convocao. A
prorrogao uma deciso discricionria do Administrador. igual previso de prazo do edital
de concurso, a administrao prorroga se quiser.
. No h direito lquido e certo prorrogao de contrato celebrado com o Poder Pblico.
Existncia de mera expectativa de direito, dado que a deciso sobre a prorrogao do ajuste se
insere no mbito da discricionariedade da Administrao Pblica, quando embasada em lei .
(MS 27008, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-045
DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-02 PP-00301 RT v. 99, n. 896,
2010, p. 106-108).
ALTERAO CONTRATUAL:
Pode haver alterao do contrato (prerrogativa da Administrao), mas deve-se manter o
EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO.
Exemplo: o Estatuto do Idoso est sendo questionado judicialmente porque est prevista a gratuidade
do transporte coletivo para os idosos, sendo que o Estado quer imputar isso ao particular.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39 DA LEI N. 10.741,
DE 1 DE OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA GRATUIDADE
DOS TRANSPORTES PBLICOS URBANOS E SEMI-URBANOS AOS QUE TM MAIS
2. As permisses e autorizaes.
2. PERMISSO DE SERVIO PBLICO
Conceito e requisitos:
Tambm da Lei 8987, sendo tambm uma delegao de servio pblico, h trs peculiaridades:
1) a permisso pode ser feita para pessoa fsica ou jurdica;
2) pode ser feita por meio de qualquer modalidade licitatria (com exceo do prego, pois a Lei
do Prego (Lei 10.520/02) restringe a utilizao desta modalidade contratao de bens e
servios comuns), dependendo do valor do contrato;
3) no necessria autorizao legislativa.
PRECARIEDADE: A permisso surgiu com o objetivo de ser ato unilateral e precrio. A
precariedade est relacionada possibilidade de desfazimento a qualquer tempo sem direito
indenizao.
Nesse cenrio a PERMISSO DE SERVIO e a PERMISSO DE USO DE BEM poderiam ser
submetidas s regras da precariedade.
Com a Lei 8987, a PERMISSO DE SERVIO PBLICO deve ser feita por meio de contrato
administrativo. Todo o contrato administrativo deve ter prazo determinado. Assim, se o
administrador desfizer o contrato deve indenizar.
Atualmente, com a instituio via contrato, alguns doutrinadores criticam muito dizendo que deve
continuar ato unilateral (CELSO ANTONIO), questionando assim a sua constitucionalidade. Mas no
houve qualquer declarao de inconstitucionalidade do dispositivo, permanecendo vigente a
determinao de celebrao de contrato.
Para a maioria da doutrina, deve a permisso de servio pblico ser feita por contrato. Assim a
precariedade fica mitigada. Porque o poder pblico pode desfazer a qualquer tempo mas deve
indenizar.
PRECARIEDADE = DESFAZIMENTO a qualquer tempo e SEM DEVER DE INDENIZAR
CONTRATO = PRAZO DETERMINADO e DEVER DE INDENIZAR
(PRECARIEDADE = DESFAZIMENTO)+(CONTRATO = PRAZO DETERMINADO e DEVER
DE INDENIZAR)=PERMISSO DE SERVIO PBLICO
Tradicionalmente, a permisso administrativa classificada pela doutrina como ato
administrativo discricionrio e precrio pelo qual a Administrao consente que o particular
execute servio de utilidade pblica ou utilize privativamente de bem pblico (JOS DOS
SANTOS CARVALHO FILHO, in Manual de Direito Administrat ivo, Editora Lumen Juris). Da
sua subdiviso em permisso de servio e permisso de uso. Ocorre que, com o advento da
Constituio Federal de 1988, o quadro normativo se alterou e, por fora de seu art. 175, pelo menos
a permisso de servio pblico no pode mais ser considerada puramente um ato
administrativo, j que nos termos daquele dispositivo constitucional deveria ela ser precedida de
licitao e formalizada mediante contrato.
Seguindo a nova orientao constitucional, a Lei n 8.987/95 disps, em seu art. 2, IV, que atravs
da permisso de servio pblico operava-se a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da
prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. J seu art. 40 estatui que a permisso de
servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das
demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade
unilateral do contrato pelo poder concedente. Pela leitura dos aludidos dispositivos legais, j se pode
perceber que, embora o atual perfil da permisso de servios pblico tenha transmudado de ato
administrativo para contrato administrativo, no perdeu ela aquelas caractersticas que
originariamente lhe conferiam feio, notadamente sua precariedade e revogabilidade (agora mais
propriamente uma rescindibilidade unilateral).
Ainda sobre o instituto, a doutrina e a jurisprudncia diferenciam duas espcies de permisso de
servio pblico, a depender do grau de estabilidade da relao travada entre a entidade pblica
permitente e o particular permissionrio. De um lado, ter-se-ia a PERMISSO SIMPLES, na qual o
Poder Pblico gozaria de maior liberdade para encerrar a delegao sem ter que arcar com
nenhuma consequncia financeira em razo disto. Por outro, ter-se-ia a PERMISSO
QUALIFICADA OU CONDICIONADA, na qual, em funo da estipulao de prazos, fixao de
condies, exigncia de garantias, necessidade de grandes investimentos e outras situaes do
gnero, o permitente criaria uma espcie de autolimitao ao seu poder de rescindir unilateral e
impunemente o ato de permisso (hoje, contrato).
Formalizao:
A permisso de servio pblico se faz por contrato? Essa a grande divergncia doutrinria, porque
quando foi instituda tratava-se de ATO UNILATERAL. O artigo 40 da lei afirma que a permisso
deve ser feita por contrato de adeso, sendo um contrato precrio.
So formalizadas e obedecem as regras da concesso (poltica tarifria e outros). A lei no trata da
permisso, somente afirma que devem ser obedecidas as regras da concesso.
Principais diferenas:
3. CONCESSO
Carter mais estvel
Exige autorizao legislativa
Licitao por concorrncia
PERMISSO
Carter mais precrio
No exige autorizao legislativa,
em regra
Licitao por qualquer
modalidade
So as DELEGAES ESPECIAIS.
Natureza jurdica: a lei diz que uma concesso especial, ento, trata-se de um CONTRATO DE
PARCERIA; um CONTRATO (interesses divergentes) ou uma PARCERIA (interesses
convergentes)? A natureza de contrato, o nome de parceria foi somente para enfeitar.
a lei que diferencia as CONCESSES em COMUNS E ESPECIAIS. A LEI 11.079/2004 uma
LEI FEDERAL.
Legislao:
Em alguns aspectos, a lei NACIONAL? O artigo 22, XXVII, CR/88, estabelece que competncia
da Unio para legislar sobre normas gerais aplicveis a todos os entes da Federao, mas todos os
entes podem legislar sobre normas especficas. Com a lei 11.079, a Unio disciplinou regras gerais e
em determinados pontos ressaltou que as regras seriam aplicveis somente Unio (artigo 14 a 22).
Assim, os artigos 1o. ao 13 so aplicveis a todos os entes pblicos.
A lei j foi regulamentada pelo Decreto no 5.385, de 04.03.05 - Institui o Comit Gestor de Parceria
Pblico- Privada Federal - CGP e d outras providncias
Conceito de parceria:
Parceria: h dois significados doutrinrios diferentes, com dois conceitos:
1) PARCERIA EM SENTIDO AMPLO: h reconhecimento de que se trata de toda a relao
constituda entre o poder pblico e o particular, para a realizao de um interesse pblico, seja
fomentando ou prestando servios ou de qualquer outra forma, seja via convnio, contrato,
cooperao; sempre para a perseguio do interesse pblico.
2) PARCERIA EM SENTIDO RESTRITO: significa a relao entre o pblico e o particular, na
qual h a busca de interesses CONVERGENTES, ou seja, INTERESSES COMUNS. No se admite
que uma parte tenha um interesse e a outra outro.
A Lei 11.079/04 (dezembro de 2004) traz um novo conceito de parceria, que trata de relaes entre as
empresas, trata-se de um NOVO CONCEITO distinto dos conceitos anteriores (sentido amplo e
sentido restrito).
Objetivos:
1) Angariar ou arrecadar investimentos do particular.
2) A iniciativa privada mais eficiente, por isso ser transferido o servio para ganhar a eficincia da
iniciativa privada.
Conceito de PPP: um acordo firmado entre a Administrao Pblica e pessoa do setor privado com o
objetivo de implantao ou gesto de servios pblicos, com eventual execuo de obras ou
fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestao pecuniria do Poder
Pblico e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes caracterizando
responsabilidade solidria.
Modalidades:
a) CONCESSO PATROCINADA: a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que
trata a Lei no 8.987/95, quando envolver, adicionalmente duas fontes de recursos:
a) tarifa cobrada dos usurios;
b) contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
O poder pblico transfere o servio; as formas de pagamento sero: TARIFA DO USURIO e
obrigatoriamente RECURSOS PBLICOS. Se no existir recurso pblico, a concesso ser a
concesso comum.
b) CONCESSO ADMINISTRATIVA: o contrato de prestao de servios em que a
Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou
fornecimento e instalao de bens.
O particular presta o servio prpria administrao, no h prestao de servio a usurios, a
prpria administrao o usurio. Entretanto, a lei diz que a administrao usuria de forma
DIRETA ou INDIRETA (ningum sabe o que ser usurio indireto). Por enquanto, a doutrina no
especificou o que concesso indireta; alguns que vm arriscando dizem que indiretamente pode ser
a coletividade, mas, o correto esperar. Se o particular presta o servio para a prpria administrao,
porque isso uma concesso? Na lei 8666, h a previso de servios que so prestados para a prpria
administrao em nome da prpria administrao, qual a diferena entre a PPP e os contratos
comuns? A diferena tnue e consiste no alto custo do investimento, o que no comum para um
contrato regido pelo artigo 6o da Lei 8666. CRTICA: na verdade, um contrato comum. No h
especificao dos servios, podem ser prestados quaisquer servios, no projeto, havia a restrio,
mas, isso no foi aprovado no texto final da lei. Somente alguns artigos da lei 8987 sero aplicados
ao instituto, ento a aplicao SUPLEMENTAR: artigos 21, 23, 25, 27 a 39. O artigo 31 da lei
9074/95 (quem faz o projeto bsico executivo pode participar da licitao, ou seja, pode ser
vencedor) tambm tem aplicao suplementar.
A aplicao da Lei 8987 SUBSIDIRIA. A lei fala (sem especificar quais) que outras leis podem
ser aplicadas subsidiariamente
Caractersticas:
1) FINANCIAMENTO PELO PARTICULAR: a lei no define os critrios (prazo, ndices), assim, a
licitao ir estabelecer tudo. O poder pblico no ir desembolsar todo o dinheiro, parte
necessariamente vem do particular.
2) RESPONSABILIDADE SOLIDRIA: os riscos so compartilhados entre o poder pblico e o
particular. Por isso, o projeto deve ser muito bem escolhido, j que no final das contas quem vai se
responsabilizar pelos riscos o contribuinte. (na concesso comum a responsabilidade
subsidiria)
3) PLURALIDADE DA REMUNERAO: h uma pluralidade compensatria; a lei ainda no
definiu como ser feita a contraprestao, mas, citou algumas possibilidades: i. ordem bancria; ii.
fixao de crditos no-tributrios, ou seja, cesso de crditos no-tributrios; iii. outras formas de
cesso de direitos (EXEMPLO: outorga onerosa, Lei 10.257/01, limites para a construo vertical
podem ser desrespeitados desde que haja o pagamento da outorga onerosa); iv. Direitos decorrentes
dos bens dominicais; v. outros meios permitidos em lei.
Clusulas do contrato:
I CLUSULAS ESSENCIAIS: se no estiverem previstas ou escritas, o contrato no ser vlido.
So duas listas de clusulas essenciais: i. artigo 23 da lei 8987/95; ii. artigo 5o., Lei 11.079.
CONCURSO: garantia. REGRAS:
a) os limites da garantia so os previstos no artigo 56 da lei 8666, at 5%, exceto, nos contratos de
risco e de grande vulto e complexidade o valor vai at 10%;
b) formas de garantia (artigo 8o., 11.079): possvel a vinculao de receita que vai entrar como
garantia do contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo internacional, fundo especial,
fundos ou empresas garantidoras (criados somente para isso, como tero dinheiro? Ser que o poder
pblico vai transferir?); alm de outras previstas na lei.
VEDAES:
No pode ser feita PPP:
1) quanto ao valor: contrato no pode ser inferior a 20 milhes de reais;
2) quanto ao prazo ou tempo: contrato no pode ser inferior a 05 anos e no poder ser superior
a 35 anos; a regra de prorrogao a mesma, ou seja, pode ser prorrogado at que ao final tenha o
limite mximo de 35 anos.
3) quanto ao objeto: no pode ser contrato s de obra, ou s de servio, ou s de fornecimento.
preciso misturar pelo menos dois elementos, sob pena de tornar-se um contrato comum.
Diretrizes para o estabelecimento da PPP:
1) eficincia;
2) transparncia;
3) perseguio do interesse pblico;
4) indelegabilidade de atividade jurisdicional (por texto expresso da lei, que no se refere atividade
legislativa);
5) indelegabilidade de atividade de regulao (agncias);
6) indelegabilidade de poder de polcia;
7) cabe responsabilidade fiscal, ou seja, as PPP esto submetidas LC 101;
8) partilhadas as vantagens e os riscos.
Est submetida LICITAO na modalidade da CONCORRNCIA, a lei diz que a concorrncia
pode ser invertida, ou seja, pode ter o procedimento invertido como no prego, ou seja, comea pelo
julgamento para fazer depois a habilitao, trata-se de uma FACULDADE DO ADMINISTRADOR.
Como se trata de concesso, necessria a autorizao legislativa especfica.
SOCIEDADES DE PROPSITOS ESPECFICOS: com a finalidade de controlar a PPP,
formada pelo poder pblico e pelo parceiro particular.
Apesar de ainda no ter tido pronunciamento do STF neste sentido, a doutrina indica as possveis
inconstitucionalidades da lei 11.079/2004:
a) possibilidade de vinculao de receitas para fins de garantia das obrigaes decorrentes da PPP.
Fere o art. 167, IV da CR (proibio de vinculao das receitas, salvo nos casos expressamente
estabelecidos pela prpria CR)
b) possibilidade de criao de fundos para garantir o pagamento das obrigaes derivadas das PPP.
Burla o sistema dos precatrios previsto no art. 100 da CR; viola os princpios da igualdade e
moralidade; no existe a LC que fala o art. 165, 9, II da CR; viola o princpio da especialidade.
c) em relao s garantias. o caso de criao de empresa estatal garantidora das obrigaes. A
CR/1988, em seu art. 173 no fez previso de empresa estatal com a finalidade de prestar garantias.
d) permisso para instituio de arbitragem para soluo dos conflitos decorrente do contrato
das PPP. Fere o princpio da inafastabilidade da jurisdio.
REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAO RDC (LEI 12.462/2011) aplicvel s
licitaes e contratos relacionados realizao da Copa das Confederaes (2013), Copa do Mundo
(2014) e Olimpadas (2016.
A opo pelo RDC dever constar de forma expressa do instrumento convocatrio e resultar no
afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos
expressamente previstos nesta Lei. (art. 1o, p. 2o),
H questionamento da constitucionalidade do RDC (uma proposta pelo PGR ADI 4655; e outra
proposta pelo DEM/PSDB/PPS ADI 4645) com base nas seguintes alegaes:
i) a lei em questo possui vcio formal, pois a incluso de matria estranha tratada na MP afronta o
devido processo legislativo e o princpio da separao dos Poderes;
ii) possibilita o comprometimento do patrimnio pblico (a exemplo dos jogos do Pan, em que a
previso era gastos na ordem de 300 milhes, mas o custo final foi de 3 bilhes);
iii) a norma no fixa parmetros mnimos para identificar as obras, os servios e as compras que
devero ser realizadas por meio do RDC, o que acaba por outorgar desproporcional poder de deciso
ao Executivo;
iv) O procurador-geral questiona os dispositivos da lei que conferem Administrao o dever de
DIREITO
ADMINISTRATIVO
B. Direito Administrativo
1. Formas de interveno do Estado na propriedade.
Intervenes restritivas X supressivas: nas supressivas, o Estado TRANSFERE coercitivamente
para si a propriedade de terceiro. Nas restritivas, o Estado impe restries e condicionamentos ao
USO da propriedade, sem, no entanto, retir-la de seu dono. Excluda a desapropriao (supressiva),
todas as demais formas de interveno acima elencadas so restritivas.
1.1. Limitaes administrativas
Conceito: interveno, de CARTER GERAL, ABSTRATO, GRATUITO e UNILATERAL, que
condiciona direitos dominiais do proprietrio, independentemente de qualquer indenizao. Restringe
o carter absoluto da propriedade. GERAL porque aplicada indistintamente a todos os que esto na
mesma situao descrita na lei. Tero aplicao para o futuro, no atingindo situaes pretritas.
Como todos estaro dividindo a imposio, no h que se falar em indenizao, a no ser que, a
pretexto de impor limitaes gerais, o Estado cause prejuzo a determinados proprietrios (Carvalho
Filho). EXEMPLO: limitao de altura de imveis beira-mar.
Di Pietro: Medidas de carter geral, previstas em lei com fundamento no PODER DE POLCIA do
Estado, gerando para os proprietrios obrigaes POSITIVAS ou NEGATIVAS, com o fim de
condicionar o exerccio do direito de propriedade ao bem-estar social.
A limitao administrativa encontra similar no direito civil com os direitos de vizinhana. A distino
o interesse pblico coletivo, enquanto que na limitao civil o interesse particular.
Contedo: FAZER (instalao de extintor) ou NO FAZER (limite altura de prdio).
Caractersticas:
a) Ato legislativo (em regra) ou administrativo.
b) Natureza geral: demais intervenes so atos singulares com indivduos determinados.
c) Definitividade.
d) Motivos: interesse pblico genrico (no relacionado a situao especfica).
e) Ausncia de indenizao.
f) Preferencialmente na propriedade imvel;
g) Atinge particulares, prprio ente que a instituiu e demais pessoas polticas.
Quais as diferenas entre limitaes e servides administrativas?
a) limitao administrativa: atinge bens indeterminados (situao abstrata). imposta em face
de interesse pblico genrico, ou seja, no relacionado a uma situao especfica. No
indenizvel. No h bem dominante nem nus real.
b) servido administrativa: atinge bem determinado, afetado a fim de utilidade pblica.
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imposta em face de situao especfica. Indenizvel quando implicar real declnio do valor do
bem ou lhe retirar utilidade fruda pelo titular. H bem dominante e nus real.
"A regra que a rea 'non aedificandi', situada as margens das rodovias pblicas, no
indenizvel, porquanto decorre de limitao administrativa ao direito de propriedade,
estabelecida por lei ou regulamento administrativo (C. Civ, art. 572). Esse entendimento tem sido
adotado especialmente em se tratando de rea rural. No caso de rea urbana, necessrio verificar-se
se a restrio administrativa j existia antes da incluso da rea no permetro urbano e se implica
interdio do uso do imvel. Em caso afirmativo, a indenizao devida". (REsp 760498/SC, Rel.
LUIZ FUX, 1 TURMA, 05/12/2006)
CRIAO DO PARQUE ESTADUAL DE ILHABELA. ESVAZIAMENTO DO CONTEDO
ECONMICO DA PROPRIEDADE. INDENIZAO INDEVIDA. LIMITAES
ADMINISTRATIVAS DE CARTER GERAL. 1. O Tribunal de Justia paulista deixou assentado
que os Recorrentes no perderam a exclusividade dos poderes sobre o imvel em discusso, no
obstante possurem o dever de respeitar as limitaes estabelecidas por lei, fato que afasta a
caracterizao do apossamento. Assim, certo que, tendo ocorrido mera limitao administrativa
que afeta, em carter no substancial, o direito de propriedade, no se justifica a imposio de
indenizao correspondente ao valor da terra quando o que lhe atinge apenas limitao de uso.
(AgRg no REsp 801591/SP, Rel. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2 TURMA, 28/04/2009)
Limitao administrativa pode ser revista pelo Judicirio? SIM, porque a imposio pode ser
ilegal ou inconstitucional, inclusive com avaliao da proporcionalidade e da razoabilidade.
1.2. Tombamento
Conceito: ato administrativo pelo qual se registra o valor, com a finalidade de preservao ou
conservao do patrimnio cultural, histrico, turstico, artstico, paisagstico ou arqueolgico.
procedimento administrativo (para Di Pietro) ou um ato administrativo (para Carvalho Pinto) pelo
qual o Poder Pblico sujeita a restries parciais os bens. Incide sobre o carter absoluto da
propriedade. O proprietrio permanece com a propriedade do bem. Se acarretar a impossibilidade
total de exerccio dos poderes do domnio, implicar desapropriao indireta.
Escoro histrico: Tombar significa registrar. Vem do direito portugus, que disciplinava que todos
os registros eram feitos nos documentos do rei, que ficavam na torre de tombo. No Brasil, existe o
LIVRO DO TOMBO, para registro de um valor cultural, histrico, paisagstico, artstico,
arqueolgico e arquitetnico cada um em um livro especfico.
Legislao: Decreto Lei 25/37 + art. 216, 1 da CF/88.
CF, Art. 216, 1: O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e
proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia,
TOMBAMENTO e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao.
Natureza jurdica: espcie de servido administrativa (Celso Antnio). Cretella Junior e
Themistocles Cavalcanti defendem a natureza de limitao administrativa. Zanella Di Pietro e
Carvalho Filho o consideram uma categoria prpria. No se confunde com a servido porque no
h uma coisa dominante, tampouco com a limitao administrativa. Esta se reveste de carter geral,
sendo que o tombamento possui carter especfico, incidindo sobre bens certos.
Vinculao ou discricionariedade?: A despeito da controvrsia doutrinria, Carvalho Pinto entende
que preciso haver uma distino quanto ao motivo do ato. Sob o aspecto de que o tombamento h
de ter por pressuposto a defesa do patrimnio cultural, o ato vinculado. Todavia, no que concerne
valorao da qualificao do bem como de natureza histrica, artstica etc. e da necessidade de sua
proteo, o ato discricionrio.
Controle judicial: no cabe discutir na via judicial os aspectos administrativos que conduzem
valorao cultural do bem e necessidade de proteo. Essa parte do ato insindicvel.
Bens tombveis: mveis ou imveis; materiais ou imateriais; pblicos ou privados.
DL 25/37 Art. 3 Excluem-se do patrimnio histrico e artstico nacional as obras de
j sabia das citadas restries, quando solicitou, inclusive, autorizao ao Instituto do Patrimnio Histrico e
Artstico Nacional (IPHAN) para a realizao da obra. REsp 840.918-DF. (STJ, 2 T, REsp 1.098.640-MG,
Rel. Min. Humberto Martins, 9/6/2009).
OBSERVAES PONTUAIS:
a) Em qualquer modalidade necessria a manifestao de rgo tcnico que, na esfera federal,
o Instituto do Patrimnio Histrico Artstico Nacional (IPHAN).
b) O IPHAN ter 60 dias para decidir. Se a deciso for contrria ao proprietrio, ser
determinada a inscrio no Livro do Tombo; se for favorvel, o processo ser arquivado. A
deciso do Conselho Consultivo ter que ser apreciada pelo Ministro da Cultura, que
examinar o procedimento, anulando-o se houver ilegalidade ou revogando a deciso do
rgo tcnico, se contrria ao interesse pblico, ou, finalmente, homologando.
c) O tombamento se torna definitivo com a inscrio em um dos Livros do Tombo. O
procedimento se encerra com a inscrio no Livro de Tombo, mas, tratando-se de imveis,
exige a lei que se faa a transcrio no Registro de Imveis.
d) Transcrio no registro de imveis x direito de preferncia: a transcrio no integra o
procedimento do tombamento. Contudo, sua falta impede as entidades pblicas de exercerem
o direito de preferncia (30 dias) para aquisio do bem tombado. Caso no observado o
direito de preferncia, a lei culmina de nulidade o negcio jurdico translativo e autoriza os
entes pblicos a sequestrarem o bem e a impor ao proprietrio e ao adquirente a multa de 20%
do valor do contrato. Mesmo sem o registro no RGI, o tombamento vlido, mas no ser
oponvel o direito de preferncia do poder pblico ao terceiro (art. 22, DL 25).
e) Recurso ao Presidente da Repblica: O Presidente da Repblica, atendendo a motivos de
interesse pblico, poder determinar, de ofcio ou em grau de recurso, interposto por qualquer
legtimo interessado, que seja cancelado o tombamento. (Decreto-Lei n 3.866/41).
f) Parte da doutrina entende que a instituio tanto pode ser por ato administrativo como por lei.
Para Carvalho Pinto, o tombamento ato tipicamente administrativo, tratando-se de atividade
administrativa e no legislativa. O STF j enfrentou o tema, tendo entendido que o
tombamento da competncia do Poder Executivo (Representao 1.312, Pleno, Rel. MIn.
Celio Borja).
g) Tombamento institudo por norma constitucional: EXCEO! Art. 216, 5: Ficam
tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos
quilombos.
h) Inalterabilidade do bem sem anuncia do Poder Pblico: a conservao do patrimnio
deve ser acompanhada pelo poder pblico. Assim, qualquer conserto deve ser comunicado
para obteno de autorizao (artigo 17, DL 25/37).
i) Restries alienao do bem: sendo pblico o bem tombado, ele se torna inalienvel, com
possibilidade de transferncia entre os entes pblicos. Se privado e a alienao for onerosa, o
Poder Pblico tem preferncia na aquisio do bem.
j) Servido administrativa decorrente de tombamento: se imvel, haver restrio para os
vizinhos em relao visibilidade do bem tombado. (DL 25/37, art. 18). Trata-se de servido
administrativa em favor do bem tombado. dominante a coisa tombada e servientes os
prdios vizinhos. Resulta automaticamente do tombamento (no depende da transcrio no
registro de imveis) e impe aos proprietrios dos prdios servientes a obrigao de no fazer
construes que impeam ou reduzam a visibilidade da coisa tombada e de no colocar
cartazes ou anncios. No h direito a indenizao.
k) No retirar a coisa do pas, EXCETO por curto espao de tempo, sem transferncia de
domnio ou propriedade (artigo 14). Em caso de roubo ou furto, o proprietrio deve
comunicar ao poder pblico em 05 dias, sob pena de multa.
l) Cdigo Penal: Art. 165 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade
competente em virtude de valor artstico, arqueolgico ou histrico: Pena - deteno, de seis
meses a dois anos, e multa.
Quando o proprietrio no tiver condies de arcar com a conservao ou reparao, o poder
pblico deve arcar com os custos ou promover a desapropriao. Se no o faz, o particular pode
requerer o cancelamento do tombamento.
Indenizao no tombamento: tratando-se de tombamento geral (ex: Ouro Preto), no enseja
indenizao. Tratando-se de tombamento especfico, no deveria gerar indenizao, pois no h
incidncia na exclusividade nem perpetuidade da propriedade. Contudo, caber indenizao: (i)
quando o tombamento impede a propriedade, deixa de ser tombamento e passa a ser desapropriao;
(ii) caso o proprietrio prove o dano decorrente das restries impostas (ex: desvalorizao do bem).
Se houver comprovao efetiva de prejuzo, o proprietrio dever formular pedido indenizatrio em
cinco anos, sob pena de prescrio.
1.3. Requisio
Conceito: utilizao coativa de bens ou servios particulares pelo Poder Pblico, por ato
administrativo unilateral, autoexecutrio (execuo imediata e direta) da autoridade requisitante e
indenizao ulterior, para atendimento das necessidades coletivas urgentes e transitrias
(fundamento), geralmente em tempo de guerra ou em caso de perigo iminente. Afeta a exclusividade
da propriedade. Dura enquanto durar o perigo pblico. No h a especificao de um prazo.
Fundamento constitucional: no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder
usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano. (art.
5, XXV)
Competncia: A competncia legislativa privativa da Unio (CF, art. 22, III). A competncia
executiva (para aplicar a requisio) concorrente.
Caractersticas:
a) Mveis, imveis ou servios.
b) Transitoriedade.
c) Indenizao posterior, se houver dano.
d) Perigo pblico iminente
Espcies:
a) MILITAR: guerra tem lugar quando da constatao de perigo segurana nacional.
b) CIVIL: iminente perigo pblico . Objetiva evitar danos vida, sade ou aos bens da
coletividade.
Controle judicial: possvel quanto ao aspecto da legalidade (existncia do pressuposto do perigo
pblico iminente, por exemplo). Todavia, existe certa discricionariedade na avaliao do
administrador sobre a configurao da situao de perigo. O que no pode haver o arbtrio.
Questo de concurso: requisio de frangos e roupas para as vtimas da fome requisio? O dono
perde a propriedade do frango e das roupas. Em se tratando de bens MVEIS, se o bem mvel for
FUNGVEL REQUISIO, mas se forem INFUNGVEIS, trata-se de DESAPROPRIAO. No
exemplo, os frangos e as roupas (que ainda esto na fbrica) so bens fungveis. Se o poder pblico
requisitar as roupas de cidado especfico uma desapropriao e no uma requisio, porque so
infungveis.
OCUPAO TEMPORRIA
2. Desapropriao
PROCEDIMENTO, por meio do qual o Estado, compulsoriamente, retira de algum certo bem,
Smula n. 479 do STF: As margens dos rios NAVEGVEIS so de domnio pblico, insuscetveis
de expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao.
4) Competncia legislativa: privativa da Unio, mas os Estados podem ser autorizados por meio de
lei complementar para legislar sobre questes especficas da matria.
5) Sujeito ativo ou competncia material: o Poder Pblico. A competncia para DECLARAR a
utilidade pblica ou o interesse social no se confunde com a de EXECUTAR a desapropriao.
Outros entes podem promover a desapropriao em nome do poder pblico.
Competncia declaratria concorrente (Unio, Estados, DF, Municpios e Territrios). No caso
de desapropriao para fins de reforma agrria exclusiva da Unio. EXCEO: competncia
do DNER (para declarar, com vistas abertura de estradas e outras atividades do gnero DL
512/69) e da ANEEL (para declarar, com vistas a instalaes de concessionrios ou permissionrios
de energia eltrica Lei 9.648/98).
A competncia para promover (executar) a desapropriao da: Unio, Estados, Municpios,
Distrito Federal, autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista e
CONCESSIONRIAS ou PERMISSIONRIAS de servios pblicos. Por exemplo, na
desapropriao para fins de reforma agrria, quem desapropria a Unio, mas quem promove
o INCRA. Podem desapropriar, mas no podem declarar o interesse: somente o Chefe do Poder
Executivo e o Legislativo podem declarar a desapropriao.
AUTORIZAO para desapropriao pela administrao indireta e concessionrias ou
permissionrias pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO.
6) Sujeito passivo: o proprietrio que pode ser pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada. O
DL 3.365 prev expressamente a supremacia dos entes polticos: Unio sobre os Estados e
Municpios; os Estados sobre os municpios de seus territrios. H autores que afirmam que essa
possibilidade fere a autonomia dos entes pblicos (minoritria).
2.1. Fundamentos e requisitos constitucionais para as desapropriaes
Pressupostos ou fundamentos legais:
a) UTILIDADE PBLICA: reside na convenincia e na oportunidade, ou seja, o uso do bem
ser conveniente para a prpria administrao Pblica. Sem urgncia.
b) INTERESSE SOCIAL: interesse da sociedade. Geralmente, so instrumentos de
incremento social, vo beneficiar de alguma forma as camadas mais baixas da sociedade. O uso
no da Administrao Pblica. Geralmente, no permanece no parmetro do ente expropriante.
1. Qualquer ente da Federao possui competncia para efetuar desapropriao de imvel
rural para fins de interesse social, com vistas implantao de colnias ou cooperativas de
povoamento e trabalho agrcola, mediante o pagamento de prvia e justa indenizao em dinheiro,
nos termos do art. 5, XXIV, da Constituio Federal c/c o art. 2 da Lei n. 4.132/1962. 2. O Supremo
Tribunal Federal, em 2 de setembro de 2003, no julgamento da SS n. 2.217/RS, suspendeu os efeitos
de acrdo do STJ, entendendo no invadir a competncia da Unio desapropriao efetuada por
Estado-Membro cuja finalidade se assemelha quela destinada reforma agrria, tendo em vista que
a expropriao prevista no art. 5, XXIV da Constituio Federal no se confunde com a do art.
184 do mesmo diploma. (RMS 13.959/RS, Rel. JOO OTVIO DE NORONHA, 2 TURMA,
06/09/2005)
c) NECESSIDADE PBLICA: era um pressuposto que estava previsto no CC/16 e consistia
em uma necessidade urgente. O DL 3.365/41 (Disciplina as desapropriaes de utilidade pblica)
absorveu a necessidade pblica dentro das hipteses de utilidade pblica. O D.L. NO
DIFERENCIA necessidade e utilidade pblica.
MARINELA: a distino entre a utilidade e necessidade pblica feita em decorrncia do
carter de urgncia; no Decreto Lei NO h distino, como se fosse uma coisa s:
necessidade e utilidade.
A doutrina tradicional, no entanto, assim se posiciona, quanto diferena entre utilidade e
necessidade pblica: Utilidade pblica: expresso utilizada para designar as situaes em que a
desapropriao evidencia-se TIL ou VANTAJOSA para o interesse pblico, sem que se
afigure indispensvel. J a necessidade pblica contempla as situaes em que a
desapropriao mostra-se INDISPENSVEL ao alcance do interesse pblico.
SANO
COMUM ou ORDINRIA
NECESSIDADE OU
UTILIDADE PBLICA
(DL 3365/41 estatuto
base da desapropriao)
DESAPROPRIAO
POR INTERESSE
SOCIAL
Lei 4132/63
FUNO SOCIAL DA
PROPRIEDADE
INDIRE
TA
CULTIVO E TRFICO
DE
ENTORPENCENTES
Psicotrpicos proibidos
DESAPROPRIAO POR INTERESSE
SOCIAL DE REAS DE CULTIVO DE
PLANTAS PSICOTRPICAS L 8257/93
ARTIGO 243, CF. confisco; no tem
indenizao. Expropriao a desapropriao
sem indenizao. A rea ser utilizada para
assentamento de colonos para a plantao de
produtos alimentcios ou medicamentosos.
Bem de valor econmico usado no trfico.
Mesma regra acima, mas a destinao outra:
o patrimnio deve ser utilizado no incremento
ou implementao da investigao contra o
crime de trfico. Os bens tambm podem ser
utilizados nas casas de recuperao de
viciados.
COBERTURA VEGETAL:
"Seguindo-se a mais recente orientao jurisprudencial desta Corte, tem-se que a cobertura vegetal nativa
somente ser objeto de indenizao em separado caso comprovado que vinha sendo explorada pela parte
expropriada anteriormente ao processo expropriatrio, devidamente autorizada pelos rgos ambientais
competentes. (STJ. RESP 955226, DJE: 29/10/2009).
"Conforme entendimento pacificado nessa Corte, "A indenizao da cobertura vegetal deve ser calculada em
separado do valor da terra nua, quando comprovada a explorao econmica dos recursos vegetais" - (REsp
n 978.558/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 15.12.2008). 2. Impossibilidade, no caso, de indenizao da
cobertura vegetal em separado do valor da terra nua, uma vez que ficou consignado no acrdo recorrido que
no havia sequer projeto de explorao econmica da rea." (STJ. RESP 804553, DJE: 16/12/2009).
Na hiptese, todavia, as instncias ordinrias, conquanto tenham somado o valor da terra nua ao da cobertura
vegetal para fins de fixao da justa indenizao, deixaram expressamente consignado que no houve
superao do preo de mercado praticado na regio onde se localiza o imvel expropriado. Como j bem
ressaltou o eminente Ministro Teori Albino Zavascki, "a lei no impede a indenizao da cobertura florestal. O
que ela impede que o clculo em separado da vegetao importe indenizao do imvel em valor superior ao
de mercado" (STJ. RESP 955226, DJE: 29/10/2009).
Art. 14. O valor da indenizao, estabelecido por sentena, dever ser depositado pelo expropriante ordem do
juzo, em dinheiro, para as benfeitorias teis e necessrias, inclusive culturas e pastagens artificiais e, em
Ttulos da Dvida Agrria, para a terra nua.
Smula 354 STJ - A invaso do imvel causa de suspenso do processo expropriatrio para fins de
reforma agrria.
"Desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria. (...) Invaso do imvel
por movimento de trabalhadores rurais aps a realizao da vistoria do INCRA.
Inexistncia de bice desapropriao. Artigo 2, 6 da lei n. 8.629/93. (...) A
jurisprudncia desta Corte fixou entendimento no sentido de que a vedao prevista nesse
preceito alcana apenas as hipteses em que a vistoria ainda no tenha sido realizada ou
quando feitos os trabalhos durante ou aps a ocupao [MS n. 24.136, Relator o Ministro
Mauricio Corra, DJ de 8.11.02]." (MS 24.984, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 17-32010, Plenrio, DJE de 14-5-2010.)
2.4. Retrocesso.
Conceito: o direito que surge para o expropriado caso o expropriante no d ao bem uma
destinao pblica (tredestinao ilcita). No existe o direito quando se d ao bem uma destinao
pblica diversa daquela mencionada no ato expropriatrio (tredestinao lcita).
Posteriormente, com as sucessivas reedies da MP, o dispositivo foi alterado e hoje tem a seguinte
redao: Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que vise a indenizao por restries
decorrentes de atos do Poder Pblico. Em consequncia, a ADI foi tida por prejudicada. A maioria da
doutrina afirma que, hoje, com o novo CC, o prazo de dez anos.
CARVALHO FILHO: entende aplicvel o prazo previsto para a aquisio da propriedade por
usucapio, atualmente de quinze anos (art. 1238, do CC).
Smula 652 STF: No contraria a constituio o art. 15, 1, do decreto-lei 3365/1941 (lei
da desapropriao por utilidade pblica).
Alternativas do ru: a) levantar todo o valor: no pode prosseguir na discusso, deu quitao. b)
levantar at 80% do valor (mediante prova de domnio e quitao de dbitos fiscais: pode
prosseguir na discusso sobre o valor).
NO CABEM embargos de terceiros em imisso provisria na posse; o prejudicado ter que
ingressar com uma ao de desapropriao indireta.
A diferena entre a oferta do Poder Pblico e o que o juiz condenou na sentena, como se trata de
dbito judicial, ter o seu pagamento feito por meio de precatrio.
Na desapropriao para reforma agrria, a imisso provisria integra o procedimento normal da
desapropriao. O levantamento tambm est limitado a 80% do valor e condicionado prova do
domnio.
INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO:
A LGD e a Lei 4.132/62 no trazem previso. H correntes a favor e contra. As contrrias entendem
que a causa discute apenas preo, no sendo de interesse pblico (art. 82, III, CPC), nem interesse
individual indisponvel (art. 127, CF). CARVALHO FILHO entende que a interveno obrigatria
em todo e qualquer processo expropriatrio, dado que est em jogo a perda de propriedade. Na LC
76/93 (reforma agrria) existe sempre interveno do MP (art. 18, 2).
A ao de desapropriao INDIRETA ao de indenizao, de cunho patrimonial, no havendo interesse
pblico que justifique a interveno do Ministrio Pblico. (REsp 827.322/PA, Rel. ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, 18/12/2007)
Esta Corte Superior de Justia pacificou o entendimento segundo o qual, "nas aes expropriatrias tambm denominadas aes de desapropriao direta - ajuizadas por Estado-membro com fulcro no Decretolei n 3.365/41, no necessria a interveno do Ministrio Pblico" (REsp 162.457/ES, Rel. Min. Adhemar
Maciel, DJ de 01.02.99).
No se aplica espcie o disposto no artigo 18, 2, da Lei Complementar n. 76/93, que determina a
interveno obrigatria do Parquet federal. Com efeito, referida lei aplica-se apenas s desapropriaes de
imveis rurais para fins de reforma agrria.) (REsp 258.743/RJ, Rel. FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA
TURMA, 02/12/2003)
DESISTNCIA DA DESAPROPRIAO:
Desaparecidos os motivos que provocaram a iniciativa do processo expropriatrio, tem o
expropriante o poder jurdico de desistir da desapropriao, inclusive no curso da ao judicial. A
desistncia, porm, somente possvel se a desapropriao j no se tiver consumado pelo
pagamento da indenizao. Ser impossvel, no entanto, que o expropriante desista da ao se a
ocupao do bem a ser desapropriado provocou alteraes substanciais, sendo invivel a devoluo
nas condies anteriores, entendimento este albergado pelo STJ.
De acordo com Digenes Gasparini so quatro os requisitos para a desistncia: seja a desistncia
definida pelo expropriante antes de ultimada a desapropriao; ressarcimento pelo expropriante de
todos os danos que causou ao expropriado; ressarcimento das despesas processuais; devoluo do
mesmo bem.
INDENIZAO:
1) Valor principal = valor do bem (valor de mercado do bem, sendo utilizado o valor venal de
cadastro) + benfeitorias j existentes antes do ato expropriatrio. As posteriores s sero
indenizadas se necessrias ou teis e, nesse ltimo caso, se feitas com autorizao. Lembrar da
Smula 23 do STF.
2) Lucros cessantes e danos emergentes.
3) Juros: que podem ser moratrios e compensatrios: a smula 12 do STJ permite a cobrana
cumulada dos dois. (esse no o posicionamento dos tribunais superiores)
Smula 12 do STJ: Em desapropriao, so CUMULVEIS juros compensatrios e
moratrios.
JUROS COMPENSATRIOS
Incidem no caso de ter havido imisso
provisria na posse (Art. 15-A DL 3365).
Smula 164 STF: No processo de
desapropriao, so devidos juros
compensatrios desde a antecipada imisso de
posse, ordenada pelo juiz, por motivo de
urgncia.
Smula 69 STJ: Na desapropriao direta, os
juros compensatrios so devidos desde a
antecipada imisso na posse e, na
desapropriao indireta, a partir da efetiva
ocupao do imvel.
JUROS MORATRIOS
Decorrem da demora no pagamento
Incidem a partir do primeiro dia do
exerccio financeiro seguinte quele que o
Poder Pblico deveria pagar, nos termos do
art. 100 da CF (Art. 15-B DL 3365)
Antigamente, era do trnsito em julgado da
sentena (Smula 70 STJ). Segundo Carvalho
Filho, esse entendimento ainda se aplica no
caso das pessoas jurdicas que no se
submetem ao regime de precatrios.
obs: o STF suspendeu liminarmente a eficcia da expresso de at seis por cento, sob o
entendimento que, aparentemente, ela afrontaria o critrio constitucional da justa indenizao. No
que tange base de clculo dos juros, deu interpretao conforme Constituio, fixando a base de
clculo como a diferena entre o valor correspondente a 80% do valor depositado na imisso
provisria (percentual mximo que pode ser levantado pelo expropriado) e o valor fixado na
sentena (Info 240, ADI 2332).
DF - 13/9/2001)
Quanto as restries contidas nos 1 e 2 do art. 15-A do DL n. 3.365/41, os juros
compensatrios so devidos sobre o imvel improdutivo desde a imisso na posse at a entrada
em vigor das citadas MPs, as quais suspendem a incidncia dos referidos juros. A partir da
publicao da MC na ADI 2.332-DF (DJ 13/9/2001), tais juros voltam a incidir sobre a
propriedade improdutiva at a data da expedio do precatrio original, segundo a dico do
12 do art. 100 da CF/1988, com a redao dada pela EC n. 62/2009, salvo se houver mudana de
entendimento do Pretrio Excelso quando do julgamento de mrito da referida ao de controle
abstrato. Sua alquota de 12% ao ano (Sm. n. 618-STF) e incide a partir da imisso na posse.
Nas hipteses em que a imisso ocorreu aps a MP n. 1.577/1997 (11/06/1997), os juros so de 6%
ao ano at a publicao da liminar concedida na ADIN n. 2.332-DF (13/9/2001) Ateno:
Ocorrida a imisso na posse do imvel desapropriado, aps a vigncia da MP n. 1.577/97 e em data
anterior liminar proferida na ADIN n 2.332/DF, os juros compensatrios devem ser fixados no
limite de 6% (seis por cento) ao ano, exclusivamente, no perodo compreendido entre a data da
imisso na posse e 13/09/2001 (publicao do acrdo proferido pelo STF).
SMULA 408 STJ Nas aes de desapropriao, os juros compensatrios incidentes aps a Medida
Provisria n. 1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano at 13/09/2001, e, a partir de
ento, em 12% ao ano, na forma da smula n. 618 do Supremo Tribunal Federal
3.
4.
5.
6.
juros compensatrios ser a diferena eventualmente apurada entre 80% do preo ofertado em juzo e
o valor do bem fixado na sentena. Decidiu tambm por suspender a eficcia dos 1, 2 e 4.
114 Os juros compensatrios, na desapropriao indireta, incidem a partir da ocupao, calculados
sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente. (Vide: Art. 15-A, 3, do DL 3365/41 e
Smula 618, STF)
119 - A ao de desapropriao indireta PRESCREVE em vinte anos (OBS: Vide: Art. 10,
nico, DL 3365/41 e Art. 1.238, CC/02 hoje seria de 15 anos, segundo Carvalho Filho ou 10
anos, segundo a maioria da doutrina)
131 Nas aes de desapropriao incluem-se no clculo da verba advocatcia as parcelas relativas
aos juros compensatrios e moratrios, devidamente corrigidas (Vide: Smula 378, STF).
141 Os honorrios de advogado em desapropriao direta so calculados sobre a diferena entre a
indenizao e a oferta, corrigidas monetariamente. (Vide: Art. 27, 1, DL 3365/41, MCADIn 2.332
e Smula 617, STF)
354 - A invaso do imvel causa de suspenso do processo expropriatrio para fins de reforma
agrria. (lembrar: se a invaso posterior vistoria do INCRA, no haver suspenso do processo
expropriatrio)
Constituio e o supremo - "Desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria. (...)
Invaso do imvel por movimento de trabalhadores rurais aps a realizao da vistoria do INCRA.
Inexistncia de bice desapropriao. Artigo 2, 6 da lei n. 8.629/93. (...) A jurisprudncia desta
Corte fixou entendimento no sentido de que a vedao prevista nesse preceito alcana apenas as
hipteses em que a vistoria ainda no tenha sido realizada ou quando feitos os trabalhos durante ou
aps a ocupao [MS n. 24.136, Relator o Ministro Mauricio Corra, DJ de 8.11.02]." (MS 24.984,
Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 17-3-2010, Plenrio, DJE de 14-5-2010.)
408 - Nas aes de desapropriao, os juros compensatrios incidentes aps a Medida Provisria n.
1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano at 13/09/2001, e, a partir de ento, em 12%
ao ano, na forma da smula n. 618 do Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
111 - legtima a incidncia do imposto de transmisso "inter vivos" sobre a restituio, ao antigo
proprietrio, de imvel que deixou de servir a finalidade da sua desapropriao.
365 - Na chamada desapropriao indireta, os juros compensatrios so devidos a partir da percia,
desde que tenha atribudo valor atual ao imvel. (Digenes Gasparini entende no mais vigorar tal
enunciado)
416 - Pela demora no pagamento do preo da desapropriao no cabe indenizao complementar
alem dos juros.
479 - As margens dos rios navegveis so de domnio pblico, insuscetveis de expropriao e,
por isso mesmo, excludas de indenizao.
561 - Em desapropriao, devida a correo monetria at a data do efetivo pagamento da indenizao,
devendo proceder-se a atualizao do clculo, ainda que por mais de uma vez.
618 - Na desapropriao, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatrios de 12% (doze por
cento) ao ano. (recordar da questo temporal tratada pela smula do STJ)
652 - No contraria a Constituio o art. 15, 1, do D.L. 3.365/41 (Lei da Desapropriao por
utilidade pblica).
QUESTES INTERESSANTES e JURISPRUDNCIA
Desapropriao e Fracionamento de Imvel: Uma grande propriedade rural com processo
expropriatrio j iniciado e a conseqente morte de seu proprietrio, durante esse processo, pode ter o
decreto expropriatrio anulado sob o fundamento de que a propriedade no pode mais ser qualificada
como uma grande rea improdutiva e sim como um condomnio constitudo por vrias partes ideais,
no qualificando mais uma grande propriedade improdutiva passvel de desapropriao?
STF, INFORMATIVO 256: O falecimento do proprietrio do imvel implica a diviso
tcita da propriedade entre os herdeiros, nos termos da Lei 4.504/64, art. 46, 6 ("No caso
de imvel rural em comum por fora de herana, as partes ideais, para os fins desta lei, sero
consideradas como se diviso houvesse, devendo ser cadastrada a rea que, na partilha, tocaria
a cada herdeiro e admitidos os demais dados mdios verificados na rea total do imvel rural").
Com esse entendimento, o Tribunal, por maioria, deferiu mandado de segurana para anular o
Decreto Presidencial que declarara de interesse social para fins de reforma agrria o
imvel rural dos impetrantes - a meeira e os herdeiros -, embora j explicitada a sua diviso
em virtude de partilha, que levara ao fracionamento do mesmo em diversos quinhes
menores, enquadrando-se como mdia propriedade rural, insuscetvel de desapropriao
(CF, art. 185, I). Vencidos os Ministros Nelson Jobim, Ilmar Galvo e Seplveda Pertence, que
indeferiam o writ por entenderem que, para efeito de reforma agrria, enquanto no houver a
diviso fsica do imvel, este deve de ser considerado como uma nica propriedade para fins de
verificao dos ndices de produtividade. Precedente citado: MS 22.045-BA (RTJ 161/157).
(Info 256)
ATENO: MUDANA DE ENTENDIMENTO!
Info 431 STF
Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de segurana em
que se pretendia anular decreto expropriatrio de imvel rural, sob a alegao de que este
seria explorado em condomnio, proveniente de sucesso mortis causa, constitudo por
diversas partes ideais, cujas reas no se qualificavam, individualmente, como grandes
propriedades improdutivas passveis de desapropriao v. Informativos 389 e 391.
Entendeu-se inaplicvel o 6 do art. 46 do Estatuto da Terra (Lei 4.504/64), haja vista que a
finalidade desse preceito, quanto expresso para os fins desta Lei, a de instrumentar o
clculo do coeficiente de progressividade do Imposto Territorial Rural - ITR, no servindo,
dessa forma, de parmetro para dimensionamento de imveis rurais destinados reforma
agrria, matria afeta Lei 8.629/93. Ressaltou-se, ainda, a necessidade de se interpretar o
art. 1.784 em conjunto com o disposto no art. 1.791 e seu pargrafo nico, ambos do CC,
concluindo que a saisine somente torna mltipla a titularidade do imvel, o qual
permanece, do ponto objetivo, uma nica propriedade at a partilha. Salientou-se, por fim,
que somente o registro do imvel no cartrio competente prova a titularidade do domnio (art.
252 da Lei 6.015/73, na redao conferida pela Lei 6.216/75), o que no efetuado no caso,
inexistindo qualquer elemento capaz de assegurar ser o imvel em questo um conjunto de
mdias propriedades rurais. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurlio, Celso de
Mello e Ellen Gracie que, tendo em conta precedentes da Corte no sentido de que, com o
falecimento do proprietrio, posto que j iniciado o processo administrativo de desapropriao,
h diviso tcita da propriedade entre os herdeiros, nos termos do 6 do art. 46 do Estatuto da
Terra, consideravam que, na espcie, as fraes ideais atribuveis a cada condmino seriam
unidades autnomas, que se caracterizariam como mdias propriedades rurais, sendo, portanto,
insuscetveis de desapropriao, para fins de reforma agrria. Leia a ntegra do voto-vencedor
na Seo Transcries deste Informativo. MS 24573/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel.
p/ o acrdo Min. Eros Grau, 12.6.2006
DESAPROPRIAO E REA DE PRESERVAO PERMANENTE:
Com base na jurisprudncia do STF no sentido de serem INTEGRALMENTE INDENIZVEIS
as matas e revestimentos vegetais que recobrem reas dominiais privadas, objeto de
desapropriao, ou sujeitas a limitaes administrativas, mesmo que integrantes de reas de
preservao permanente, a Turma conheceu em parte do recurso extraordinrio, e, nessa parte, deulhe provimento para reformar acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo que, em ao de
desapropriao direta, entendeu indenizveis apenas a parcela das matas no sujeitas proteo
permanente e, portanto, passveis de explorao comercial. Precedente citado: RE 134.297-SP (RTJ
158/205).
STF
EMENTA: 1. Reserva Florestal Serra do Mar: indenizao. da jurisprudncia do Supremo
Tribunal que devida indenizao pela desapropriao de rea pertencente reserva florestal
Serra do Mar, independentemente das limitaes administrativas impostas para proteo
separado da cobertura florstica, nos termos do art. 12 da Lei 8.629/1993. 2. incontroverso que
a Ao Desapropriatria foi proposta em 1992 (fl. 7), em data anterior, portanto, MP 1.577/1997. O
laudo pericial foi elaborado em 23.11.1993, anterior entrada em vigor da medida provisria. Nesse
contexto, em sendo possvel a indenizao da cobertura vegetal, desde que comprovada a sua
explorao econmica, o Tribunal Regional entendeu que a rea no sofria explorao econmica,
porquanto se localiza em plena selva amaznica, onde restrita a extrao de recursos florestais. 3.
Recurso especial provido. (REsp 924.454/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 15/10/2010)
Lei 8.629/93 art. 12. 2 Integram o preo da terra as florestas naturais, matas nativas e qualquer
outro tipo de vegetao natural, no podendo o preo apurado superar, em qualquer hiptese, o preo
de mercado do imvel. (Redao dada Medida Provisria n 2.183-56, de 2001)
TRF1
PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAO PARA FINS DE REFORMA AGRRIA.
EMBARGOS DECLARATRIOS. OMISSO RECONHECIDA. INDENIZAO DA
COBERTURA FLORESTAL EM SEPARADO DA TERRA NUA. IMPOSSIBILIDADE.
AUSNCIA DE COMPROVAO DA EXPLORAO ECONMICA. EMBARGOS
ACOLHIDOS. 2. A cobertura vegetal indenizvel, desde que a vegetao seja legal e
economicamente explorvel, fazendo-se mister, para tanto, a produo de prova hbil a
comprovar o valor comercial da cobertura florstica, a viabilidade de sua explorao econmica
e a prvia autorizao do plano de manejo. No caso, a expropriada no se desincumbiu desse nus.
(EDAC 0004491-57.1997.4.01.3600/MT, Rel. Desembargador Federal I'talo Fioravanti Sabo
Mendes, Conv. Juza Federal Rosimayre Gonalves De Carvalho (conv.), Quarta Turma,e-DJF1
p.60 de 06/08/2010)
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO. REFORMA AGRRIA. SERINGAL SENPOLIS.
INDENIZAO. TERRA NUA. COBERTURA FLORESTAL. CLCULO SEPARADO.
EXPLORAO ECONMICA. PREO DE MERCADO. HONORRIOS ADVOCATCIOS.
JUROS MORATRIOS. 4. Admite-se a indenizao da cobertura vegetal (florstica) do imvel
em separado, quando comprovado que vinha sendo explorada economicamente pelo
Expropriado, devidamente autorizado pelos rgos ambientais competentes, anteriormente ao
processo expropriatrio; no comprovada tal explorao econmica, inclui-se o valor da
cobertura florstica no preo de mercado da gleba, nos termos do art. 12, 2, da Lei n.
8.629/1993. (AC 0014115-17.2007.4.01.0000/AM, Rel. Desembargador Federal Mrio Csar
Ribeiro, Quarta Turma,e-DJF1 p.63 de 06/08/2010)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO. REFORMA AGRRIA.
JUSTO PREO. LAUDO OFICIAL. EQIDISTNCIA DOS INTERESSES DAS PARTES.
COBERTURA VEGETAL EM SEPARADO: IMPOSSIBILIDADE. JUROS COMPENSATRIOS.
JUROS MORATRIOS. HONORRIOS ADVOCATCIOS. 3.Somente no caso de a propriedade
expropriada dispor de potencial madeireiro que a diferencie dos imveis paradigmas, o valor
da terra nua pode ser majorado, atribuindo-se uma compensao financeira pela acesso, o que
no ocorre na hiptese. Precedentes. (AC 0026235-91.2004.4.01.3300/BA, Rel. Desembargador
Federal Carlos Olavo, Terceira Turma,e-DJF1 p.206 de 03/09/2010)
ADMINISTRATIVO. CIVIL. DESAPROPRIAO INDIRETA. IBAMA. RESERVA
EXTRATIVISTA. LOTE RURAL. TTULO DE DOMNIO. VALOR DA INDENIZAO. TERRA
NUA. LAUDO OFICIAL. COBERTURA VEGETAL. JUROS MORATRIOS. TERMO INICIAL.
3. Integram o preo da terra as florestas naturais, matas nativas e qualquer outro tipo de
vegetao natural, no podendo o preo apurado superar, em nenhuma hiptese, o preo de
mercado do imvel (Lei n 8.629/1993 - art. 12, com a redao da Medida Provisria n 2.183,
de 24/08/2001), no cabendo, exceto em situaes excepcionais, a indenizao separada da
cobertura vegetal. (AC 2001.41.00.001772-4/RO, Rel. Desembargador Federal Olindo Menezes,
Conv. Juiz Federal Csar Cintra Fonseca (conv.), Terceira Turma,e-DJF1 p.183 de 15/02/2008)
de nulidade, pois a vistoria foi realizada pela autarquia quando o imvel j estava esbulhado e j
havia invaso. O Incra ops embargos declaratrios para que aquele Tribunal se manifestasse sobre
os critrios estabelecidos pelo STF quanto influncia da invaso sobre a classificao do imvel,
mas eles foram rejeitados. Destaca a Min. Relatora que o STJ no pode examinar os efeitos do
impacto da invaso, pois, para tal avaliao, seria necessria a anlise probatria (Sm. n. 7-STJ),
mas que a jurisprudncia do STF, quanto vedao disposta no art. 2, 6, da Lei n.
8.629/1993 (impossibilidade de realizar vistoria nos dois anos seguintes invaso), entende que
ela deve ser avaliada caso a caso. Aponta que essa vedao legal s passou a vigorar com o advento
da MP n. 2.183-56, publicada em 2001, enquanto o esbulho e a vistoria, no caso dos autos, ocorreram
em data anterior a 1999. Diante dessas peculiaridades, a Turma anulou o acrdo e determinou o
retorno dos autos a fim de serem examinados os embargos declaratrios, nos quais h o pedido de
que seja analisada a extenso da invaso na propriedade e o respectivo impacto no clculo do ndice
de produtividade do imvel. Precedentes citados do STF: MS 24.484-GO, DJ 2/6/2006, e MS
23.759-DF, DJ 22/8/2003. REsp 1.100.046-AL, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 16/6/2009.
Info 399 STJ - DESAPROPRIAO. JUSTA INDENIZAO.
Trata-se de ao de desapropriao proposta pelo Incra por interesse social em que, para o Min.
Relator, o Tribunal de origem observou a legislao aplicvel quanto justa indenizao (art. 12 da
Lei n. 8.629/1993). Explica que se calculou separadamente o valor do solo e da cobertura vegetal
composta de pasto natural (capim lucas), que tem valor econmico prprio, de fcil clculo
tcnico-monetrio e independe de autorizao do rgo ambiental, aspectos que legitimam
para fins indenizatrios a disjuno de solo e cobertura florstica do bem imvel no momento
da percia; que os juros compensatrios so calculados nos termos do art. 15-A do DL n. 3.365/1941
(diferena entre 80% do valor inicialmente depositado e a indenizao judicialmente fixada) e, nos
termos da jurisprudncia do STF, ainda que o valor da indenizao fixado em sentena corresponda
ao montante anteriormente depositado pelo expropriante, incidem juros compensatrios sobre a
parcela cujo levantamento no foi autorizado (20% em regra, conforme o art. 6, 1; da LC n.
76/1993). Observa, ainda, que os juros compensatrios independem da produtividade do imvel,
pois decorrem da perda antecipada da posse e podem ser cumulados com os moratrios (Sm. n. 12STJ); que sua alquota de 12% ao ano (Sm. n. 618-STF) e que incide a partir da imisso na posse.
Porm, nas hipteses em que a imisso ocorreu aps a MP n. 1.577/1997, os juros so de 6% ao ano
at a publicao da liminar concedida na ADIN n. 2.332-DF (13/9/2001), o que no ocorreu na
hiptese, porque a imisso na posse foi em 1965, devendo, nessa situao, os juros compensatrios
ser mantidos em 12% ao ano. Aponta que os juros moratrios fluem a partir de 1 de janeiro do
exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ocorrer (art. 100 da CF/1988), devendo, nesse
ponto, ser reformado o acrdo recorrido. Ademais, quanto aos honorrios advocatcios, o Min.
Relator acrescentou que a MP n. 1.997-37/2000 alterou a redao do art. 27, 1, do DL n.
3.365/1941, limitando-os entre 0,5% e 5%, sendo que esses percentuais aplicam-se s sentenas
proferidas aps a publicao da citada MP (no caso, no se aplicam esses limites, porquanto fixados
os honorrios em 15%). Diante do exposto, a Turma deu parcial provimento ao recurso do Incra.
Precedentes citados: REsp 1.111.829-SP, DJ 25/5/2009; EREsp 586.212-RS, DJ 26/11/2007, e
EREsp 615.018-RS, DJ 6/6/2005. REsp 1.007.301-PB, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
16/6/2009.
suspenso por prejudicialidade, seno a conexo que imps o simultaneus processus (art. 105 do
CPC). Consequentemente, conjura-se a suspenso da imisso na posse j efetuada nos autos da ao
expropriatria. EDcl no REsp 1.034.192-MS, Rel. originrio Min. Francisco Falco, Rel. para
acrdo Min. Luiz Fux, julgados em 16/4/2009.
Info 380 STJ - PARQUE ESTADUAL. CRIAO. IMVEIS PARTICULARES.
Em razo da criao de parque estadual em rea que abrange imveis pertencentes a
particulares, discute-se a configurao da desapropriao indireta. Para se falar em
desapropriao indireta, impe-se que sejam preenchidos os seguintes requisitos: que o bem tenha
sido incorporado ao patrimnio do Poder Pblico e que a situao ftica seja irreversvel. Na
espcie, no ficou constatado que as apontadas restries estatais implicaram o esvaziamento
do contedo econmico da propriedade da recorrente, tampouco que o Poder Pblico revelou
qualquer inteno de incorporar a seu patrimnio o imvel de propriedade da embargante.
Contudo, demonstra-se conveniente ressalvar que as apontadas restries impostas pelo Estado
utilizao do imvel da embargante podem configurar, desde que mais extensas do que as j
existentes quando da edio do Dec. estadual n. 37.536/1993, a chamada limitao administrativa,
cabendo parte, por meio de ao prpria, questionar o cabimento de eventual indenizao. Diante
disso, a Seo negou provimento aos embargos. Precedentes citados: REsp 257.970-SP, DJ
13/3/2006; AgRg no REsp 610.158-SP, DJ 10/4/2006; REsp 442.774-SP, DJ 20/6/2005; REsp
727.404-SP, DJ 20/9/2007, e REsp 649.809-SP, DJ 5/12/2007. EREsp 628.588-SP, Rel. Min.
Eliana Calmon, julgados em 10/12/2008.
Da leitura dos autos, observo que o Tribunal de origem entendeu no incidir o Imposto de Renda
sobre o valor da indenizao arbitrada em autos de desapropriao. (...) Tenho que o apelo extremo
no merece acolhida. que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar controvrsia
semelhante a que ora se examina, concluiu que no pode ser reduzida a justa indenizao pela
incidncia do imposto de renda (Representao 1.260, sob a relatoria do ministro Nri da
Silveira).
Alcance da imunidade tributria relativa aos ttulos da dvida agrria. H pouco, em 28-91999, a Segunda Turma desta Corte, ao julgar o RE 169.628, Relator o eminente Ministro Maurcio
Corra, decidiu, por unanimidade de votos, que o 5 do art. 184 da Constituio, embora aluda
iseno de tributos com relao s operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de
reforma agrria, no concede iseno, mas, sim, imunidade, que por sua vez tem por fim no onerar
o procedimento expropriatrio ou dificultar a realizao da reforma agrria, sendo que os ttulos da
dvida agrria constituem moeda de pagamento da justa indenizao devida pela
desapropriao de imveis por interesse social e, dado o seu CARTER INDENIZATRIO,
no podem ser tributados. Essa imunidade, no entanto, no alcana terceiro adquirente desses
ttulos, o qual, na verdade, realiza com o expropriado negcio jurdico estranho reforma agrria,
no sendo assim tambm destinatrio da norma constitucional em causa. (RE 168.110, Rel. Min.
Moreira Alves, julgamento em 4-4-2000, Primeira Turma, DJ de 19-5-2000.)
B. Direito Administrativo
1. Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de servios
pblicos.
1.1. Conceito e teorias
-conceito: a obrigao de reparar danos causados a terceiros em decorrncia de comportamentos
comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos, lcitos ou ilcitos, imputveis aos agentes pblicos.
(MSZP)
obrigao de reparar danos responsabilidade civil.
decorre do princpio de que aquele que causa um dano a outrem ser responsvel pela reparao do
prejuzo havido (neminem laedere)
Princpios que justificam a responsabilidade do Estado: estado quando pratica ato ilcito justifica a
responsabilizao. Quando for ato lcito a justificativa da responsabilidade se fundamenta no
princpio da isonomia, no caso de ato lcito estatal que cause prejuzo.
RESPONSABILIDADE CIVIL: responsabilidade por perdas e danos.
RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR: sujeio dos agentes a sanes disciplinares,
internas
RESPONSABILIDADE PENAL: sujeio a sanes penais
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL X RESPONSABILIDADE
CONTRATUAL
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL: surge do descumprimento de uma clusula pactuada no
contrato, e se resolve de acordo com as regras do ajuste firmado entre as partes
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: a que advm das atividades
estatais sem conotao pactual (JSCF)
RESPONSABILIDADE DO ESTADO X RESPONSABILIDADE DO AGENTE
RESPONSABILIDADE DO ESTADO: o ente responde pelos atos praticados pelos seus agentes.
RESPONSABILIDADE DO AGENTE: responde pelos atos que pratica.
TEORIAS:
1. TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE:
- o rei absolutista era considerado quase uma divindade e tido como representante de Deus na terra,
nunca cometendo erros (the king can do no wrong)
10
se o Estado (representado pelo rei) era quem exercia a tutela do Direito, ele jamais poderia viol-lo
(Le roi ne peut mal faire: o rei no pode fazer mal ou causar danos)
o Rey he Lei animada sobre a terra, e pde fazer Lei e revoga-la , quando vir que convem fazer-se
assi (Ordenaes Filipinas, Livro 3, ttulo 75)
2.TEORIAS CIVILISTAS:
i)TEORIA DOS ATOS DE IMPRIO E DE GESTO
ATOS DE IMPRIO:
atos praticados pelo Poder Pblico com as PRERROGATIVAS DE AUTORIDADE e
SUPREMACIA SOBRE OS PARTICULARES.
impossibilidade de caracterizao da responsabilidade do Estado.
ATOS DE GESTO:
atos praticados pelo Poder Pblico em SITUAO DE IGUALDADE COM OS PARTICULARES,
na administrao do patrimnio ou dos servios do Estado.
possibilidade de caracterizao da responsabilidade do Estado.
ii)TEORIA DA CULPA CIVIL OU DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
- Estado deve ser responsabilizado pelos seus atos que causassem prejuzo a terceiros, desde que
SEUS AGENTES tenham agido com DOLO ou CULPA.
o Estado s vai responder se o agente tiver atuado com dolo ou culpa.
nesse sentido: [art. 15, CC/16]
CC/16 Art. 15. As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos seus
representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao
direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.
O Estado passa a se responsabilizar de forma geral, mas segundo uma teoria subjetiva.
Nesse momento a responsabilidade subjetiva s acontecia na conduta ilcita.
A vtima precisa demonstrar: conduta, dano, nexo causal, culpa/dolo do agente.
3.TEORIAS PUBLICISTAS
- para a construo das TEORIAS PUBLICISTAS h que consignar o papel do CONSELHO DE
ESTADO FRANCS no famoso CASO BLANCO, ocorrido em 1.873 quando se definiu
COMPETNCIA da JUSTIA ADMINISTRATIVA para julgar a AO DE INDENIZAO do
PAI da menina AGNS BLANCO, atingida por uma VAGONETE da CIA NACIONAL DE
MANUFATURA DE FUMO na cidade de BORDEAUX. O pai havia entrado com a ao na
JUSTIA CIVIL, e no na JUSTIA ESPECIALIZADO EM MATRIA ADMINISTRATIVA,
mas o CONSELHO DO ESTADO FRANCS entendeu ser COMPETNCIA desta da JUSTIA
ESPECIALIZADA.
i)TEORIA DA RESPONSABILIDADE COM CULPA ADMINISTRATIVA OU CULPA DO
SERVIO PBLICO
(FAUTE DU SERVICE)
- a CULPA no mais de NDOLE SUBJETIVA, mas relaciona-se falhas na PRESTAO DO
SERVIO.
-a falta do servio pode apresentar-se sob trs modalidades:
INEXISTNCIA DO SERVIO;
MAU FUNCIONAMENTO DO SERVIO;
RETARDAMENTO DO SERVIO.
A TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA, transio entre a DOUTRINA SUBJETIVA DA
CULPA CIVIL e a TESE OBJETIVA DO RISCO ADMINISTRATIVO, leva em conta a FALTA
DO SERVIO e a CULPA SUBJETIVA DO AGENTE.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, "a responsabilidade por falha do servio ou culpa do
servio (faute du service, seja qual for a traduo que se lhe d), no , de modo algum, modalidade
de responsabilidade objetiva, ao contrrio do que entre ns e alhures, s vezes tem-se
inadvertidamente suposto. responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como
sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.
Outro fator que h de ter concorrido para robustecer este engano a circunstncia de que em
inmeros casos de responsabilidade por faute du service necessariamente haver de ser admitida uma
"presuno de culpa", pena de inoperncia desta modalidade de responsabilizao, ante a extrema
dificuldade (s vezes instransponvel) de demonstrar-se que o servio operou abaixo dos padres
devidos, isto , com negligncia, impercia ou imprudncia, vale dizer, culposamente.
Em face da presuno de culpa, a vtima do dano fica desobrigada de comprov-la. Tal presuno,
entretanto, no elide o carter subjetivo desta responsabilidade, pois, se o Poder Pblico demonstrar
que se comportou com diligncia, percia e prudncia - anttese da culpa -, estar isento da obrigao
de indenizar, o que jamais ocorreria se fora objetiva a responsabilidade." (Curso de Direito
Administrativo, 27a ed., p. 1.004)
A vtima tem que demonstrar a culpa do servio.
No precisa provar a culpa do agente (no tem que apontar a pessoa culpada). Assim, essa
responsabilidade foi chamada de responsabilidade na culpa annima.
Para afastar a responsabilidade basta provar as excludentes de responsabilidade (ou seja, excluir
alguns dos elementos da teoria subjetiva).
ii)TEORIA DA RESPONSABILIDADE SEM CULPA (OBJETIVA)
OU DO RISCO ADMINISTRATIVO
- deixa de exigir culpa (DO AGENTE OU DO SERVIO) para caracterizao da
RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR SEUS ATOS, mas ainda admite a EXISTNCIA DE
EXCLUDENTES.
No Br a partir da CF de 46. A teoria objetiva gera para o Estado a responsabilidade na conduta lcita
ou ilcita.
Elementos na teoria objetiva: conduta, dano, nexo causal.
Excludentes: quando h ausncia de qualquer um desses elementos afasta a responsabilidade.
-baseia-se em duas idias: RISCO E SOLIDARIEDADE SOCIAL
a)NO RISCO QUE A ATIVIDADE PBLICA GERA PARA OS ADMINISTRADOS [A
ATIVIDADE ESTATAL ENVOLVE UM RISCO] e
b)NA POSSIBILIDADE DE ACARRETAR DANO A CERTOS MEMBROS DA
COLETIVIDADE, IMPONDO-LHES UM NUS NO SUPORTADO PELOS DEMAIS - o
manejo dos poderes do Estado visa atender o interesse coletivo, se esse exerccio gera um risco, esse
dano deve ser dividido perante toda a sociedade.
Teoria segundo a qual basta a existncia do NEXO DE CAUSALIDADE entre a CONDUTA DO
ESTADO, atravs de seus agentes pblicos, e a EXISTNCIA DE UM DANO ESPECFICO para
alguns cidados para se ensejar a reparao.
Baseia-se no risco que a atividade pblica gera para os administrados e na possibilidade de
acarretar danos a certos membros da comunidade, impondo-lhes um nus no suportado pelos
demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela prpria administrao, todos os
outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparao do dano, atravs do errio,
representado pela Fazenda Pblica. O risco e a solidariedade social so, pois, os suportes dessa
doutrina.
iii)TEORIA DO RISCO INTEGRAL
- a teoria do risco administrativo com um acrscimo: no so aceitas excludentes de
responsabilidade.
se distingue teoria do risco administrativo por no admitir nenhuma causa de excludente de
responsabilidade do Estado como culpa da vtima, culpa de terceiros ou fora maior.
HIPTESES DE RISCO INTEGRAL NO ORDENAMENTO BRASILEIRO
ACIDENTES POR DANO NUCLEAR.
ATOS TERRORISTAS
-regime jurdico da responsabilidade civil do Estado adotado no Brasil:
COMO REGRA: TEORIA DO RISCO.
no se adota a teoria civilista culpa/dolo
somente tem relevncia para anlise da responsabilidade do agente pblico frente ao Estado.
-Artigo 37, 6., da CF:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Art. 43 do novo Cdigo Civil:
Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus
agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os
causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello a teoria adotada tem que ser sempre do risco administrativo,
sem exceo.
J a doutrina clssica (como Hely Lopes Meirelles) defende que a teoria do risco administrativo a
regra, mas possvel a teoria do risco integral, excepcionalmente, para material blico, substncia
nuclear e dano ambiental (prevalece nos concursos).
1.2. A responsabilidade por ao e por omisso
CONDUTA COMISSIVA: RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
CONDUTA ILCITA
indenizao em decorrncia do PRINCPIO DA LEGALIDADE.
o Estado praticou uma conduta contrria lei e em decorrncia do princpio da legalidade deve
indenizar o particular.
exemplo: deciso ilegal determinando apreenso de determinados produtos; espancamento de
prisioneiro.
CONDUTA LCITA
indenizao em deconrrncia do PRINCPIO DA ISONOMIA.
o Estado praticou uma conduta de acordo com a lei buscando atender interesse pblico, porm no
seria justo que apenas parte da sociedade (os particulares que sofreram o dano) custeasse o nus, por
isso ser necessria a indenizao.
exemplo: nivelamente de uma via fazendo com que determinados imveis fiquem acima ou abaixo
do nvel da rua, provocando desvalorizao dos imveis.
CABM na responsabilidade objetiva, saber se o Estado agiu com culpa ou dolo irrelevante, fato
que agindo licitamente (em decorrncia do princpio da isonomia) ou ilicitamente (em decorrncia
do princpio da legalidade) dever proceder a indenizao.
CABM, MSZP E PARTE DA JURISPRUDNCIA: o art. 37, 6., da CF s cuida de DANOS
CAUSADOS POR CONDUTAS COMISSIVAS dos agentes pblicos; somente nesses casos que a
responsabilidade seria objetiva.
entendem que o Estado que deve provar que utilizou os meios adequados disponveis de forma
razovel para elidir esta culpa.
CONDUTA OMISSIVA: (divergncia doutrinria).
i)RESPONSABILIDADE OBJETIVA
[HLM]
mesmo no caso da omisso responsabilidade seria objetiva.
O art. 37, 6, quando traz a responsabilidade objetiva, no faz distino entre ao e omisso. O
intrprete no tem que fazer tambm distino. A responsabilidade objetiva sempre, ao ou
omisso. Se no fez distino a norma, a primeira interpretao essa, sempre objetiva.
ii)RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
[CABM]
na CONDUTA OMISSIVA a RESPONSABILIDADE SUBJETIVA sob pena de caracterizao
do ESTADO COMO SEGURADOR UNIVERSAL.
se o Estado no agiu, no pode, logicamente, ser ele o autor do dano. Se no foi o autor do dano,
s cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. S faz sentido responsabiliz-lo se
descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo (CABM), ou seja, se o SERVIO
NO FUNCIONOU (quando tinha que funcionar), FUNCIONOU MAL ou FUNCIONOU
ATRASADO.
admitir a responsabilidade objetiva em dano causado por omisso estatal que no houvesse
imposio legal para impedir representaria colocar o Estado como segurador universal.
a obrigao estatal decorre da obrigao imposta de evitar o dano, DEVER SER SEMPRE
DECORRENTE DE UM ATO ILCITO, deve estar configurada a culpa ou dolo.
a normalidade da eficincia estatal corresponde a um conceito aberto que sofrer influncia do
meio social, do estgio de desenvolvimento tecnolgico, cultural, econmico etc. necessrio que
seja analisado o nvel de expectativa comum da sociedade (e no o nvel de aspiraes) bem como o
nvel de expectativa do prprio Estado.
CABM a omisso estatal no causou o dano, mas foi condio para ele.
-CAUSA fator que positivamente gera um resultado.
-CONDIO evento que no ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado.
iii)NECESSIDADE DE DIFERENCIAR OMISSO GENRICA
DE OMISSO ESPECFICA.
[SRGIO CAVALIERI FILHO]
-OMISSO ESPECFICA:
RESPONSABILIDADE OBJETIVA
- aquela omisso que se refere a um dever especfico de agir do Estado. Quando o Estado assume
um dever especfico numa relao jurdica especfica e no age, a omisso dele naquela relao
especial, uma omisso especial, uma omisso especfica.
Ex.: presidirio dentro do presdio o Estado, ao trazer aqueles presidirios para a sua custdia, ele
assumiu em relao queles presidirios deveres especficos de cuidado, de zelar pela integridade
fsica, de aliment-los, etc.
-proteo dos servidores exemplo da professora agredida
-OMISSO GENRICA:
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
-Para a omisso genrica, como no caso de segurana pblica lato sensu, o Cavalieri defende o
princpio da responsabilidade subjetiva.
1.3. Evoluo histrica no Direito brasileiro
RE 591874 Trecho do voto do Min. RICARDO LEWANDOWSKI
No Brasil, a teoria da irresponsabilidade jamais foi acolhida, seja no mbito doutrinrio, seja no
jurisprudencial. Com o advento do Cdigo Civil de 1916, adotou-se, majoritariamente, a teoria
civilista da responsabilidade subjetiva, com base na redao um tanto quanto ambgua do art. 15 do
referido diploma normativo, que conduzia idia da culpa.
As Constituies de 1934 e 1937 acolheram o princpio da responsabilidade civil solidria entre o
Estado e os seus funcionrios, por danos causados a terceiros, ressalvado o direito de regresso.
Com a Constituio de 1946, o Brasil assumiu uma postura mais publicista com relao
responsabilidade do Estado, desenvolvendo-se aqui a teoria do risco administrativo, segundo a qual
no se exige a demonstrao de culpa para que se possa responsabilizar objetivamente o Poder
Pblico por prejuzo causado a terceiro, mas, apenas, a constatao do nexo de causalidade entre o
dano e a ao administrativa. Adotou ela, ento, a teoria do risco, que tem por substrato a idia de
que toda a atividade estatal envolve a possibilidade de causar dano a algum.
Assim, assentava o art. 194 da referida Carta que as pessoas jurdicas de direito pblico interno so
civilmente responsveis pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros,
admitida a ao regressiva contra funcionrios que tivessem agido com culpa.
A Constituio de 1967 manteve a regra em seu art. 105, acrescentando que a ao de regresso seria
cabvel em caso de dolo ou culpa. Idntica redao foi adotada pela EC 1/1969, no art. 107.
Em 1988, com o advento da nova Constituio, estabeleceu-se no art. 37, 6, o seguinte:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
A responsabilidade civil, tanto do Estado, quanto da pessoa jurdica de direito privado prestadora de
servio pblico, portanto, passou a ser objetiva em relao a terceiros, como se depreende da redao
do referido dispositivo constitucional.
bem de ver, contudo, que a fora maior e a culpa exclusiva da vtima podem figurar como
excludentes de responsabilidade do Estado, exatamente porque o nexo causal entre a atividade
administrativa e o dano dela resultante no fica evidenciado.
No Brasil, jamais foi aceita a tese da irresponsabilidade do Estado. (C.A, citando um precedente do
STF de 1904).
Ao tempo do Imprio, a Constituio de 1824, em seu art.178, n.29, estabelecia que Os empregados
pblicos so estritamente responsveis pelos abusos e omisses praticados no exerccio de suas
funes e por no fazerem efetivamente responsveis aos seus subalternos. Equivalente dispositivo
encontrava-se no art.82 da Constituio de 1891. (C.A)
Com o advento do Cdigo Civil, a matria, desde 1917 (poca em que entrou em vigor o Cdigo de
1916), no admitiria dvida alguma, em face de seu art.15, segundo o qual: As pessoas jurdicas de
Direito Pblico so civilmente responsveis por atos de seus representantes que nessa qualidade
causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever
prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. (C.A)
indenizvel
NO CASO DE ATOS LCITOS, o dano deve ser:
ESPECIAL atingir especificamente a vtima, e no a toda a sociedade. DANO ESPECIAL
como antnimo de DANO GENRICO.
o dano deve ser individualizado, deve ser particularizado.
onera a situao particular de um ou alguns indivduos.
ANORMAL acima dos RISCOS ACEITVEIS.
dano que foge do que corriqueiro.
Ou seja: sendo a conduta lcita, o dano deve ser jurdico, certo, especial, e anormal.
[art. 37, 6, (...)causarem a terceiros]
discusso quanto interpretao do vocbulo; um servidor pblico pode ser considerado como
terceiro frente ao Estado ou a expresso limitaria o dever de indenizao aos casos de danos aos
particulares?
STF Estado responde pelos danos causados por seus agentes, qualquer que seja a vtima,
servidor pblico ou no.
STF, AI 473.381 (2005)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACIDENTE DE TRNSITO. AGENTE E VTIMA:
SERVIDORES PBLICOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: CF, ART. 37, 6.
O entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que descabe ao intrprete fazer
distines quanto ao vocbulo terceiro contido no 6 do art. 37 da Constituio Federal,
devendo o Estado responder pelos danos causados por seus agentes qualquer que seja a vtima,
servidor pblico ou no." (AI 473.381-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28/10/05)
2)CONDUTA-conduta atribuvel do AGENTE PBLICO.
3)NEXO CAUSAL
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR FALTA DO SERVIO - a responsabilidade por
falta de servio uma RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, porm o ELEMENTO SUBJETIVO
da caracterizao da responsabilidade PRESUMIDO. Para que a caracterizao da
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR FALTA DO SERVIO ocorra no necessrio
que o PARTICULAR demonstre o ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO OU CULPA). Caber ao
Estado, caso queira descaracterizar a responsabilidade, demonstrar a inexistncia de dolo ou culpa.
-justificativa da presuno de culpa: reconhecimento da dificuldade do particular em realizar a
prova.
-falta do servio:
-servio no funcionou;
-servio funcionou tardiamente;
-servio funcionou ineficazmente.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA X RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR FALTA
DE SERVIO
-RESPONSABILIDADE OBJETIVA anlise do elemento subjetivo (dolo ou culpa)
irrelevante.
-RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR FALTA DO SERVIO elemento subjetivo
relevante, mas presumido.
o Estado pode se eximir da responsabilidade provando ter no existido dolo ou culpa.
Ateno: no caso do CTB:
1. O art. 1, 3 dispe ser responsabilidade objetiva:
-DUPLA GARANTIA: [STF consolidou essa posio] o art. 37, 6 criou uma dupla garantia. O
particular s pode processar o Estado, e o agente pblico somente pode ser processado pelo Estado.
GARANTIA EM FAVOR DO PARTICULAR: possibilidade indenizatria em face da Poder
Pblico, o que torna praticamente certa a possibilidade de pagamento do dano sofrido.
GARANTIA EM FAVOR DO SERVIDOR PBLICO: somente responder perante a pessoa
jurdica a cujo quadro funcional se vincular.
RE 327.904
O 6 do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposio de que somente as pessoas jurdicas de
direito pblico, ou as pessoas jurdicas de direito privado que prestem servios pblicos, que
podero responder, objetivamente, pela reparao de danos a terceiros.
Isto por ato ou omisso dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes pblicos, e no
como pessoas comuns.
Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, DUPLA GARANTIA: uma, EM FAVOR
DO PARTICULAR, possibilitando-lhe ao indenizatria contra a pessoa jurdica de direito
pblico, ou de direito privado que preste servio pblico, dado que bem maior, praticamente
certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto,
EM PROL DO SERVIDOR ESTATAL, que somente responde administrativa e civilmente
perante a pessoa jurdica a cujo quadro funcional se vincular." (RE 327.904, Rel. Min. Carlos
Britto, DJ 08/09/06)
1.6. Responsabilidade administrativa, civil e penal do servidor
-os servidores pblicos, no desempenho de suas funes ou a pretexto de exerc-las, podem cometer
infraes, devendo por elas ser responsabilizado.
-mbitos de responsabilizao do servidor:
RESPONSABILIDADE PENAL: caracterizada pela sujeio dos agentes s sanes penais.
abrange os CRIMES e CONTRAVENES imputadas ao servidor, nessa qualidade. (art. 123,
Lei 8.112/90)
RESPONSABILIDADE CIVIL: caracterizada pela sujeio dos agentes sano de perdas e
danos.
resulta de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a
terceiros.
nela se incluem os atos de improbidade. (arts. 122 e 124, Lei 8.112/90)
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA: caracterizada pela sujeio dos agentes s
sanes disciplinares internas. (art. 121, Lei 8.112/90)
-as sanes CIVIS, PENAIS e ADMINISTRATIVAS podero cumular-se, sendo independentes
entre si. (art. 125, Lei 8.112/90)
A punio administrativa ou disciplinar no depende de processo civil ou criminal a que se sujeite
tambm o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administrao a aguardar o desfecho dos demais
processos.
-comunicabilidade de instncias: a responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no
caso de ABSOLVIO CRIMINAL que negue a EXISTNCIA DO FATO ou SUA AUTORIA.
a condenao criminal implica no reconhecimento automtico das RESPONSABILIDADES
CIVIL E ADMINISTRATIVA. (art. 126, Lei 8.112/90)
FALTA DE DOLO ou AUSNCIA DE PROVA, embora isentem criminalmente e acarretem a
absolvio penal, no excluem a CULPA ADMINISTRATIVA e CIVIL do servidor pblico.
RESDUO ADMINISTRATIVO: nomenclatura utilizada pelo STF para caracterizar situao na
qual as provas que no foram suficientes para a CONDENAO PENAL podem ser
residualmente suficientes para condenao na ESFERA ADMINISTRATIVA. o que ocorre nas
hipteses de ABSOLVIO por FALTA DE PROVAS.
Smula 18, STF: Pela FALTA RESIDUAL, no compreendida na absolvio pelo juzo criminal,
admissvel a punio administrativa do servidor pblico.
- outro caso em que h a comunicabilidade o previsto no art. 132, I, L. 8.112/90, que comina a pena
de demisso para a prtica de crime contra a Administrao (no so todos do captulo, s os
funcionais). Nesse caso, deve haver a condenao penal para que seja aplicada a pena administrativa.
interessante lembrar que a incomunicabilidade das esferas administrativa e penal no se confunde
com os efeitos da condenao da sentena penal. Com efeito, esta sentena poder trazer como efeito
a perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo (art. 92,I, CP). Atentar que esta pena no efeito
automtico da condenao, devendo o juiz se manifestar expressamente. Exceo fica por conta do
art. 1o da Lei de Tortura, que prev como efeito automtico a perda do cargo.
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR
-a responsabilizao dos servidores pblicos dever genrico da Administrao e especfico de
todo chefe, em relao a seus subordinados.
-a RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA resulta da violao de normas internas da
Administrao previstas em lei e normas regulamentadoras.
a falta funcional gera ilcito administrativo, e d ensejo aplicao de pena disciplinar, pelo
superior hierrquico, com observncia do devido processo legal.
-apurada a falta funcional atravs de processo administrativo, o servidor fica sujeito, desde logo,
penalidade administrativa correspondente.
-a penalidade dever sempre ser motivada, devendo a autoridade administrativa, competente para sua
aplicao, justificar a punio imposta, alinhando os atos irregulares praticados pelo servidor,
analisando a sua repercusso danosa para o Poder Pblico, apontando os dispositivos legais ou
regulamentares violados e cominao prevista. A adm., ao punir o servidor, deve demonstrar a
legalidade da punio.
-penalidades administrativas na esfera federal: [art. 127 da Lei 8.112/90]
ADVERTNCIA - a punio aplicada para as infraes leves.
-ser registrada nos assentos do servidor, e enseja a SUSPENSO no caso de reincidncia.
cancelamento do registro: ocorrer aps 3 ANOS de efetivo exerccio sem nova de infrao
disciplinar.
o cancelamento da penalidade no tem efeito retroativo.
- prescrio: 180 dias
SUSPENSO - punio aplicada para as infraes Legislativo e dos Tribunais Federais e ao
Procurador-Geral da Repblica de mdia gravidade.
-prazo de suspenso: no poder exceder 90 DIAS.
SERVIDOR QUE SE RECUSAR A SE SUBMETER A INSPEO MDICA: pena de
suspenso de 15 DIAS.
-a suspenso pode ser substituda por multa quando for conveniente para o servio.
servidor obrigado a permanecer no servio, havendo reduo de 50 % por dia de vencimento ou
remunerao.
-a pena de suspenso dever ser registrada nos assentos do servidor.
cancelamento do registro: ocorrer aps 5 ANOS de efetivo exerccio sem nova de infrao
disciplinar.
o cancelamento da penalidade no tem efeito retroativo
-autoridade competente para aplicar a pena de suspenso:
suspenso superior 30 dias:autoridade de hierarquia imediatamente inferior ao Presidente da
Repblica, aos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e ao ProcuradorGeral da Repblica
suspenso inferior 30 dias: chefe da repartio e outras autoridades na forma dos respectivos
regimentos ou regulamentos
-prescrio da ao para apurao de infrao sancionada com advertncia: 2 ANOS.
DEMISSO - punio aplicada para as infraes graves.
-as faltas graves so punidas com demisso, no se confunde com exonerao.
-autoridade competente para aplicar a pena de demisso: Presidente da Repblica, pelos
Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da
Repblica.
-prescrio da ao para apurao de infrao sancionada com demisso: 5 ANOS
Exceo: art. 142, 2o, L. 8.112/90: os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s
infraes disciplinares capituladas tambm como crime. Atentar que, caso a lei penal traga um prazo
de prescrio menor, este que ser aplicado, e no a regra geral dos 5 anos (posio da
jurisprudncia majoritria, criticada pela maior parte da doutrina).
DEMISSO NO CASO DE SERVIDORA GESTANTE - STF a aplicao de demisso
servidora gestante quando observado o DEVIDO PROCESSO LEGAL. [MS 23.474 STF]
CASSAO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE
-pena aplicada quando o inativo houver praticado, na atividade, falta punvel com a demisso.
-autoridade competente para aplicar a pena de cassao de aposentadoria ou
disponibilidade: Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos
Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica.
-prescrio da ao para apurao de infrao sancionada com cassao de
aposentadoria: 5 ANOS.
SERVIDOR APOSENTADO E INFRAO PRATICADA EM ATIVIDADE - o STF j se
pronunciou pela legitimidade da PENA DE CASSAO DE APOSENTADORIA, por ILCITO
ADMINISTRATIVO cometido pelo servidor AINDA NA ATIVIDADE, conforme reiterada
jurisprudncia do Supremo Tribunal (v.g. RMS 24.557, 2 T., 2.9.2003, Carlos Velloso, DJ 7.12.95;
MS 21.948, Pleno, 29.9.1994, Nri da Silveira, DJ 26.9.2003, MS-AgR 23219 / RS, Eros Grau, Eros Grau, DJ 19-08-2005, AI-ED 504188 / RS, Seplveda Pertence,DJ 11-11-2005 PP-00029)
DESTITUIO DE CARGO EM COMISSO
-a destituio de cargo em comisso exercido por no ocupante de cargo efetivo ser aplicada
nos casos de infrao sujeita s penalidades de SUSPENSO ou DEMISSO.
-autoridade competente para aplicar a pena de cassao de aposentadoria ou
disponibilidade: autoridade que fez a nomeao.
-prescrio da ao para apurao de infrao sancionada com destituio de cargo em
comisso: 5 ANOS.
APURAO DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA SINDICNCIA E PAD
SINDICNCIA - na esfera federal, possvel que cada ente federado trate sobre a matria de uma
maneira especfica.
-espcies:
a)SINDICNCIA INVESTIGATIVA:
meio sumrio de apurao de infrao disciplinar sem imposio de penalidade;
no exige contraditrio e ampla defesa.
b)SINDICNCIA INVESTIGATIVA E PUNITIVA:
meio sumrio de apurao de infrao disciplinar e imposio de penalidades leves.
exige contraditrio e ampla defesa.
-penalidades que podem ser impostas:
i)advertncia
ii)suspenso at trinta dias
-prazo para concluso da sindicncia: 30 DIAS.
CONTEDO DO PONTO 07
B
DIREITO
ADMINISTRATIVO
poder pblico. Uma vez publicado o edital do concurso com nmero especfico de vagas,
o ato da Administrao que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever
de nomeao para a prpria Administrao e, portanto, um direito nomeao
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse nmero de vagas. II.
ADMINISTRAO PBLICA. PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. BOA-F.
PROTEO CONFIANA. O dever de boa-f da Administrao Pblica exige o respeito
incondicional s regras do edital, inclusive quanto previso das vagas do concurso pblico.
Isso igualmente decorre de um necessrio e incondicional respeito segurana jurdica como
princpio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princpio da segurana jurdica como princpio
de proteo confiana. Quando a Administrao torna pblico um edital de concurso,
convocando todos os cidados a participarem de seleo para o preenchimento de
determinadas vagas no servio pblico, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao
seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidados que decidem se
inscrever e participar do certame pblico depositam sua confiana no Estado administrador,
que deve atuar de forma responsvel quanto s normas do edital e observar o princpio da
segurana jurdica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o
comportamento da Administrao Pblica no decorrer do concurso pblico deve se
pautar pela boa-f, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito
confiana nela depositada por todos os cidados. III. SITUAES EXCEPCIONAIS.
NECESSIDADE DE MOTIVAO. CONTROLE PELO PODER JUDICIRIO. Quando se
afirma que a Administrao Pblica tem a obrigao de nomear os aprovados dentro do
nmero de vagas previsto no edital, deve-se levar em considerao a possibilidade de
situaes excepcionalssimas que justifiquem solues diferenciadas, devidamente
motivadas de acordo com o interesse pblico. No se pode ignorar que determinadas
situaes excepcionais podem exigir a recusa da Administrao Pblica de nomear novos
servidores. Para justificar o excepcionalssimo no cumprimento do dever de nomeao
por parte da Administrao Pblica, necessrio que a situao justificadora seja
dotada das seguintes caractersticas: a) Supervenincia: os eventuais fatos ensejadores
de uma situao excepcional devem ser necessariamente posteriores publicao do
edital do certame pblico; b) Imprevisibilidade: a situao deve ser determinada por
circunstncias extraordinrias, imprevisveis poca da publicao do edital; c)
Gravidade: os acontecimentos extraordinrios e imprevisveis devem ser extremamente
graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de
cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a soluo drstica e
excepcional de no cumprimento do dever de nomeao deve ser extremamente
necessria, de forma que a Administrao somente pode adotar tal medida quando
absolutamente no existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situao
excepcional e imprevisvel. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do
nmero de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passvel de controle pelo
Poder Judicirio. IV. FORA NORMATIVA DO PRINCPIO DO CONCURSO PBLICO.
Esse entendimento, na medida em que atesta a existncia de um direito subjetivo nomeao,
reconhece e preserva da melhor forma a fora normativa do princpio do concurso pblico,
que vincula diretamente a Administrao. preciso reconhecer que a efetividade da exigncia
constitucional do concurso pblico, como uma incomensurvel conquista da cidadania no
Brasil, permanece condicionada observncia, pelo Poder Pblico, de normas de organizao
e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno
exerccio pelos cidados. O reconhecimento de um direito subjetivo nomeao deve passar a
impor limites atuao da Administrao Pblica e dela exigir o estrito cumprimento das
normas que regem os certames, com especial observncia dos deveres de boa-f e
incondicional respeito confiana dos cidados. O princpio constitucional do concurso
pblico fortalecido quando o Poder Pblico assegura e observa as garantias fundamentais
que viabilizam a efetividade desse princpio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia,
transparncia, impessoalidade, entre outras, o direito nomeao representa tambm uma
garantia fundamental da plena efetividade do princpio do concurso pblico. V. NEGADO
PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINRIO.
[STF, RE 598099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ-e 03/10/11]
37, IV. A CF no veda a realizao de um novo concurso enquanto ainda vlido o anterior,
assegurando prioridade de nomeao aos aprovados no certame mais antigo. A Lei 8112/90, no
art. 12, 2, contem norma em sentido inverso. Destaca-se a S. 15 do STF: DENTRO DO
PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO
NOMEAO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVNCIA DA
CLASSIFICAO.
37, VIII. A lei reservar percentual de vagas para portadores de deficincia. Em mbito federal, a
matria regulada pela Lei 8.112/90: at 20% das vagas, desde que a atribuio do cargo seja
compatvel com a deficincia (art. 5, 2). Destaque-se a existncia do Decreto 3298/99
(regulamenta a Lei federal 7853/89 dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia),
que determina a necessidade de reserva de, no mnimo, 5% das vagas, devendo ser arredondado
para cima, quando o numero encontrado for fracionado.
O STF j considerou vlido edital que no reservou nenhuma vaga para deficiente, quando
previa apenas duas vagas (ultrapassaria e muito os 20%).
A S. 377 do STJ estabelece: O portador de viso monocular tem direito de concorrer, em
concurso pblico, s vagas reservadas aos deficientes.
O Enunciado Administrativo 12 do CNJ estabelece: Em todos os concursos pblicos para
provimento de cargos do Poder Judicirio, inclusive para ingresso na atividade notarial e de
registro, ser assegurada reserva de vagas a candidatos com deficincia, em percentual no
inferior a 5% (cinco por cento), nem superior a 20% (vinte por cento) do total de vagas
oferecidas no concurso, vedada a incidncia de nota de corte' decorrente da limitao numrica
de aprovados e observando-se a compatibilidade entre as funes a serem desempenhadas e a
deficincia do candidato. As listas de classificao, em todas as etapas, devem ser separadas,
mantendo-se uma com classificao geral, includos os candidatos com deficincia e outra
exclusivamente composta por estes. (Precedente: Pedido de Providncias n 200810000018125
- 69 Sesso - julgado em 9 de setembro de 2008).
37, V. As funes de confiana (exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo
efetivo) e os cargos em comisso (a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condies e percentuais mnimos previstos em lei), destinam-se apenas s atribuies de direo,
chefia e assessoramento.
A nomeao para cargo em comisso ad nutum e no pode ser substituda por outra
sistemtica de escolha. O STF j declarou inconstitucional lei que previa eleio para o cargo de
diretor de escola pblica (ADI 2997/RJ). A nomeao para funo de confiana no
completamente livre, pois s pode recair sobre servidor efetivo, mas a dispensa o .
No mbito federal no existe lei que estabelea o percentual mnimo de cargos em
comisso a ser ocupado por servidores de carreira, mas o Decreto 5497/05, s aplicvel para
nomeaes posteriores a 22.07.2005 (mnimo de nomeao de servidores de carreira para os
DASs 1, 2 e 3: 75%; para o DAS 4, o mnimo de 50%).
Cargos em comisso e funo de confiana s podem ter destinao de chefia, direo e
assessoramento. O STF j declarou inconstitucional lei que previa cargo em comisso de ndole
tcnica (ADI 3706/MS) ou para o desempenho de atividades rotineiras (RE 376.444). Em outra
ocasio, considerou ferir a razoabilidade/proporcionalidade a existncia de 42 cargos em
comisso e apenas 25 cargos efetivos na cmara Municipal de Blumenau (RE365.368 AgR/SC).
Quanto ao nepotismo, foi estabelecida a SV 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou
parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou
assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo
gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes
recprocas, viola a Constituio Federal. Essa vedao no alcana a nomeao para cargo
poltico.
pblico, da lei de greve vigente no setor privado, no que couber. Trata-se da Lei 7783/89.
Decidiu o STF que a administrao pode descontar a remunerao referente aos dias no
trabalhados pelos servidores grevistas (adaptao da suspenso do contrato de trabalho prevista
na lei de greve).
O STF tambm fixou regras temporrias de competncia para apreciao de dissdios de
greve entre servidores de poder publico: a) paralisao de mbito nacional ou que abranger mais
de uma regio da JF ou que compreender mais de um Estado STJ; b) paralisao restrita a
uma regio da JF TRF; c) paralisao restrita a um Estado TJ; d) greves de mbito local
ou municipal TJ (servidores estaduais e municipais) ou TRF (servidores federais).
O art. 37, VII no se aplica aos empregados pblicos, aos quais so regidos pelas normas
gerais aplicveis aos trabalhadores em geral.
O direito de greve tambm vedado aos militares, sem nenhuma exceo (142, IV).
4. Remunerao dos agentes pblicos
37, X. A fixao ou alterao da remunerao (em sentido amplo) depende de lei ordinria
especifica (somente deve tratar desse assunto).
A iniciativa desta lei segue a seguinte regra:
a) cargos da estrutura do Poder Executivo federal (61, 1, II, a) PR;
b) cargos da estrutura da CD (51, IV) CD;
c) cargos da estrutura do SF (52, XIII) SF;
d) cargos integrantes do Poder Judicirio (96, II, b) cada tribunal;
e) Ministros do STF STF;
f) Deputados federais, senadores, PR e vice e Ministros CN, no sujeito a sano ou veto do
PR (diferentemente dos itens anteriores que se sujeitam a sano).
37, X. Segundo o STF, a reviso geral anual deve ser efetivada por meio de lei de iniciativa
privativa do Chefe do PE, pois enquadra-se no disposto no art. 61, 1. Ateno para o fato de
que reviso (recompe o poder aquisitivo; trata-se de aumento nominal ou imprprio)
diferente de aumento da remunerao, caso em que aplicaramos a regra de iniciativa vista no
tpico anterior. ADI 3599.
At 2002 a regra da reviso geral anual foi descumprida pelo PE federal, o que gerou a
propositura de ADI por omisso, na qual o STF declarou a mora legislativa, de responsabilidade
do PR, j que a matria de sua iniciativa. Desde ento o PR vem apresentando os projetos de
reviso, pelo menos formalmente.
Como o dispositivo fala em servidores pblicos, entende-se que no inclui os
militares.
Aps a EC19/98, o sistema remuneratrio dos agentes pblicos passou a ser composto de trs
categorias:
a) subsdio: novidade da reforma. estipndio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de
qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie
remuneratria. modalidade de remunerao (em sentido amplo):
- obrigatria para agentes polticos chefes do PE, membros do PL, ministros, membros
da magistratura, do MP, ministros do TC.
- obrigatria para alguns servidores pblicos carreiras da AGU, PGFN, Defensorias
Pblicas, procuradorias dos Estados e DF (no os municipais) e servidores da PF, PRF,
PC, PM e Bombeiros.
- Facultativa para os servidores organizados em carreira conforme disposto em leis
federais, estaduais e municipais.
b) vencimentos: s vezes denominado remunerao (em sentido estrito). So recebidos pelos
servidores submetidos a regime jurdico estatutrio. So compostos pelo vencimento bsico
do cargo (no singular) + vantagens pecunirias de carter permanente estabelecidas em lei.
c) salrio: a contraprestao paga aos empregados pblicos, sujeitos predominantemente
CLT.
37, XI. O teto remuneratrio foi alterado pela EC 19/98 (estabeleceu como limite nico o
subsdio dos Ministros do STF) e pela EC 41/03 (deu o contedo hoje em vigor). A EC 47/05
acrescentou os pargrafos 11 e 12.
As principais observaes so:
a) teto geral subsdio de Ministro do STF. A lei de iniciativa do STF e sujeita-se a sano
do PR. No pode ser ultrapassado por nenhum poder em nenhuma esfera.
b) limites especficos:
- Municpios subsdio do Prefeito;
- Estados e DF: PE subsdio do Governador; PL subsdio dos deputados estaduais e
distritais; PJ desembargadores do TJ (tambm aplicvel aos membros do MP,
Procuradores de todas as carreiras e Defensores Pblicos).
OBS.: 1. na esfera federal s h um limite (subsdio de Ministro do STF).
2. todos os procuradores, ainda que vinculados ao PE ou a autarquias, se submetem ao
subteto de Desembargadores do TJ, conforme decidiu o STF. RE 558.258.
3. o STF julgou inconstitucional o estabelecimento de limites diferentes de
remunerao para os magistrados estaduais e federais, j que se sujeitam a um s estatuto de
mbito nacional (LC 75/79), o que violava a isonomia. Assim, excluiu os magistrados
estaduais do subteto de remunerao, dando interpretao conforme ao 37, XI e 12 (no
houve supresso de nenhuma parte dos dispositivos.
c) 12. os Estados e DF, por meio de emendas s CE e LO, de iniciativa do Governador, tem
como faculdade estabelecer como limite nico o subsidio de desembargador do TJ. Tal
limite nico no pode ultrapassar 90,25% do subsdio de Ministro do STF e no se aplicar
para deputados estaduais, federais nem vereadores.
d) 11. os limites incluem todas as espcies remuneratrias e todas as parcelas que integram o
valor total percebido (includas as vantagens pessoais), excetuadas as de carter
indenizatrio previstas em lei.
e) o limite se aplica a qualquer forma de acumulao (ex.: remunerao + subsdio;
remunerao ou subsdio + aposentadoria, penso etc.).
f) 9. quanto s empresas pblicas e sociedades de economia mista, e suas subsidirias, o teto
s se aplica para as que recebem recursos pblicos para pagamento de despesas de pessoal
ou de custeio em geral.
De acordo com o art. 17 do ADCT (aplicao determinada pelo art. 9 da EC 41/03), a
remunerao (em sentido amplo) e os proventos que estejam em desacordo com o 37, XI, devem
ser reduzidos aos limites estabelecidos, no se admitindo invocao de direito adquirido ou
percepo de excesso a qualquer titulo.
No meu sentir, a EC 41/2003 traz regras claras a serem aplicadas de imediato, extirpando as
controvrsias acerca da incluso das vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza no teto
de remunerao. No h, alm do mais, que se falar em direito adquirido excluso de tais
verbas, pois, conforme consignado, desde a poca da redao original da Lei Maior, esse foi
o desejo do constituinte e assim constava em seu texto, inclusive de forma explcita (art. 17,
ADCT). importante consignar que no se est a defender a possibilidade de emenda
constitucional violar direito adquirido, tema que j tive oportunidade de estudar e concluir em
sentido diametralmente oposto11, mas sim a manter a coerncia com o posicionamento
exposto desde o incio deste trabalho, no sentido de que o teto de remunerao, desde a
origem, abrange as vantagens pessoais (Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria).
11
Conferir, a propsito, artigo de minha autoria O Direito Adquirido e as Emendas Constitucionais publicado, dentre
outras, na Revista Trimestral de Direito Pblico, vol. 22, So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 46/54, e Revista
Trimestral de Jurisprudncia dos Estados, vol. 170, So Paulo: Editora Vellenich, 1999, p. 57/68.
b) segunda corrente: o 37, XV aplicvel para cargos e qualquer tipo de emprego pblico;
c) terceira corrente: o 37, XV aplicvel para cargos e empregos pblicos da AD, autarquias e
fundaes pblicas. Os empregados de estatais se sujeitariam ao art. 7, VI da CRF. Esta a
posio de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino.
Segundo o STF, a irredutibilidade no impede a criao ou majorao de tributos
incidentes sobre os vencimentos, subsdios, aposentadorias e penses. ADI 3105/DF. Tambm
segundo o STF, pode haver alterao da composio remuneratria do cargo pblico, desde que
o valor final da remunerao seja preservado. RE 563.965/RN.
Ainda de acordo com o STF, a irredutibilidade refere-se ao valor nominal (e no real) dos
vencimentos e subsdios, ou seja, no confere direito a reajustamento em razo de perda de
poder aquisitivo.
5. Administrao Tributria
37. XVIII. Ainda fruto poder constituinte originrio. A administrao fazendria e seus
servidores tem precedncia sobre os demais setores administrativos, dentro de suas reas de
atuao, na forma da lei. Trata-se de lei de eficcia limitada. Nenhum setor da administrao
pode dificultar ou obstar a atuao dos servidores fiscais.
37, XXII. As atividades da administrao tributaria so definidas como exclusivas de Estado
(essenciais ao funcionamento do Estado), o que requer a aplicao do art. 247 da CRF a esses
servidores (garantias especiais para a perda do cargo), bem como que sejam estatutrios.
As administraes tributarias tero recursos prioritrios para a realizao de suas
atividades. Segundo o art. 167, IV (introduzido pela RC 42/03) receita de impostos podem ser
vinculadas s atividades da administrao tributria.
As administraes da U, E e M atuaro de forma integrada, inclusive com o
compartilhamento de cadastros e informaes fiscais (protegidas por sigilo fiscal), na forma da
lei ou convenio. Trata-se de um poder-dever. H regra semelhante no art. 199 do CTN.
6. Vedao acumulao de cargos, funes e empregos pblicos
37. XVI. Em regra, vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos. Aponta-se como
excees, desde que (i) haja compatibilidade de horrio e (ii) seja respeitado o teto do art. 37,
XI:
a) dois cargos de professor;
b) um cargo de professor com outro, tcnico ou cientifico;
c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas.
No texto constitucional encontram-se outras excees vedao de acumulao
remunerada: vereadores (38, III), juzes que exercem o magistrio (95, pargrafo nico, I),
membros do MP que exercem o magistrio (128, 5, II, d).
10. Acrescentado pela EC 20/98. No pode haver acumulao de proventos decorrentes do
regime prprio de previdncia com remunerao de cargo, emprego ou funo pblica. Apontase como excees regra:
a) cargos acumulveis o cargo em que o servidor se aposentou deve ser acumulvel com o
cargo efetivo;
b) cargos em comisso no importa o cargo em que o servidor se aposentou;
c) cargos eletivos no importa o cargo em que o servidor se aposentou.
A EC 20/98 (art. 11) excluiu dessa vedao os que, j sendo aposentados, tivessem
ingressado novamente no servio publico at a data da sua publicao, sendo, todavia, proibida a
percepo de mais de uma aposentadoria pelo regime prprio.
A doutrina se posiciona favoravelmente possibilidade de haver renncia aos proventos,
para ingressar em cargo pblico para o qual o servidor tenha prestado concurso, com utilizao
do tempo de contribuio anterior para obter uma nova aposentadoria, mais favorvel. Alguns
chamam esse fenmeno de desaposentao.
O STJ tem posio consolidada sobre esta possibilidade no RGPS (aresto a seguir). Em
pesquisa base de jurisprudncias do citado tribunal, encontrei deciso que admite a renncia a
aposentadoria concedida pelo RGPS, para fins ulterior obteno de proventos pelo RPPS, com a
utilizao do tempo de contribuio passado, mediante compensao entre os sistemas. Vide os
arrestos referidos:
CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. RENNCIA
APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUO DE VALORES.
DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAO DE
FUNDAMENTOS. ANLISE DE DISPOSITIVOS E PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de se admitir a renncia
aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuio e posterior
concesso de novo benefcio, independentemente do regime previdencirio que se
encontra o segurado, no importando em devoluo dos valores percebidos.
2. A apreciao de suposta violao de preceitos constitucionais no possvel na via
especial, nem guisa de prequestionamento, porquanto matria reservada pela Carta
Magna ao Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental improvido.
[STJ. AgRg no REsp 1323628 / RS, Rel. Min. Humberto Martins, T2, DJE 08/08/2012]
PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDNCIA
SOCIAL. DIREITO DE RENNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE
UTILIZAO DE CERTIDO DE TEMPO DE CONTRIBUIO PARA NOVA
APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUO DE
VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM
RECPROCA. COMPENSAO. INEXISTNCIA DE PREJUZO DA AUTARQUIA.
1. firme a compreenso desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial
disponvel, pode ser objeto de renncia, revelando-se possvel, nesses casos, a
contagem do respectivo tempo de servio para a obteno de nova aposentadoria,
ainda que por outro regime de previdncia.
2. Com efeito, havendo a renncia da aposentadoria, inexistir a vedao legal do inciso
III do art. 96 da Lei n 8.213/1991, Segundo o qual "no ser contado por um sistema o
tempo de servio utilizado para concesso de aposentadoria pelo outro", uma vez que o
benefcio anterior deixar de existir no mundo jurdico, liberando o tempo de servio ou de
contribuio para ser contado em novo benefcio.
3. No ponto da renncia, ressalto que a matria est preclusa, dado que a autarquia deixou
de recorrer. O cerne da controvrsia est na obrigatoriedade, ou no, da restituio dos
valores recebidos em virtude do benefcio que se busca renunciar.
4. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que o ato de renunciar ao benefcio tem efeitos
ex nunc e no envolve a obrigao de devoluo das parcelas recebidas, pois, enquanto
aposentado, o segurado fez jus aos proventos.
5. A base de clculo da compensao, segundo a norma do 3 da Lei n 9.796/1999, ser
o valor do benefcio pago pelo regime instituidor ou a renda mensal do benefcio segundo
as regras da Previdncia Social, o que for menor.
6. Apurado o valor-base, a compensao equivaler multiplicao desse valor pelo
percentual do tempo de contribuio ao Regime Geral utilizado no tempo de servio total
do servidor pblico, que dar origem nova aposentadoria.
7. Se antes da renncia o INSS era responsvel pela manuteno do benefcio de
aposentadoria, cujo valor poca do ajuizamento da demanda era R$316,34, aps, a
sua responsabilidade limitar-se- compensao com base no percentual obtido do
tempo de servio no RGPS utilizado na contagem recproca, por certo, em um valor
inferior, inexistindo qualquer prejuzo para a autarquia.
8. Recurso especial provido.
[STJ, REsp 557231 / RS, Rel. Min. Paulo Gallotti, T6, DJe 16/06/2008]
Esse pargrafo 10 complementado pelo 6, segundo o qual vedada a percepo de
mais de uma aposentadoria do regime prprio, salvo se os cargos fossem acumulveis.
A Lei 8112/90 estabelece regras relativas acumulao: arts. 118 a 120.
37, XVII. Conforme alterao pela EC 19/98, a proibio de acumular estende-se a empregos e
funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas
subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico.
7. Servidores em exerccio de mandados eletivos
38. Servidor pblico eleito para qualquer cargo do Executivo ou Legislativo, federal, estadual ou
distrital, ser obrigatoriamente afastado do seu cargo (efetivo ou em comisso), funo ou
emprego pblico. A remunerao ser obrigatoriamente a do cargo eletivo.
Servidor pblico investido no mandato de prefeito, ser obrigatoriamente afastado do seu cargo,
funo ou emprego pblico. Poder optar entre a remunerao do cargo de prefeito e a do cargo,
emprego ou funo de que foi afastado.
Servidor pblico eleito para cargo de vereador, havendo compatibilidade de horrios, poder
acumular o exerccio da vereana com o do seu cargo, funo ou emprego, recebendo as duas
remuneraes, observado o teto do art. 37, XI. Se no existir compatibilidade, o servidor ser
afastado do seu cargo, exercendo apenas a vereana, mas podendo optar entre a remunerao do
cargo de vereador e a do que foi afastado.
Em todos os casos em que for exigido o afastamento do servidor do seu cargo, o tempo de
exerccio no mandato eletivo ser contado para todos os efeitos legais (inclusive para fins de
benefcio previdencirio), como se ele em efetivo exerccio estivesse, exceto promoo por
merecimento.
1.2. Regimes jurdicos: O servidor estatutrio e o empregado pblico
Regimes Jurdicos: o servidor estatutrio e o empregado pblico.
1. Regime Jurdico nico e a extino de sua obrigao pela EC 19/98
O caput do art. 39, em sua redao original, estabelecia a obrigatoriedade de adoo, por
parte de cada ente da federao de um nico regime jurdico aplicvel a todos os servidores
integrantes de suas administraes direta, autrquica e fundacional (alem da obrigatoriedade de
instituio de planos de carreira para esses servidores).
Cada ente poderia instituir o regime estatutrio (legal) ou o regime de emprego pblico
(celetista) para a AD, autarquias e fundaes pblicas. A Unio optou pelo regime estatutrio para
disciplinar o vinculo funcional com os seus servidores, atravs da Lei 8112/90. Os empregos
pblicos que at ento existiam foram transformados em cargos (art. 243, 1).
[crtica de C.A Lei 8.112:] Alis, a sobredita lei no apenas instituiu tal regime como o
geral, aplicvel a quaisquer servidores pbicos titulares de cargo pblico na rbita da Unio,
mas, tambm, conforme dantes se disse, inconstitucionalmente, colocou sob sua gide
servidores no concursados que haviam sido admitidos pela legislao trabalhista e
transformou seus empregos em cargos pblicos, independentemente do tempo de servio que
tivessem (art. 243 e 1.) Nisto afrontou, generala, tanto o art.37, II, da Constituio, que
exige o concurso pblico de provas ou de provas e ttulos para acesso a cargos pblicos,
quanto ofendeu ostensivamente o art. 19 e 1. do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias. Este ltimo conferiu estabilidade data da promulgao da Constituio, mas
no autorizou mudanas em seu regime jurdico e muito menos permitiu sua preposio em
cargos pblicos, pois, pelo contrrio, estabeleceu que sua efetivao dependeria de
concurso pblico. (C.A)
(...) tm sido consideradas inconstitucionais as leis que transformavam em estatutrios e,
pois, titulares de cargos efetivos servidores trabalhistas contratados sem concurso, mesmo
que tivessem mais de cinco anos de servio pblico antes da promulgao da Constituio. A
norma do art.19 do ADCT da CF s conferiu estabilizao ao servidores, mas no deu ensejo
frgil o vnculo trabalhista nesta hiptese e que, em relao a tais contrataes, ser vivel o
exerccio do direito resilio unilateral do contrato pela Unio, ainda quando o motivo tenha
fundamento em razes de natureza discricionria. (J.S)
1.3. Cargos e funes
3. Direitos e garantias dos servidores em geral aplicveis aos servidores pblicos
Esto estabelecidos no 3 do art. 39:
salrio-mnimo;
garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebam remunerao varivel;
dcimo terceiro;
remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
salrio-famlia;
durao do trabalho normal no superior a 8 horas dirias e 44 semanais;
repouso semanal remunerado;
remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% do normal;
ferias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que a remunerao normal;
licena gestante;
licena-paternidade;
proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei;
reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana;
proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo
de sexo, idade, cor ou estado civil.
Quanto ao salrio-mnimo, o STF j decidiu que h de se observar a remunerao (vencimento
bsico + vantagens permanentes) do servidor, no o seu vencimento bsico. Esse entendimento
encontra-se na SV 16: Os artigos 7, IV, e 39, 3o (redao da EC 19/98), da Constituio, referemse ao total da remunerao percebida pelo servidor pblico.
A Lei 8112/90 previa que o vencimento bsico no poderia ser inferior ao SM (art. 40,
pargrafo nico), mas o dispositivo foi revogado pela Lei 11784/08, a qual acrescentou o 5,
estabelecendo que nenhum servidor recebera remunerao inferior ao SM.
Sobre o assunto, convm destacar a SV 15: O clculo de gratificaes e outras vantagens
do servidor pblico no incide sobre o abono utilizado para se atingir o salrio mnimo. Explicando
melhor: alguns entes criaram abonos quando o valor do vencimento bsico fosse menor que o do SM
(soma do vencimento bsico + abono = SM). Os servidores pretendiam que as gratificaes e
adicionais incidissem sobre o somatrio e no sobre o vencimento bsico, apenas. O STF no admitiu
a tese, sob o fundamento que haveria vinculao do valor das gratificaes ao do SM (aumentando
este, aumentariam aquelas), o que vedado pelo art. 7, IV.
Conforme alteraes realizadas nesta lista pela EC 19/98, no existe mais assegurado aos
servidores pblicos adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas,
na forma da lei. Mas nada impede que legislador estabelea.
A referida EC ainda estabeleceu autorizao para que a lei crie requisitos diferenciados para
admisso aos cargos pblicos, quando a natureza do cargo o exija, e haja razoabilidade na
discriminao.
4. Estabilidade
Tem como finalidade assegurar aos ocupantes de cargos pblicos de provimento efetivo
uma expectativa de permanncia no servio pblico, desde que adequadamente cumpridas as suas
funes. Visa a evitar que sejam coagidos a agir em detrimento do interesse pblico.
No cabe para cargo em comisso nem, segundo doutrina majoritria, para empregados
pblicos, seja da administrao direta ou estatais. instituto prprio do regime de direto pblico. A
estabilidade em cargo de provimento efetivo o que se chama efetivao. (C.A)
tratado no art. 41. A redao original conferia estabilidade apos 2 anos de servio, no
havendo qualquer hiptese de exonerao por iniciativa da administrao. S se perdia o cargo por
(i) infrao disciplinar grave (tipificada em lei e mediante PAD em que se assegurasse ampla defesa)
e (ii) sentena judicial transitada em julgado.
De acordo com a EC 19/98, aps trs anos de exerccio subseqente nomeao por
concurso, o servidor pblico goza de estabilidade (art.41). Para sua aquisio obrigatria
avaliao especial de desempenho, por comisso para tal fim instituda (art.41, 4) (C.A) No existe
mais estabilidade pelo decurso do prazo, simplesmente. De acordo com o STJ, pressuposto dessa
avaliao especial de desempenho o efetivo exerccio do cargo, no se computando perodos de
afastamento. RMS 19.884/DF.
A partir da EC 19/98 passam a ser 4 as hipteses de perda do cargo do servidor estvel (no
voluntrio): as duas que j existiam e mais (i) insuficincia de desempenho, verificada mediante
avaliao peridica, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa e (ii) excesso de
despesa com pessoal, nos termos do 169, 4.
De acordo com o art. 169, 3 e 4 da CF, se depois de adotadas medidas para saneamento
das despesas com pessoal ativo e inativo (reduo de pelo menos 20% das despesas com cargo em
comisso e funo de confiana e exonerao dos servidores no estveis), elas permanecerem acima
dos limites estabelecidos em LC, o servidor estvel perder o cargo. Esses limites esto previstos no
art. 19 da LRF: 50% da receita corrente lquida para a Unio e 60% da receita corrente lquida para
Estados, DF e Municpios.
O servidor exonerado recebera um ms de salrio por ano de servio, como indenizao,
sendo obrigatria a extino do cargo por ele ocupado e vedada a criao de cargo, funo ou
emprego com atribuies semelhante ou iguais pelo prazo de 4 anos (169, 5 e 6). A determinao
da perda dos cargos por parte dos servidores estveis, com indenizao correspondente a um ms de
remunerao por ano de servio, parece-nos flagrantemente inconstitucional, por superar os limites
do poder de emenda. (C.A)
Adquirido este atributo, se for irregularmente demitido, tem direito reintegrao, e quem
lhe ocupava o lugar ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito indenizao, aproveitado em
outro ou passado para a inatividade remunerada, isto , posto em disponibilidade com remunerao
proporcional ao tempo de servio (art.41, 2.).
1.4. Direitos e deveres dos servidores estatutrios
3. Direitos e garantias dos servidores em geral aplicveis aos servidores pblicos
Esto estabelecidos no 3 do art. 39:
salrio-mnimo;
garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebam remunerao
varivel;
dcimo terceiro;
remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
salrio-famlia;
durao do trabalho normal no superior a 8 horas dirias e 44 semanais;
repouso semanal remunerado;
remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% do normal;
ferias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que a remunerao
normal;
licena gestante;
licena-paternidade;
proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos
termos da lei;
reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e
segurana;
proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
Quanto ao salrio-mnimo, o STF j decidiu que h de se observar a remunerao
(vencimento bsico + vantagens permanentes) do servidor, no o seu vencimento bsico. Esse
2. Processo disciplinar
Do Regime Disciplinar
No art. 116 da Lei n 8.112/90 encontram-se os deveres dos servidores estatutrios, alm das
proibies cujo descumprimento leva aplicao de penalidades (artigos 117 e seguintes).
Responsabilidade do servidor e processo disciplinar
1. Responsabilidade do servidor
O mesmo ato pode acarretar responsabilizao nas esferas administrativa (penalidades
disciplinares), civil (indenizao por danos patrimoniais e morais) e criminal (sanes penais).
A responsabilidade civil dos agentes pblicos do tipo subjetiva, por culpa comum. Ou seja,
respondem pelos danos que causar se o Estado provar que houve dolo ou culpa. A ao do Estado
contra o servidor denominada ao regressiva.
A responsabilidade penal decorre da pratica de ato que configure crime ou contraveno
(123). H determinados crimes que a lei considera prprios de servidores.
De acordo com o art. 125, as responsabilidades civil, penal e administrativa so
independentes. Pode-se dizer que essa a regra geral. Mas h excees:
a) a condenao criminal do servidor, implica responsabilidade automtica do servidor nas esferas
civil e administrativas;
b) a absolvio criminal pela negativa do fato ou da autoria interfere nas esferas administrativa e civil
(126), de maneira que a condenao deve ser desfeita, se j tiver ocorrido.
A absolvio criminal por insuficincia de provas ou por qualquer outra razo, no interfere
das demais esferas.
A doutrina e a jurisprudncia utilizam a expresso falta residual para se referir ao fato que
no chega a acarretar condenao na seara penal, mas configura ilcito administrativo ou cvel. Sobre
o assunto, destaque-se a Smula 18 do STF: PELA FALTA RESIDUAL, NO COMPREENDIDA
NA ABSOLVIO PELO JUZO CRIMINAL, ADMISSVEL A PUNIO ADMINISTRATIVA
DO SERVIDOR PBLICO.
2. Instrumentos de apurao da responsabilidade dos servidores pblicos
So dois os instrumentos para apurao da responsabilidade administrativa dos servidores
pblicos, quanto a fatos praticados no exerccio da funo ou relativas s atribuies do cargo:
sindicncia e PAD.
A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover sua
apurao imediata, mediante sindicncia ou PAD (143).
O PAD ser sempre necessrio para aplicao das penalidades de suspenso por mais de 30
dias, demisso, cassao de aposentadoria, de disponibilidade e destituio de cargo em comisso
(146). Para aplicao de advertncia e suspenso por at 30 dias basta a sindicncia.
Sindicncia
A sindicncia meio mais clere para apurar irregularidades praticadas pelos servidores. Da
sua concluso pode resultar uma das seguintes hipteses (149):
a) arquivamento do processo;
b) aplicao das penalidades de advertncia ou de suspenso por at 30 dias;
c) instaurao de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da sindicncia
integraro o processo disciplinar, como pea informativa da instruo (154).
Enquanto a sindicncia tiver carter meramente investigativo (inquisitrio), sem que exista
acusao formal a um servidor, ou alguma imputao que possa ser contraditada, no se exige o
respeito ao contraditrio e ampla defesa.
torna sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se os direitos do servidor, salvo em relao
destituio do cargo em comisso, que ser revertida em exonerao.
Dois pontos importantes:
a) no PAD o nus da prova da administrao. Na reviso a pedido, cabe ao requerente, h inverso
do nus;
b) na reviso no se admite a reformatio in pejus. Trata-se de exceo ao princpio da verdade
material que faz com que nos processos administrativos a regra seja a possibilidade de agravamento
da penalidade.
vontade desaparece nos atos praticados por mquinas, mas, no deixam de ser atos administrativos,
so exceo decorrente da modernidade, a vontade foi manifestada no momento de colocao da
mquina, ou seja, a vontade precedente. Sobre o tema, MARAL tece o seguinte comentrio: no
deixa de existir uma vontade da Administrao Pblica quando ela se vale de instrumentos
automatizados para multiplicar e simplificar a sua atuao.
Por outro lado, existe discrepncia entre os principais administrativistas acerca da noo de
fato administrativo:
a) HELY LOPES MEIRELLES: consubstanciam o exerccio material da atividade
administrativa, ou atos materiais (ex.: apreenso de mercadorias, construo de uma escola).
Nesta viso, os fatos administrativos no tem por fim a produo de efeitos jurdicos, mas
apenas a implementao material de atos administrativos, de decises ou determinaes
administrativas. Decorrem sempre destes;
b) So quaisquer atuaes da administrao que no correspondem a uma manifestao de
vontade, mas que produzem efeitos jurdicos, a despeito de no terem por finalidade imediata
a produo desses efeitos (ex.: coliso entre veculo oficial e veculo particular);
c) CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: o silncio ou inrcia da Administrao que
produz efeitos jurdicos (ex.: decadncia do direito de anular ato viciado). Essa omisso
juridicamente relevante produz efeitos independente de a Administrao t-los desejado;
d) MARIA SYLVIA DI PIETRO: eventos da natureza, no decorrentes de manifestao ou
declarao humana, que produzem efeitos no mbito do direito administrativo (ex.: morte de
um servidor). Seriam espcies do gnero fatos jurdicos em sentido estrito.
Obs: Essa autora diferencia fato administrativo de fato da administrao, o qual indica
como sendo aqueles que no produzem qualquer efeito jurdico no Direito Administrativo.
Segundo destacam MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito
Administrativo Descomplicado. 2011. p. 420]: Seja qual for a definio adotada, certo que os
fatos administrativos no esto sujeitos teoria geral dos atos administrativos. Em qualquer das
acepes antes expostas, pode-se afirmar a respeito dos fatos administrativos:
(a) no tm como finalidade da produo de efeitos jurdicos (embora possam deles
eventualmente decorrer efeitos jurdicos);
(b) no h manifestao ou declarao de vontade, com contedo jurdico, da administrao
pblica;
(c) no faz sentido falar em presuno de legitimidade de fatos administrativos;
(d) no se pode cogitar revogao ou anulao de fatos administrativos;
(e) no faz sentido falar em fatos administrativos discricionrios ou vinculados.
Tambm possvel diferenciar atos administrativos de atos da administrao:
DI PIETRO define atos da administrao como todo ato praticado no exerccio da funo
administrativa. Segundo ela, dentre os atos da administrao, incluem-se:
1. os atos de direito privado, como doao, permuta, compra e venda, locao;
2. os atos materiais da Administrao, como a construo de uma casa, apreenso de uma
mercadoria (fatos administrativos);
3. atos de conhecimento, opinio, juzo ou valor (atestados, certides, pareceres, votos);
4. atos polticos (ou atos de governo), que esto sujeitos a regime jurdico-constitucional e no
teoria geral do ato administrativo;
5. contratos;
6. atos normativos da administrao;
7. atos administrativos propriamente ditos.
ATOS ADMINISTRATIVOS
pela
ATOS NORMATIVOS
So aqueles que contm um COMANDO GERAL E ABSTRATO visando correta
aplicao da lei. Dentre as classificaes dos atos administrativos, correspondem aos atos gerais. A
essa categoria pertencem os decretos regulamentadores, os regimentos, as resolues, as deliberaes
e as portarias de contedo geral.
Alm da forma, a principal diferena para as leis, que no podem inovar o ordenamento
jurdico, criando para os administrados direitos e obrigaes no previstos em lei. O ato normativo ,
por excelncia, o exerccio do poder regulamentar.
O decreto regulamentar autnomo, no Brasil, analisado sob o ponto de vista de trs
correntes:
1 corrente: HELY LOPES MEIRELLES possvel decreto regulamentar
autnomo no Brasil sempre e em qualquer caso.
2 Corrente: CABM e CARVALHO FILHO no possvel decreto
regulamentar autnomo no Brasil.
3 Corrente: MSZD e STF corrente essa que a mais aceita, diz que o decreto
regulamentar autnomo no Brasil excepcionalmente possvel na hiptese do
art. 84, VI da CF/88 (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
Repblica: (...) VI dispor, mediante decreto, sobre: a) ORGANIZAO e
FUNCIONAMENTO da administrao federal, quando no implicar aumento de
ATOS ORDINATORIOS
So aqueles que visam disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta
funcional de seus agentes. Pode-se destacar entre essa categoria as instrues, as circulares, os
avisos, as portarias, as ordens de servio, os ofcios e os despachos.
Tm fundamento no poder hierrquico e somente vinculam os servidores subordinados
autoridade que o expediu. No atingem os administrados.
So hierarquicamente inferiores aos atos normativos, de maneira que lhes devem obedincia.
c) ATOS NEGOCIAIS
So aqueles que contm declarao de vontade do Poder Pblico coincidente com a
pretenso do particular, visando a concretizao de negcios jurdicos pblicos ou a atribuio de
certos direitos ou vantagens ao interessado.
So editados quando o ordenamento exige que o particular obtenha anuncia da administrao
para a prtica de atividade ou exerccio de direito. Sempre dever ter como finalidade a satisfao
do interesse pblico, ainda que possa coincidir com o interesse do particular que solicitou o ato.
Tais atos no so contratos, mas declaraes unilaterais que coincidem com a pretenso do
particular, produzindo efeitos concretos e individuais para o administrado.
Tais atos podem ser:
a)
vinculados: reconhecem um direito subjetivo ao particular, uma vez atendidos todos os
requisitos ta lei. O ato tem que ser praticado, consoante determina a lei, no h escolha para a
administrao.
e
Definitivos: no comportam revogao, pois praticados diante de direito subjetivo do
administrado (ato vinculado). Como qualquer ato administrativo, pode ser anulado, cabendo
direito indenizao, em regra (salvo se decorrente de ato do particular). Pode ocorrer
tambm a cassao do ato, na hiptese de as condies deixarem de ser cumpridas pelo
administrado.
b)
d) ATOS ENUNCIATIVOS
So aqueles em que a Administrao se limita a CERTIFICAR ou a ATESTAR um fato
(ex.: certido e atestado) ou EMITIR uma OPINIO sobre determinado assunto (ex.: parecer), sem
se vincular ao seu enunciado.
No caso dos atos que apenas emitem opinio, eles no geram efeitos jurdicos, por si ss,
dependendo sempre de um ato de contedo decisrio. Mas os atos declaratrios produzem pelo
menos o efeito de conferir certeza a determinada situao ftica ou jurdica (ex.: art. 130, CTN). So
requeridos, na maioria das vezes para possibilitar a obteno de um outro ato, de natureza
constitutiva.
Tais atos no contm uma manifestao de vontade da administrao, sendo atos
administrativos apenas em sentido formal.
c) ATOS PUNITIVOS
So aqueles que contm uma sano imposta a quem violar disposies legais,
regulamentares ou ordinatrias dos bens ou servios pblicos. Por meio deles se impem sanes
diretamente aos servidores ou aos administrados em geral.
Podem ter fundamento:
a)
no poder disciplinar: no que tange aos servidores pblicos (interno) e aos particulares
ligados administrao por algum vnculo especfico, como contrato administrativo
(externo);
b)
b) fonte secundria quem define no plano interno do rgo, ou seja, para apontar
exatamente quem o sujeito, que ser previsto em ato administrativo.
Caractersticas da competncia:
a) de exerccio obrigatrio, ou seja, o sujeito obrigado a exercitar a competncia (idia de
dever-poder de CELSO ANTONIO);
b) Irrenuncivel - no pode ser renunciada pelo agente, porque se trata de um mnus pblico,
ou seja, no pertence ao agente; se no lhe pertence no pode renunciar;
c) NO pode tambm ser transacionada, pelo mesmo motivo acima;
d) NO pode ser modificada pela vontade do agente; sendo elemento vinculado, somente a
lei pode modific-la;
e) NO prescreve pela inexistncia de exerccio efetivo, ou seja, mesmo que o agente no a
utilize no quer dizer que depois perder o seu direito de utiliz-la;
f) NO se prorroga, de maneira que a competncia no se estende automaticamente a rgo ou
agente incompetente pela simples circunstancia de haver ele praticado o ato ou de er sido o
primeiro a tomar conhecimento do fato que originou o ato;
g) via de regra, INDELEGVEL (ou intransfervel), mas, mediante justificativa, e
atendidos os requisitos da lei, pode ser delegada.
Obs.: 1. o que se delega o exerccio da competncia (e no sua titularidade);
2. quando o agente transfere a competncia para subordinado no deixa de ser
competente surgindo a COMPETNCIA CUMULATIVA (tanto quem transferiu quanto quem
recebeu so competentes);
Delegao e avocao de competncias
Tomando por base o disposto na Lei n. 9784/99, arts. 11 a 14, MARCELO ALEXANDRINO e
VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 444] enumeram como sendo
relevantes os seguintes pontos sobre delegao de competncia:
a) a regra geral a possibilidade de delegao de competncia, a qual somente no admitida
se houver impedimento legal;
b) a delegao pode ser feita para rgos ou agentes subordinados, mas ela tambm possvel
mesmo que no exista subordinao hierrquica, nos expressos termos do art. 12 da lei;
c) a delegao de ser de apenas parte da competncia do rgo ou gente, no de todas as suas
atribuies;
d) a delegao deve ser feita por prazo determinado;
e) o ato de delegao pode conter ressalva de exerccio da atribuio delegada, vale dizer, e
exerccio da atribuio pode no ser conferido em sua plenitude ao agente delegado, e sim
com restries e ressalvas. Por exemplo, o delegante, se assim entender conveniente, pode
enumerar casos ou circunstancias em que o agente delegado necessite receber dele uma
autorizao prvia especifica para exercer a atribuio delegada, ou mesmo especificar
situaes ou hipteses em que fique vedado o exerccio da atribuio pelo delegado;
f) o ato de delegao um ato discricionrio e revogvel a qualquer tempo pela autoridade
delegante;
g) o ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial;
h) o ato por delegao deve mencionar expressamente esse fato e considerado adotado pelo
delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre ele
Em alguns casos, a lei VEDA A DELEGAAO (art. 13): atos administrativos normativos,
deciso em recursos administrativos e matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
Ressalte-se que a vedao existe na Lei n. 9784/99, que lei federal, nada impedindo, portanto, que
haja diferena de regramento em leis de outras esferas.
Quanto avocao, regulada em apenas um artigo da Lei n. 9784/99, segundo o qual: art.
15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a
avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.
Prevalece na doutrina que no possvel avocar sem que exista hierarquia entre os agentes
envolvidos.
Ainda em linha de distino, no se pode confundir revogao de um ato de delegao ( do
delegante a titularidade da competencia) com avocao (a competencia legal avocada do
subordinado).
Vcio de Incompetncia. Excesso de poder, funo de fato e usurpao de funo
a) Por incompetncia: ocorre por excesso de poder, usurpao de funo ou funo de fato.
Ocorre excesso de poder quando o agente atua fora ou alm de sua esfera de competncias,
estabelecida em lei (no mesmo sentido do disposto no art. 2, pargrafo nico, alnea a da Lei n.
4717/65). Ex.: a autoridade competente para aplicar pena de suspenso, aplica penalidade mais grave.
Obs.: 1. abuso de poder o gnero, do qual so espcies o excesso de poder (vcio de
competncia) e o desvio de poder (vcio no elemento finalidade dos atos administrativos).
2. Tanto o excesso como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de
autoridade (Lei 4.898/65), hiptese em que ficar sujeito responsabilidade administrativa e
penal, podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais e morais.
O vcio de competncia (excesso de poder) admite convalidao, salvo se se tratar de
competncia em razo da matria ou de competncia exclusiva. Nestes dois ltimos casos, o excesso
de poder gera um ato nulo.
As duas prximas figuras so trazidas pela DI PIETRO.
A usurpao da funo o crime (art. 328 do CP) que cometido por algum que no foi por
nenhuma forma investido no cargo, emprego ou funo pblicos. O agente no tem nenhuma espcie
de vinculo funcional com a administrao.
Neste caso, a maioria da doutrina considera o ato inexistente.
Ocorre a funo de fato quando a pessoa foi investida no cargo, emprego ou funo pblica,
mas h alguma ilegalidade em sua investidura ou impedimento para a prtica do ato. Ex.: idade
inferior ao mnimo legal; ato praticado por servidor apos vencido o prazo da contrao.
Em funo da teoria da aparncia (para os administrados, a situao tem total aparncia de
legalidade, de regularidade), o ato considerado vlido, ou pelo menos o so os efeitos dele
decorrentes.
b) Por incapacidade: A Lei 9.784/99 prev, em seu art. 18, os casos de impedimento, e no
art. 20, os casos de suspeio de autoridade ou servidor pblico, praticamente nos mesmos moldes
do CPC. Cumpre salientar, porm que, no Direito Administrativo, ambas as hipteses se enquadram
como atos anulveis, passveis de convalidao por autoridade que no esteja na mesma situao de
impedimento ou suspeio.
b) FINALIDADE
A finalidade sempre elemento vinculado de todo ato administrativo, haja vista que no se
admite ato administrativo sem finalidade pblica ou desviado de sua finalidade especfica. Quem
define a finalidade a ser perseguida pelo agente pblico sempre a lei. Os atos administrativos
apenas se justificam como fator de realizao do interesse coletivo.
A alterao da finalidade, expressa na norma legal ou implcita no ordenamento, caracteriza
desvio de poder, o qual torna o ato invlido.
A finalidade justamente o bem jurdico que est sendo protegido pelo ato administrativo, pode
ser dividida em:
a) finalidade geral: a busca pelo interesse pblico;
b) finalidade especfica: a que vem prevista na lei, o que alguns doutrinadores denominam de
tipicidade, porque a lei estabelece para cada finalidade um ato administrativo respectivo.
OBS: Maria Sylvia Di Pietro trata especificamente desse tema: Foi visto que em dois sentidos se
pode considerar a finalidade do ato: em sentido amplo, ela corresponde sempre ao interesse pblico;
em sentido restrito, corresponde ao resultado especfico que decorre, explcita ou implicitamente da
lei, para cada ato administrativo. No primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria
discricionria, porque a lei se refere a ela usando noes vagas e imprecisas (...). No segundo sentido,
a finalidade sempre vinculada; para cada ato administrativo previsto na lei, h uma finalidade
especfica que no pode ser contrariada.
Vcio de Finalidade. Teoria do desvio do poder ou desvio de finalidade
Ocorre desvio de poder quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia
natureza do ato utilizado.
O desvio de poder pode ocorrer de dois modos: o agente busca uma finalidade alheia ao
interesse pblico (desvio da finalidade geral) ou o agente busca uma finalidade, ainda que de
interesse pblico, alheia categoria do ato que utilizou (desvio da finalidade especfica do ato).
A grande dificuldade com relao ao desvio de poder a prova, pois o agente no declara a sua
verdadeira inteno; ele procura ocult-la para produzir a enganosa impresso de que o ato legal.
Ento, o desvio de poder se comprova por meio de indcios como: motivao insuficiente ou
contraditria; irracionalidade do procedimento, acompanhada da edio do ato; contradio do ato
com o resultado; a camuflagem dos fatos; a inadequao entre os motivos e os efeitos; o excesso de
motivao.
c) FORMA
A forma o modo de exteriorizao da vontade. A validade do ato administrativo est
condicionada sua forma. A forma o revestimento material do ato. Se no h exteriorizao, para
CELSO ANTONIO, no h vontade, pois esta pressuposto de existncia do ato administrativo.
A doutrina tradicional costumava classificar a forma como elemento vinculado (ex.: HELY
LOPES MEIRELLES). Atualmente esse tema controverso, sendo prefervel dizer que este elemento
, em regra, vinculado.
Alguns autores consideram que a forma pode ser elemento discricionrio ou vinculado, o que
corroborado pelo art. 22, caput da Lei n. 9784/99, segundo o qual os atos do processo administrativo
no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir.
13
A partir deste pontos, as anotaes feitas sobre o tema do silncio administrativo foram
extradas do artigo Silncio administrativo: uma anlise de seus efeitos de Ana Carolina
Arajo de Souza.
b)
motivo inexistente: melhor seria dizer fato inexistente. Neste caso, a lei diz que diante de
determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Se que o fato no existe, diz-se que o
ato viciado por inexistncia material do motivo. Ex.: servidor reprovado no estgio
probatrio por inassiduidade, no sendo demonstrado que o servidor faltava ao servio;
b)
c)
ausncia de motivao:
motivao.
Obs.: Todo ato administrativo tem que ter um motivo (a no ocorrncia do fato ou a
inexistncia da norma, levam nulidade do ato). Apenas podem existir atos em que a
declarao dos motivos no seja obrigatria.
d)
motivo ilegal.
Distines importantes:
a) motivo de mvel: o mvel a vontade, o que est na cabea do administrador; a vontade
do administrador, em regra, importante que seja vlida (quando a doutrina fala de agente
louco, est-se falando na inteno do legislador, est relacionada ao mvel; se o ato for
vinculado, a vontade no tem relevncia, mas, se o ato discricionrio for praticado por
incapaz, o ato ser ilegal, sempre, NO se admitindo convalidao; mas, se o ato foi
vinculado e preencheu os requisitos da lei, pode ser convalidado, em que pese o vcio da
vontade do agente, que no era capaz).
b) Motivo e motivao: a motivao a fundamentao que apresentada no ato
administrativo, ou seja, a correlao lgica entre o motivo e o resultado do ato e a lei. Tratase da justificativa. Ex.: no caso de sano disciplinar, motivo a pratica da infrao e
motivao a caracterizao, por escrito, dos fatos (conduta), com a demonstrao do dolo ou
culpa e do enquadramento em dispositivo legal que determina a demisso do servidor.
A motivao integra o elemento forma do ato administrativo, entendendo a doutrina
majoritria que deve ser prvia ou contempornea expedio do ato. Segundo CABM, a
motivao tardia, apresentada apenas depois de impugnado o ato em juzo, pode levar
invalidada deste quando no oferecer segurana e certeza de que existiam de que foram
realmente os que embasaram a providencia contestada.
Obrigatoriedade da motivao
Registra-se que para JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO a motivao no
obrigatria, mas aconselhvel. Era assim que pensava a doutrina tradicional. Defendem que o artigo
93, IX, CF, somente aplicvel ao Poder Judicirio. O artigo 50, da Lei 9.784/99, inclusive, traz uma
lista de atos nos quais a motivao obrigatria, admitindo, implicitamente, que podem existir atos
sem motivao.
Mas, a motivao obrigatria, segundo a maioria dos doutrinadores. A Lei n 9.784/99
estabeleceu que a motivao um princpio: tantos o atos vinculados como os discricionrios devem
ser motivados. Para CABM e EROS ROBERTO GRAU, se o ato vinculado deve ser motivado, muito
mais deve ser o ato discricionrio, a fim de demonstrar que a finalidade pblica est sendo atendida.
Apresentam como FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS: o artigo 1o. II (cidadania) e
pargrafo nico (poder que emana do povo); o artigo 5o., XXXV (para garantir o controle
jurisdicional dos atos administrativos, porque para controlar preciso saber quais so os motivos); o
artigo 5o. (direito informao); artigo 93, IX (aplicao por analogia); o artigo 50, da Lei 9.784/99
( muito amplo, abrangendo todos os atos administrativos).
Para essa corrente, tanto o ato administrativo discricionrio quanto o vinculado dependem de
motivao. Entretanto, os atos VINCULADOS tm uma motivao IMPLCITA, bastando a
SIMPLES MENO ao dispositivo da LEI, que conta com a motivao. Nos atos discricionrios,
pode-se ou no ter motivao por escrito, mas mais do que nunca se exige a motivao, porque os
atos dependem de um juzo de valor (convenincia e oportunidade), em ateno transparncia. Na
EC/45, houve uma alterao dizendo que as decises administrativas dos tribunais sero
fundamentadas, artigo 93, X: as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso
pblica, sendo as disciplinares tomadas pela maioria absoluta de seus membros.
Teoria dos Motivos Determinantes
Aplica-se tanto a atos vinculados como discricionrios, sempre que houver motivao. Uma
vez enunciados os motivos do ato pelo agente, ainda quando a lei no haja expressamente imposto a
obrigatoriedade de enunci-los, o ato s ser vlido se estes realmente ocorreram e justificaram o ato.
Assim, a invocao de motivos de fato falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados
vicia o ato administrativo praticado.
VINCULADO
DISCRICIONRIO
VINCULADA OU DISCRICIONRIA
VINCULADA
DISCRICIONRIO
Observa Celso Antnio B. de Mello que a forma "pode, eventualmente, no ser obrigatria,
isto , ocorrer, por vezes, ausncia de prescrio legal sobre uma forma determinada, exigida para
a prtica do ato. Contudo, no pode haver ato sem forma".
Resumo da Divergncia de CELSO ANTONIO
Para CELSO ANTONIO este ttulo melhor definido da seguinte maneira: o termo
elementos sugere a idia de parte componente de um todo, entretanto, alguns elementos
aqui elencados no podem ser considerados partes do ato porque so exteriores a ele,
surgindo assim a expresso pressupostos que sero divididos em pressupostos de
existncia e pressupostos de validade.
CONTEDO a deciso = OBJETO
ELEMENTOS
FORMA
a exteriorizao do ato = FORMA
DE
OBJETO
EXISTNCI
PERTINNCIA
A
Pressuposto subjetivo = SUJEITO
Pressuposto objetivo = MOTIVO
Pressuposto
objetivo
=
requisitos
PRESSUPOSTO
procedimentais = processo administrativo prvio
S
= FORMA
DE
VALIDADE
Pressuposto
teleolgico
(finalidade)
=
FINALIDADE
Pressuposto lgico (causa14) = MOTIVO
Pressuposto formalstico = forma especfica =
FORMA
Sem elementos, no h ato algum, nem mesmo jurdico.
Sem os pressupostos de existncia, no h ato administrativo.
Sem pressuposto de validade, falta ato administrativo vlido (ser invlido).
I.3) Mrito Administrativo
Ainda HELY LOPES MEIRELLES chama a ateno para um aspecto relevante do ato
administrativo, qual seja o seu mrito, explicando que, apesar de no poder ser tido como requisito
formao do ato em si, poder ser assinalada a sua presena "toda vez que a Administrao decidir
ou atuar valorando internamente as conseqncias ou vantagens do ato".
O mrito administrativo consiste, pois, conforme o autor em destaque, "na valorao dos
motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando
autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar. Da a exata
afirmativa de Seabra Fagundes de que 'o merecimento aspecto pertinente apenas aos atos
administrativos praticados no exerccio de competncia discricionria".
O tema tem pertinncia em relao aos atos discricionrios. A convenincia e a oportunidade
configuram o mrito administrativo que est situado no MOTIVO e no OBJETO do ato
administrativo. Como se viu, se o ato discricionrio, os elementos objeto e motivo tambm o sero,
diferentemente do que ocorre com os atos vinculados, em que os cinco elementos tambm so
vinculados.
Obs.: 1. FINALIDADE em regra vinculada, mas, quando se fala em finalidade especfica, a
lei poder estabelecer se a finalidade ser A ou B, sendo assim, tambm uma exceo regra de
vinculao absoluta. Assim, em alguns casos, a finalidade pode ser discricionria, quando a lei
14
assim o permita. ATENCAO: de acordo com MSZD a finalidade geral, ou em sentido amplo,
discricionria, j que a lei usa expresses vagas e imprecisas. V. Pag. 07.
2. FORMA em regra vinculada, mas pode haver certa discricionariedade quanto a
escolha, se no houver exigncia legal expressa de forma determinada.
A convenincia e a oportunidade somente podem ser revistas pelo Judicirio se ferirem o
princpio da razoabilidade e proporcionalidade, no controle legalidade (STJ) em sentido amplo ou de
juridicidade. Isso porque, no caso dos atos discricionrios, o legislador entende que o administrador
quem tem melhores condies de avaliar os aspectos envolvidos na situao concreta e decidir pela
atuao mais satisfatria ao interesse publico. No pode o juiz substituir a tica do administrador pela
sua, sob pena de afrontar a deciso realizada pelo administrador e violar a separao dos poderes.
O Poder Judicirio nunca revoga atos administrativos (prprio do controle de mrito), apenas
anula, no exerccio da funo jurisdicional. Um ato considerado desproporcional ou desarrazoado
pelo Poder Judicirio um ato nulo.
I.4) Atributos do Ato Administrativo
Os atos administrativos possuem certos atributos que os diferenciam dos atos jurdicos
particulares. So, ento, os seus atributos: a presuno de legitimidade, a imperatividade e a
autoexecutoriedade. H ainda para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, mais um atributo: a
tipicidade.
Os atributos imperatividade e autoexecutoriedade so observados apenas em determinadas
espcies de atos.
a) PRESUNAO DE LEGITIMIDADE (ou de legalidade)
presente em todos os atos administrativos, quer imponham obrigaes ou reconheam
direitos aos administrados. Funda-se na necessidade de o poder publico exercer com agilidade suas
atribuies, em prol do interesse pblico.
De acordo com esse atributo, em regra, o ato administrativo produz os seus efeitos desde o
momento da sua edio, ainda que sejam apontados vcios que possam levar sua futura invalidao.
A presuno estabelece uma aplicao IMEDIATA do ato administrativo.
A presuno de legitimidade autoriza, assim, a imediata execuo do ato administrativo,
mesmo que se tenha argido vcio que possa conduzi-lo invalidade. Assim, enquanto no forem
declarados nulos, os atos tm plena validade, tanto para a Administrao Pblica quanto para os
particulares sujeitos ou beneficirios de seus efeitos.15
A presuno relativa (iuris tantun), cabe a prova em contrrio por parte do administrado.
Tem-se como conseqncias jurdicas desse atributo:
a) o nus da prova da de quem alega o vicio;
b) MSZD: o Judicirio no pode apreciar ex officio a validade do ato, no se aplicando o art. 168
do CC.
A autora MSZD desmembra esse atributo em duas facetas:
a) presuno de legitimidade: a interpretao e a aplicao da norma jurdica pela
administrao foram corretas;
b) presuno de veracidade: os fatos alegados pela administrao existem, ocorreram em so
verdadeiros.
15
Podem, entretanto, os efeitos ser suspensos por medidas apropriadas, quer sejam recursos
internos da Administrao, quer sejam via mandado de segurana.
possibilidade de a
compelir, direta e
a administrao s
ato (ex.: multa), a
d) TIPICIDADE
A tipicidade significa dizer que todo ato administrativo deve corresponder a figuras
previamente definidas pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Ex: nomeao um
ato administrativo que pela definio legal tem a finalidade de colocao no servio pblico.
A tipicidade uma decorrncia do PRINCPIO DA LEGALIDADE para a Administrao
Pblica, que s pode fazer o que a lei autoriza e permite. O ato deve estar previamente definido na
lei, com a previso, inclusive, de sua finalidade. Ou seja, a lei tipifica o ato e a sua finalidade, isto ,
o administrador deve cumprir o tipo previsto na lei. Esse atributo teria o condo de afastar a
possibilidade de adoo de atos inominados.
De acordo com MSZD, a tipicidade s existe em relao aos atos unilaterais, eis que nos
bilaterais no existe imposio de vontade por pare da administrao (nada impede a celebrao de
contrato inominado, desde que atenda ao interesse pblico).
A autora cita como conseqncias desse atributo:
a) garantia para o administrado: impede a pratica de ato unilateral e coercitivo, sem prvia previso
legal;
b) afasta a possibilidade de prtica de ato totalmente discricionrio: ao prever o ato, a lei define
limites em que a discricionariedade pode ser exercida.
SNTESE: ATOS ADMINISTRATIVOS: ELEMENTOS E ATRIBUTOS:
ATRIBUTOS
PRESUNO DE LEGITIMIDADE
(conforme a Lei)
ELEMENTOS
COMPETNCIA/ SUJEITO ( aquele
que a lei atribui competncia para a
prtica do ato)
PRESUNO DE VERACIDADE (conforme OBJETO/ CONTEDO ( o efeito
os Fatos)
jurdico imediato que o ato produz.
Basta verificar o que o ato ENUNCIA,
IMPERATIVIDADE (Imposio a terceiros,
PRESCREVE, DISPE).
independente de sua concordncia).
FORMA (Art. 22 da Lei 9784/99). Os
atos do processo administrativo no
AUTOEXECUTORIEDADE (Pode ser
dependem de forma determinada seno
executado pela prpria administrao, sem
quando lei expressamente a exigir.
necessidade do Judicirio).
FINALIDADE ( o resultado que a
administrao quer alcanar. Efeito
jurdico MEDIATO. Sucede prtica do
ato, corresponde a algo que a
administrao quer alcanar).
MOTIVO ( o pressuposto de fato e de
direito que serve de fundamento ao ato
administrativo. Motivo diferente de
motivao).
MOTIVO
ATO
FINALIDADE
(resultado pressuposto)
1.5. Vcios dos atos administrativos
Vide item supra.
1.6. Principais classificaes dos atos administrativos
I.6) Classificao dos Atos Administrativos
1. QUANTO AOS SEUS DESTINATARIOS:
a) Atos gerais ou regulamentares: So atos de comando abstrato e impessoal, revogveis, a
todo tempo pela Administrao, e inalterveis pelo Judicirio, salvo na hiptese de
inconstitucionalidade (ou ilegalidade). Exemplos: regulamentos, circulares de servio e instrues
normativas.
No podem inovar no ordenamento, tendo a funo de dar fiel execuo s leis e assegurar
uniformidade no cumprimento das leis por parte dos agentes pblicos. So sempre discricionrios,
mas sua revogao no pode atingir os direitos adquiridos.
J que se destinam a produzir efeitos externos, a publicao em meio oficial condio de
eficcia (para alguns autores a publicao integraria o prprio ciclo de formao, de maneira que o
ato seria imperfeito).
b) Atos individuais ou especiais: So os dirigidos a destinatrios certos ou determinados,
conferindo-lhes direitos ou impondo-lhes encargos. Exemplos: atos de desapropriao, de
nomeao, de exonerao etc.
Podem ser vinculados ou discricionrios. A revogao somente pode ocorrer se o ato no
tiver gerado direito adquirido.
2. QUANTO AO SEU ALCANCE
a) Atos internos: Destinam-se produo de efeitos dentro das reparties, de tal modo que
incidem, em regra, sobre os rgos e agentes da Administrao que os expediu. Exemplos: Portarias
e instrues ministeriais que disponham s para os seus funcionrios.
No geram direitos para os administrados e, portanto, no precisam ser publicados. Pela
administrao (habeas data, art.5, LXXII, CF), bem como no Princpio da Publicidade (art. 37,
CF), ressalvadas as hipteses de sigilo, quando indispensvel ao interesse pblico.
O art. 2, pargrafo nico, inc. V, lei 9784/99, prev a: divulgao oficial dos atos
administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio. Alm disso, o art. 46,
do mesmo diploma, consagra o direito de vista e de obteno de certides e cpias dos dados e
documentos do processo, ressalvando as informaes de terceiros protegidas pelo sigilo ou pelo
direito privacidade, honra e imagem.
3) Princpio da ampla instruo probatria Significa no apenas o direito de oferecer e
produzir provas, mas tambm o de fiscalizar a produo de provas da Administrao, isto , o de
estar presente, se necessrio, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correo ou
adequao tcnica devidas.
O art. 2, pargrafo nico, inc. X, lei 9784/99, estabelece como critrio a ser observado no
processo administrativo: garantia dos direito comunicao, apresentao de alegaes finais,
produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas
situaes de litgio.
4) Princpio da motivao consubstancia-se na obrigatoriedade de explicitar tanto os
fundamentos normativos, quanto os fticos das decises, de modo a assegurar a transparncia da
Administrao Pblica. O art. 2, pargrafo nico, inc. VII, lei 9784/99, prev a: indicao dos
pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso.
O art. 50, lei 9784/99 contempla tal princpio, dispondo que a motivao deve ser explcita,
clara e congruente ( 1). Tal dispositivo, todavia, reduz o mbito de incidncia obrigatria desse
princpio, pois arrola as hipteses em que os atos administrativos devero ser motivados, com
indicao dos fatos e fundamentos jurdicos (vide art. 50). Conclui-se, a contrariu sensu, que afora
tais hipteses, o ato administrativo prescinde de motivao.
Celso Antnio Bandeira de Melo entende inconstitucional tal restrio, pois embora abarque
importantes situaes, em um pas onde frequentemente so praticados favoritismos e liberalidades, a
motivao se faz extremamente necessria tambm em atos ampliativos, no contemplados na
enumerao.
5) Princpio da revisibilidade direito do administrado recorrer da deciso que lhe seja
desfavorvel. S no ser possvel quando o processo for iniciado em autoridade do mais alto
escalo, quando s restar a possibilidade de se socorrer do judicirio. Encontra arrimo no direito de
petio (art.5, XXXIV, a CF), assim tambm no final do art. 5, LV, CF, que assegura o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
6) Princpio da representao ou assessoramento o direito de ser assistido por profissional
legalmente habilitado indispensvel para a realizao eficiente dos direitos assegurados ao
administrado. Note-se que, consoante o art. 3, lei 9784/99, o administrado tem o direto de fazer-se
assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatria a representao, por fora de lei.
Logo, a presena do causdico nem sempre obrigatria, embora sempre faa parte de um direito do
administrado. Tambm se a deciso administrativa depender de apuraes tcnicas, o administrado
ter o direito de que perito de sua confiana assista anlise tcnica efetuada pela Administrao.
Quanto a esse princpio, deve-se ter em conta a SMULA VINCULANTE N 5: A FALTA
DE DEFESA TCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
NO OFENDE A CONSTITUIO.
Do mesmo modo, preciso ter-se presente a ressalva, feita pelo STF no julgamento do HC 101357
(informativo 579), no que se refere necessidade de defesa por advogado quando o procedimento
administrativo tratar de execuo penal:
Em se tratando de procedimento que, a despeito de seu vis administrativo, pode produzir
efeitos jurdicos gravosos condio de quem cumpre pena privativa de liberdade, sob controle
judicial, a necessidade de ensejo de defesa tcnica decorre do estreito vnculo que permeia
entre o objeto da apurao e o processo jurisdicional de execuo da pena, cuja chamada
individualizao executria, por fora do carter dinmico do ttulo judicial condenatrio, pode
ser alterada em prejuzo jurdico do condenado (cf. GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Leis
Penais e Processuais Penais Comentadas, So Paulo, 4 Ed., 2008, p. 431).
processo. Este pode se iniciar de ofcio ou a pedido do interessado (art. 5, lei 9784/99). Em regra, o
requerimento inicial do interessado deve ser escrito, salvo nos casos em que for admitida solicitao
oral, e deve conter os seguintes dados (art. 6, lei 9784/99): I rgo ou autoridade a que se dirige; II
identificao do interessado ou quem o represente; III domiclio ou local para recebimento das
comunicaes; IV formulao do pedido com exposio dos fatos e seus fundamentos; V data ou
assinatura do requerente ou de quem o represente.
Os atos do processo no dependem de forma determinada, seno quando a lei o exigir (art.22.
lei 9784/99); devem ser escritos, em vernculo, com a data e o local de sua realizao e assinatura da
autoridade responsvel (art.22, 1, lei 9784/99); devem realizar-se em dias teis, no horrio normal
de funcionamento da repartio, podendo ser concludos depois do horrio os atos j iniciados, cujo
adiamento resulte em prejuzo ou dano s partes (art.23 e pargrafo nico, lei 9784/99). O processo
dever ter suas pginas numeradas sequencialmente e rubricadas (art. 22, 4).
vedada Administrao a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o
servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas (art.6, pargrafo nico, lei
9784/99). Se houver pluralidade de interessados com pedidos idnticos, estes podero ser feitos em
um nico requerimento, salvo vedao legal art.8, lei 9784/99.
2) Fase de Instruo objetiva investigar e comprovar os dados necessrios tomada de
deciso. A instruo pode se realizar de ofcio, mas fica resguardado o direito dos interessados de
propor atuaes probatrias, sendo que os atos de instruo devem se realizar do modo menos
oneroso para estes (art.29 e 2, lei 9784/99).
O interessado poder, nesta fase, juntar documentos, pareceres, requerer diligncias e percias,
bem como aduzir alegaes. Os elementos probatrios devero ser considerados na motivao do
relatrio. As provas propostas pelos interessados s podem ser recusadas, fundamentadamente,
quando sejam ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias (art.38, 1 e 2, lei 9784/99).
O art. 30 dispe expressamente que so inadmissveis no processo administrativo as provas obtidas
por meios ilcitos.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Entretanto, quando tais fatos ou dados
constarem de registros existentes na prpria Administrao, o rgo competente para a instruo
dever promover, de ofcio, a obteno dos mesmos (art.36 e 37, lei 9784/99).
Segundo destacam MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito
Administrativo Descomplicado. 2011. p. 918]: Alis, na mesma linha dessa exceo e de forma
ainda mais ampla oportuno registrar que o Decreto 6.932/2009, em seu art. 2., estabelece que os
rgos em entidades do Poder Executivo federal que necessitarem de documentos comprobatrios de
regularidade de situao do administrado, atestados certides ou outros documentos comprobatrios
que constem em base de dados oficial da administrao federal devero obt-los diretamente do
respectivo rgo ou entidade. Alem disso, os rgos ou entidades do Poder Executivo federal no
podem exigir do administrado a apresentao de certides ou outros documentos expedidos por outro
rgo ou entidade do Poder Executivo federal (art. 3). O Decreto 6.932/2009 exclui, entretanto, a
aplicao dessas regras nos seguintes casos: (a) comprovao de antecedentes criminais; (b)
informaes dobre pessoa jurdica; e (c) situaes expressamente previstas em lei.
Se for necessria a apresentao de informaes ou provas, os interessados sero intimados
para tanto. Caso a intimao no seja atendida, a autoridade poder suprir a omisso de ofcio, no se
eximindo de decidir. Entretanto, caso os dados, autuaes ou documentos solicitados forem
indispensveis apreciao do pedido, o no atendimento implicar arquivamento do processo
(art.39 e pargrafo nico e 40, lei 9784/99).
A lei 9784/99 prev formas de participao de terceiros. Quando se trata de assuntos de
interesse geral, poder ser aberto, mediante despacho motivado e desde que no resulte prejuzo para
as partes, perodo de consulta pblica, quando terceiros (pessoas fsicas ou jurdicas) podero se
manifestar, apresentando alegaes escritas. O comparecimento consulta pblica, todavia, no
confere, por si s, a condio de interessado no processo, mas confere o direito de obter resposta
fundamentada da Administrao, que poder ser comum a todas as alegaes substancialmente iguais
(art.31, 1 e 2). Quando se tratar de questo relevante, poder ser realiza audincia pblica
(art.32) para debates sobre a matria, podendo ainda haver outros meios de participao de
administrados (diretamente ou por meio de organizaes e associaes legalmente reconhecidas), na
hiptese de matrias relevantes, a critrio dos rgos e entidades administrativas (art.33).
Ao cabo da instruo, o interessado tem o prazo de 10 dias para se manifestar alegaes finais
(art. 44).
3) Relatrio - o rgo de instruo que no for competente para emitir a deciso final
(comisso processante), elaborar um relatrio indicando tudo o que ficou apurado e formular uma
proposta de deciso (concluso), objetivamente justificada, encaminhando o processo autoridade
competente (art.47, lei 9784/99).
O relatrio pea informativo-opinativa. Salvo previso legal, no vinculado para a
Administrao ou para os demais interessados no processo, podendo a autoridade competente
divergir de suas concluses. O artigo 168 da Lei 8112/90, que regula o processo administrativo
disciplinar, determina que o julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s
provas dos autos.
4) Deciso ou Fase dispositiva - a Administrao tem o dever de decidir. Concluda a
instruo, a Administrao tem o prazo de at 30 dias para decidir, salvo prorrogao por igual
perodo, expressamente motivada (art.48 e 49, lei 9784/99).
Obrigatoriedade da adoo de procedimento administrativo formalizado: Segundo Celso
Antnio, em todos os casos em que seja obrigatrio um procedimento administrativo externo
irrompero princpios constitucionais dele informadores. Surge a questo de saber quando ele seria
obrigatrio. Haveria esta obrigao: 1 sempre que um interessado provocar manifestao
administrativa; 2 quando a providncia administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos sobre o
administrado, envolver privao da liberdade ou de bens isto devido ao art. 5, LIV da CF; 3
quando a providncia administrativa a ser tomada disser respeito matria que envolva litgio,
controvrsia sobre direito do administrado ou implique imposio de sanes.
II.7) Aspectos relevantes da lei 9784/99
Abrangncia Aplicam-se as normas sobre processo Administrao Federal, direta e indireta
(bem como aos rgos do Poder Legislativo e Judicirio da Unio, quando no exerccio de funo
administrativa) Art 1, lei 9784/99.
Legitimados - So legitimados como interessados no processo administrativo tanto (I) os que o
iniciaram como titulares de direitos ou interesses individuais ou no direito de representao, como
(II) os que, sem o haverem iniciado, tm direitos ou interesses que possam ser por ele afetados, e
assim tambm (III) organizaes e associaes representativas no tocante a direitos e interesses
coletivos e mais (IV) pessoas ou associaes legalmente constitudas quanto a direitos ou interesses
difusos (art.9). Salvo disposio especial em ato normativo prprio, para fins do processo
administrativo so capazes os maiores de 18 anos (art.10).
Competncia - A competncia se exerce pelos rgos a que foi atribuda como prpria, sendo
irrenuncivel, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos (art.11).
O ato de delegao de competncia ser parcial (podendo ser feita a rgos ou titulares ainda
que no haja relao de subordinao entre eles) art.12; ser revogvel a qualquer tempo (art.14,
2); e dever ser publicado no meio oficial, assim tambm ocorrendo com a revogao da delegao
(art.14).
Existem matrias que no podem ser objeto de delegao. So elas: a edio de atos
normativos; a deciso de recursos administrativos; as matrias de competncia exclusiva do rgo ou
autoridade (art. 13 e incisos).
A avocao temporria e ser permitida em carter excepcional e por motivos relevantes
devidamente justificados e corresponder a competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior
(art.15).
Impedimentos e suspeio os casos de impedimento esto elencados no art. 18 (quem tenha
interesse direto ou indireto na matria; quem tenha participado como perito, testemunha ou
representante ou se tais situaes ocorrerem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o
terceiro grau; quem estiver litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo
cnjuge), ao passo que os de suspeio constam do art. 20 (quem tenha amizade ntima ou inimizade
notria com o interessado ou com seu cnjuge, companheiro, parente e afins, at o terceiro grau). A
omisso do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave (art.19, pargrafo nico). O
indeferimento de alegao de suspeio poder ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo (art.21).
A alegao de suspeio tratada pela lei como faculdade do interessado e se no for alegada
enquanto neste se apura a falta e se aplica a penalidade cabvel, naquele apenas se verifica a situao
ou a conduta do agente e se proclama o resultado para efeitos futuros (tem o carter declaratrio).
So exemplos de processos administrativos de controle, os de prestao de contas perante rgos
pblicos; os de verificao de atividades sujeitas fiscalizao; o de lanamento tributrio e de
consulta fiscal.
4 - Processo punitivo: todo aquele promovido pela administrao para a imposio de
penalidade por infrao de lei, regulamento ou contrato. Esses processos devem ser necessariamente
contraditrios, com oportunidade de defesa e estrita observncia do devido processo legal, sob pena
de nulidade da sano imposta. A sua instaurao h que se basear em auto de infrao,
representao ou pea equivalente, iniciando-se com a exposio minuciosa dos atos ou fatos ilegais
ou administrativamente ilcitos atribudos ao indiciado, e indicao da norma ou conveno
infringida. Nesta modalidade se incluem todos os procedimentos que visem imposio de alguma
sano ao administrado, ao servidor ou a quem eventualmente esteja vinculado Administrao por
uma relao especial de hierarquia, como so os militares, os estudantes e os demais frequentadores
de estabelecimentos pblicos sujeitos circunstancialmente sua disciplina.
5 - Processo disciplinar: o meio de apurao e punio de faltas graves dos servidores pblicos
e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administrao. O
processo disciplinar sempre necessrio para a imposio de pena de demisso ao funcionrio
estvel (art.41, 1 da CF), tendo a jurisprudncia entendido que tambm o para o efetivo, ainda em
estgio probatrio.
No caso a seguir, o STJ no se pronuncia sobre a necessidade de processo disciplinar em caso de
servidor em estgio probatrio. Mas v-se que a prpria Administrao utilizou-se do processo
disciplinar, mesmo estando a servidora (procuradora federal) em estgio probatrio. Vale a
transcrio, alm disso, pela riqueza das informaes que contempla:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA.
PROCURADORA FEDERAL. DEMISSO. DESDIA NA DEFESA JUDICIAL.
PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. NO-OCORRNCIA. DECADNCIA.
FERIADO. PRORROGAO DO PRAZO. PRECEDENTES. PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE. APLICAO. SEGURANA CONCEDIDA EM PARTE.
AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.
1. O Superior Tribunal de Justia tem entendido que o prazo para a impetrao do mandado de
segurana, apesar de ser decadencial, prorroga-se quando o termo final recair em feriado
forense. No caso, a impetrante teve cincia da demisso em 10/8/04, quando publicada a
Portaria 445, de 9/8/04, da autoridade impetrada. Logo, impetrado o mandamus em 9/12/04,
tem-se que foi observado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, a que alude o art. 18
da Lei 1.533/51.
2. No tocante prescrio, a Administrao tomou conhecimento dos ilcitos em novembro de
1999 quando sobreveio a concluso dos trabalhos de correio extraordinria. Por meio da
Portaria 245, de 25/7/00, instaurou-se o processo administrativo disciplinar, oportunidade em
que houve interrupo do prazo prescricional. Reiniciada a contagem aps 140 (cento e
quarenta) dias da abertura dos trabalhos, conforme orientao jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal, tem-se que no houve a prescrio da pretenso punitiva do Estado,
porquanto o ato de demisso da impetrante foi publicado no Dirio Oficial de 10/8/04.
3. Como regra, a conduta desidiosa, passvel da aplicao de pena disciplinar, conforme o art.
117, inc. XV, da Lei 8.112/90, pressupe no um ato nico ou isolado, mas uma forma de
proceder desatenta, negligente, desinteressada do servidor pblico.
4. Na aplicao de penalidade, deve a Administrao observar o princpio da proporcionalidade
em sentido amplo: "exigncia de adequao da medida restritiva ao fim ditado pela prpria lei;
necessidade da restrio para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido
estrito, pela qual se pondera a relao entre a carga de restrio e o resultado" (Suzana de
Toledo Barros).
5. Hiptese em que a impetrante foi demitida do cargo de Procuradora Federal por desdia na
conduo de processo judicial, ao fundamento de que se mostrou contrria realizao de
percia, no indicou assistente tcnico e deixou de formular quesitos em ao proposta em
desfavor do extinto DNER, causando dano ao errio. No entanto, segundo apurado no processo
B. Direito Administrativo
1. Controle dos atos da Administrao
III.1) Introduo
a vigilncia que um rgo exerce sobre outro rgo por atribuio legal e constitucional.
Pode ser um autocontrole (mesmo rgo) ou heterocontrole (rgos distintos). Se envolver poderes
distintos e se no houver previso constitucional est invadindo funes. Pelo princpio da
autotutela, a administrao tem o poder/dever de controlar seus prprios atos (vide sm. 473/STF).
A Administrao Pblica, no exerccio de suas funes, sujeita-se ao controle por parte dos
poderes Legislativo e Judicirio, alm de exercer, ela mesma, o controle sobre os prprios atos.
(Maria Sylvia)
O controle da atividade do Estado como Administrao ... descende do princpio geral da
submisso do Poder Pblico ordem jurdica [Estado de Direito] e ao interesse pblico, como
matizes prprias de legalidade e legitimidade, mais estritos que aqueles que incidem sobre as
atividades dos particulares. (Edmir Netto)
Esse controle no s abrange os rgos do Poder Executivo, mas tambm os demais poderes,
quando exeram funo tipicamente administrativa; em outras palavras, abrange a Administrao
Pblica17 considerada em sentido amplo.
A finalidade do controle assegurar que a Administrao atue em consonncia com os
princpios que lhe so impostos pelo ordenamento jurdico (legalidade, moralidade, finalidade
pblica, publicidade, motivao, impessoalidade), abrangendo em determinadas circunstncias o
controle do mrito que diz respeito aos aspectos de discricionariedade (oportunidade/convenincia)
da atuao administrativa.
Embora o controle seja atribuio estatal, o administrado desempenha importante papel
medida que pode provocar o controle seja em defesa de interesse prprio, seja no interesse da
coletividade. esse, provavelmente, o mais eficaz meio de controle da Administrao Pblica:
controle popular. (Maria Sylvia) H previso expressa na CF (3 no art. 37, da CF/88), que garante
a participao do usurio na administrao pblica direta e indireta.
Ressalta-se que atualmente tambm o Ministrio Pblico exerce importante papel no controle
da Administrao Pblica, em decorrncia das funes que lhe foram atribudas pelo art. 129, da
CF/88.
Observa Maria Sylvia: O controle constitui poder-dever dos rgos a que a lei atribui essa
funo, precisamente pela finalidade corretiva; ele no pode ser renunciado nem retardado, sob
pena de responsabilidade de quem se omitiu.
Assim, a Administrao Pblica, no exerccio de suas funes, sujeita-se aos referenciais de
legitimidade e legalidade, donde se infere a necessidade da ao do Poder Pblico conformar-se no
somente com a Lei, mas tambm com a moral administrativa e o interesse coletivo
indispensabilidade do controle de toda atuao administrativa, para defesa da prpria Administrao
e dos direitos dos administrados, a fim de que se cumpra todo o ordenamento em vigor.
16
17
... Administrao no sinnimo de estrutura funcional do Poder Executivo exclusivamente, mas noo mais
ampla: existe Administrao, (...), nos poderes Legislativo e Judicirio, e em rgos como Tribunais de Contas e
Ministrio Pblico, cujas atividades esto sujeitas aos mesmos tipos de controle, com suas peculiaridades. (Edmir
Netto).
posterior: tem por objetivo a reviso de atos j praticados, com o fim de confirmlos ou corrigi-los (Maria Sylvia)
c) quanto a extenso:
interno: exercido por rgos de um Poder sobre condutas administrativas (sobre seus
prprios atos e agente) produzidas dentro de sua esfera. Tem por fundamento os arts. 70 e
74, da CF/8818. o chamado controle administrativo ou executivo. (Edmir Netto)
quando realizado pela prpria entidade controlada. (Gasparini)
autocontrole (Gasparini)
Os responsveis pela fiscalizao e controle interno devero dar cincia das ilegalidades e
irregularidades ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria.
externo: exercido por um dos Poderes sobre o outro, como tambm o controle da
Administrao Direta sobre a Indireta. (Maria Sylvia)
18
Segundo Carvalho Filho: Esse tipo de controle prescinde de lei expressa, porque a Constituio, no seu art. 74, dispe
que os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio devem manter, integralmente, sistema de controle interno.
Legalidade:
Confrontao da conduta administrativa e
ordem jurdica;
Pode ser exercida pelos trs poderes19;
O resultado do controle pode ser pela
confirmao da validade, a anulao ou a
convalidao (se o defeito for sanvel);20.
So atos de confirmao: a homologao,
a aprovao, o visto e outros.
Se verificada a incompatibilidade da
conduta administrativa com a norma deve
ser revista (anulada) por ser ilegal, seja
pelo Judicirio, seja pela Administrao.
Mrito:
Verificao da convenincia e
oportunidade da conduta
administrativa sobre atos vlidos;
Cabe prpria Administrao21
responsvel pela prtica do ato e, com
limitaes, ao Poder Legislativo.
O controle do mrito ultimado por
atos de confirmao da conduta
(aprovao, confirmao), quando
esta no precisa ser revista.
Se a Administrao entender que deve
rever a conduta ocorrer a
revogao.22
A revogao no pode atingir direitos
adquiridos e somente pode produzir
efeitos prospectivos (ex nunc).
OBS.: Apenas em casos excepcionais o Poder Legislativo poder realizar controle de mrito sobre
atos administrativos dos outros Poderes. Trata-se de um controle sobretudo poltico. Nestes casos o
Legislativo atua com discricionariedade. Ex.: apreciao prvia pela Senado dos escolhidos pelo PR
para presidente e diretores do BC.
e) quanto iniciativa
de ofcio: executado pela prpria administrao (autotutela)
provocado: deflagrado por terceiro
19
O Controle de legalidade pode ser interno ou externo. O judicirio, por exemplo, examina a legalidade de atos
administrativos em mandado de segurana (art. 5, LXIX, CF). O legislativo, pelo seu Tribunal de Contas, aprecia a
legalidade dos atos de admisso de pessoal (art. 71, III, CF). E a Administrao, em qualquer esfera, controla a
legalidade de seus prprios atos. (Carvalho Filho)
20
O controle de legalidade o que se preordena a verificar a conformao, ou no, da atuao administrativa com a
ordem jurdica para confirm-la ou desfaz-la. (Gasparini)
21
No se submete a sindicabilidade do Poder Judicirio (Hely Lopes). Ao Judicirio somente cabvel o controle de
legalidade, vez que constitui sua funo decidir sobre os confrontos de legalidade entre as condutas administrativas e as
normas jurdicas. (Carvalho Filho)
22
Revogao o meio de que se socorre a Administrao para desfazer situaes administrativas anteriores, tendo em
vista critrios de cunho exclusivamente administrativos. (Carvalho Filho)
Controle legislativo
Controle popular :
1) direito de petio faculdade que dispem os indivduos de formular qualquer tipo de
postulao aos rgos pblicos. Fundamento: art. 5, XXIV, CF;
2) recursos administrativos.
Exemplos: art. 31, 3; art. 5, LVIII; art. 74, 2; art. 37, 3, todos da CRFB.
Smula 346/STF: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos.Smula 473/STF: A Administrao pode anular seus
prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Lei 9.784/99: Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de
convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
1. No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento.
2. Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato.
Art. 55. Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos
sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao.
Obs.: o art. 54 trata de prazo de decadncia e jamais decai o prazo para anular o ato praticado com m-f. Tambm o ato inconstitucional no convalesce
jamais.
A reviso no autoriza a agravao da pena (art. 65, pargrafo nico Lei 9.784/99).
Discute-se questo de mrito e no vcio de legalidade.
Coisa Julgada Administrativa: significa que a deciso se tornou irretratvel pela prpria
administrao.
A coisa julgada administrativa relativa, pois a deciso administrativa poder ser modificada ou
desfeita pelo Poder Judicirio.
Prescrio Administrativa
Sob esse ttulo, costumam ser enquadradas as seguintes situaes: precluso administrativa,
prescrio, propriamente dita, e decadncia. Em todos os casos, o prazo extintivo visa a assegurar a
estabilidade das relaes jurdicas, em ateno ao princpio da segurana jurdica.
Pode-se identificar trs especiais grupos de situaes:
a)
prazos para o administrado instaurar processos administrativos, ou interpor recursos no
mbito desses processos:
Tais prazos costumam ser previstos em leis especificas (ex.: art. 109, I, b e art. 109, 6 da Lei
de Licitaes). Na hiptese de inexistir a previso, comum, ainda, a existncia de norma de
aplicao subsidiaria, a exemplo do art. 59 da Lei 9784/99 que estabelece o prazo de 10 dias para
interposio de recurso administrativo.
Impende destacar que Lei 9784/99 estabeleceu que o recurso apresentado fora do prazo no
ser conhecido (art. 63, I), mas afirmou que o no conhecimento no impede a administrao de rever
o ato ilegal de oficio, desde que no ocorrida a precluso administrativa (art. 63, 2).
Os administrativistas afirmam que essa possibilidade de rever de oficio o ato impugnado fora
do prazo no existe se j tiver ocorrido a prescrio judicial (ou seja, o administrado tambm no
pode mais questionar o ato judicialmente), pois configuraria liberalidade da administrao em face de
um interesse publico indisponvel. Esta prescrio a do Decreto 20.910/32: qinqenal, contado da
data do fato. Essa a posio de MSZD.
b)
prazos para a administrao publica rever seus prprios atos:
No que concerne aos atos ilegais, passveis de anulao, MARCELO ALEXANDRINO e
VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 827], resumem as regras
aplicveis da seguinte forma:
a) em cada unidade da Federao Unio, estados, Distrito Federal e municpios , se existir
um prazo expressamente previsto em lei do prprio ente federado, ser esse o prazo aplicvel
situao a que a lei se refira;
b) inexistindo prazo expressamente previsto em lei do ente federado, ser aplicvel o prazo de
cinco anos estabelecido no art. 1 do Decreto 20.910/1932, desde que no haja incompatibilidade
com alguma norma legal especfica, do ente federado;
c) na esfera federal, extingue-se em cinco anos o direito de anular os atos ilegais favorveis ao
administrado, salvo comprovada m-f (art. 54 da Lei 9784/99);
d) na esfera federal, extingue-se em 10 anos o direito de anular os atos ilegais favorveis ao
administrado, quando comprovada m-f, bem como o direito de anular os atos ilegais desfavorveis
ao administrado (art. 54 da Lei 9784/99), contrario sensu; art. 205 do Cdigo Civil);
e) o prazo de dez anos previsto no art. 205 do Cdigo Civil no se aplica se houver regra legal
especfica com ele incompatvel; o que ocorre nas hipteses de anulao de atos administrativos
pela Previdncia Social (art. 103-A da Lei 8213/91); o que se verifica, tambm, no caso de
processos administrativos federais que tenham resultado na aplicao de sanes, os quais podem ser
objeto de reviso a qualquer tempo, se for para reduzir ou afastar a penalidade aplicada (art. 65 da
Lei 9784/99; art. 174 da Lei 8112/90).
No caso de revogao, esta pode se dar a qualquer tempo, desde que se trate de um ato
discricionrio ou no esteja presente alguma causa impeditiva da revogao: no pode haver gerado
direito adquirido para os eu destinatrio, no pode ser um ato exaurido, no pode ser um ato
integrante de um procedimento administrativo.
c)
prazos para a administrao pblica aplicar sanes administrativas:
Se houver lei especifica estabelecendo prazo para a imposio de determinada sano, este
devera ser o observado pela administrao pblica. Nas situaes em que no exista lei especifica
Tal restrio vigora no Brasil desde 1894, conforme art. 13, 9, da Lei 221/1894.
Pblica, sempre sobre o aspecto da legalidade e da moralidade (art. 5, LXXIII e art. 37, da CF/88).
Como j afirmado, o fundamento do controle judicial da atividade administrada repousa no art. 5,
XXXV, da CF/88.
Fala-se que o controle jurisdicional da atividade administrativa limita-se a questo da
legalidade. Ou seja, o controle no alcanaria questes de mrito. Lembrar que atos praticados com
violao de princpios ato arbitrrio, passvel de controle pelo judicirio. O ato praticado com
violao de princpio no ato discricionrio e sim arbitrrio, ilcito e invlido, cabendo o controle
do Poder Judicirio.
A regra a incidncia do controle jurisdicional da legalidade, mas esse princpio sofre certas
limitaes:
A) ATOS DISCRICIONARIOS
So apreciados pelo judicirio desde que no invada os aspectos reservados apreciao
subjetiva da Administrao Pblica: mrito (oportunidade e convenincia). Respeitam-se, assim, os
limites da discricionariedade (espao de livre deciso) assegurada pela lei Administrao. O
Judicirio pode apreciar aspectos da legalidade, ou seja, se a Administrao Pblica no ultrapassou o
espao livre deixado pela lei. Cabendo ao judicirio examinar, em todos os seus aspectos, a
conformidade do ato com a lei.
No h invaso do mrito quando o judicirio aprecia os motivos (fatos que precedem e
justificam a existncia do ato), a ausncia dos mesmos ou a falsidade do motivo (caracteriza
ilegalidade), suscetvel de invalidao.
Existem teorias no sentido de fixar os limites ao exerccio do poder discricionrio, de modo a
ampliar a possibilidade de sua apreciao pelo Judicirio:
a) Desvio de poder ocorre quando a autoridade usa o poder discricionrio para atingir fim
diferente daquele que a lei fixou.
b) Motivos determinantes quando a Administrao Pblica indica os motivos que levaram a
praticar o ato, este somente ser vlido se os motivos forem verdadeiros (quanto existncia e
a veracidade de sua narrao).
a) Noes imprecisas tais noes so advindas de formas que o legislador utiliza com
freqncia para designar o motivo e a finalidade do ato (interesse pblico, convenincia
administrativa, moralidade, ordem pblica). No haver discricionariedade se houver
elementos objetivos, extrados da experincia, que permitam a sua delimitao, chegando-se a
uma nica soluo vlida diante do direito. H, nesse caso, apenas interpretao do sentido da
norma, inconfundvel com a discricionariedade. No entanto, havendo necessidade de
apreciao subjetiva, segundo conceitos de valor, chegando-se a mais de uma soluo vlida
diante do direito, haver discricionariedade.
Pondera Lcia Valle:
At onde pode chegar o controle judicial? Pode atingir a chamada rea discricionria a
Administrao? Tem tambm o magistrado discricionariedade, ou a sua atividade de subsuno?
Afigura-se-nos, sem sombra de dvida, que a prestao judicial h de ser implementada sempre que
solicitada (...) E conclumos que o ato administrativo, individual ou de carter normativo, deve ser
esmiuado at o limite que o prprio magistrado entenda ser seu campo de atuao. No h ato que
se preservem ao primeiro exame judicial. O exame judicial ter de levar em conta no apenas a lei,
a Constituio, mas tambm os valores principiolgicos do texto constitucional, os standards da
coletividade.
O Judicirio, na verdade, no tem qualquer poder discricionrio, pelo menos nos processos de
jurisdio contenciosa. Ao aplicar o Direito, faz o juiz a atividade de subsuno dos fatos s
normas.
B) ATOS NORMATIVOS
No podem ser invalidados pelo judicirio, a no ser por via de ADIN (controle concentrado),
cujo julgamento de competncia do STF se se tratar de lei ou ato normativo federal ou estadual que
contrarie a Constituio Federal (art. 102, I, a /CF-88). Julgamento de competncia TJ quando se
tratar de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrarie a Constituio Estadual (art. 125,
2, da CF/88)
OBS.: No se admite ADIN (controle concentrado) em face de Lei ou Ato Municipal que afronta a
CF (mesmo que de forma reflexa, quer seja, afronta norma de reproduo de preceito constitucional
federal de observncia obrigatria pela Constituio Estadual, (art. 125, 2, da CF/88). O STF se
manifestar pelo controle difuso, por intermdio do Recurso Extraordinrio, art. 102, III, c, da
CF/8825, ou em sede de arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
Nos casos concretos (controle difuso) o Judicirio poder apreciar a legalidade ou a
constitucionalidade dos atos normativos do Executivo (produz efeitos somente inter partes),
observado o art. 97, da CF/88.
C) ATOS POLITICOS
Atos polticos so os atos de conduo dos negcios pblicos, que decorrem da prpria
Constituio, comportando maior carga de discricionariedade. Na vigncia da Constituio de 1937
se negava ao Poder Judicirio a apreciao dos atos polticos e foi assim por muito tempo (o art. 94
concebia o ato poltico como aquele que diz respeito aos interesses superiores da nao, no afetando
os direitos individuais).
Hoje, a doutrina dominante entende que possvel o controle jurisdicional dos atos polticos
que causem leso a direitos individuais ou coletivos. Fundamento para o controle art. 5, XXXV CF.
O conceito de ato de governo se encontra em franca retirada do direito pblico europeu.
OBS1: Mandado de Segurana - controle (Material) jurisdicional de proposta de emenda
constitucional; ato de simples processamento de emenda constitucional que viole o art. 60, 4, da
CF/88, precedentes: RTJ, 99:1031; RDA 193:266; RDA 191:200. Admite-se o controle (Formal)
prvio via MS tambm quanto as formalidades de elaborao de Leis, EC, procedimento
constitucionais ou regimentais.
2: Mandado de Segurana: pode ser autoridade coatora o Presidente da Repblica, Mesas da
Cmara ou Senado, Tribunal de Contas, Procurador Geral da Repblica e STF, art. 102, I, d, da
CF/88. (em decorrncia da afronta ao Regimento Interno).
D) ATOS INTERNA CORPORIS
So os estabelecidos em regimentos de rgos colegiados. Como se limitam a estabelecer
regras de funcionamento interno de rgos, normalmente no se sujeitam ao controle jurisdicional.
Ex: escolha da mesa, cassao de mandatos, modo de funcionamento da Cmara, elaborao de
regimento, constituio de comisso, etc.
Nada impede, no entanto, que o ato praticado seja confrontado pelo judicirio com as
prescries constitucionais, legais e regimentais. O que no pode o judicirio substituir deciso da
Cmara. Portanto, se exorbitarem em seu contedo, causando leso aos direitos individuais ou
coletivos, esto sujeitos ao controle jurisdicional.
E) HABEAS CORPUS EM CASO DE TRANSGRESSAO MILITAR 26
No haver habeas corpus em relao ao MRITO das punies disciplinares militares (art.
142, 2, da CF/88). A CF NO IMPEDE o exame pelo Poder Judicirio dos pressupostos de
LEGALIDADE a saber: hierarquia, poder disciplinar, ato ligado funo e pena susceptvel de ser
aplicada disciplinarmente.
A Emenda Constitucional n 18/98, passou a prever expressamente o no-cabimento de habeas
corpus tambm em relao ao mrito das punies disciplinares aplicadas aos militares dos Estados,
do DF e Territrios (art. 42, 1, da CF/88).
25
Sistemas de controle
Sistema de administrao-juiz:
Sistema ingls
A definitividade das suas decises [Poder Judicirio] e a possibilidade de utilizar toda a fora institucional do Estado
tipificam o exerccio da funo primordial do Poder Judicirio: a jurisdio. (Michel Temer)
28
Conforme menciona Gasparini, a CF/88 excepciona essa regra ao atribuir, privativamente ao Senado Federal a
competncia para processar e julgar o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, nos crimes polticos, os Ministros de
Estado e os Comandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art.
52, I) e processar e julgar os Ministros do STF, Procurador Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio, nos crimes
de responsabilidade (art. 52, II)
29
Sujeitos
Particularidades
Pressupostos
Habe
as
Corp
us
Protege o direito de
locomoo
Habe
as
Data
Conhecimento de
informaes/retific
ao de dados
referentes ao
Ilegalidade ou abuso
de poder, seja por
parte de autoridade
pblica, seja por parte
de particular.
Violncia, coao ou
ameaa no direito de
locomoo
Comum a todas as
aes.
Sujeito Ativo: 1.
Qualquer pessoa
fsica ou jurdica. 2.
Sujeito Passivo:
autoridade pblica,
seja por parte de 3.
particular
4.
gratuito.(Art. 5,
LXXVII/CF-88)
No cabe nas
punies disciplinares
militares.
Ver. Art. 5, LXVIII e
Art. 142, 2/CF-88,
Efeitos da deciso:
inter partis
Sujeito Ativo: a 1. No se
confunde com o
pessoa (f ou j) a
direito de
qual se refere a
informao (Art.
informao.
30
Exemplo: Smula 473/STF: A Administrao pode anular seus prprios, quando eivados de
vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de
convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos
os casos, a apreciao judicial.
32
Cumpre ressaltar que as matrias que se seguem pertencem a outros pontos: (mandado de
segurana - Ponto 8, item 8 e Ponto 12, item 01; ao popular e ao civil pblica, Ponto 12,
item 01; habeas corpus, apesar de no se tratar de recurso, mas considerando a sistemtica do
CPP e por trata-se de matria processual penal, encontra-se incluso no Ponto 03, item 09).
Sendo assim, traarei abaixo uma breve sntese acerca dos meios de controle (Maria Sylvia) ou
instrumentos de controle jurisdicional (Gasparini)
interessado.
Mand
ado
de
Injun
o
Exerccio dos
direitos e liberdades
constitucionais e
das prerrogativas
inerentes
nacionalidade,
soberania e
cidadania
Mand1.
ado
de
Segur
ana
Indivi
dual
2.
Provocar o
controle
jurisdicional
quando houver
leso ou ameaa
de leso de direito
lquido e certo, no
amparado por
Habeas Corpus ou
Habeas Data, em
decorrncia de ato
de autoridade,
praticado com
ilegalidade ou
abuso de poder.
Tem por Objeto
anular o ato ilegal
ofensivo de direito
lquido e certo, ou
a prtica de ato
omitido pela
autoridade
competente.
Omisso de norma
regulamentadora
que torne invivel o
exerccio dos direitos
e liberdades
constitucionais e das
prerrogativas
inerentes
nacionalidade,
soberania e
cidadania.
S cabvel quando a
omisso tornar
invivel o exerccio
dos direitos e
liberdades
constitucionais
consagrados no Ttulo
II ou em outros
Captulos da CF-88.
Ou cabvel nas
prerrogativas
referentes a
nacionalidade,
soberania e
cidadania.
Ato de autoridade.
Ilegalidade ou abuso
de poder.
Leso ou ameaa de
leso
Direito lquido e certo
no amparado por
Habeas Data ou
Habeas Corpus.
5, XXXIII)
gratuito. .(Art. 5,
LXXVII/CF-88).
Ver. Art. 5, LXXII
Arts. 102, I,d; 105, I,b:
108,I,c; 109, VII; 121,
4, V./CF-88.
Efeitos da deciso:
inter partis
Sujeito Ativo: o 1. No se confunde com a
ADIN por Omisso
prprio titular do
(Art. 103, 2/CF-88)
direito.
2.
Ver: Art. 5, LXXI/CFSujeito passivo:
autoridades, rgos 88.
colegiados, rgos3. A norma
regulamentador
do judicirio,
a pode ser de
entidades da
natureza
Administrao
regulamentar
Pblica indireta,
ou legal e ser
entidades
de competncia
indicados no Art.
de qualquer das
102,I,q e Art.
autoridades,
105,I,h/CF-88.
rgos e
pessoas
jurdicas que
compem os
trs poderes,
inclusive a
Administrao
Pblica indireta.,
o que deduz dos
Arts. 102,I,q e
105, I, h/CF-88.
4. Efeitos da
deciso: inter
partis dar cincia
ao rgo quanto a
omisso)
Sujeito Passivo:
2.
entidade
governamental ou
de carter pblico 3.
que tenha registro 4.
de dados sobre a
pessoa.
5.
Sujeito Ativo: 1.
Pessoa Fsica ou
jurdica (Pub. ou
Priv.), rgo
pblico ou
universalidade 2.
patrimonial, titular
de direito lquido e3.
certo, lesado ou
ameaado de leso.
Sujeito Passivo:
Pessoa jurdica
(Pub. ou Priv. que
esteja no exerccio4.
de atribuies do
poder pblico)
OBS: o art. 1,
1, da Lei
12.016/2009 (nova5.
lei do MS)
manteve, como
possveis
6.
autoridades
coatoras, os
"administradores
de entidades
Efeitos da sentena:
inter partis, dos
titulares dos direitos
devidamente
representados
Ver: Art. 5, LXIX/CF88, e Lei 12.016/2009.
contra a autoridade
responsvel pelo ato
chamada autoridade
coatora que se impetra
o MS e no contra a
pessoa jurdica.
A autoridade coatora
notificada (e no
citada) para prestar
informaes (e no
contestao).
A legitimidade para
recorrer da pessoa
jurdica e no da
autoridade coatora.
A sentena
mandamental, pois
contm uma ordem
dirigida autoridade
MS 1.
Colet.
2.
Provocar o
controle
jurisdicional
quando houver
leso ou ameaa
de leso de direito
lquido e certo, no
amparado por
Habeas Corpus ou
Habeas Data, em
decorrncia de ato
de autoridade,
praticado com
ilegalidade ou
abuso de poder.
Tem por Objeto
anular o ato ilegal
ofensivo de direito
lquido e certo, ou
a prtica de ato
omitido pela
autoridade
competente.
Ato de autoridade.
Ilegalidade ou abuso 1.
de poder.
Leso ou ameaa de
leso.
Direito lquido e certo
no amparado por
Habeas Data ou
Habeas Corpus.
autrquicas" e os
"dirigentes de
pessoas jurdicas 7.
ou as pessoas
naturais no
exerccio de
8.
atribuies do
poder pblico".
Essa disposio
parece ter dado
novo flego a
parcela da doutrina
que entende que a
parte passiva no
MS o dirigente, e
no a pessoa
jurdica. Contudo,
a maioria da
doutrina sempre
considerou parte a
pessoa jurdica de
direito pblico a
cujos quadros
pertence a
autoridade coatora,
dita autoridade
impetrada.
(Confeir
comentrios do
GEPRO/UNB,
publicados na
internet).
Sujeito Ativo: 1.
Lei 12.016/2009.
Art. 21. O
mandado de
segurana coletivo
pode ser impetrado2.
por partido
3.
poltico com
representao no
Congresso
Nacional, na
defesa de seus
interesses
legtimos relativos
a seus integrantes
ou finalidade
partidria, ou por
organizao
sindical, entidade
de classe ou
associao
legalmente
constituda e em
funcionamento
h, pelo menos, 1
(um) ano, em
defesa de direitos
lquidos e certos
da totalidade, ou
de parte, dos seus
membros ou
associados, na
forma dos seus
Efeitos da deciso:
ter efeito para toda a
categoria integrante
da entidade ou
sindicato.
Ver: Art. 5, LXX/CF88, e Lei 12.016/2009.
Interesses
coletivos:
pertinente a um
grupo de pessoas
determinadas ou
determinveis.
estatutos e desde
que pertinentes s
suas finalidades,
dispensada, para
tanto, autorizao
especial.
Sujeito Passivo:
Pessoa jurdica
(Pub. ou Priv. que
esteja no exerccio
de atribuies do
poder pblico).
Ao
Popul
ar
Ao
Civil
Pbli
ca
33
moralidade
administrativa, ao
meio ambiente e
ao patrimnio
histrico e
cultural.
Condenao dos
responsveis ao
pagamento de
perdas e danos ou
a restituio de
bens e valores
(Art. 14, 4 da
Lei 4.717/65)
Portanto a ao
tem dupla
natureza:
constitutiva e
condenatria.
Qualidade de cidado
do sujeito ativo.
Ilegalidade ou
imoralidade praticada
pelo poder pblico ou
entidade de que ele
participe.
1.
Leso ao patrimnio
pblico, moralidade
administrativa, ao 2.
meio ambiente e ao
patrimnio histrico e
cultural.
Dano ou ameaa de
dano a interesse
difuso ou coletivo
(interesse pblico de
grupos
indeterminados de
pessoas/meio
ambiente / defesa do
consumidor /
patrimnio histrico,
artstico nacional)
Proteo dos
interesses difusos
ou coletivos .
Sujeito Ativo: 1.
Cidado podendo
ser possvel o
Litisconsrcio
2.
ativo33.
Sujeito Passivo:
As pessoas
jurdicas (Pu/Pr) de3.
que emanou o ato.
Autoridades,
funcionrios e
administradores
4.
que houverem
autorizado,
aprovado ou
ratificado ou
praticado o ato
impugnado ou por5.
omisso tiverem
dado oportunidade
leso.
3. Os beneficirios
diretos do mesmo,
se houver.
Obs.: Quanto a
Pessoa Jurdica:
pode adotar trs
atitudes:
contestar a ao /
abster de
contestar / atuar
ao lado do autor
(Art. 6, 3 da Lei
4.717/65)
Sujeito Ativo: 1.
MP/U/E/M/DF/Au
tarquias/Fundaes
/Emp.
Pblicas/Soc Econ.2.
Mista/Associaes
constitudas h um3.
ano nos termos da
lei civil e incluam
entre suas
finalidades a
proteo ao meio
ambiente, ao
consumidor, ao
patrimnio
histrico, artstico,
H um Litisconsrcio
passivo necessrio,
pois vrias pessoas
devero ser citadas.
Ver: Art. 5,
LXXIII/CF-88 e Lei
4.717/65.
autor fica isento de
custas processuais e
nus de sucumbncia,
salvo m f (Art. 5,
LXXIII/CF-88).
No se faz necessria
a existncia de leso
podendo ser proposta
a ao popular
preventiva .
Efeitos da deciso:
Erga omnes , salvo se
julgada ao
improcedente por
insuficincia de provas
, hiptese em qualquer
interessado poder
intentar nova ao
com idntico
fundamento (Art. 18 da
Lei 4717/65).
No se confunde com a
ao popular. E muito
menos com o mandado
de segurana coletivo.
Ver: Art. 129, III/CF88, Lei 7.347/85.
Efeitos da deciso:
Erga omnes , salvo se
julgada ao
improcedente por
insuficincia de provas
, hiptese em qualquer
interessado poder
intentar nova ao
com idntico
fundamento..
esttico,
paisagstico ou
interesses difusos e
gerais.
Sujeito Passivo:
Qualquer pessoa
fsica ou jurdica,
pblica ou privada,
responsvel pelo
dano ou ameaa de
dano a interesse
difuso ou geral.
1. OBS.: O mandado de segurana coletivo/ao civil pblica/ao popular fogem aos esquemas
tradicionais do direito de ao (estruturado para proteger o direito subjetivo individual). O que se
protege nas trs hipteses so os interesses metaindividuais, os chamados interesses pblicos, que
abrangem vrias modalidades:
Interesse Geral
Interesse Difuso34
Interesse Coletivo35
Objeto
Local de
Requerimento
Contedo
Hiptese se
negado
Habeas Data
Art. 5, LXXII
Arts. 102, I,d; 105, I,b: 108,I,c; 109, VII;
121, 4, V./CF-88.
gratuito. .(Art. 5, LXXVII/CF-88).
Conhecimento de informaes/retificao
de dados referentes ao interessado
Requerido por via judicial
Direito a Informao
Art. Art. 5, XXXIII/CF-88
34
Art. 81, Pargrafo nico, I, do CDC: Interesses difusos, assim entendidos, para efeito deste Cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas pela mesma
circunstncia de fato.
35
Art. 81, Pargrafo nico, CDC: Interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os
transindividuais de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si
ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.
Exerccio
Sujeito Passivo
Mandado de Injuno
Previso legal
Fundamento
Cabimento
Competncia
para julgamento
Titularidade
Omisso
Efeitos do
Julgado
Finalidade
Erga omnes
Ao Popular
Art. 5, LXXIII/CF-88 e Lei 4.717/65.
Ilegalidade ou imoralidade
praticada pelo poder pblico ou
entidade de que ele participe.
Leso ao patrimnio pblico,
moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural.
Superposio de Quando do uso para proteo do
Quando do uso para proteo do
Medidas (podepatrimnio pblico e para defesa do meio patrimnio pblico e para defesa do
se utilizar tanto a ambiente
meio ambiente
Ao Popular
quanto a Ao
Civil Pblica
Legitimidade
Poder pblico (eventualmente associao
Cidado
Ativa
particular)
Legitimidade
Qualquer pessoa, fsica ou jurdica (Pub. ou Entidade pblica ou privada detentora
Passiva
Priv.), que cause leso ao interesse difuso
do patrimnio pblico (cf. definido na
protegido
Lei n. 4.717/65)
Previso legal
Fundamento
Ao Civil Pblica
Art. 129, III/CF-88, Lei 7.347/85.
Dano ou ameaa de dano a interesse
difuso ou coletivo (interesse pblico de
grupos indeterminados de pessoas/meio
ambiente / defesa do consumidor /
patrimnio histrico, artstico nacional)
Natureza da
Ao
correta formalizao
dos registros de
receitas e despesas
Legalidade
Financeiro
acompanhamento dos
depsitos bancrios,
empenhos,
pagamentos, ingresso
de valores etc.
Legitimidade
Oramentrio
acompanhamento da
execuo do
oramento,
fiscalizao do
registro nas rubricas
adequadas
Economicidade
Operacional
Observncia dos
procedimentos legais
e adequao
eficincia e
economicidade
Aplicao das
subvenes
Patrimonial
Sobre os bens do
patrimnio publico
constantes de
almoxarifados,
Renncia de
receitas
Adequao com
as normas
jurdicas,
implicando sua
anulao ou
determinao
para que seja
anulado
Compatibilidade
da atuao com o
esprito,
finalidade da lei,
moralidade e
demais
princpios
Racionalidade e
eficincia na
realizao da
despesa;
obteno do
melhor custobenefcio, tendo
em conta o
oramento
Lei 4320/64, art.
12, 3.
Fiscalizao do
emprego efetivo
e adequado dos
recursos pblicos
recebidos
LRF, art. 14.
Exige previso
legal e atuao
nos limites desta,
estoques ou em uso
em ateno ao
principio da
indisponibilidade
do interesse
publico
B. Direito Administrativo
1. Licitaes. Fundamento constitucional. Conceito e
modalidades. O regime de licitaes e alteraes. Contrataes
Diretas. Dispensa. Inexigibilidade. Revogao e anulao,
hipteses e efeitos. Prego e consulta. O Registro de preos
1. CONCEITO DE LICITAO
HLM (viso clssica): o procedimento administrativo mediante o qual a
Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de
seu interesse.
CABM: certame que as entidades governamentais devem promover e no qual
abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relaes
de contedo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa s
convenincias pblicas. Baseia-se na ideia de competio, a ser travada
isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptides necessrios ao
bom cumprimento das obrigaes que se propem assumir.
NATUREZA JURDICA
PROCEDIMENTO / PROCESSO ADMINISTRATIVO: conjunto de atos
administrativos lgica e cronologicamente ordenados voltados prtica de um
ato final.
PRINCIPAL FUNDAMENTO
PRINCPIO DA IGUALDADE: a lei impe licitao para qualquer ato ampliativo
que se destine a investir terceiros no desfrute de situao jurdica especial a que
mais de um poderia aspirar.
OBJETIVOS
- GARANTIR OBSERVNCIA DO PRINCPIO DA ISONOMIA
-SELEO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA para celebrao do contrato
desejado. Em regra, a licitao uma condio para a contratao.
LICITAO x CONTRATO: j foi defendido que contrato era parte do
procedimento licitatrio. Hoje: pacfico que o contrato no faz parte do
procedimento licitatrio, j que um no depende do outro.
Corroborando este entendimento:
(i) a deciso de contratar discricionria
(ii) o vencedor da licitao tem apenas uma expectativa de direito
(iii) contrato administrativo sem licitao = dispensa e inexigibilidade
2. FUNDAMENTOS PARA A EXISTNCIA DA LICITAO
Fator de eficincia (proposta mais vantajosa) e moralidade (critrios objetivos
e previamente previstos em lei na contratao) dos negcios administrativos.
(i) eficincia: atendendo ao objetivo de contratao da proposta mais
36
6. Note-se que todos os precedentes acima mencionados foram baseados na liminar deferida pelo Ministro Gilmar Mendes no
Mandado de Segurana n. 25.888, com pedidos idnticos aos deste mandado de segurana, para o qual: Existe plausibilidade jurdica
no pedido. A EC n 9/95, apesar de ter mantido o monoplio estatal da atividade econmica relacionada ao petrleo e ao gs
natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monoplio do exerccio dessa atividade. Em outros termos, a EC n 9/95,
ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monoplio da atividade do petrleo, porm, flexibilizou a sua
execuo, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econmica, mediante a celebrao, com a Unio, de
contratos administrativos de concesso de explorao de bem pblico. Segundo o disposto no art. 177, 1o, da Constituio, na
redao da EC n 9/95: 1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos
incisos I a IV deste artigo, observadas as condies estabelecidas em lei. Dessa forma, embora submetidas ao regime de monoplio da
Unio, as atividades de pesquisa, lavra, refinao, importao, exportao, transporte martimo e transporte por meio de conduto (incisos
I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num mbito de livre concorrncia. A hiptese prevista no
art. 177, 1, da CRFB/88, que relativizou o monoplio do petrleo, remete lei a disciplina dessa forma especial de
contratao. A Lei n 9.478/97, portanto, disciplina a matria. Em seu artigo 67, deixa explcito que os contratos celebrados pela
Petrobrs, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado, a ser definido em
decreto do Presidente da Repblica. A matria est regulamentada pelo Decreto n 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento
licitatrio simplificado da Petrobrs. A submisso legal da Petrobrs a um regime diferenciado de licitao parece estar justificado pelo
fato de que, com a relativizao do monoplio do petrleo trazida pela EC n 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econmica de
explorao do petrleo em regime de livre competio com as empresas privadas concessionrias da atividade, as quais, frise-se, no
esto submetidas s regras rgidas de licitao e contratao da Lei n 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrncia
pressupe a igualdade de condies entre os concorrentes. Assim, a declarao de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da
Unio, do art. 67 da Lei n 9.478/97, e do Decreto n 2.745/98, obrigando a Petrobrs, conseqentemente, a cumprir as exigncias da
Lei n 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princpio da legalidade, as que
delimitam as competncias do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de explorao da atividade econmica do
petrleo (art. 177). A mesma fundamentao h de ter acolhimento neste momento processual, sob pena de comprometimento ao
princpio da segurana jurdica que passa pela certeza judicial.
(iv)
B Situao excepcional
Fundamento: demora do procedimento incompatvel com urgncia; outras
situaes especiais.
Exemplos esto nos incisos III e IV:
Cuidado: O objeto deve ser adstrito quela situao especfica. Traduz aplicao do P. da
Razoabilidade.
Outros exemplos (MZSP):
Inciso V quando no acudirem interessados licitao anterior e esta,
justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a
Administrao, mantidas todas as condies pr-estabelecidas (licitao
deserta). Trs requisitos: a) nenhum interessado deve ter apresentado
documentao exigida para a proposta; b) na contratao direta sejam
mantidas todas as condies do instrumento convocatrio; c) realizao
de novo procedimento seja prejudicial Administrao.
Inciso XI contratao remanescente de obra, servio ou
fornecimento, em conseqncia de resciso contratual, desde que
atendida a ordem de classificao anterior e aceitas as mesmas condies
oferecidas pelo licitante vencedor.
Inciso VI Unio tiver que intervir no domnio econmico.
Interveno do Estado para controle de preos ou regulao da
oferta e demanda
Propostas apresentarem consignam preos manifestamente superiores ao
praticado no mercado nacional. Base comparativa: Registro de Preos
(art. 15, II e 1 a 4 da Lei; Decreto 3931/2001).
Inciso IX possibilidade de comprometimento da segurana nacional,
em casos estabelecidos em Decreto e ouvido o Conselho da Defesa
Nacional.
C Peculiaridade do objeto
Para certos objetos, a lei autoriza a dispensa. Ex: inciso X.
Casos:
X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento
das finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de
instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo
seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia.
A dispensa deve ser fundamentada. O bem imvel infungvel, pois nunca
ocupa o mesmo espao fsico. Assim, quando a Administrao encontra o imvel
adequado, no precisa realizar licitao, desde que o preo seja compatvel
com o valor de mercado.
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros
perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos
licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do
dia. Situao sujeita a todas as regras atinentes a compras art. 14 a 16.
XV - para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos
histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou
inerentes s finalidades do rgo ou entidade. No Decreto 2.300/86
esta era uma hiptese de inexigibilidade, passou a ser de
dispensa. No caso concreto pode no haver licitao com base em
inexigibilidade, nos termos do art. 25, II, desde que se trate de servio de
natureza singular, com profissional ou empresa de notria especializao.
Neste sentido, art. 13, VII.
XXIII - na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com
suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou
obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no
mercado.
Atende ao princpio da economicidade. No faz distino entre exploradora de atividade econmica
ou prestadora de servio pblico.
O contrato programa aproxima-se a uma modalidade de convnio, por meio do qual se produz um
instrumento de conjugao de esforos e recursos por entes federativos diversos, tendo por objeto a
atribuio ao consrcio ou aos contratantes de direitos e obrigaes atinentes gesto associada de
servios pblicos.
Art. 1-A da Lei 8.958/94: relaes entre instituies federais de ensino superior e de
pesquisa cientfica e tecnolgica E fundaes de apoio. Prev a possibilidade de a FINEP
(Financiadora de Estudos e Projetos), o CNPQ (Centro Nacional de Pesquisa e
Desenvolvimento Tecnolgico) e as Agncias Financeiras Oficiais de Fomento celebrarem
convnios e contratos, com dispensa de licitao fundada no art. 24, XIII da Lei 8.666/93,
por prazo determinado, com fundaes de apoio, com a finalidade de dar apoio s IFES
(Institutos Federais de Ensino Superior) e ICTs (Instituies Cientficas e Tecnolgicas),
inclusive na gesto administrativa e financeira de projetos de ensino, pesquisa, extenso e
desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico.
( novidade trazida pela Lei 12.349/10 e que no consta na Lei 8.666).
7.2. INEXIGIBILIDADE DE LICITAO (ART. 25)
- So situaes de LICITAO IMPOSSVEL, visto que so casos de INVIABILIDADE DE
COMPETIO. Falta o pressuposto para a licitao.
- Diferena da dispensa e da inexigibilidade? Nas hipteses de dispensa, a licitao possvel, mas a
lei autoriza a Administrao a no realiz-las, por razes de interesse pblico. Nas situaes de
inexigibilidade, por sua vez, a licitao impossvel, posto que invivel a competio.
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial:
38
I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca,
devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo
de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo
Obs.: O contrato de gesto e os servios dele resultantes tambm podem ensejar dispensa de licitao. Jos dos
Santos Carvalho Filho ressalta que tanto para firmar o contrato de gesto (qualificando-se juridicamente para contratar com a
Administrao), quanto para prestar os servios resultantes do contrato de gesto, a licitao dispensvel.Maral Justen
Filho considera que deve haver critrio na pactuao do contrato de gesto, no podendo submeter-se exclusivamente
subjetividade do administrador qual a organizao social a ser escolhida. Uma vez firmado, contudo, dispensvel a licitao
para os servios por ela prestados.
Mesmo entendimento foi manifestado pela 1 Turma do STJ, no REsp 952.899/DF, da Relatoria do Min. Jos Delgado, publicado em
junho de 2008: A Lei n. 8.666/93 dispensa licitao para celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais
qualificadas no mbito das respectivas esferas do governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. Portanto, tal dispensa
est amparada no referido artigo da mencionada lei. * Mesmo raciocnio se aplica aos Termos de Parceria firmado com as OSCIPs. O
STF indeferiu liminar em 2007, na ADI 1.923/DF que questiona a constitucionalidade de tal dispensa.
Obs.1: Servio de natureza singular o servio nico, fora do comum, tendo em vista a sua
complexidade e/ou importncia.
CABM: a singularidade relevante e um servio deve ser havido como singular quando nele tem
de interferir, como requisito de satisfatrio atendimento da necessidade administrativa, um
componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o trao, a engenhosidade, a especial
habilidade, a contribuio intelectual, artstica, ou a argcia de quem o executa, atributos,
estes, que so precisamente os que a Administrao reputa convenientes e necessita para a
satisfao do interesse pblico em causa.
Deste modo, se h dois, ou mais, altamente capacitados, mas com qualidades peculiares, lcito ,
Administrao, exercer seu critrio discricionrio para realizar a escolha mais compatvel
com seus objetivos.
Obs.2: Notria especializao, conforme o 1 deste art. 25, pressupe no apenas a especializao,
mas tambm o reconhecimento no seu meio profissional da sua capacidade, comprovada atravs de
estudos, desempenho anterior, currculo etc39. A redao deste artigo quis reduzir a discricionariedade
administrativa em sua apreciao, ao exigir critrios de essencialidade e indiscutibilidade do
trabalho como sendo o mais adequado plena satisfao do objeto para ser vlida a inexigibilidade,
o trabalho deve estar nesta zona de certeza.
Ao mencionar a natureza singular do servio, evidente que a lei quis acrescentar um requisito para
deixar claro que no basta o servio estar listado no art. 13, necessrio que a complexidade, a
relevncia e o interesse pblicos em jogo tornem o servio singular, de modo a exigir a contratao
de profissional notoriamente especializado. (MSZP)
INEXIGIBILIDADE:
SERVIO TCNICO + NATUREZA SINGULAR + NOTRIA ESPECIALIZAO
Obs.3: No cabe a inexigibilidade, neste caso, para servios de publicidade e divulgao.
39
1o Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de
desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao
do objeto do contrato. 2oNa hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem
solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel,
sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.
Dispensada (vedao): a prpria lei (art. 17), dispensa a licitao, significando proibio ou
vedao de licitao. No h mrito a ser apreciado pela Administrao, tratando-se, portanto, de
ato vinculado a Administrao no poder realizar licitao.
Licitao Dispensada (art. 17)
Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse
pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas:
Inciso I - alienao de bens imveis: depender de autorizao legislativa para rgos da
administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as
entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de
concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos:
1. dao em pagamento
2. doao a outro rgo ou entidade da Administrao. Cessadas as razes que justificaram a sua
doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo
beneficirio.
3. permuta
4. investidura (alienao aos proprietrios de imveis fronteirios)
5. venda a outro rgo ou entidade da Administrao
6. alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou
permisso de uso de bens imveis residenciais mbito de programas habitacionais ou de
regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da
administrao pblica
7. procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro
de 1976 (Processo Discriminatrio de Terras Devolutas da Unio), mediante iniciativa e
deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal
atribuio;
8. alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou
permisso de uso de bens imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m e
inseridos no mbito de programas de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos
por rgos ou entidades da administrao pblica; (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)
8. alienao e concesso de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras pblicas rurais da
Unio na Amaznia Legal onde incidam ocupaes at o limite de 15 (quinze) mdulos fiscais
ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularizao fundiria, atendidos os
requisitos legais; (Includo pela Lei n 11.952, de 2009).
Observao: art. 17, 2 da Lei 8666 (Includo pela Lei n 11.196, de 2005)
2o A Administrao tambm poder conceder ttulo de propriedade ou de direito real de uso
de imveis, dispensada licitao, quando o uso destinar-se:
I - a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, qualquer que seja a localizao do
imvel;
II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do rgo competente,
haja implementado os requisitos mnimos de cultura, ocupao mansa e pacfica e explorao
direta sobre rea rural situada na Amaznia Legal, superior a 1 (um) mdulo fiscal e limitada a 15
(quinze) mdulos fiscais, desde que no exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares).
Tomada
de
Preos
Obras
e Valores acima de Acima de R$
servios de R$ 1.500.000,00 150.000,00 at R$
engenharia
1.500.000,00
Outros
servios
Art. 23,
8
Consrcios
Pblicos
Obras
e
servios de
engenharia
Concorrncia
Convite
De 0,00 at R$ 150.000,00
OBS.: At 10% desse valor
(15.000,00) a licitao ser
dispensvel. Este limite ser
dobrado (20%) para autarquias ou
fundaes qualificadas como
Agncias Executivas, EP, SEM e
Consrcios Pblicos da lei 11.107.
Para
servios Acima de R$ De 0,00 at R$ 80.000,00
com valor acima 80.000,00 at R$ OBS.: At 10% (8.000,00) desse
de
R$ 650.00,00
valor a licitao ser dispensvel.
650.000,00
Este limite ser dobrado (20%)
para autarquias ou fundaes
qualificadas
como
Agncias
Executivas, EP, SEM e Consrcios
Pblicos da lei 11.107.
Concorrncia
Tomada
Preos
de Convite
Consrcio
de
at 3 entes
(dobra):
Valores acima de
R$ 3.000.000,00
Consrcio
de
mais de 3 entes
Consrcio de at
3 entes (dobra):
Acima de R$
300.000,00 at R$
3.000.000,00
Consrcio
de
mais de 3 entes
(triplica):
(triplica):
Valores acima de Acima de R$
R$ 4.500.000,00 450.000,00 at R$
4.500.000,00
Outros
servios
Consrcio
de
at 3 entes
(dobra):
Para
servios
com valor acima
de
R$
1.300.000,00
Consrcio
de
mais de 3 entes
(triplica):
Para
servios
com valor acima
de
R$
1.950.000,00
a) Concorrncia:
1o Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na
fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de
qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto.
Contrataes de maior vulto ou valor (limites fixados por lei federal: acima de R$1.500.000,00 e
maior para Consrcios vide tabela).
Princpios norteadores da Concorrncia: da universalidade (admite participao de qualquer
interessado), ampla publicidade, habilitao preliminar e julgamento por comisso.
Critrio de valor. Excepcionalmente o critrio que determinar a utilizao de concorrncia ser o
objeto.
Regra: selecionada em razo do valor. Vide tabela acima.
Excees regra de valor (critrio do objeto):
Quando se tratar de imvel, a modalidade ser CONCORRNCIA para COMPRAR ou VENDER,
no importa o seu valor.
Nos termos do art. 19 da Lei 8.666/93, se o imvel for incorporado ao Poder
Pblico atravs de deciso judicial ou dao em pagamento poder ser
ALIENADO atravs de CONCORRNCIA OU LEILO.
Quando o Poder Pblico realizar pagamento atravs de dao ser hiptese de
dispensa de licitao.
Quando se tratar de concesso de servio, bem ou direito real de uso a modalidade licitatria ser a
concorrncia, no importa o seu valor.
Caso o servio esteja previsto no Programa Nacional de Desestatizao a
modalidade licitatria ser LEILO.
Quando se tratar de licitao internacional (participao de empresas estrangeiras), a modalidade ser
CONCORRNCIA, no importa seu valor.
Poder ser utilizada TOMADA DE PREOS quando existir cadastro
internacional e desde que o valor esteja dentro desta modalidade ou CONVITE
se no existir fornecedor no pas
INTERVALO MNIMO: o prazo entre a publicao do edital e a entrega dos envelopes. Pode ser
dado prazo maior.
Na concorrncia:
O intervalo mnimo ser de 45 dias se for tcnica ou tcnica + preo.
O intervalo mnimo ser de 30 dias se o critrio for somente preo.
O prazo ser contado em dias corridos, salvo disposio legal em sentido contrrio.
Requisitos da concorrncia
A disputa pelo fornecimento feita por meio de propostas e lances em sesso pblica.
Obrigatrio o critrio do menor preo, ou seja, no pode ser usada para o tipo tcnica
(motivo pelo qual no poderia ser utilizado para contratar servios de engenharia). No h
necessidade de habilitao prvia ou garantias, o que eleva o nmero de concorrentes.
O procedimento invertido (ordem dos atos invertida) e se divide em duas fases, sendo
uma preparatria e interna (definio do objeto, justificativa da necessidade de contratao e
exigncias) e outra externa (que se inicia com a convocao dos interessados).
Procedimento: A ordem dos atos invertida no prego. Aps a fase interna de preparao, h
Feito pelo pregoeiro (possui poder decisrio) que ser auxiliado por uma equipe de apoio
(no possui poder decisrio).
h) Consulta
Modalidade prevista apenas para agncias reguladoras (Lei 9.472/97 Lei Geral das
Telecomunicaes criou Anatel; e Lei 9.986/2000 para demais agncias reguladoras federais
)
A lei estabelece que modalidade de licitao adequada contratao de bens e servios no
classificados como comuns e que no sejam obras de engenharia civil.
Art. 55 Lei 9.472/97: estabelece que a consulta e o prego sero disciplinados pela Agncia,
observadas as disposies da referida lei. Anatel disciplinou pela Resoluo 05/98. Crtica
quanto constitucionalidade, pois entidade administrativa que disciplina modalidade de
licitao (Marcelo Alexandrino, p. 608).
Art. 15, Resoluo 05/98 Anatel: Consulta a modalidade de licitao em que ao menos
cinco pessoas, fsicas ou jurdicas, de elevada qualificao, sero chamadas a apresentar
propostas para o fornecimento de bens e servios no comuns. Bens e servios no
comuns: aqueles com diferenas de desempenho e qualidade insuscetveis de comparao
direta, ou tenha caractersticas individualizadoras relevantes ao objeto da contratao.
i) Regime Diferenciado de Contratao (MSZP)
Modalidade de licitao instituda pela Lei 12.462/11 (MP 527/2011) e Regulamentada pelo
Decreto 7.581/2011, exclusivamente para as licitaes e contratos necessrios realizao
dos:
(i)
Jogos Olmpicos e Paraolmicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olmpicos a
ser definida pela Autoridade Pblica Olmpica (APO);
(ii)
Copa das Confederaes da Federao Internacional de Futebol FIFA 2013 e Copa
do Mundo FIFA 2014, definidos pelo Grupo Executivo (Comit Gestor institudo para
definir, aprovar e supervisionar as aes previstas no Plano Estratgico de Aes do
Governo para a realizao da Copa FIFA 2014: CGCCOPA 2014), restringindo-se, no
caso de obras pblicas, s constantes da matriz de responsabilidade celebrada entre
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
(iii)
Obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das Capitais
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
4) abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que
transcorrido o prazo sem interposio de recursos, ou tenha havido desistncia expressa destes, ou
aps o julgamento dos recursos interpostos (habilitao)
5) verificao da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital, promovendo-se a
desclassificao das propostas em desconformidade ou incompatveis (habilitao)
6) julgamento e classificao das propostas de acordo com os critrios de avaliao constantes do
edital (classificao/julgamento)
7) deliberao da autoridade competente quanto homologao e adjudicao do objeto da licitao
(homologao E adjudicao)
Observaes:
- nem todas as modalidades de licitao apresentam todas estas fases; via de regra a concorrncia
(mais complexa) apresenta todas;
- nas concorrncias de valor elevado exige-se audincia pblica, antes da prpria publicao do edital
(art. 39).
Detalhamentos:
1) Obrigatoriedade de Audincia Pblica Prvia publicao do edital (15 dias antes) nas
licitaes de valores mais elevados (superiores a R$ 150.000.000,00); considerando tal valor, s
ocorrer na modalidade concorrncia. Este valor considera uma licitao OU o conjunto de
licitaes sucessivas (objeto similar e o edital da segunda sejam publicado antes de 120 dias aps o
trmino do contrato resultante da primeira licitao) ou simultneas (objeto similar e realizao
prevista para intervalos no superiores a 30 dias).
2) Edital: meio pelo qual a Administrao torna pblica a realizao de uma licitao. Publicao
do edital, observando-se os requisitos do art. 21, da Lei 8666/93 ( publicado apenas o aviso do
edital e o local onde esse se encontra disponvel a Administrao poder cobrar o custo de sua
reproduo). O edital, em regra, ser publicado uma vez no Dirio Oficial (da Unio ou do
Estado/DF, conforme o ente) e uma vez no Jornal local (de grande circulao no Estado e no
Municpio, se houver), e a compra do edital no pode ser uma condio para a participao na
licitao.
- Publicao de edital: para todas as modalidades, exceto convite (carta convite). a lei interna da
licitao: fixa suas condies de realizao, vinculando a Administrao e os proponentes.
A antecedncia mnima de publicao do edital varia de acordo com a modalidade:
a) 45 dias corridos para as modalidades: concurso e concorrncia (esta nos casos de empreitada
integral ou do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo);
b) 30 dias corridos para as modalidades: concorrncia (demais casos preo - regra) e tomada de
preos quando a licitao for do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo);
c) 15 dias corridos para as modalidades: tomada de preos (demais casos regra) e leilo;
d) 05 dias teis para a modalidade convite;
e) 08 dias teis para a modalidade prego.
- Neste momento, possvel a impugnao administrativa do edital na forma do art. 41, quando
seja discriminatrio, omisso em pontos essenciais ou apresentar qualquer irregularidade
relevante. Poder ser feita:
a) por qualquer cidado at o quinto dia til anterior data designada para a entrega dos
envelopes, tendo a comisso trs dias teis para julgar a impugnao.
b) por qualquer potencial licitante at o segundo dia til anterior data designada para a
entrega dos envelopes (prazo decadencial quanto via administrativa), sendo que caso no impugne
as regras do edital nesta ocasio, se operar a precluso.
Obs.1: A impugnao NO ter efeito suspensivo, j que no tem natureza de recurso.
Obs.2: Caso o edital venha a sofrer qualquer modificao, dever ser republicado (aditamento art.
21, 4), reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido para apresentao das propostas.
- Preos unitrio e global: O edital deve estabelecer os critrios de aceitabilidade dos preos unitrio
e global, conforme o caso, podendo tambm trazer o preo mximo que a Administrao se prope
a pagar, nunca o mnimo. Embora a lei proba a indicao de preos mnimos, ela determina que
sejam desclassificadas as propostas com preos manifestamente inexeqveis, ou seja, aqueles
que no venham a ter demonstrada sua viabilidade atravs de documentao que comprove que os
custos dos insumos so coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade so
compatveis com a execuo do objeto do contrato, condies estas necessariamente especificadas no
ato convocatrio.
Obs.: para o caso de leilo, o bem leiloado deve ser avaliado pela administrao para fixao de
preo mnimo de arrematao (art. 53, 1 da Lei 8.666).
- Garantia: Caso a Administrao exija garantia do licitante, dever fazer essa exigncia constar do
edital, podendo o licitante optar por uma das modalidades de garantia previstas na Lei 8666/93, quais
sejam: fiana bancria, cauo em dinheiro, seguro garantia, ttulos da dvida pblica. O valor da
garantia no poder ultrapassar 5% do valor do contrato, salvo nos contratos de grande vulto, quando
poder chegar a 10%, sendo vedada a exigncia de garantia da proposta no caso de licitao na
modalidade de prego.
Carta-convite: instrumento convocatrio utilizado para chamar os interessados a participar da
licitao quando adotada a modalidade convite. Enviada diretamente aos interessados e no precisa
ser publicada, devendo, entretanto, ser afixada sua cpia em local apropriado. Aplicam-se carta
convite, quando cabvel, as disposies relativas ao edital.
3) Recebimento dos envelopes: para participar da licitao, o licitante no necessita estar presente,
no havendo ainda modo formal para entrega dos envelopes, bastando que cheguem enquanto a
Comisso ainda esteja recebendo os envelopes, ou seja, que a licitao ainda esteja na fase de
recebimento dos envelopes. Sero entregues 02 ou 03 envelopes, nunca apenas 01.
4) Habilitao ou qualificao dos licitantes que ato vinculado relacionado s qualidades
pessoais dos interessados e precede a fase de anlise de propostas,como regra (art. 26 e 27 da Lei
8666). Quando a habilitao prvia, o licitante inabilitado excludo do procedimento e a proposta
que havia formulado nem chega a ser conhecida (devolve-se o envelope da proposta, ainda lacrado).
Finalidade: habilitao visa garantir que o licitante, na hiptese de figurar vencedor, tenha condies
tcnicas, financeiras e idoneidade para cumprir o contrato.
O art. 27 apresenta um rol taxativo dos requisitos necessrios para a participao na licitao
(habilitao jurdica; qualificao tcnica; qualificao econmico-financeira; regularidade fiscal; e
proibio do trabalho infantil na forma do art. 7, XXXIII, da CF). vedada a exigncia suprflua ou
desnecessria, a fim de garantir maior competitividade possvel.
- No prego vedada a exigncia de: (i) garantia de proposta; (ii) aquisio de edital pelos licitantes
como condio de participao do certame; (iii) pagamento de taxas e emolumentos, salvo cpia
reprogrfica do edital e custos de utilizao de recursos de tecnologia, quando for o caso.
- A inverso da ordem nas fases de habilitao e julgamento est autorizada tambm para: (i)
contratos que precedam Parcerias Pblico Privadas; (ii) contratos que precedam concesso se
servios pblicos. Nestes dois casos, a inverso de fases faculdade da administrao (deciso
discricionria), devendo a deciso estar prevista no edital. No prego a inverso de fases
obrigatria, decorrente da expressa previso legal.
___________________________________________________________________________
10 - ANULAO E REVOGAO DE LICITAO
( anulao caso de ilegalidade; efeitos ex tunc (no podem decorrer do ato efeitos vlidos,
mantendo-se apenas os efeitos j produzidos perante terceiros de boa-fe que possam ser prejudicados
pela invalidao do ato); Administrao e PJ.
Ocorrendo ilegalidade na prtica de algum ato do procedimento todo, este ato deve ser
anulado, implicando na nulidade de todas as etapas dependentes posteriores;
O despacho deve ser fundamentado e circunstanciado;
A autoridade competente pode anular de ofcio ou por provocao de terceiros;
A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade NO gera obrigao de
indenizar (art. 49, 1).
A anulao de contrato gera o dever de indenizar o contratado at a data em que foi
declarada e por outros prejuzos comprovados, contanto que a causa da nulidade no seja
imputvel ao contratado, promovendo-se a responsabilidade de quem deu causa nulidade
(art. 50, p. nico).
revogao motivo de interesse pblico ou quando o convocado no assinar o termo de
contrato; efeitos ex nunc (o ato produz efeitos regularmente at a data de sua revogao); somente
Administrao.
Limitaes da revogao:
(i)
por motivo de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente
comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, com parecer escrito e
devidamente fundamentado (art. 49);
(ii)
a critrio da administrao, quando o adjudicatrio, tendo sido por ela convocado, no
prazo e nas condies estabelecidas no edital, para assinar o termo de contrato ou aceitar
ou retirar o instrumento equivalente, recusa-se a faz-lo, ou simplesmente no comparecer
(art. 64, 2).
HLM: diversamente do que ocorre com a anulao, que pode ser total ou parcial, no possvel a
revogao de um simples ato do procedimento licitatrio, como o julgamento, por exemplo.
Ocorrendo motivo de interesse pblico que desaconselhe a contratao do objeto da licitao, todo
o procedimento que se revoga.
No se pode falar em revogao da licitao aps a assinatura do contrato. Diferentemente, a
anulao da licitao pode ser feita mesmo depois do contrato assinado, j que tal vcio de
ilegalidade implica nulidade do contrato decorrente.
Em qualquer hiptese de desfazimento de licitao (revogao ou anulao) assegurado o
contraditrio e a ampla defesa (art. 49, 3).
Ambos os casos (revogao e anulao) cabe recurso administrativo em cinco dias teis a
contar da intimao do ato.
OBS.: IMPUGNAO CONTRA ATOS ADMINISTRATIVOS
A impugnao contra atos administrativos praticados durante o procedimento licitatrio ou a
execuo contratual pode se dar por:
a) recurso casos do art. 109, da Lei 8666/93:
- habilitao ou inabilitao do licitante;
- julgamento das propostas;
JURISPRUDNCIA LICITAES:
STF
STJ
Apndice
Formao de consrcio empresarial e constituio de sociedade de propsito especfico nos
procedimentos de licitao.
Nos procedimentos licitatrios, dadas as exigncias contidas nos editais, no raras de complexa
qualificao tcnica, o Poder Pblico passou a permitir a formao de consrcio empresarial entre
os licitantes, com o objetivo de potencializar a concorrncia, com maior nmero de interessados no
objeto da licitao, e, ainda, exigir melhor preparo no atendimento das especificaes tcnicojurdico-econmicas previstas no edital, tudo em prol do interesse pblico.
O consrcio empresarial modalidade de parceria entre agentes econmicos, que deve ser
constitudo por escrito, sem personalidade jurdica, para a execuo de determinado
B. Direito Administrativo
1. Contratos administrativos Conceito e caractersticas.
Introduo
- a contratao da Administrao pblica com terceiro a fim de satisfazer o interesse pblico.
Contratos da Administrao ou Contratos Administrativos Atpicos ou Contratos de Direito
Privado da Administrao: celebrao de contratos em que a administrao pblica, em princpio,
encontra-se em posio de igualdade perante o particular, regido predominantemente pelo direito
privado. o ajuste firmado entre a administrao pblica e particulares, na qual a administrao no
figura na qualidade de poder pblico, por isto, regido predominantemente pelo direito privado.
Contatos Administrativos: ajuste firmado pela administrao pblica, agindo nesta qualidade, com
particulares, ou com outras entidades administrativa,s nos termos estipupados pela prpria
administrao publica contratante, em conformidade com o interesse pblico, sob regncia
predominante do direito pblico.
Conceito
um ato jurdico bilateral, um vnculo jurdico que dar origem a uma prestao e a uma
contraprestao criando, modificando ou extinguindo direitos (comutativo), sujeito ao regime
pblico, tendo, necessariamente, participao da Administrao direta ou indireta.
Classificao
- Tpicos: administrao atua na qualidade de poder pblico prevalece o interesse pblico de forma
direta e imediata, vigorando suas prerrogativas (clusulas exorbitantes).
- Atpicos: regidos por normas de direito privado j que h concorrncia entre o interesse pblico e
privado, ou mesmo este predomina sobre aquele. Atualmente, tendo em vista que a Lei 8666/93
estendeu aos contratos atpicos a aplicao das prerrogativas da Administrao, a relevncia da
distino foi mitigada.
Principais caractersticas:
a) consensuais: se aperfeioa com a manifestao da vontade
b) bilaterais
c) precedidos de licitao
d) formais
e) onerosos
f) comutativos: prestao e contraprestao equivalentes e pr-determinadas
g) de adeso: natureza de contrato de adeso, uma vez que as clusulas contratuais so elaboradas
pela Administrao (regras no edital), no havendo negociao (excees: contrato administrativo
atpico / semipblico)
h) personalssimos: intuitu personae, pois considera as qualidades pessoais do contratado. Contrato
Pessoal: no se admite subcontrataes sem previso no contrato e/ou no edital e autorizao da
Administrao, devendo, em qualquer caso, se sujeitar aos requisitos da licitao, no sendo possvel
a subcontratao da totalidade do contrato.
40
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a
prerrogativa de:I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do
contratado;
contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (Administrao),
em relao outro.
A) PODER DE ALTERAO UNILATERAL DO CONTRATO
- para adequao interesse pblico;
- somente referente s clusulas regulamentares ou de servio (que so aquelas que dispem sobre
o objeto do contrato) clusulas econmico-financeiras e monetrias no podem ser alteradas
unilateralmente.
- sempre justificadamente
- Permisses para Alterao (art. 65, I)
a) alterao qualitativa: modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao
tcnica aos seus objetivos (alterao do prprio projeto ou suas especificaes)
b) alterao quantitativa: quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de
acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto (envolve acrscimo ou diminuio quantitativa).
O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses
que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% do valor inicial atualizado do contrato,
e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% para os seus
acrscimos.
- O particular ter direito aos danos emergentes da reduo do objeto do contrato, mas no aos lucros
cessantes dela decorrentes.
- Se a alterao unilateral do contrato vier a aumentar os encargos do contratado, a
Administrao dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro inicial.
- Equilbrio econmico e financeiro do contrato ou equao econmico financeiro a relao que
se estabelece, no momento da celebrao do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a
contraprestao assegurada pela Administrao. Manuteno do equilbrio financeiro do contrato
a garantia de impossibilidade de alterao, por ato unilateral, das clusulas econmicofinanceiras e monetrias e a previso legal e contratual de reajuste peridico de preos e tarifas (art.
65, 1). A alterao bilateral do contrato para a manuteno do equilbrio contratual est
relacionada com a Teoria da Impreviso, que tem como pilar a clusula rebus sic stantibus, aplicada
diante de fatos supervenientes, imprevistos e imprevisveis que provoquem o desequilbrio contratual
(fato do princpe, fato da administrao, interferncias imprevistas, caso fortuito e fora maior). O
STJ assentou que aumento salarial ou inflao no podem ser considerados fatos imprevisveis
ensejadores da reviso contratual.
- Situaes, previstas no art. 65, que esto relacionadas ao equilbrio econmico-financeiro:
1) No caso de supresso de obras, bens ou servios, se o contratado j houver adquirido os materiais
e posto no local dos trabalhos, estes devero ser pagos pela Administrao pelos custos de aquisio
regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenizao por outros
danos eventualmente decorrentes da supresso, desde que regularmente comprovados;
2) Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a supervenincia
de disposies legais, quando ocorridas aps a data da apresentao da proposta, de comprovada
repercusso nos preos contratados, implicaro a reviso destes para mais ou para menos, conforme o
caso. Concluso: a Administrao no pode alterar unilateral e ilimitadamente o contrato
administrativo, pois as clusulas econmicas financeiras e oramentrias s podem ser alteradas
com a anuncia do contratado, e as clusulas de servio, embora modificveis, s podem ser alteradas
dentro dos parmetros legais.
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execuo;
IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do
contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese
de resciso do contrato administrativo.
1o As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia
do contratado.
2o Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para que se
mantenha o equilbrio contratual.
2. Invalidao.
- princpio da legalidade;
- autotutela: poder-dever de anular os atos que contrariam a lei; corresponde a um dos atributos do
ato administrativo.
- Smula 473 STF: A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS PRPRIOS ATOS, QUANDO
EIVADOS DE VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE ORIGINAM
DIREITOS; OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE CONVENINCIA OU OPORTUNIDADE,
RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A
APRECIAO JUDICIAL.
- anulao de contrato: declarao de nulidade com efeitos retroativos, impedindo os efeitos jurdicos
que ordinariamente deveriam produzir, alm de desconstituir os atos j produzidos (art. 59 da Lei
8666). Ilegalidade imputvel apenas administrao: dever de indenizar o contratado pelos prejuzos
sofridos.
- Deve haver pagamento pela parte j executada, sob pena de enriquecimento ilcito;
- Deve haver apurao da responsabilidade dos seus servidores pela ocorrncia do vcio;
- Lembrar: ilegalidade da licitao gera ilegalidade do contrato; de apurada aps a celebrao =
contrato anulado.
ou servio, para que este execute por sua conta e risco, mediante remunerao prefixada. Pode ser por
preo global ou preo unitrio; pode ser de lavor (s servio) ou mista (servio + materiais). No
existe subordinao entre Estado e empreiteiro; remunerao paga pelo poder pblico. Em
comparao com a concesso de obra pblica, h diferenas quanto remunerao (empreitada =
poder pblico); responsabilidade (empreitada = Estado; concesso = concessionria, Estado
subsidirio; efeitos em relao a terceiros (empreitada = bilaterais, Estado + Empreiteiro; concesso
= trilaterais, Estado, concessionrio e usurio). Ex.: execuo de atividades materiais, sem transferir a
gesto do servio: limpeza, vigilncia, projeto, parecer (Lei 8666, artigos 6, II e 13)
- tarefa: tem como objeto a mo de obra para pequenos trabalhos, para pagamento por preo certo,
sem fornecimento de material. Normalmente utilizado para trabalhos em que o pequeno valor
dispensa a licitao. Forma utilizada: ordem de execuo de servio.
contratos de servio o servio pode ser comum (no so privativos de determinada categoria
profissional, ou tcnico profissional);
contrato de fornecimento destina-se compra de coisas mveis, como por exemplo material
hospitalar, necessrios realizao e manuteno de seus servios.
contratos de concesso ajuste pelo qual a Administrao delega ao particular (pessoa
jurdica ou consrcio de empresas) a execuo remunerada de servio ou obra pblica ou lhe
cede o uso de um bem pblico para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas
condies legais e contratuais (em geral, por at 05 anos).Doutrina brasileira classifica em
concesso translativa: importa a passagem de um sujeito a outro, de um bem ou de um direito
que se perde pelo primeiro e de adquire pelo segundo; os direitos derivados dessa concesso
so prprios do estado, porm transferidos ao concessionrio. Casos: concesso de servio
pblico e de obra pblica, concesso patrocinada e concesses administativas que tenhma por
objeto prestao de servio pblico; concesso constitutiva: com base em um poder mais
amplo, o Estado constitui, em favor do concessionrio, um poder menos amplo. Caso:
concesso de uso de bem pblico. Sob o aspecto formal, no h distino.
Tipos:
a) concesso de servio pblico: Lei 8987/95; remunerao bsica por tarifa para pelo usurio e
outra forma de remunerao decorrente da explorao do servio.
b) concesso patrocinada: instituda pela Lei 11.079/04 como forma de parceria pblico-privada;
nela se conjugam tarifas paras pelo usurio e contraprestao do poder concedente (parceiro pblico)
ao concessionrio (parceiro privado).
c) concesso administrativa: Lei 11.079/04 (PPP): o objeto a prestao de servios de que a
Administrao seja usuria direta ou indireta, podendo envolver execuo de obra ou fornecimento e
instalao de bens; a remunerao constituda pela contraprestao do parceiro pblico ao parceiro
privado.
d) concesso de obra pblica: modalidades disciplinadas pela Lei 8987/95 e 11.079/04.
e) concesso de uso de bem pblico: com o sem explorao do bem, disciplinada por lei esparsa.
Contratos de Publicidade: devem necessariamente ser precedidos de licitao (art. 2, Lei
8666); so regidos por legislao especfica (Lei 12.232/10) aplicvel a todas os entes
federativos e rgos do Poder Legislativo, Executivo e Judicirio; entidades da administrao
indireta e entidades controlada direta ou indiretamente pelos entes federativos. Para
contratao em agncias de propaganda que tenham obtido qualificao tcnica junto ao
CENP Conselho Executivo das Normas Padro.
Contratos de gerenciamento o poder pblico transfere ao contratado a conduo do
empreendimento, conservando, porm, a capacidade decisria. Ex.: hidroeltrica.
Contrato de gesto (operacional) Consiste num acordo entre o Poder Pblico e entidades da
Administrao Indireta ou mesmo rgos da prpria Administrao Direta, em virtude do que
estes rgos e entidades assumem o compromisso de atingir dadas metas de desempenho, em
troca do que lhes ampliada sua autonomia gerencial, financeira e oramentria.
mnimo dois anos (vinculao suspenso temporria) e o limite mximo a data em que ocorrer a
reabilitao (podendo ser requerida aps 2 anos de sua aplicao e o interessado ressarcir os prejuzos
causados administrao art. 87, 3)
Direito de Defesa
-- Regra Geral: 5 dias teis.
-- Declarao de Inidoneidade: 10 dias da abertura de vista.
Defesa Cabvel
-- Recurso: das penas de advertncia, multa e suspenso temporria. Dirigido autoridade superior,
por intermdio daquela que aplicou a penalidade que tem 5 dias teis para reconsiderar sua deciso
ou encaminhar para o superior no mesmo prazo. Poder a autoridade administrativa conferir efeito
suspensivo a este recurso;
-- Pedido de Reconsiderao: da pena de declarao de inidoneidade. Dirigido quele que aplicou a
pena.
E) RETOMADA DO OBJETO (MSZP) e OCUPAO TEMPORRIA
- Ocupao temporria: normalmente ocorre durante o curso do procedimento administrativo que
averigua o descumprimento contratual, que por sua vez poder culminar na sua resciso; ocorrendo a
resciso do contrato, poder se dar a reverso dos bens indispensveis ao servio, passvel de
indenizao. A fiscalizao ou acompanhamento no exclui a responsabilidade do contratado
pelos danos ocorridos na execuo do contrato (a lei afastou a possibilidade de alegao de culpa
in vigilando da Administrao)
- Retomada do Objeto: Visa assegurar a continuidade da execuo do contrato, sempre que sua
paralisao possa ocasionar prejuzo ao interesse pblico ou prejudicar servio pblico essencial
(Princpio da Continuidade do Servio Pblico)
Medida executria possvel apenas nos casos de resciso unilateral (art. 80, Lei 8666).
Conseqncia da resciso unilateral:
1. assuno imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato prprio da
Administrao;
2. ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e pessoal empregados na
execuo do contrato, necessrios sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;
3.execuo da garantia contratual, para ressarcimento da Administrao, e dos valores das multas e
indenizaes a ela devidos;
4. reteno dos crditos decorrentes do contrato at o limite dos prejuzos causados Administrao.
Reverso: reverso o retorno de bens reversveis usados durante a concesso (artigo 36, Lei
8987/95).A reverso no advento do termo contratual far-se- com a indenizao das
parcelas dos investimentos vinculados a bens reversveis, ainda no amortizados ou
depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e
atualidade do servio concedido.
F) RESTRIO AO USO DA CLUSULA exceptio non adimpleti contractus (art. 78, XV)
- P. da Continuidade dos Servios Pblicos e supremacia do interesse pblico sobre o particular.
- o contratado apenas poder opor a exceo do contrato no cumprido quando a Administrao,
injustificadamente, e por mais de 90 dias, deixar de efetuar o pagamento de parcela a ele devida
(ressalvada a ocorrncia de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra).
- Neste caso poder optar:
(i) requerer a resciso judicial ou amigvel do contrato e a reparao dos prejuzos comprovados que
houver sofrido, tendo ainda direito devoluo da garantia, dos pagamentos devidos pela execuo
do contrato at a data da resciso e ao pagamento do custo de desmobilizao (art. 79, 2). O direito
pela indenizao dos danos emergentes; no h indenizao a ttulo de lucros cessantes.
(ii) suspender sua execuo: nos casos de concesso e permisso no cabvel a suspenso do
contrato pela concessionria ou permissionria seja qual for o motivo e a durao do inadimplemento
administrativo nestes casos ensejar somente a resciso judicial, por iniciativa do particular, e os
servios no podem ser interrompidos ou paralisados at a deciso judicial.
(concesses).
- Tanto nos casos das teorias (fato do prncipe, fato da administrao e da impreviso) como nos
desequilbrios por caso fortuito e fora maior (artigos 78 e 79 da Lei 8666) a Administrao
responde sozinha pelo desequilbrio econmico e financeiro.
- PPP (contratos de concesso patrocinada e concesso administrativa): diferentemente, nos casos de
PPP (Lei 11.079/04) ocorre repartio dos riscos entre as partes, inclusive nestes casos (art. 5,
III).
B. Direito Administrativo
1. Poder Regulamentar. Regulamentos administrativos de
execuo e autnomos. O poder normativo no legislativo e o
princpio da legalidade. Regulamentao e regulao. Anlise do
art. 84 da CF/1988 quanto aos limites do poder regulamentar.
Poder de polcia: Conceito, Caractersticas, Origem e funo,
Limites, extenso e controle, Poder de polcia e regulao.
Distines
ATUALIZADO EM AGOSTO/2012 ALEXEY S. PERE
PODER REGULAMENTAR OU NORMATIVO:
Alguns autores entendem que as expresses so sinnimas, consistindo naquele que cabe
Administrao Pblica, mediante a edio de atos vinculados de normas. Atos normativos da
administrao ou atos administrativos normativos so a expresso do poder regulamentador.
importante saber o real significado desse poder, pois no exerccio legislativo. Ele consiste na
aplicao da lei de ofcio aos casos concretos visando satisfao dos interesses pblicos. O
administrador pblico um aplicador da lei (sem lide e sem necessidade de provocao externa).
Assim, o poder regulamentar consiste na prerrogativa conferida ao Chefe do Executivo para editar
normas complementares lei, com vistas sua fiel execuo.
1. Regulamento o ato normativo emanado do poder regulamentar, ostentando um carter
derivado, diferentemente do carter originrio da lei. Tanto o ato normativo originrio como o
derivado tm efeitos gerais e abstratos, porm, os primeiros instauram um direito novo, geram
situaes jurdicas novas, ao passo que os atos normativos derivados explicitam ou especificam um
contedo normativo preexistente, sem ultrapassar os horizontes da legalidade. O regulamento
disciplina determinado assunto e, para ser praticado pelo Administrador assume a forma de
DECRETO, por isso, fala-se em DECRETO REGULAMENTAR. O decreto somente a forma que
dada a um regulamento. o poder que cabe administrao pblica mediante a edio de
regulamentos; O poder regulamentar decorre da prpria CF, artigo 84. O artigo trata das
competncias exclusivas do Presidente da Repblica: compete expedir decretos e regulamentos para
a fiel execuo das leis.
Decreto a forma de que se revestem os atos praticados pelo chefe do poder executivo. O seu
contedo pode variar, podendo ser: um regulamento (DECRETO-REGULAMENTAR) ou sem o
contedo regulamentar (DECRETONO REGULAMENTAR), por exemplo, dar o nome a um
prdio pblico.
Regulamento ato expedido pelo chefe do poder executivo e sempre expedido pela forma de
decreto. O regulamento contedo do ato. Por ser emitido pelo chefe do executivo, ele ter aplicao
42
Nem todas as leis demandam uma regulamentao, para ser cabvel so necessrios dois
requisitos:A lei deve ser aplicada pelo prprio Executivo
A lei deve entregar ao administrador pblico, uma certa dose de discricionariedade.
45
46
A regulao como instituto jurdico. Em Revista de Direito Pblico da Economia. Belo Horizonte: Frum,
2003. p. 183.
47
Peculiar parece ser a viso de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que distingue regulao de
regulamentao em funo da amplitude de cada uma. A REGULO teria o condo de inovar a
ordem jurdica a partir de conceitos jurdicos indeterminados previstos em lei, mas somente as
agncias reguladoras com sede constitucional poderiam exercer tal atividade. A
REGULAMENTAO, por sua vez, limitar-se-ia, nos termos do artigo 84, IV da Constituio
Federal de 1988, edio das regras necessrias fiel execuo da lei, sem inovar na ordem
jurdica.48
Ainda neste contexto, interessante observar a diviso feita por Alexandre Santos de Arago quanto
regulao lato sensu da economia, tendo em vista, contudo, que referido autor no distingue entre
regulao e regulamentao, entendendo elas apenas como aspectos do mesmo fenmeno: podemos
enumerar como possibilidades de regulao lato sensu da economia, (a) a regulao estatal, feita
pelas regras emitidas por rgos do prprio Estado, mesmo que deles participem representantes de
organismos intermdios da sociedade; (b) a regulao pblica no-estatal, feita por entidades da
prpria sociedade, mas por delegao ou por incorporao das suas normas ao ordenamento jurdico
estatal; (c) auto-regulao, levada a cabo autonomamente por instituies privadas, geralmente
associativas (auto-regulao associativa), sem qualquer delegao ou chancela estatal; (d) a
desregulao, consistente na ausncia de regulao institucionalizada, pblica ou privada, ficando os
agentes sujeitos apenas ao livre desenvolvimento do mercado.49
Diante do exposto, parece que a regulamentao seria apenas um dos poderes inerentes atividade de
regulao. Assim, uma das prerrogativas das Agncias Reguladoras, no controle de certas atividades
econmicas e servios pblicos, consistiria na regulamentao, na disciplina dessas reas. Entretanto,
a regulao envolve outros poderes, como o fiscalizatrio, o sancionatrio...
O grande debate travado na doutrina consiste em determinar, precisamente, a natureza do poder
normativo das agncias reguladoras, como forma de desenvolvimento de sua funo reguladora.
Para Maria Sylvia, somente as agncias reguladoras com previso constitucional ANATEL e ANP
exerceriam poder regulamentar.
Essa posio tem sido criticada por outros doutrinadores, que buscam fundamentos diversos para o
poder regulamentar das agncias reguladoras em geral.
Para uns, ele seria uma decorrncia da tcnica de delegao normativa definida como deslegalizao
(posio de Diogo Moreira Neto), que consiste na retirada, pelo legislador, de certas matrias da
seara legal com sua conseqente transferncia para o domnio do regulamento. A lei discorreria de
maneira sucinta sobre o assunto, abrindo espao amplo regulamentao das agncias. Para Maral
Justen Filho, o poder normativo das agncias seria uma manifestao da discricionariedade tcnica
a lei disciplinadora deixaria margem complementao do administrador, com base em juzos
tcnicos. Quando o tema envolve questes tcnicas especficas, que demandam conhecimentos que
vo alm da capacidade do legislador, tem se admitido que o regulamento discipline originariamente
a matria. A lei trata dos aspectos gerais (polticos e administrativos) e delega ao regulamento a
disciplina primria da matria tcnica.
De qualquer sorte, a doutrina majoritria entende que esse poder normativo no pode gerar
regulamentos autnomos esses so da competncia privativa do Presidente, nas estritas hipteses
do art. 84, VI da CF.
Confira-se trecho de artigo de Jos dos Santos Carvalho Filho, citado num voto da Min. Denise
Arruda, do STJ:
48
49
Dentre todas as caractersticas das agncias reguladoras, a que mais suscita discusso em face do
direito brasileiro a sua funo reguladora, justamente a funo que justifica o nome da agncia.
Penso que, na verdade, se pretendia referir funo normativa, como aquela que suscita mais
discusso. que a funo reguladora corresponde a um conjunto de funes, que engloba tudo o
que a agncia faz. Dizer que a funo reguladora suscita conflitos dizer que tudo o que a agncia
faz suscita conflitos. Assim, na esteira de Alexandre Arago, podemos indicar como includos dentro
50
Neste sentido: Clarissa Sampaio Silva Procuradora-chefe da Unio no Cear em trabalho indito,
apresentado por ocasio do curso de Doutoramento na Universidade de Lisboa, gentilmente cedido para
consulta.
51
da funo reguladora a atividade: (a) normativa, (b) fiscalizadora, (c) sancionadora e (d)
julgadora, i.e., de soluo de conflitos.
Para Maria Sylvia, a independncia das agncias reguladoras deve ser entendida em termos compatveis com o regime constitucional
brasileiro. Assim, a independncia em relao ao Poder Judicirio seria praticamente inexistente; a agncia poderia dirimir conflitos em
ltima instncia administrativa, mas isso no impede o controle de suas decises pelo Poder Judicirio, tendo em vista o disposto no
art. 5, XXXV, da CF, que significa a adoo, no direito brasileiro, do sistema da unidade de jurisdio. Qualquer ato praticado pelas
agncias reguladoras, desde que cause leso ou ameaa de leso, pode ser apreciado pelo Poder Judicirio.
A independncia em relao ao poder legislativo tambm no existe, tendo em vista que seus atos normativos no podem conflitar com
as normas constitucionais ou legais. Alm disso, esto sujeitos ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF,
e ao controle financeiro, contbil e oramentrio exercido pelo Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas, conforme
previsto no art. 70 e seguintes da CF.
A independncia maior que existe em relao ao Poder Executivo, assim mesmo nos limites
estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias que so, esto
sujeitas tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministrio a que se acham vinculadas.
Todavia, como autarquias de regime especial, seus atos no podem ser revistos ou alterados pelo
Poder Executivo. Segundo Maria Sylvia, a estabilidade outorgada aos dirigentes das agncias confere
maior independncia, no muito comum na maior partes das entidades da administrao indireta, em
que os dirigentes, por ocuparem cargos de confiana do Poder Executivo acabam por se curvar a
interferncias, mesmo que ilcitas. Inclusive, a doutrina indica como uma das principais
caractersticas das agncias reguladoras a inexistncia de recurso hierrquico imprprio, i.e., aquele
realizado para autoridade que no guarda hierarquia para com a autoridade recorrida.
Segundo Maria Sylvia, para entender as agncias reguladoras no ordenamento jurdico brasileiro, impe-se distinguir regulao de
regulamentao. Regulao um gnero do qual a regulamentao espcie. Regular significa estabelecer regras,
independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio de rgos da Administrao direta
ou indireta. Quando se fala em desregular, como um dos instrumentos para a reforma do Estado, quer-se significar a diminuio do
regramento da atividade privada, reduzindo-se a interveno do Estado nas liberdades do cidado. Em outras palavras, busca-se
diminuir o poder de polcia do Estado, pela diminuio das limitaes ao exerccio dos direitos individuais, no interessando o tipo de
regramento ou o rgo que o estabelea. Assim, nos EUA, em que as agncias estabelecem normas que afetam a vida dos cidados,
com mesma fora de lei, a desregulao significa diminuir a competncia regulatria desses entes, o que ocorreu nas ltimas dcadas,
especialmente a partir do governo Reagan.
Regulamentar significa tambm ditar regras jurdicas. Contudo, no ordenamento brasileiro, o poder regulamentar de competncia
exclusiva do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF), no se incluindo entre as competncias delegveis.
A atual CF/88, antes da EC 32, s reconhece ao Presidente da Repblica competncia para dispor
sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, na forma da lei. Assim, exigindose lei prvia, o Presidente s poderia expedir regulamentos executivos (para fiel execuo dessa lei
anterior). Ocorre que com a EC 32, de 2001, volta, segundo Maria Sylvia, uma hiptese de
decreto autnomo, tendo em vista a alterao do art. 84, VI, da CF, que agora confere ao
Presidente competncia para, mediante decreto, dispor sobre a organizao e funcionamento da
administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de
rgos pblicos. Diz Maria Sylvia que essa a nica hiptese de decreto autnomo com
fundamento constitucional. Ressalvada essa hiptese, s existe o regulamento de execuo,
hierarquicamente subordinado a uma lei prvia, sendo ato de competncia privativa do chefe do
Executivo.
Os outros rgos do poder executivo, como Ministrios e outros rgos de nvel inferior, podem praticar atos normativos, como
portarias, resolues, circulares, instrues, porm nenhum deles pode ter carter regulamentar, tendo em vista a competncia
indelegvel do chefe do Executivo para edit-los. Da porque esses atos s so vlidos se dispuserem sobre aspectos exclusivamente
tcnicos, muitas vezes fora do alcance do legislador se sem contedo inovador, ou se limitarem seus efeitos no mbito interno da
Administrao, como forma de instruir os subordinados sobre a forma de cumprir as leis e regulamentos. Esses rgos administrativos
no podem estabelecer normas inovadoras da ordem jurdica, pois isso privativo do legislador, sob pena de ofensa ao princpio da
legalidade, no podendo igualmente regulamentar as leis, porquanto essa competncia privativa do chefe do Poder Executivo.
PODER DE POLCIA:
Polcia Administrativa
Atividades Estatais
Evitar ou impedir condutas particulares contrrias
ao interesse pblico. Bem-estar social.
Pode ser exercida por qualquer rgo da
administrao, depender da lei que autoriza a
atividade.
Polcia Judiciria
Visa a colher elementos para verificar a autoria e
materialidade do ilcito penal. Proteo da
ordem pblica, por meio de aplicao da lei
penal
Somente pode ser exercida por algumas
instituies: Polcia Civil, Polcia Federal.
Depender da competncia estabelecida pela lei
penal. A investigao penal pode ser exercida
por outros rgos.
Direito penal e processual penal
Direito administrativo
Carter preventivo, mas cabe atuao tambm
Carter repressivo
repressiva
A natureza do ilcito que determina a atividade estatal
Existe uma relao entre o poder de polcia e o direito tributrio, pela qual pode haver a cobrana de
taxa pelo exerccio do poder de polcia e pela prestao de servio pblico especfico e divisvel,
efetivamente utilizado ou posto disposio do contribuinte. H uma definio do poder de polcia
no artigo 78 do CTN.
O poder de polcia NO atinge a pessoa, somente atinge os seus direitos, atividades e bens (BACEN,
TJ/MG).
Atributos do poder de polcia:
a) discricionariedade opo do legislador de no disciplinar todos os elementos do ato
administrativo. Poro de liberdade outorgada pela lei ao administrador pblico para que esse,
mediante critrios de oportunidade e convenincia, possa escolher a alternativa mais adequada
soluo. Consiste na possibilidade de a administrao pblica escolher mais de uma entre as sanes
cabveis no caso concreto. Celso Antnio assevera que o poder de polcia pode se manifestar atravs
de atos discricionrios, como ocorre na AUTORIZAO, e tambm atravs de atos vinculados,
como ocorre na LICENA. PORTE DE ARMA, em que pese a lei falar em licena, na verdade,
uma autorizao.
b) auto-executoriedade das medidas a possibilidade que tem a administrao pblica de, com os
prprios meios, fazer cumprir as suas decises sem a necessidade de recorrer previamente ao Poder
Judicirio. H autoexecutoriedade se a lei expressamente o disser. Ex.: interdio de estabelecimento.
Exemplo em que no h: cobrana de multa. A regra a de que ela somente existe quando a lei
estabelecer, mas h uma exceo: em caso de urgncia na defesa do interessa pblico (no d para
esperar a deciso judicial). A doutrina afirma que a auto-executoriedade dividida em dois
momentos:
EXIGIBILIDADE: o administrador pode exigir do cidado o cumprimento de obrigaes, mas
recorrendo a meios indiretos de persuaso (pela cominao de multa, por exemplo);
EXECUTORIEDADE: o administrador pode executar materialmente aquilo que imps ao cidado e
este no cumpriu. Significa a possibilidade da Administrao promover por si mesma a conformao
do comportamento do particular s injunes dela emanadas.
Requisitos para a auto-executoriedade: previso legal OU urgncia. EXEMPLO: acabar com a
passeata que esteja destruindo a cidade. Mas nem todos os atos administrativos de poder de polcia,
esto submetidos auto-executoriedade, j que alguns devem ser submetidos ao Poder Judicirio:
SANO PECUNIRIA; falta a executoriedade, ou seja, o ato teve exigibilidade, mas no
executoriedade.
A auto-executoriedade NO dispensa os formalismos: contraditrio e ampla defesa.
c) coercibilidade possibilidade de impor obrigaes a terceiros independentemente de sua
concordncia. Assim, os atos decorrentes do poder de polcia so obrigatrios, imperativos.
ATENO: apesar de tais atributos, o cidado sempre poder recorrer ao Judicirio para
evitar ou reparar danos decorrentes do exerccio ilegal ou abusivo do poder de polcia.
Todo poder de polcia dotado de coercibilidade, mas a validade da sano imposta depende de 3
(trs) requisitos: 1) que seja razovel e proporcional infrao cometida (controlvel pelo
Judicirio externamente atravs da teoria do devido processo legal substantivo); 2) deve ser eficaz,
no sendo nfima para no perder o carter preventivo, nem excessiva, para no perder o carter
retributivo; 3) ltima razo (ultima ratio): a administrao deve esgotar os meios preventivos antes
de punir (no se admite que a administrao surpreenda o particular para puni-lo, sem que este
tenha sido previamente comunicado de sua irregularidade ou de que era fiscalizado).
Limites do poder de polcia So trs diretrizes:
1) Necessidade a medida de polcia administrativa somente deve ser adotada para evitar ameaas
reais ou provveis de danos ao interesse pblico.
2) Proporcionalidade relao necessria entre a medida de polcia a ser adotada e o dano que se
pretende evitar. A medida h de ser proporcional ao dano. Trata-se de limitao de grau, que deve ser
somente o suficiente para evitar o dano. A medida no pode ficar alm.
3) Eficcia a medida de polcia deve ser adequada a impedir o dano ao interesse pblico. No pode
ser uma medida incua, ela deve ser apta a impedir o dano ao interesse pblico. A medida no pode
ficar aqum.
Delegao dos atos de polcia em regra, o poder de polcia INDELEGVEL, at o STF j
reconheceu esse aspecto, quando declarou inconstitucional o artigo 59, da Lei que regula os rgos
fiscalizadores de classe.
O poder de polcia muito grave quando atribudo a um particular. Em razo dos interesses
protegidos e das conseqncias que possam advir o poder indelegvel. Entretanto, alguns
doutrinadores vm entendendo que alguns atos do poder de polcia podem admitir essa delegao:
Exemplos: radar de trnsito exercido por uma sociedade privada. Note-se que o particular no
aplica a multa, quem aplica a Administrao Pblica, ao particular somente delegado o ATO
MATERIAL de retirar a fotografia. At mesmo essa delegao vem sendo muito questionada em
razo da mfia do radar.
O ato material pode ser posterior ao ato da administrao. Exemplo: poder pblico determina a
demolio de construo, poder contratar uma sociedade privada que faa a demolio. um ato
material posterior deciso.
Os atos jurdicos expressivos da polcia administrativa no podem ser delegados a particulares, pois
envolvem o exerccio de misteres tipicamente pblicos. Pode haver, contudo, habilitao do
particular prtica de ato material inerente a essa atividade. No caso dos radares, por exemplo,
possvel a delegao porque o particular far a mera constatao objetiva do fato, mas
Administrao caber decidir se houve infrao de trnsito e impor a respectiva sano.
COMPETNCIA PARA AS MEDIDAS DE POLCIA ADMINISTRATIVA: depende da repartio
de competncias feita na CF. Atentar para as seguintes smulas:
Smula 19 do STJ
A FIXAO DO HORARIO BANCARIO, PARA ATENDIMENTO AO PUBLICO, E DA
COMPETENCIA DA UNIO.
Smula 312 do STJ:
No processo administrativo para imposio de multa de trnsito, so necessrias as notificaes da
autuao e da aplicao da pena decorrente da infrao.
Smula 434 do STJ:
O pagamento da multa por infrao de trnsito no inibe a discusso judicial do dbito.
PRESCRIO: a Lei n 9.873/99 estabelece o prazo de prescrio de 5 anos para o exerccio da ao
punitiva da Administrao Federal decorrente do poder de polcia, contado da data da prtica do ato
ou, em se tratando de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
Ler artigos 1 a 4.
Prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao direta e indireta objetivando apurar
infrao legislao contados da data da prtica do ato ou do dia em que tiver cessado a
permanncia. Incide a prescrio no procedimento administrativo paralisado por mais de trs anos,
pendente de julgamento ou despacho. Quando o fato objeto da ao punitiva constituir crime, a
prescrio reger-se- pelo prazo previsto na lei penal. Constitudo definitivamente o crdito no
tributrio, aps o trmino regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ao de
execuo.
Interrompe-se a prescrio da ao punitiva pela notificao ou citao do indiciado ou acusado,
inclusive por meio de edital; por qualquer ato inequvoco, que importe apurao do fato; pela
deciso condenatria recorrvel; por qualquer ato inequvoco que importe em manifestao expressa
de tentativa de soluo conciliatria no mbito interno da administrao.
Interrompe-se o prazo prescricional da ao executria pelo despacho do juiz que ordenar a citao
em execuo fiscal; pelo protesto judicial; por qualquer ato judicial que constitua em mora o
devedor; por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do
dbito pelo devedor; por qualquer ato inequvoco que importe em manifestao expressa de
tentativa de soluo conciliatria no mbito interno da administrao pblica federal.
Suspende-se a prescrio durante a vigncia dos compromissos de cessao ou de desempenho no
B. Direito Administrativo:
(Ponto 10 do resumo matriz do TRF 1)
2. Bens pblicos:
Conceito:
Bens pblicos so os bens mveis ou imveis pertencentes s pessoas de direito pblico, bem
como aqueles que, ainda que pertencentes s pessoas da iniciativa privada que esto prestando
servios pblicos (AFETADOS AO SERVIO PBLICO, ou seja, destinados ao servio pblico).
Exemplo: nibus usado pelas concessionrias de transporte pblico coletivo.
52
O CC/02 restringiu bastante os bens pblicos, afirmando que em seu artigo 98 que:
Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito
pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Esse conceito restringe os bens pblicos titularidade das pessoas jurdicas de direito pblico.
Classificao dos bens pblicos quanto TITULARIDADE:
1. Bens da Unio art. 20, CF.
2. Bens estatais ou distritais art. 26, CF
3. Bens municipais no foram expressamente contemplados na Constituio, mas h vrios
bens que lhes pertencem pela sua localizao.
Classificao dos bens pblicos quanto DESTINAO:
O critrio desta classificao o da destinao ou afetao do bem.
Segundo a destinao, o Cdigo Civil reparte os bens pblicos em trs categorias em rols
exemplificativos.:
1. De uso comum Art. 99, I, CC. Destinados ao uso indistinto de todos, em virtude de sua
natureza ou por lei. Ex: praias (em razo da natureza) e praas (em razo da lei de
parcelamento do solo urbano).
2. De uso especial Art. 99, II, CC. Destinam-se especialmente execuo do servio
pblico, sendo, por esta razo, instrumentos desses servios. Ex: cemitrio ou prdio da
prefeitura
3. Dominicais/dominiais Art. 99, III, CC. So bens do Estado como objeto de direito real
ou pessoal, i.e., os que constituem o patrimnio DISPONVEL. H a possibilidade sempre
presente de utiliz-los para qualquer fim. No tem destinao pblica determinada nem
finalidade especfica. Sujeito ao regime jurdico de direito privado DERROGADO por
normas de direito pblico.
Para Jos dos Santos Carvalho, os bens das pessoas administrativas privadas, como o caso
das empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas de direito privado, devem
ser caracterizadas como BENS PRIVADOS, seguindo a jurisprudncia do STF:
O Tribunal entendeu que os bens e direitos das sociedades de economia mista no so bens pblicos,
mas bens privados que no se confundem com os bens do Estado, de modo que no se aplica
espcie o art. 72, II, da CF, que fixa a competncia do TCU para julgar as contas dos responsveis
por dinheiros, bens e valores pblicos. (...). (MS 23.627-DF, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/
acrdo Min. Ilmar Galvo,7.3.2002, Informativo n. 259, maro/2002).
Princpio da afetao ou da consagrao:
Afetao consiste em destinar o bem para alguma utilizao ESPECFICA (desafetao
retirar a utilizao especfica), uso comum ou uso especial, implicando na mudana de categoria do
bem.
Di Pietro adverte que hoje, j se entende que a natureza desses bens no exclusivamente
patrimonial; a sua administrao pode visar, paralelamente, a objetivos de interesse geral. (...) Esse
novo modo de encarar a natureza e funo dos bens dominicais leva alguns autores a considerar a sua
administrao como servio pblico sob regime de gesto privada. O duplo aspecto dos bens
dominiais justifica a sua submisso a regime jurdico de direito privado PARCIALMENTE
DERROGADO pelo direito pblico.
Atento s caractersticas acima de cada classe de bens, compreende-se melhor a razo da
submisso ou no de cada uma delas s clusulas da inalienabilidade, a imprescritibilidade, a
impenhorabilidade e a impossibilidade de onerao:
1. Inalienabilidade ou indisponibilidade: ocorre em razo da supremacia dos bens pblicos
regidos pelo regime de domnio pblico, ou seja, os bens de uso comum e de uso especial. Os
bens dominicais podem ser alienados, os bens de uso comum e de uso especial somente
podem ser alienados, mediante a DESAFETAO (DESCONSAGRAO, terminologia de
Digenes Gasparini). Mas a alienao dos bens dominicais deve obedecer a um rito previsto
na Lei 8.666/93, devendo haver: justificativa, autorizao legislativa, avaliao do bem e
alienao por licitao, na modalidade de concorrncia, dispensada nas hipteses previstas no
artigo 17.
O Novo CC dispe serem inalienveis apenas os bens pblicos de uso comum do povo e de
uso especial (art. 100). Os dominicais perderam essa peculiaridade (art. 101). Mas, de se observar
que a perda dessa inalienabilidade no vulnera os bens pblicos aquisio por usucapio (essa
proibio foi mantida no novo texto, art. 102, com fundamento em comando expresso da CF/88, art.
183, 3).
CARVALHO FILHO, ao tratar dessa caracterstica dos bens pblicos, prefere denomin-la
de alienabilidade condicionada.
2. Impenhorabilidade: os bens pblicos no podem ser objeto de penhora, pois as dvidas
judiciais do Estado sero pagas por meio de precatrios (art. 100, CF/88). As estatais
(sociedades de economia mista e empresas pblicas) por serem pessoas jurdicas de direito
privado, no podem se beneficiar com o pagamento de suas dvidas judiciais por precatrio.
Contudo, para as estatais que desempenham atividade econmica, sob a forma de servio
pblico, aqueles bens diretamente ligados prestao de servio pblico NO podem ser
penhorados.
O Pleno assentou que as entidades jurdicas que atuam em mercado sujeito concorrncia,
permitem a acumulao ou a distribuio de lucros submetem-se ao regime de execuo comum s
empresas controladas pelo setor privado (RE 599.628, rel. min. Carlos Britto, red. P/ acrdo min.
Joaquim Barbosa, j. 25.05.2011). Porm, trata-se de entidade que presta servios pblicos
essenciais de saneamento bsico, sem que tenha ficado demonstrado nos autos se tratar de
sociedade de economia mista ou empresa pblica que competiria com pessoas jurdicas privadas
ou que teria por objetivo primordial acumular patrimnio e distribuir lucros. Nessa hiptese,
aplica-se o regime de precatrios. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE
592004 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012,
ACRDO ELETRNICO DJe-122 DIVULG 21-06-2012 PUBLIC 22-06-2012)
Os privilgios da Fazenda Pblica so inextensveis s sociedades de economia mista que executam
atividades em regime de concorrncia ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus
acionistas. Portanto, a empresa Centrais Eltricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte no pode
se beneficiar do sistema de pagamento por precatrio de dvidas decorrentes de decises judiciais
(art. 100 da Constituio). Recurso extraordinrio ao qual se nega provimento. (RE 599628,
Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal
3. Avaliao Prvia
4. Licitao: A modalidade licitatria a concorrncia. Exceo: quando o imvel for
decorrente de deciso judicial ou de dao em pagamento, a modalidade poder ser o
LEILO ou pela prpria concorrncia (artigo 19).
BENS MVEIS:
1. No necessria autorizao Legislativa;
2. Declarao de Interesse Pblico demonstrando porque importante a alienao do bem.
3. Avaliao prvia;
4. Licitao: Bens vendidos isoladamente ou em bloco em valor at R$650.000,00, a
modalidade o LEILO, nos termos do artigo 17, 6., da Lei 8666/93.
INVESTIDURA:
um instituto de alienao especial e prprio do Direito Administrativo. Esse instituto
dispensa a licitao (artigo 17, 3o.).
A investidura tem como grande peculiaridade a ausncia de licitao. Os outros requisitos
tm que ser preenchidos: avaliao, declarao de interesse pblico e autorizao legislativa, quando
se tratar de bens imveis.
Art. 17 (...)
3 Entende-se por INVESTIDURA, para os fins desta lei:
I - a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra
pblica, rea esta que se tornar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao da
avaliao e desde que esse no ultrapasse a 50% (cinquenta por cento) do valor constante da alnea
"a" do inciso II do art. 23 desta lei;
II - a alienao, aos legtimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Pblico, de imveis
para fins residenciais construdos em ncleos urbanos anexos a usinas hidreltricas, desde que
considerados dispensveis na fase de operao dessas unidades e no integrem a categoria de bens
reversveis ao final da concesso.
O titular de concesso j exerce a posse do bem pblico, assim justo que tenha a preferncia
na aquisio do bem. Ex.: quando a Administrao implementa novos projetos urbanos e alterao do
traado de alinhamento, remanescendo reas contguas a propriedades privadas.
AQUISIO DE BENS PBLICOS:
CARVALHO FILHO divide a aquisio em dois grupos: a aquisio originria e a aquisio
derivada.
1. Aquisio ORIGINRIA: no h a transmisso da propriedade por qualquer manifestao
de vontade. A aquisio direta. O adquirente independe da figura do transmitente. No
h ensejo para discusso sobre vcios de vontade ou vcios de legalidade quanto transmisso
do bem.
2. Aquisio DERIVADA: h uma cadeia de transmissibilidade do bem mediante certas
condies por eles estabelecidas. Esse tipo de aquisio rende ensejo discusso sobre vcios
da vontade e sobre o prprio negcio jurdico de transferncia do bem.
Formas de aquisio da propriedade pelo poder pblico:
1. Compra: Requisitos:
a. imveis autorizao legislativa, interesse pblico justificado, prvia avaliao,
licitao na modalidade concorrncia (ressalvadas as situaes previstas no art. 17, I, da
Lei 8.666);
b. Mveis dispensa autorizao legislativa especfica, licitao na modalidade leilo,
dispensada em alguns casos (ex: art. 24, VIII);
Regida pelo art. 481, do CC, uma vez que no h venda administrativa.
2. Doao: procedimento excepcional na Administrao Pblica e deve atender a interesse
pblico demonstrado. Tendo como requisitos: autorizao legislativa, interesse justificado,
avaliao prvia, licitao prvia (dispensvel se for para outro rgo ou entidade da
Administrao Pblica de qualquer esfera do governo). Art. 17, II, a, Lei 8666/93.
Modernamente as doaes vm sendo substitudas por concesses de direito real de uso.
A maioria da doutrina entende que no cabe a doao com encargo.
3. Permuta: Significa uma simultnea alienao e aquisio. Art. 533, CC. Tem como
requisitos: autorizao legislativa, avaliao prvia dos bens, interesse pblico justificado. A
licitao normalmente dispensada (art. 24, X).
4. Dao em pagamento: Entrega de bem, que no seja dinheiro, para solver dvida anterior.
Art. 356, CC. Requisitos: autorizao legal, avaliao do bem a ser transferido,
demonstrao do interesse pblico no acordo.
5. Arrematao em hasta pblica: arrematao o meio de aquisio de bens atravs da
alienao de bem penhorado, em processo de execuo, em praa ou leilo judicial;
6. Adjudicao de bem: o meio pelo qual o credor obtm o direito de adquirir os bens
penhorados e praceados, oferecendo preo no inferior ao fixado na avaliao. Esse critrio,
hoje enunciado no art. 685-A do CPC, substituiu o anterior, pelo qual o preo no poderia ser
inferior ao fixado no edital (art. 714 do CPC, revogado pela Lei n. 11.382/06);
7. Usucapio: no h bice aquisio, pelo Poder Pblico, de bens por meio do instituto do
usucapio. O que se probe que bens pblicos sejam usucapidos;
8. Herana: os bens pblicos podem originar-se de aquisio causa mortis, que poder ocorrer
no caso de herana jacente ou por sucesso testamentria. No caso de herana jacente os bens
sero entregues aos Municpios ou ao DF, quando neles situados, ou Unio, quando os bens
estiverem nos territrios (CC, art. 1.822).
9. Acesso natural (aluvio e avulso; abrupta);
10. Confisco (perda dos objetos do crime, terras para cultivo de psicotrpico e como
consequncia da improbidade);
11.Parcelamento do solo urbano (formao de loteamentos);
12. Reverso: ocorre nas concesses de servios pblicos, conforme Lei n. 8.987/95, art. 35,
1 : Extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos os bens reversveis, direitos e
privilgios transferidos ao concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no
contrato;
Alm dos instrumentos comuns do direito privado citados, existem formas de alienao
prprias de direito pblico, quais sejam:
1. Concesso de Domnio: o instrumento pelo qual uma entidade de direito pblico transfere a
outrem, gratuita ou remuneradamente, bem pblico de seu domnio.
2. Investidura: a alienao aos proprietrios lindeiros de rea remanescente de obra pblica,
quando esta se tornar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao da avaliao.
3. Incorporao: a forma alienativa pela qual o Estado, ao instituir entidade administrativa
privada, faz integrar no seu capital social dinheiro ou bens mveis ou imveis.
4. Retrocesso: instituto no qual a entidade que processou a desapropriao de bem oferece-o
de volta ao ex-proprietrio, quando o bem no tiver o destino para o qual fora preordenado,
ou se no houver sua utilizao em obras e servios pblicos (definio de CARVALHO
FILHO).
5. Legitimao da Posse: o instituto atravs do qual o Poder Pblico, reconhecendo a posse
legtima do interessado e a observncia dos requisitos fixados em lei, transfere a ele a
propriedade da rea integrante do patrimnio pblico.
6. Desapropriao: procedimento administrativo pelo qual o Poder Pblico impe ao
proprietrio a perda do seu bem para fins de necessidade ou utilidade pblica ou interesse
social, mediante o pagamento prvio de uma justa indenizao.
Como regra geral, quem usa o bem a prpria pessoa jurdica titular do bem, obedecendo a
sua finalidade. Mas excepcionalmente, a utilizao pode ser anormal ou ser realizada pelo particular.
UTILIZAO DE ACORDO COM OS FINS:
A utilizao pode ser:
1. Uso Normal: cumpre sempre a finalidade precpua do bem. Exemplo: usar rua para trfego
uso normal.
2. Uso Anormal: utilizao com finalidade diversa ou estranha sua destinao geral. Exemplo:
usar rua para fazer uma festa.
A utilizao anormal do bem demanda a interferncia do Poder Pblico, que exercer um
controle sobre a utilizao do bem. Exemplo: direito de reunio da CF pode ser restringido em
decorrncia da utilizao do bem.
UTILIZAO DE ACORDO COM A GENERALIDADE:
Bens sujeitos ao uso comum: normalmente bens de uso comum, mas tambm os de uso
especial.
2. Uso comum extraordinrio: est sujeito a maiores restries impostas pelo poder de polcia
do Estado, ou porque limitado a determinada categoria de usurios, ou porque dependente de
outorga administrativa ou remunerao (ex: pedgio em estrada).
Hely Lopes Meireles e Jos dos Santos Carvalho Filho entendem que o uso comum deve ser
gratuito. Logo, a classificao de uso comum extraordinrio, na realidade seria uma espcie de uso
especial, independente de se tratar de forma de uso de bem de uso comum ou de uso especial.
2. Utilizao especial ou privativa: Conferido pela Administrao Pblica, mediante ttulo
jurdico individual, a pessoa ou grupo de pessoas determinadas, para que o exeram com
exclusividade sobre parcela de bem pblico. Exemplo: banca de revista.
No transfere a propriedade
Bens de uso comum ou de uso especial: s admitem o uso privativo atravs de trs institutos
= autorizao, permisso e concesso de uso. Uso sujeito ao regime de direito pblico.
Bens dominicais: podem ser concedidos aos particulares atravs dos institutos supracitados.
Podem ser objeto de contratos regidos pelo cdigo civil. Ex: locao, comodato, enfiteuse,
arrendamento.
So modalidades de utilizao especial:
1. Utilizao remunerada.
2. Uso privativo.
3. Utilizao Compartilhada: a utilizao em conjunto do particular e do poder pblico.
Exemplo 01: concessionria de servio de telefonia que instala um orelho na calada, o bem
utilizado pelo poder pblico e pela prestadora do servio pblico. Exemplo 02: sob a
residncia do particular passa o encanamento para a casa dos fundos.
INSTRUMENTOS DE OUTORGA DE USO PRIVATIVO:
Os bens pblicos de domnio pblico so usados por utilizao pblica pelo Estado; se o
particular vai fazer um uso privado, que no pode colidir com a utilizao pblica, ser regido pelas
regras de direito pblico. Os instrumentos que viabilizam a sua utilizao sero de direito pblico:
CONCESSO, AUTORIZAO e PERMISSO.
ATENO: esses institutos no se confundem com os destinados prestao de servio
pblico. Aqui, trata-se de uso de bens pblicos.
Concesso de uso:
contrato administrativo atravs do qual a Administrao Pblica confere a pessoa
determinada o uso privativo de determinado bem pblico, de acordo com a sua destinao, que deve
ser precedido de licitao.
Caractersticas: contrato administrativo, sinalagmtico, oneroso ou gratuito, comutativo e
realizado intuitu personae.
A lei define qual o instrumento de utilizao (todo contrato administrativo tem prazo
determinado).
Modalidades:
1. De explorao ou de simples uso: conforme seja conferido ao concessionrio o poder de
esto dominial, substituindo-se Administrao concedente;
2. Temporria (como a concesso de guas) ou perptua (como a de sepultura);
3. Remunerada ou gratuita;
4. De utilidade pblica (como a que acessria de uma concesso de servio pblico) ou de
utilidade privada (como a de sepultura).
O aspecto de maior ou menor interesse pblico, relevante para a distino entre autorizao e
permisso, no tem relevncia no que diz respeito concesso de uso (Hely Lopes discorda de tal
entendimento). Ex: concesso de uso para utilizao de um prdio pblico como hotel, concesso de
uso para distribuio de terras pblicas rurais.
Concesso de uso especial para fins de moradia:
Como os imveis pblicos no so suscetveis de serem usucapidos, sentiu-se a necessidade
de adotar instrumento similar usucapio especial de imvel urbano particular previsto na CF/88,
art. 183, para atender s necessidades reclamadas pela poltica urbana. Foi criada, assim, a concesso
Objeto:
Termo aquisitivo:
Usucapio
Imvel privado
No h termo final para a
aquisio do direito;
Permisso de uso:
ato administrativo, UNILATERAL, DISCRICIONRIO, PRECRIO, gratuito ou oneroso,
atravs do qual a Administrao faculta ao particular a utilizao individual de determinado bem
pblico para fins de interesse pblico. Pode ser com ou sem condies, gratuito ou remunerado, por
tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo prprio, mas sempre modificvel e
revogvel unilateralmente pela Administrao, quando o interesse pblico exigir, dada sua
natureza precria e o poder discricionrio do permitente para consentir ou fazer cessar o uso especial
do bem pblico.
ATENO: permisso DE SERVIO um CONTRATO e no um ato administrativo
como o a permisso de uso de bem pblico.
Em virtude da natureza jurdica do bem que est sendo utilizado, ser ato discricionrio, ou
seja, a Administrao decidir se permite ou no a sua utilizao pelo particular.
ATO PRECRIO, ou seja, a administrao tem o poder de revog-lo a qualquer tempo,
por razo de convenincia ou oportunidade; no h prazo certo. Assim, no cabe indenizao pela
revogao, exemplo: os quiosques da Praia de Itapu. Pode ou no ser precedida por licitao. H
autores que dizem que deve ser precedida de licitao tambm, assim como a concesso. Como ato
unilateral, normalmente, no se licita, exemplo: mesinha na calada s interessa ao dono do bar
que esteja em frente calada. Mas se houver interesse de mais pessoas, possvel a licitao.
Exemplo: banca de revista em local concorrido.
A permisso est relacionada a uma situao mais permanente que a autorizao.
Sua concesso feita em interesse pblico e privado em patamar de igualdade. Na permisso
de uso, os interesses so nivelados: a Administrao tem algum interesse pblico na explorao do
bem pelo particular, e este tem intuito lucrativo na utilizao privativa do bem. Por isso que, como h
interesse pblico na explorao do bem, contrariamente do que ocorre na autorizao de uso, h por
parte do permissionrio o dever de utilizao do bem para o fim predeterminado, sob pena de no
o fazendo, ser-lhe retirada a permisso.
Se no houver interesse para a comunidade, mas apenas para o particular, o uso especial no
deve ser permitido nem concedido, mas, simplesmente autorizado, em carter precarssimo. Logo, a
permisso de uso um meio-termo entre a informal autorizao e a contratual concesso, pois
menos precria que aquela, sem atingir a estabilidade desta. A diferena de grau na atribuio do
uso especial e na vinculao do usurio com a Administrao. praticado intuitu personae, razo
porque sua transferncia a terceiros s se legitima se houver consentimento expresso da entidade
permitente.
Ao outorgar permisso qualificada ou condicionada de uso (prazo), a Administrao
constitui uma autolimitao ao seu poder de revog-la, o que somente ser possvel quando a
utilizao se tornar incompatvel com a afetao do bem ou se revelar contrria ao interesse coletivo,
sujeitando, em qualquer hiptese, a Fazenda Pblica a indenizar o permissionrio pelos prejuzos
sofridos.
discricionariedade mais estrita porque, alm dos fatores de valorao, preciso que ainda se
verifique a existncia de pressupostos legais). H casos em que a autorizao pode ser dada para local
diverso daquele ocupado pelo interessado: na hiptese de que ocupe local que seja perigoso sade
ou rea destinada preservao ambiental.
Neste tipo especfico de autorizao, INEXISTE PRECARIEDADE: uma vez deferida a
autorizao, o uso se tornar definitivo.
Autorizao de uso (comum)
Termo aquisitivo:
Inexiste;
Limitao territorial:
Finalidade:
Inexiste;
Qualquer tipo de uso;
QUADRO DE RESUMO
Autorizao de uso
Interesse do
particular.
Eventos ocasionais
e temporrios.
Sem licitao.
Ato administrativo
Unilateral Precrio
Discricionrio.
Permisso de uso
Interesse do particular e do
poder pblico em igualdade.
Situao mais permanente.
Concesso de uso
Interesse pblico.
Sem licitao.
Ato administrativo
Unilateral Precrio Discricionrio.
Licitao obrigatria.
Contrato administrativo.
Situao permanente.
geral ou parcialmente, a coletividade (Jos dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia), como, por
exemplo, a cesso de uso de sala, em prdio pblico, que o Estado faz a uma associao de
servidores.
O prazo pode ser determinado ou indeterminado, e o cedente pode a qualquer momento reaver
a posse do bem cedido.
O fundamento para a cesso de uso a colaborao entre entidades pblicas e privadas com
objetivo de atender a interesses coletivos.
Art. 18. A critrio do Poder Executivo podero ser cedidos, gratuitamente ou em condies
especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei n 9.760, de 1946, imveis da Unio a:
I - Estados, Municpios e entidades, sem fins lucrativos, de carter educacional, cultural ou de
assistncia social; (...)
3 A cesso ser autorizada em ato do Presidente da Repblica e se formalizar mediante termo
ou contrato, do qual constaro expressamente as condies estabelecidas, entre as quais a
finalidade da sua realizao e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se- nula,
independentemente de ato especial, se ao imvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicao
diversa da prevista no ato autorizativo e conseqente termo ou contrato.
Utilizao pelos institutos de direito privado:
O emprego de institutos de direito privado para transferncia de uso privativo somente
possvel no caso de BENS DOMINICAIS, pois so os nicos que esto dentro do comrcio jurdico
de direito privado.
1. Enfiteuse ou aforamento: instituto civil que permite ao proprietrio atribuir a outrem o
DOMNIO TIL de imvel, pagando a pessoa que o adquire (enfiteuta) ao senhorio direto
uma penso ou foro, anual, certo e invarivel. Consiste, pois, na transferncia do domnio
til de imvel pblico, a posse, uso e gozo perptuos da pessoa que ir utiliz-lo da por
diante. Tecnicamente, o direito real de posse, uso e gozo pleno da coisa alheia que o titular
(foreiro ou enfiteuta) pode alienar e transmitir hereditariamente, porm, com a obrigao de
pagar perpetuamente uma penso anual (foro) ao senhorio direto.
O STF e o STJ, a propsito da Lei n 7.450/85, que fixara o foro em 0,6% do valor do
respectivo domnio pleno (alterando o art. 101 do Decreto-lei n 9760/46), decidiu que, apesar de
assegurado o direito dos anteriores enfiteutas, por ser o contrato tido como ato jurdico perfeito,
admissvel a correo monetria de seu valor a fim de evitar enriquecimento sem causa do
enfiteuta (STF - RE 185.578-RJ, 1 Turma, Min. Ilmar Galvo, 06/10/98; STJ, 2 Turma, RESP
30688-PE. Rel. Min. Hlio Mosimann. Julg. 15.03.95. Public.03.04.95)
O instituto est em desuso, por no mais existirem as primitivas razes que justificaram os
infindveis aforamentos que at hoje emperram a Administrao local com obsoletas limitaes ao
domnio pleno dos bens municipais. Ocorre, entretanto, que h vrias reas federais cujo uso
conferido atravs de enfiteuse, como o caso dos terrenos de marinha e seus acrescidos (ADCT, art.
49, 3). A enfiteuse de terrenos de marinha, alis, foi a nica forma ressalvada pelo novo Cdigo
Civil (art. 2.038, 2), com a previso de que seria regulada por lei especial.
2. Locao: contrato de direito privado pelo qual o proprietrio transfere a posse do bem ao
locatrio, que tem a obrigao de pagar quantia certa o aluguel por perodo determinado
de uso do bem.
Nos termos do Decreto-lei n. 9.760/46, possvel a locao de bens dominicais da Unio,
que se far mediante contrato, no ficando sujeito a disposies de outras leis concernentes
locao.
possvel a resciso do contrato caso o imvel torne-se necessrio ao servio pblico. Isto se
far por ato administrativo da Unio (autoexecutrio), sem que esta fique obrigada a pagar ao
locatrio indenizao, salvo benfeitorias necessrias. Alm disso, se o locatrio sublocar o imvel ou
deixar de pagar os aluguis nos prazos estipulados, dar-se- resciso de pleno direito, imitindo-se a
Unio sumariamente na posse da coisa locada.
Jos dos Santos Carvalho Filho, no entanto, ressalta que h estudiosos que no aceitam o
regime de locao civil para bens pblicos.
3. Comodato:transferncia do USO GRATUITO de bem por prazo determinado ou
indeterminado. Diferente da locao, no onerosa para o comodatrio.
4. Arrendamento: previsto do Decreto-lei n. 9.760/46 como modalidade de locao, quando
sua utilizao objetiva a explorao de frutos ou a prestao de servios. Seu prazo
mximo de 10 anos, sendo assegurada a preferncia aos Estados e Municpios.
5. Direito de superfcie: aquele pelo qual o proprietrio concede a outrem o direito de utilizar,
no mnimo, a superfcie de seu imvel na forma pactuada no respectivo contrato. Embora seja
contrato de direito privado, nada impede que ente pblico, desde que haja lei autorizadora,
conceda ao administrado o direito de utilizar a superfcie do imvel pblico. Registre-se,
alis, que o art. 1.377, do Cdigo Civil, admite expressamente que o referido direito seja
constitudo por pessoa jurdica de direito pblico interno, desde que haja motivao, a fim de
se aferir a legalidade do negcio jurdico.
Concesso de direito real de uso (DL. n 271/67):
o contrato pelo qual a Administrao transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno
pblico ou sobre o espao areo que o recobre a particular, como DIREITO REAL RESOLVEL,
para que dele se utilize em fins especficos de urbanizao, industrializao, edificao, cultivo ou
qualquer outra explorao de interesse social.
Incide sobre terrenos pblicos em que no existam benfeitorias ou sobre o espao areo que se
ergue acima da superfcie (apesar de autores no aceitarem essa possibilidade, o art. 8 do Decreto-lei
n 271/67 admite expressamente a ocupao do espao areo sobre a superfcie de terrenos pblicos
ou particulares, o que lembrado por Celso Antnio Bandeira de Mello).
A concesso de uso, como direito real, transfervel por ato inter vivos, por sucesso legtima
ou testamentria, a ttulo gratuito ou remunerado, com a diferena de que o imvel reverter
Administrao concedente se o concessionrio (ou seus sucessores) no lhe der o uso prometido ou o
desviar de sua finalidade contratual. Desse modo, o Poder Pblico garante-se quanto fiel execuo
do contrato, assegurando o uso a que o terreno destinado e evitando prejudiciais especulaes
imobilirias dos que adquirem imveis pblicos para aguardar valorizao vegetativa, em detrimento
da coletividade.
Desde a inscrio no livro prprio do Registro Imobilirio competente, o concessionrio fruir
plenamente o terreno para os fins estabelecidos no contrato e responder por todos os encargos civis,
administrativos e tributrios que venham a incidir sobre o imvel e suas rendas.
A concesso substitui vantajosamente a maioria das alienaes de terrenos pblicos, razo
pela qual dever ser sempre preferida, mormente nos casos de venda ou doao. A concesso de
direito real de uso, tal como ocorre com a concesso comum, depende de autorizao legal e de
concorrncia prvia, admitindo-se a dispensa desta quando o beneficirio for outro rgo ou
natural, slido, em quantidade e teor e/ou qualidade tais que, uma vez pesquisado, exibe
parmetros mostrando, de modo razovel, que seu aproveitamento pode ser factvel na
atualidade ou no futuro.
6. SUBSOLO a parte inferior do solo; constitudo por camadas geolgicas mineralizadas,
superficiais ou no, contendo minerais com utilidade econmica.
7. MINRIO qualquer substncia metalfera
Referente propriedade dos recursos minerais, o art. 176 da CF/88 deixa claro que os
recursos minerais no pertencem aos proprietrios do solo, mas Unio. O proprietrio do solo tem
garantido constitucionalmente o direito de participao nos resultados da lavra, tida como uma
INDENIZAO, um ressarcimento, que dever ser pago tanto na fase de pesquisa, quanto para a
lavra, podendo ser feito atravs de um acordo entre o pesquisador ou minerador com o superficirio,
ou, no Poder Judicirio, ocasio em que o DNPM far uma avaliao mediante procedimento
simplificado, acompanhado pelas partes e apurar os valores a serem pagos pelo titular do direito
minerrio.
As substncias minerais s podem ser utilizadas legalmente atravs dos Regimes de
aproveitamento dos Recursos minerais, de maneira que o pargrafo primeiro do art. 176 descreve
os requisitos constitucionais para atividade, nos seguintes termos: 1 A pesquisa e a lavra de
recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais (...) somente podero ser efetuados
mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa
constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas, na forma da lei,
que estabelecer as condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de
fronteira ou terras indgenas.
Os Regimes de Aproveitamento de Autorizao de Pesquisa e Concesso de Lavra sero
outorgados a brasileiros ou empresa constituda sob a legislao brasileira, neste caso, desde que a
sede e administrao sejam no Brasil, na forma da lei, que disciplinar as condies especficas
quando estas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas.
Sendo os recursos minerais pertencentes Unio, constituem MONOPLIO da Unio (art.
177, V, CF/88) a PESQUISA, LAVRA, ENRIQUECIMENTO, REPROCESSAMENTO,
INDUSTRIALIZAO e o COMRCIO de minrios. Em teoria econmica, sabe-se que monoplio
a explorao de certo setor de atividade por algum em carter singular.
Prescreve o art. 225, 2 da Carta Poltica, que os recursos minerais tm natureza jurdica de
bens ambientais, essenciais a qualidade de vida dos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas. Ler
artigos 176 e 177, CF.
4. Terras devolutas:
Terras devolutas so conceituadas POR EXCLUSO, isto , seu conceito RESIDUAL. So
terras vagas, abandonadas, no utilizadas quer pelo Poder Pblico quer pelos particulares. Seu
conceito residual justamente porque no se encontram destinadas a qualquer uso pblico, nem
incorporadas ao domnio privado.
O DL 9.7690/46, art. 5 prev serem devolutas:
Art. 5 So devolutas, na faixa da fronteira, nos Territrios Federais e no Distrito Federal, as terras
que, no sendo prprios nem aplicadas a algum uso pblico federal, estadual territorial ou
municipal, no se incorporaram ao domnio privado:
a) por fora da Lei n 601, de 18 de setembro de 1850, Decreto n 1.318, de 30 de janeiro de 1854, e
outras leis e decretos gerais, federais e estaduais;
b) em virtude de alienao, concesso ou reconhecimento por parte da Unio ou dos Estados;
c) em virtude de lei ou concesso emanada de governo estrangeiro e ratificada ou reconhecida,
expressa ou implicitamente, pelo Brasil, em tratado ou conveno de limites;
d) em virtude de sentena judicial com fora de coisa julgada;
e) por se acharem em posse contnua e incontestada com justo ttulo e boa-f, por termo superior a
20 (vinte) anos;
f) por se acharem em posse pacifica e ininterrupta, por 30 (trinta) anos, independentemente de justo
ttulo de boa-f;
g) por fora de sentena declaratria nos termos do Art. 148 da Constituio Federal, de 10 de
novembro de 1937.
Pargrafo nico. A posse a que a Unio condiciona a sua liberalidade no pode constituir latifndio
e depende do efetivo aproveitamento e morada do possuidor ou do seu preposto, integralmente
satisfeitas por estes, no caso de posse de terras situadas na faixa da fronteira, as condies especiais
impostas na lei.
As terras, no Brasil, foram divididas em 03 etapas: SESMARIAS, OCUPAES e a
PRIMEIRA REGULAMENTAO DA LEI n 601/1850.
As SESMARIAS esto associadas ideia de capitanias hereditrias, no Brasil Colnia; era
um pedao de terra que o donatrio da capitania outorgava ao interessado, que tivesse interesse em
ocup-la, demarc-la, fazer dela sua residncia, cultiv-la. A outorga era feita por meio de uma
CARTA DE SESMARIA (eram os primrdios da enfiteuse, porque o sesmeiro no tinha o domnio
pleno, que permanecia Coroa Portuguesa). Caso os deveres do sesmeiro no fossem cumpridos, a
sesmaria caa em comisso, ou seja, voltava para a coroa.
As OCUPAES substituram as sesmarias e consistiam na ocupao desordenada pelos
posseiros, sem registro. Em 1850, foi editada a Lei n 601, que regulamentou a questo das terras:
foram legitimadas as ocupaes, foram revogadas as sesmarias, proibidas novas ocupaes e quem
assim agisse seria considerado delinquente; foi estabelecido, ainda, o primeiro conceito de terra
devoluta. Atualmente, o conceito de terras devolutas : so aquelas terras que no so utilizadas pelo
poder pblico e no esto no domnio privado.
Procedimento discriminatrio:
Foi criado pela Lei 6.383/76, que buscou uma forma de separar as terras pblicas das
privadas, a esse fim que se destina o procedimento discriminatrio; que composto por duas fases:
1. Fase Administrativa: so feitas as publicaes de editais para reclamao da terra, se
ningum comparece, passa a ser o Estado; se comparece e h ttulo passa a ser titular.
2. Fase Judicial: ocorre por meio da AO DISCRIMINATRIA de rito especial, sendo a
titularidade de seu ajuizamento do poder pblico.
IMPORTANTE: as terras devolutas NO PODEM SER USUCAPIDAS. Contudo, em uma
ao de usucapio, cabe ao Estado comprovar sua natureza de bem pblico:
1. A inexistncia de registro imobilirio do bem objeto de ao de usucapio no induz presuno de
que o imvel seja pblico (terras devolutas), cabendo ao Estado provar a titularidade do terreno
como bice ao reconhecimento da prescrio aquisitiva.
UNIO
Terrenos marginais de rios e ilhas situadas nos
territrios, na faixa de fronteira e nas zonas onde
se faa sentir a influncia das mars.
O DL 9.7690/46, em seu art. 1 inclui entre os bens imveis da Unio os terrenos de marinha e
seus acrescidos; e os terrenos marginais dos rios navegveis, em Territrios Federais, se, por qualquer
ttulo legtimo, no pertencerem a particular. J o art. 4 do DL dispe:
Art. 4 So terrenos marginais os que banhados pelas correntes navegveis, fora do alcance das
mars, vo at a distncia de 15 (quinze) metros, medidos horizontalmente para a parte da terra,
contados dsde a linha mdia das enchentes ordinrias.
Os terrenos marginais pertencero ao titular do rio (Federal ou Estadual).
Os rios no navegveis so bens particulares, mas que esto gravados pela servido de
passagem de agentes pblicos na distncia de 10 metros da margem para dentro do terreno.
Ilhas
A CF/88 tornou pblicas as ilhas, que podem ser estaduais ou federais (artigo 20, IV). As
federais so as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limites com outros pases; as ilhas ocenicas e
costeiras, excludas destas as pertencentes ao domnio dos Estados. Esse dispositivo constitucional
foi objeto de emenda constitucional EC/46.
1) OCENICAS esto fora da plataforma continental
2) COSTEIRAS esto dentro da plataforma continental
Art. 20. IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as
ilhas ocenicas e as costeiras, EXCLUDAS, destas, as que contenham a SEDE de Municpios,
exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no
art. 26, II;
Faixa de fronteira a rea de 150 KM de largura, que corre paralelamente linha terrestre
demarcatria da divisa entre o territrio nacional, como dita o art. 20, 2, da CF. Essa rea no ,
em sua integralidade, bem de domnio pblico. O que a CF registra que pertencem Unio as terras
devolutas indispensveis defesa das fronteiras (art. 20, II), o que significa que nem todas as reas
situadas na referida faixa se caracterizem como bens pblicos.
Direito Privado; e
c) particulares em atuao colaboradora com o Poder Pblico. (C.A)
[tratando da Lei 9.962/00] [particulares em colaborao com a Administrao] esta terceira
categoria de agentes composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares
portanto, de pessoas alheias intimidade do aparelho estatal (com exceo nica dos
recrutados para o servio militar) exercem funo pblica, ainda que s vezes em carter
episdico. (C.A)
A designao servidor pblico, j hoje, tem alcance mais restrito do que dantes. No
mais adequada para abarcar tambm os empregados das entidades da Administrao Indireta de
Direito Privado, porquanto sob a rubrica constitucional Dos servidores pblicos (que substituiu,
desde o Emendo, Emenda Constitucional 19, de 4.6.98, a rubrica dos servidores pblicos civis),
visvel que s esto considerados os integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurdicas de Direito
Pblico. (C.A)
Servidores pblicos compreendem as seguintes espcies:
a) Servidores titulares de cargos pblicos na Administrao Direta (anteriormente denominados
funcionrios pblicos), nas autarquias e fundaes de Direito Pblico da Unio, dos Estados, do DF
e dos Municpios, assim como no Poder Judicirio e na esfera administrativa do Legislativo;
b) Servidores empregados das pessoas supra-referidas. (C.A)
OBS.: No se ignora que foram admitidas levas de servidores sob regime de emprego para
funes diversas das indicadas e que no comportariam dito regime. Cite-se, a guisa de
exemplo, a Lei 9.986, de 18.7.00, que inconstitucionalmente estabeleceu o regime de
emprego pblico para o pessoal das agncias reguladoras (suspenso na ADIn 2.310-1-DF,
Rel. Min. Marco Aurlio). (C.A)
Segundo clssica clasificacao de Hely Lopes Meirelles, os agentes pblicos (so todas as pessoas
fsicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente do exerccio de alguma funo estatal) so
classificados em:
a) Agentes polticos: so os componentes do Governo nos seus primeiros escales, investidos em
cargos, funces , mandatos ou comisses, por nomeaco, eleico, designaco ou delegaco para o
exerccio de atribuices constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional,
desempenhando suas atribuices com prerrogativas e responsabilidades prprias, estabelecidas na
Constituico e em leis especiais. Tem normas especficas para sua escolha, investidura, conduta e
processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes so privativos.
b) Agentes Administrativos: so todos aqueles que se vinculam ao Estado ou s suas entidades
autrquicas e fundacionais por relaces profissionais, sujeitos hierarquia funcional a ao regime
jurdico determinado pela entidade estatal a que servem. Seguintes modalidades admitidas pela
Constituico da Repblica de 1988: a) servidores pblicos concursados (art. 37, II); b) servidores
pblicos exercentes de cargos ou empregos em comisso titulares de cargo ou emprego pblico (art.
37, V); c) servidores temporrios, contratados por tempo determinado para atender a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico(art. 37,IX).
c) Agentes Honorficos: so cidados convocados, designados ou nomeados para prestar,
transitoriamente, determinados servicos ao Estado, em razo de sua condico cvica, de sua
honorabilidade ou de sua notria capacidade profissional, mas sem qualquer vnculo empregatcio ou
estatutrio e, normalmente, sem remuneraco.
d) Agentes Delegados: so particulares que recebem a incumbencia da execuco de determinada
atividade, obra ou servio pblico e o realizam em nome prprio, por sua conta e risco, mas segundo
as normas do Estado e sob permanente fiscalizaco do delegante.
e) Agentes Credenciados: so os que recebem a incumbncia da Administraco para represent-la
em determinado ato ou praticar certa atividade especfica, mediante remuneraco do Poder Pblico
credenciante.
1.1. Regime constitucional
Regime constitucional
mas no poder dispor sobre a prpria nomeao, a qual, de acordo com o edital, passa
a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao
poder pblico. Uma vez publicado o edital do concurso com nmero especfico de vagas,
o ato da Administrao que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever
de nomeao para a prpria Administrao e, portanto, um direito nomeao
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse nmero de vagas. II.
ADMINISTRAO PBLICA. PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. BOA-F.
PROTEO CONFIANA. O dever de boa-f da Administrao Pblica exige o respeito
incondicional s regras do edital, inclusive quanto previso das vagas do concurso pblico.
Isso igualmente decorre de um necessrio e incondicional respeito segurana jurdica como
princpio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princpio da segurana jurdica como princpio
de proteo confiana. Quando a Administrao torna pblico um edital de concurso,
convocando todos os cidados a participarem de seleo para o preenchimento de
determinadas vagas no servio pblico, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao
seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidados que decidem se
inscrever e participar do certame pblico depositam sua confiana no Estado administrador,
que deve atuar de forma responsvel quanto s normas do edital e observar o princpio da
segurana jurdica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o
comportamento da Administrao Pblica no decorrer do concurso pblico deve se
pautar pela boa-f, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito
confiana nela depositada por todos os cidados. III. SITUAES EXCEPCIONAIS.
NECESSIDADE DE MOTIVAO. CONTROLE PELO PODER JUDICIRIO. Quando se
afirma que a Administrao Pblica tem a obrigao de nomear os aprovados dentro do
nmero de vagas previsto no edital, deve-se levar em considerao a possibilidade de
situaes excepcionalssimas que justifiquem solues diferenciadas, devidamente
motivadas de acordo com o interesse pblico. No se pode ignorar que determinadas
situaes excepcionais podem exigir a recusa da Administrao Pblica de nomear novos
servidores. Para justificar o excepcionalssimo no cumprimento do dever de nomeao
por parte da Administrao Pblica, necessrio que a situao justificadora seja
dotada das seguintes caractersticas: a) Supervenincia: os eventuais fatos ensejadores
de uma situao excepcional devem ser necessariamente posteriores publicao do
edital do certame pblico; b) Imprevisibilidade: a situao deve ser determinada por
circunstncias extraordinrias, imprevisveis poca da publicao do edital; c)
Gravidade: os acontecimentos extraordinrios e imprevisveis devem ser extremamente
graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de
cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a soluo drstica e
excepcional de no cumprimento do dever de nomeao deve ser extremamente
necessria, de forma que a Administrao somente pode adotar tal medida quando
absolutamente no existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situao
excepcional e imprevisvel. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do
nmero de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passvel de controle pelo
Poder Judicirio. IV. FORA NORMATIVA DO PRINCPIO DO CONCURSO PBLICO.
Esse entendimento, na medida em que atesta a existncia de um direito subjetivo nomeao,
reconhece e preserva da melhor forma a fora normativa do princpio do concurso pblico,
que vincula diretamente a Administrao. preciso reconhecer que a efetividade da exigncia
constitucional do concurso pblico, como uma incomensurvel conquista da cidadania no
Brasil, permanece condicionada observncia, pelo Poder Pblico, de normas de organizao
e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno
exerccio pelos cidados. O reconhecimento de um direito subjetivo nomeao deve passar a
impor limites atuao da Administrao Pblica e dela exigir o estrito cumprimento das
normas que regem os certames, com especial observncia dos deveres de boa-f e
incondicional respeito confiana dos cidados. O princpio constitucional do concurso
pblico fortalecido quando o Poder Pblico assegura e observa as garantias fundamentais
que viabilizam a efetividade desse princpio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia,
transparncia, impessoalidade, entre outras, o direito nomeao representa tambm uma
recprocas, viola a Constituio Federal. Essa vedao no alcana a nomeao para cargo
poltico.
O Decreto 7203/10 regulamenta o nepotismo em mbito federal e veda, dentre outras
situaes, a contrao de parente de agente pblico: a) para atender a necessidade temporria; b)
para a funo de estagirio, salvo se precedida de processo seletivo; c) titular de cargo em
comisso ou funo de confiana, por empresa prestadora de servios terceirizados que prestam
servios administrao federal. A CGU a responsvel pela fiscalizao do Decreto.
37, IX. A contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de
excepcional interesse pblico estabelece vnculo jurdico-administrativo com a administrao
(nem so celetistas nem estatutrios). Eles exercem funo pblica remunerada temporria.
Segundo o STF, as lides que envolvam esses contratados temporrios e a administrao
da competncia da Justia Comum e no da Justia do Trabalho (RE 573.202/AM).
Ainda de acordo com o STF, o art. 37, IX deve ser interpretado restritivamente, eis que
estabelece exceo regra do concurso pblico, corolrio do principio republicano (ADI
1500/ES). Exige a configurao de 4 requisitos para considerar legitima a contratao: a) casos
excepcionais devem estar previstos em lei; b) o prazo de contratao deve ser predeterminado;
c) a necessidade deve ser temporria; d) o interesse pblico deve ser excepcional (ADI
2229/ES). No cabe, por exemplo, para servios meramente burocrticos (ADI 2897/SC).
Prevalece no entendimento no STF de que tambm no cabe para funes permanentes e
ordinrias do rgo ou entidade. Tanto a funo quanto a necessidade deve ser temporria (RE
573.202/AM). H deciso isolada em sentido contrario (ADI 3068/DF).
Na esfera federal regulada pela Lei 8745/93, estabelecendo as situaes que podem ser
consideradas como necessidade temporria de excepcional interesse pblico (no deixa a cargo
do administrador). Ex.: calamidade pblica, emergncias em sade pblica, emergncias
ambientais e recenseamento e pesquisas pelo IBGE.
A criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes da competncia do CN,
por meio de lei, dependente de sano do PR (art. 48, X). Quando disser respeito
administrao direta e autrquica federal, a iniciativa dessa lei privativa do PR (art. 61, 1).
Se o cargo ou funo estiver vago, a extino pode se dar por decreto autnomo do PR (art.
84, VI, b).
A criao e extino de ministrios e rgos da administrao federal da competncia do CN,
por meio de lei de iniciativa do PR (art. 48, XI). A estruturao do ministrio ou rgo foi
excludo desse dispositivo pelo EC 32/01.
da competncia privativa do PR dispor sobre a organizao e funcionamento da
administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de
rgos pblicos, por meio de decreto (art. 84, VI, a).
2. Associao sindical
37, VI. O servidor pblico tem direito a livre associao sindical, nos mesmos moldes
assegurados aos trabalhadores em geral pelo art. 8 da CF. Trata-se de norma autoaplicavel.
Aos militares, por sua vez, vedada a sindicalizao e a greve, sem qualquer exceo (art.
142, VI).
A Lei 8112/90 previa o direito negociao coletiva e a possibilidade de ajuizamento de
aes coletivas perante a Justia do Trabalho (art. 240, d e e). As normas foram declaradas
inconstitucionais pelo STF (ADI 492). As lides entre servidores e a administrao pblica
federal de competncia da Justia Federal. Considerou, ainda, que a negociao coletiva
incompatvel com o regime estatutrio, dando origem S. 679: A FIXAO DE
VENCIMENTOS DOS SERVIDORES PBLICOS NO PODE SER OBJETO DE
CONVENO COLETIVA.
3. Direito de greve
37. VII. A norma que concede o direito de rev aos servidores pblicos de eficcia limitada,
exigindo lei ordinria que estabelea os termos e limites do exerccio (o texto originrio previa
CLT.
37, XI. O teto remuneratrio foi alterado pela EC 19/98 (estabeleceu como limite nico o
subsdio dos Ministros do STF) e pela EC 41/03 (deu o contedo hoje em vigor). A EC 47/05
acrescentou os pargrafos 11 e 12.
As principais observaes so:
g) teto geral subsdio de Ministro do STF. A lei de iniciativa do STF e sujeita-se a sano
do PR. No pode ser ultrapassado por nenhum poder em nenhuma esfera.
h) limites especficos:
- Municpios subsdio do Prefeito;
- Estados e DF: PE subsdio do Governador; PL subsdio dos deputados estaduais e
distritais; PJ desembargadores do TJ (tambm aplicvel aos membros do MP,
Procuradores de todas as carreiras e Defensores Pblicos).
OBS.: 1. na esfera federal s h um limite (subsdio de Ministro do STF).
2. todos os procuradores, ainda que vinculados ao PE ou a autarquias, se submetem ao
subteto de Desembargadores do TJ, conforme decidiu o STF. RE 558.258.
3. o STF julgou inconstitucional o estabelecimento de limites diferentes de
remunerao para os magistrados estaduais e federais, j que se sujeitam a um s estatuto de
mbito nacional (LC 75/79), o que violava a isonomia. Assim, excluiu os magistrados
estaduais do subteto de remunerao, dando interpretao conforme ao 37, XI e 12 (no
houve supresso de nenhuma parte dos dispositivos.
i) 12. os Estados e DF, por meio de emendas s CE e LO, de iniciativa do Governador, tem
como faculdade estabelecer como limite nico o subsidio de desembargador do TJ. Tal
limite nico no pode ultrapassar 90,25% do subsdio de Ministro do STF e no se aplicar
para deputados estaduais, federais nem vereadores.
j) 11. os limites incluem todas as espcies remuneratrias e todas as parcelas que integram o
valor total percebido (includas as vantagens pessoais), excetuadas as de carter
indenizatrio previstas em lei.
k) o limite se aplica a qualquer forma de acumulao (ex.: remunerao + subsdio;
remunerao ou subsdio + aposentadoria, penso etc.).
l) 9. quanto s empresas pblicas e sociedades de economia mista, e suas subsidirias, o teto
s se aplica para as que recebem recursos pblicos para pagamento de despesas de pessoal
ou de custeio em geral.
De acordo com o art. 17 do ADCT (aplicao determinada pelo art. 9 da EC 41/03), a
remunerao (em sentido amplo) e os proventos que estejam em desacordo com o 37, XI, devem
ser reduzidos aos limites estabelecidos, no se admitindo invocao de direito adquirido ou
percepo de excesso a qualquer titulo.
No meu sentir, a EC 41/2003 traz regras claras a serem aplicadas de imediato, extirpando as
controvrsias acerca da incluso das vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza no teto
de remunerao. No h, alm do mais, que se falar em direito adquirido excluso de tais
verbas, pois, conforme consignado, desde a poca da redao original da Lei Maior, esse foi
o desejo do constituinte e assim constava em seu texto, inclusive de forma explcita (art. 17,
ADCT). importante consignar que no se est a defender a possibilidade de emenda
constitucional violar direito adquirido, tema que j tive oportunidade de estudar e concluir em
sentido diametralmente oposto54, mas sim a manter a coerncia com o posicionamento
54
Conferir, a propsito, artigo de minha autoria O Direito Adquirido e as Emendas Constitucionais publicado, dentre
outras, na Revista Trimestral de Direito Pblico, vol. 22, So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 46/54, e Revista
Trimestral de Jurisprudncia dos Estados, vol. 170, So Paulo: Editora Vellenich, 1999, p. 57/68.
exposto desde o incio deste trabalho, no sentido de que o teto de remunerao, desde a
origem, abrange as vantagens pessoais (Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria).
Pelo pesquisado o TRF1 adota o entendimento do Supremo no sentido da inexistncia de
direito adquirido em razo da EC 41/2003:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SUBPROCURADOR REGIONAL DO
TRABALHO APOSENTADO. PROVENTOS PERCEBIDOS COM PARCELA DE
QUINTOS INCORPORADOS. PRETENSO DE PERCEPO CUMULATIVA DA
VANTAGEM PREVISTA NO PARGRAFO NICO DO ART. 232 DA LC 75/93.
POSSIBILIDADE. APLICAO SUBSIDIRIA DA LEI N 8.112/90. DIREITO
ADQUIRIDO. ATO JURDICO PERFEITO. TETO REMUNERATRIO. ART. 37, XI, DA
CF/88. EC N 19/98 E 41/2003. INCLUSO DE VANTAGENS FUNCIONAIS.
1. Aos membros do Ministrio Pblico da Unio, apesar de regidos por estatuto prprio, qual
seja, a LC 75/93, aplicam-se, subsidiariamente, as regras da Lei n 8.112/90, relativamente s
vantagens gerais concedidas aos servidores pblicos. Incidncia do art. 287, caput, e seu
pargrafo primeiro, da LC 75/93.
(...)
3. O sistema original da Constituio Federal de 1988, vigente antes da EC n 41/2003,
exclua do limite do teto remuneratrio as vantagens de carter pessoal, bem assim as
relativas ao local e natureza do trabalho. A partir de 05/04/2004, com a fixao do valor
do subsdio de Ministro do STF, em Sesso Administrativa daquela Corte, todas as
vantagens de qualquer natureza, includas as pessoais, passaram a ser computadas no
teto remuneratrio. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 4. Precedentes da Corte
(AR 2002.01.00.034915-3/PA, Rel. Desembargador Federal Antnio Svio de Oliveira
Chaves, Primeira Seo, DJ de 10/05/2006, p.3; AC 2002.34.00.005025-3/DF, Rel.
Desembargador Federal Jos Amlcar Machado, Primeira Turma, DJ de 11/07/2005,
p.16). (...)
6. Apelao a que se nega provimento. Remessa oficial provida parcialmente.
[TRF1, AC 0022795-20.2000.4.01.3400/DF, Rel. Ds. Federal Jos Amilcar Machado, eDJF1 24/03/2010]
37, XII. Os vencimentos pagos para cargos pelo PL e PJ no podem ser superiores aos pagos
pelo PE. Tem papel moralizador, j que o PE o principal responsvel pela obteno de receitas
que integraro o oramento pblico. Ainda que a Constituio no o haja dito expressamente, a
mesma regra haver de valer no que concerne a funes e empregos. (C.A). A EC 19/98
suprimiu o texto do 1 que assegurava isonomia de vencimentos aos servidores que exercessem
cargos de atribuies iguais ou assemelhadas nos trs Poderes.
37. XIII. No permitida a vinculao ou equiparao entre as remuneraes (em sentido
amplo) pagas no servio pblico. norma de eficcia plena. Vide s. 681 do STF:
INCONSTITUCIONAL A VINCULAO DO REAJUSTE DE VENCIMENTOS DE
SERVIDORES ESTADUAIS OU MUNICIPAIS A NDICES FEDERAIS DE CORREO
MONETRIA.
A vedao se dirige ao legislador ordinrio. A prpria CRF estabelece: a) equiparao dos
subsdios dos Ministros do TCU aos dos STJ (73, 3); b) vinculao entre os subsdios dos
Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e dos demais membros da Magistratura (93, V).
37, XIV. Acrscimos percebidos por servidor no sero computados nem acumulados para fins
de concesso de acrscimos ulteriores. Antes da EC 19/08 o dispositivo constava ao final com a
expresso sob o mesmo ttulo ou idntico fundamento. A redao atual mais abrangente:
gratificaes e adicionais s podem incidir sobre o vencimento bsico.
37, XV. Subsdios e vencimentos dos ocupantes de cargos (efetivos ou em comisso, segundo o
STF RE 378.932/PE) e empregos pblicos so irredutveis.
Existe discusso sobre a aplicao do dispositivo para ocupantes de empregos pblicos,
dado que existe regra prpria para os salrios: o art. 7, VI, estabelece que so irredutveis,
O STJ tem posio consolidada sobre esta possibilidade no RGPS (aresto a seguir). Em
pesquisa base de jurisprudncias do citado tribunal, encontrei deciso que admite a renncia a
aposentadoria concedida pelo RGPS, para fins ulterior obteno de proventos pelo RPPS, com a
utilizao do tempo de contribuio passado, mediante compensao entre os sistemas. Vide os
arrestos referidos:
CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. RENNCIA
APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUO DE VALORES.
DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAO DE
FUNDAMENTOS. ANLISE DE DISPOSITIVOS E PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de se admitir a renncia
aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuio e posterior
concesso de novo benefcio, independentemente do regime previdencirio que se
encontra o segurado, no importando em devoluo dos valores percebidos.
2. A apreciao de suposta violao de preceitos constitucionais no possvel na via
especial, nem guisa de prequestionamento, porquanto matria reservada pela Carta
Magna ao Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental improvido.
[STJ. AgRg no REsp 1323628 / RS, Rel. Min. Humberto Martins, T2, DJE 08/08/2012]
PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDNCIA
SOCIAL. DIREITO DE RENNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE
UTILIZAO DE CERTIDO DE TEMPO DE CONTRIBUIO PARA NOVA
APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUO DE
VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM
RECPROCA. COMPENSAO. INEXISTNCIA DE PREJUZO DA AUTARQUIA.
1. firme a compreenso desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial
disponvel, pode ser objeto de renncia, revelando-se possvel, nesses casos, a
contagem do respectivo tempo de servio para a obteno de nova aposentadoria,
ainda que por outro regime de previdncia.
2. Com efeito, havendo a renncia da aposentadoria, inexistir a vedao legal do inciso
III do art. 96 da Lei n 8.213/1991, Segundo o qual "no ser contado por um sistema o
tempo de servio utilizado para concesso de aposentadoria pelo outro", uma vez que o
benefcio anterior deixar de existir no mundo jurdico, liberando o tempo de servio ou de
contribuio para ser contado em novo benefcio.
3. No ponto da renncia, ressalto que a matria est preclusa, dado que a autarquia deixou
de recorrer. O cerne da controvrsia est na obrigatoriedade, ou no, da restituio dos
valores recebidos em virtude do benefcio que se busca renunciar.
4. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que o ato de renunciar ao benefcio tem efeitos
ex nunc e no envolve a obrigao de devoluo das parcelas recebidas, pois, enquanto
aposentado, o segurado fez jus aos proventos.
5. A base de clculo da compensao, segundo a norma do 3 da Lei n 9.796/1999, ser
o valor do benefcio pago pelo regime instituidor ou a renda mensal do benefcio segundo
as regras da Previdncia Social, o que for menor.
6. Apurado o valor-base, a compensao equivaler multiplicao desse valor pelo
percentual do tempo de contribuio ao Regime Geral utilizado no tempo de servio total
do servidor pblico, que dar origem nova aposentadoria.
7. Se antes da renncia o INSS era responsvel pela manuteno do benefcio de
aposentadoria, cujo valor poca do ajuizamento da demanda era R$316,34, aps, a
sua responsabilidade limitar-se- compensao com base no percentual obtido do
tempo de servio no RGPS utilizado na contagem recproca, por certo, em um valor
inferior, inexistindo qualquer prejuzo para a autarquia.
8. Recurso especial provido.
[STJ, REsp 557231 / RS, Rel. Min. Paulo Gallotti, T6, DJe 16/06/2008]
Esse pargrafo 10 complementado pelo 6, segundo o qual vedada a percepo de
que tivessem mais de cinco anos de servio pblico antes da promulgao da Constituio. A
norma do art.19 do ADCT da CF s conferiu estabilizao ao servidores, mas no deu ensejo
a provimento de cargos, o que s poderia ocorrer se o servidor se submetesse a concurso
pblico(...) (J.S)
A EC 19/98 alterou o caput do art. 39, eliminando a obrigatoriedade de adoo de regime
unificado pelas pessoas polticas, para as suas AD, autarquias e fundaes (tambm afastou a
necessidade de estabelecimento de planos de carreira). A Unio, ento, editou a Lei 9962/00,
prevendo a contratao de empregados pblicos na AD, autarquias e fundaes.
A partir de agosto de 2007, a redao dada ao caput do art. 39 pela EC 19/98 teve sua eficcia
suspensa pelo STF (ADI 2135/DF), em controle concentrado, por inconstitucionalidade formal (no
aprovao em dois turnos). deciso foram atribudos efeitos prospectivos (ex nunc), ou seja, toda a
legislao editada durante a vigncia da redao suspensa continua vlida. Mas voltou a vigorar a
redao original, que exige o regime jurdico nico na AD, autrquica e fundacional.
Destaque-se que com a restaurao da redao original do caput do art. 39, voltou a haver
exigncia expressa para a instituio de planos de carreira para os servidores das administraes
diretas, autarquias e fundaes pblicas.
2. O regime de emprego pblico na administrao federal direta, autrquica e fundacional
Como visto, durante o perodo em que no vigorou a obrigatoriedade de adoo de regime
jurdico nico, a Unio editou a Lei 9962/00, estabelecendo a admisso de pessoal em emprego
pblico, regido pela CLT. Inclusive permitiu a transformao de cargos em empregos pblicos (o que
tambm esta suspenso desde agosto de 2007).
A lei ressalvou: (i) cargos em comisso que sempre foram estatutrios e continuaram a ser;
(ii) os servidores regidos pela Lei 8112/90 que j integrassem a AD, autarquias e fundaes quando
da publicao da lei que regulasse a contratao sob emprego pblico nesses rgos e entidades.
Como no poderia deixar de ser, exigiu a realizao de concurso pblico para admisso de
pessoal. De acordo com o art. 3, as hipteses de dispensa de pessoal so mais restritas que as
aplicadas aos trabalhadores celetistas em geral. O contrato s pode ser rescindido quando houver: 1)
prtica de falta grave, tal como relacionado no art. 482, da CLT; 2) acumulao ilegal de cargos,
empregos ou funes pblicas; 3) necessidade de reduo de quadro, no caso de excesso de despesa,
como previsto no art.169 da CF; 4) insuficincia de desempenho apurada em processo
administrativo.
Essas regras indicam que no s ficou excluda a hiptese de resilio unilateral do contrato
por parte do Estado-empregador, no sendo assim aplicvel nesse aspecto o art. 479 da CLT, mas
tambm que vinculada atividade da Unio no que tange s hipteses de desfazimento do vnculo:
em nenhuma hiptese a resciso contratual poder dar-se ao mero alvedrio da Administrao
Federal, decorrente de valorao de convenincia e oportunidade.
ATENO: para o STF e o TST plenamente possvel a dispensa imotivada de empregado
pblico das empresas pblicas e das sociedades de economia mista. Nesse sentido:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE. I - Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento no
sentido de que os empregados admitidos por concurso pblico em empresa pblica ou sociedade de economia mista
podem ser dispensados sem motivao, porquanto aplicvel a essas entidades o art. 7, I, da Constituio. II - Agravo
regimental improvido.
[STF, AI-AgR 648453/ES, Rel. Min. Ricardo Lawandowski, DO 18/12/2007]
E, ainda:
A lei exclui da observncia de tais exigncias a extino dos contratos de servidores firmados
com base na regra da autonomia da gesto, de que trata o art. 37, 8. CF. Significa dizer que mais
frgil o vnculo trabalhista nesta hiptese e que, em relao a tais contrataes, ser vivel o
exerccio do direito resilio unilateral do contrato pela Unio, ainda quando o motivo tenha
fundamento em razes de natureza discricionria. (J.S)
1.3. Cargos e funes
3. Direitos e garantias dos servidores em geral aplicveis aos servidores pblicos
Esto estabelecidos no 3 do art. 39:
salrio-mnimo;
garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebam remunerao varivel;
dcimo terceiro;
remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
salrio-famlia;
durao do trabalho normal no superior a 8 horas dirias e 44 semanais;
repouso semanal remunerado;
remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% do normal;
ferias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que a remunerao normal;
licena gestante;
licena-paternidade;
proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei;
reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana;
proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo
de sexo, idade, cor ou estado civil.
Quanto ao salrio-mnimo, o STF j decidiu que h de se observar a remunerao (vencimento
bsico + vantagens permanentes) do servidor, no o seu vencimento bsico. Esse entendimento
encontra-se na SV 16: Os artigos 7, IV, e 39, 3o (redao da EC 19/98), da Constituio, referemse ao total da remunerao percebida pelo servidor pblico.
A Lei 8112/90 previa que o vencimento bsico no poderia ser inferior ao SM (art. 40,
pargrafo nico), mas o dispositivo foi revogado pela Lei 11784/08, a qual acrescentou o 5,
estabelecendo que nenhum servidor recebera remunerao inferior ao SM.
Sobre o assunto, convm destacar a SV 15: O clculo de gratificaes e outras vantagens
do servidor pblico no incide sobre o abono utilizado para se atingir o salrio mnimo. Explicando
melhor: alguns entes criaram abonos quando o valor do vencimento bsico fosse menor que o do SM
(soma do vencimento bsico + abono = SM). Os servidores pretendiam que as gratificaes e
adicionais incidissem sobre o somatrio e no sobre o vencimento bsico, apenas. O STF no admitiu
a tese, sob o fundamento que haveria vinculao do valor das gratificaes ao do SM (aumentando
este, aumentariam aquelas), o que vedado pelo art. 7, IV.
Conforme alteraes realizadas nesta lista pela EC 19/98, no existe mais assegurado aos
servidores pblicos adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas,
na forma da lei. Mas nada impede que legislador estabelea.
A referida EC ainda estabeleceu autorizao para que a lei crie requisitos diferenciados para
admisso aos cargos pblicos, quando a natureza do cargo o exija, e haja razoabilidade na
discriminao.
4. Estabilidade
Tem como finalidade assegurar aos ocupantes de cargos pblicos de provimento efetivo
uma expectativa de permanncia no servio pblico, desde que adequadamente cumpridas as suas
funes. Visa a evitar que sejam coagidos a agir em detrimento do interesse pblico.
No cabe para cargo em comisso nem, segundo doutrina majoritria, para empregados
pblicos, seja da administrao direta ou estatais. instituto prprio do regime de direto pblico. A
estabilidade em cargo de provimento efetivo o que se chama efetivao. (C.A)
tratado no art. 41. A redao original conferia estabilidade apos 2 anos de servio, no
havendo qualquer hiptese de exonerao por iniciativa da administrao. S se perdia o cargo por
(i) infrao disciplinar grave (tipificada em lei e mediante PAD em que se assegurasse ampla defesa)
e (ii) sentena judicial transitada em julgado.
De acordo com a EC 19/98, aps trs anos de exerccio subseqente nomeao por
concurso, o servidor pblico goza de estabilidade (art.41). Para sua aquisio obrigatria
avaliao especial de desempenho, por comisso para tal fim instituda (art.41, 4) (C.A) No existe
mais estabilidade pelo decurso do prazo, simplesmente. De acordo com o STJ, pressuposto dessa
avaliao especial de desempenho o efetivo exerccio do cargo, no se computando perodos de
afastamento. RMS 19.884/DF.
A partir da EC 19/98 passam a ser 4 as hipteses de perda do cargo do servidor estvel (no
voluntrio): as duas que j existiam e mais (i) insuficincia de desempenho, verificada mediante
avaliao peridica, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa e (ii) excesso de
despesa com pessoal, nos termos do 169, 4.
De acordo com o art. 169, 3 e 4 da CF, se depois de adotadas medidas para saneamento
das despesas com pessoal ativo e inativo (reduo de pelo menos 20% das despesas com cargo em
comisso e funo de confiana e exonerao dos servidores no estveis), elas permanecerem acima
dos limites estabelecidos em LC, o servidor estvel perder o cargo. Esses limites esto previstos no
art. 19 da LRF: 50% da receita corrente lquida para a Unio e 60% da receita corrente lquida para
Estados, DF e Municpios.
O servidor exonerado recebera um ms de salrio por ano de servio, como indenizao,
sendo obrigatria a extino do cargo por ele ocupado e vedada a criao de cargo, funo ou
emprego com atribuies semelhante ou iguais pelo prazo de 4 anos (169, 5 e 6). A determinao
da perda dos cargos por parte dos servidores estveis, com indenizao correspondente a um ms de
remunerao por ano de servio, parece-nos flagrantemente inconstitucional, por superar os limites
do poder de emenda. (C.A)
Adquirido este atributo, se for irregularmente demitido, tem direito reintegrao, e quem
lhe ocupava o lugar ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito indenizao, aproveitado em
outro ou passado para a inatividade remunerada, isto , posto em disponibilidade com remunerao
proporcional ao tempo de servio (art.41, 2.).
1.4. Direitos e deveres dos servidores estatutrios
3. Direitos e garantias dos servidores em geral aplicveis aos servidores pblicos
Esto estabelecidos no 3 do art. 39:
salrio-mnimo;
garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebam remunerao
varivel;
dcimo terceiro;
remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
salrio-famlia;
durao do trabalho normal no superior a 8 horas dirias e 44 semanais;
repouso semanal remunerado;
remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% do normal;
ferias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que a remunerao
normal;
licena gestante;
licena-paternidade;
proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos
termos da lei;
reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e
segurana;
proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
ocupava o lugar ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito indenizao, aproveitado em
outro ou passado para a inatividade remunerada, isto , posto em disponibilidade com remunerao
proporcional ao tempo de servio (art.41, 2.).
Direitos e deveres dos servidores estatutrios.
1. Dos Direitos
De acordo com o a Lei 8112/90, so direitos dos servidores:
a) vencimento e remunerao;
b) vantagens;
c) frias;
d) licenas;
e) afastamentos;
f) concesses;
g) tempo de servio;
h) direito de petio.
O vencimento e remunerao j foi tratado em outro ponto deste resumo, restando destacar o
quanto disposto na Smula Administrativa n 34/08 da AGU: "No esto sujeitos repetio os
valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico, em decorrncia de errnea ou inadequada
interpretao da lei por parte da Administrao Pblica".
Vantagens so entendidas como qualquer valor que no se enquadre na definio de
vencimento. S integram a remunerao as vantagens permanentes estabelecidas em lei (art. 41).
Segundo art. 49, dividem-se em:
indenizaes no integram a remunerao em nenhuma hiptese. A lei prev as seguintes:
- ajuda de custo (53 a 57);
- dirias (58 e 59);
- indenizao de transporte (60);
- auxlio-moradia (60-A a 60-E)
retribuies, gratificaes e adicionais podem ou no integrar a remunerao. No art. 61
(numerus clausus) constam as seguintes:
- retribuio pelo exerccio de funo de direo, chefia e assessoramento;
- gratificao natalina;
- adicional pelo exerccio de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
- adicional pela prestao de servio extraordinrio;
- adicional noturno;
- adicional de frias;
- outros, relativos ao local ou natureza do trabalho;
- gratificao por encargo de curso ou concurso.
As licenas previstas na lei so:
por motivo de doena em pessoa da famlia;
por motivo de afastamento do cnjuge;
para o servio militar;
para atividade poltica;
para capacitao;
para tratar de interesses particulares;
para o desempenho de mandato classista ou para participar de administrao em
cooperativa de servidores pblicos;
para tratamento de sade;
gestante, adotante e licena-paternidade
por acidente em servio.
Os afastamentos previstos so:
para servir a outro rgo ou entidade (93);
2. Processo disciplinar
Do Regime Disciplinar
No art. 116 da Lei n 8.112/90 encontram-se os deveres dos servidores estatutrios, alm das
proibies cujo descumprimento leva aplicao de penalidades (artigos 117 e seguintes).
Responsabilidade do servidor e processo disciplinar
1. Responsabilidade do servidor
O mesmo ato pode acarretar responsabilizao nas esferas administrativa (penalidades
disciplinares), civil (indenizao por danos patrimoniais e morais) e criminal (sanes penais).
A responsabilidade civil dos agentes pblicos do tipo subjetiva, por culpa comum. Ou seja,
respondem pelos danos que causar se o Estado provar que houve dolo ou culpa. A ao do Estado
contra o servidor denominada ao regressiva.
A responsabilidade penal decorre da pratica de ato que configure crime ou contraveno
(123). H determinados crimes que a lei considera prprios de servidores.
De acordo com o art. 125, as responsabilidades civil, penal e administrativa so
independentes. Pode-se dizer que essa a regra geral. Mas h excees:
a) a condenao criminal do servidor, implica responsabilidade automtica do servidor nas esferas
civil e administrativas;
b) a absolvio criminal pela negativa do fato ou da autoria interfere nas esferas administrativa e civil
(126), de maneira que a condenao deve ser desfeita, se j tiver ocorrido.
A absolvio criminal por insuficincia de provas ou por qualquer outra razo, no interfere
das demais esferas.
A doutrina e a jurisprudncia utilizam a expresso falta residual para se referir ao fato que
no chega a acarretar condenao na seara penal, mas configura ilcito administrativo ou cvel. Sobre
o assunto, destaque-se a Smula 18 do STF: PELA FALTA RESIDUAL, NO COMPREENDIDA
NA ABSOLVIO PELO JUZO CRIMINAL, ADMISSVEL A PUNIO ADMINISTRATIVA
DO SERVIDOR PBLICO.
2. Instrumentos de apurao da responsabilidade dos servidores pblicos
So dois os instrumentos para apurao da responsabilidade administrativa dos servidores
pblicos, quanto a fatos praticados no exerccio da funo ou relativas s atribuies do cargo:
sindicncia e PAD.
A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover sua
apurao imediata, mediante sindicncia ou PAD (143).
O PAD ser sempre necessrio para aplicao das penalidades de suspenso por mais de 30
dias, demisso, cassao de aposentadoria, de disponibilidade e destituio de cargo em comisso
(146). Para aplicao de advertncia e suspenso por at 30 dias basta a sindicncia.
Sindicncia
A sindicncia meio mais clere para apurar irregularidades praticadas pelos servidores. Da
sua concluso pode resultar uma das seguintes hipteses (149):
a) arquivamento do processo;
b) aplicao das penalidades de advertncia ou de suspenso por at 30 dias;
c) instaurao de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da sindicncia
integraro o processo disciplinar, como pea informativa da instruo (154).
Enquanto a sindicncia tiver carter meramente investigativo (inquisitrio), sem que exista
acusao formal a um servidor, ou alguma imputao que possa ser contraditada, no se exige o
respeito ao contraditrio e ampla defesa.
Sempre que a administrao pretender aplicar uma penalidade, mediante procedimento de
sindicncia, devera assegurar, obrigatoriamente, contraditrio e ampla defesa.
Ressalta-se que a sindicncia no uma etapa do PAD, nem obrigatrio que o preceda. Mas
se os fatos apurados na sindicncia ensejarem punio mais grave que a possvel em sua seara, os
autos da sindicncia integraro o PAD como peca informativa da instruo.
Processo Administrativo Disciplinar
O Processo Administrativo Disciplinar compreende trs fases, a instaurao, o inqurito
administrativo dividido em instruo, defesa e relatrio, e o julgamento.
Se a Autoridade Administrativa no tiver elementos suficientes para instaurar o Processo
Administrativo Disciplinar, quer por dvidas quanto a autoria do fato ou por quanto a irregularidade
ou no no servio pblico proceder sindicncia.
Vejamos agora sucintamente, fases que compem o Processo Disciplinar:
a) Instaurao: Ocorre com a publicao do ato que constitui a comisso que vai julgar o indigitado
servidor. de suma importncia que a pea de incio determine de forma clara e precisa o objeto da
lide de forma a possibilitar a justificao plena do apontado;
b) Inqurito Administrativo: dividido em trs sub-fases: Instruo, Defesa e Relatrio.
- Instruo: Na instruo so apurados de forma precisa os fatos que deram origem ao Processo
Administrativo Disciplinar.
O servidor poder acompanhar o processo pessoalmente ou por meio de procurador (156, caput), no
sendo obrigatrio o acompanhamento do processo por advogado. Vide SV. 5: A falta de defesa
tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituico.
Concludos todos os atos instrutrios (oitiva de testemunhas, do servidor, acareaes etc.), de
posse dos elementos de prova, a administrao vai decidir pelo arquivamento do PAD ou pelo
indiciamento do servidor, se entender que h tipificao de infrao disciplinar.
Da indiciao constaro os fatos imputados ao servidor e as provas produzidas, devendo ser
seguida pela citao do servidor, para que apresente a sua defesa escrita. Ateno: no PAD, a
instruo precede a citao e a apresentao de defesa escrita!!
O indiciado citado para apresentao de defesa escrita em 10 dias, contados da cincia da
citao. Se houver mais de um indiciado, o prazo ser comum, de 20 dias, a contar da citao do
ltimo citado. O prazo pode ser duplicado, pelo presidente da comisso. Pode haver publicao por
edital quando, ento, o prazo ser de 15 dias, a contar da data da ltima publicao.
A citao o ltimo ato da instruo.
- Defesa: caso o indiciado no apresente defesa, ser decretada sua revelia, mas os efeitos so
completamente diversos dos do processo civil, em decorrncia do princpio da verdade material. No
PAD, a revelia no gera presuno legal alguma contra o servidor (no possui efeito de confisso),
vale dizer, o nus probatrio continua sendo da administrao. Ao revel ser nomeado defensor
dativo, que devera ser de ocupante de cargo efetivo superior ou do mesmo nvel do indiciado, ou ter
grau de escolaridade superior ou igual.
Sempre haver uma defesa escrita no PAD. Aps sua analise, passa-se ltima fase do
inqurito administrativo: a elaborao do relatrio.
- Relatrio: deve constar um resumo das peas principais dos autos e as provas em que a comisso se
baseou para formar seu convencimento. Sempre devera ser conclusivo, devendo a comisso
manifestar sua opinio sobre a inocncia ou responsabilidade do servidor. Neste ltimo caso, devera
indicar os dispositivos transgredidos, bem como as atenuantes e agravantes. Terminado o relatrio,
encerra-se o trabalho da comisso, sendo o processo encaminhado para a autoridade que determinou
a sua abertura, para julgamento.
b) Julgamento: a autoridade julgadora deve proferir a deciso em 20 dias, contados do recebimento
do processo (167), prazo que imprprio. A conseqncia que pode advir da demora no a nulidade
do processo, mas a prescrio da infrao. Se esta se der por motivo imputvel autoridade
vontade desaparece nos atos praticados por mquinas, mas, no deixam de ser atos administrativos,
so exceo decorrente da modernidade, a vontade foi manifestada no momento de colocao da
mquina, ou seja, a vontade precedente. Sobre o tema, MARAL tece o seguinte comentrio: no
deixa de existir uma vontade da Administrao Pblica quando ela se vale de instrumentos
automatizados para multiplicar e simplificar a sua atuao.
Por outro lado, existe discrepncia entre os principais administrativistas acerca da noo de
fato administrativo:
e) HELY LOPES MEIRELLES: consubstanciam o exerccio material da atividade
administrativa, ou atos materiais (ex.: apreenso de mercadorias, construo de uma escola).
Nesta viso, os fatos administrativos no tem por fim a produo de efeitos jurdicos, mas
apenas a implementao material de atos administrativos, de decises ou determinaes
administrativas. Decorrem sempre destes;
f) So quaisquer atuaes da administrao que no correspondem a uma manifestao de
vontade, mas que produzem efeitos jurdicos, a despeito de no terem por finalidade imediata
a produo desses efeitos (ex.: coliso entre veculo oficial e veculo particular);
g) CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: o silncio ou inrcia da Administrao que
produz efeitos jurdicos (ex.: decadncia do direito de anular ato viciado). Essa omisso
juridicamente relevante produz efeitos independente de a Administrao t-los desejado;
h) MARIA SYLVIA DI PIETRO: eventos da natureza, no decorrentes de manifestao ou
declarao humana, que produzem efeitos no mbito do direito administrativo (ex.: morte de
um servidor). Seriam espcies do gnero fatos jurdicos em sentido estrito.
Obs: Essa autora diferencia fato administrativo de fato da administrao, o qual indica
como sendo aqueles que no produzem qualquer efeito jurdico no Direito Administrativo.
Segundo destacam MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito
Administrativo Descomplicado. 2011. p. 420]: Seja qual for a definio adotada, certo que os
fatos administrativos no esto sujeitos teoria geral dos atos administrativos. Em qualquer das
acepes antes expostas, pode-se afirmar a respeito dos fatos administrativos:
(a) no tm como finalidade da produo de efeitos jurdicos (embora possam deles
eventualmente decorrer efeitos jurdicos);
(b) no h manifestao ou declarao de vontade, com contedo jurdico, da administrao
pblica;
(c) no faz sentido falar em presuno de legitimidade de fatos administrativos;
(d) no se pode cogitar revogao ou anulao de fatos administrativos;
(e) no faz sentido falar em fatos administrativos discricionrios ou vinculados.
Tambm possvel diferenciar atos administrativos de atos da administrao:
DI PIETRO define atos da administrao como todo ato praticado no exerccio da funo
administrativa. Segundo ela, dentre os atos da administrao, incluem-se:
8. os atos de direito privado, como doao, permuta, compra e venda, locao;
9. os atos materiais da Administrao, como a construo de uma casa, apreenso de uma
mercadoria (fatos administrativos);
10. atos de conhecimento, opinio, juzo ou valor (atestados, certides, pareceres, votos);
11. atos polticos (ou atos de governo), que esto sujeitos a regime jurdico-constitucional e no
teoria geral do ato administrativo;
12. contratos;
13. atos normativos da administrao;
14. atos administrativos propriamente ditos.
ATOS ADMINISTRATIVOS
pela
ATOS NORMATIVOS
So aqueles que contm um COMANDO GERAL E ABSTRATO visando correta
aplicao da lei. Dentre as classificaes dos atos administrativos, correspondem aos atos gerais. A
essa categoria pertencem os decretos regulamentadores, os regimentos, as resolues, as deliberaes
e as portarias de contedo geral.
Alm da forma, a principal diferena para as leis, que no podem inovar o ordenamento
jurdico, criando para os administrados direitos e obrigaes no previstos em lei. O ato normativo ,
por excelncia, o exerccio do poder regulamentar.
O decreto regulamentar autnomo, no Brasil, analisado sob o ponto de vista de trs
correntes:
1 corrente: HELY LOPES MEIRELLES possvel decreto regulamentar
autnomo no Brasil sempre e em qualquer caso.
2 Corrente: CABM e CARVALHO FILHO no possvel decreto
regulamentar autnomo no Brasil.
3 Corrente: MSZD e STF corrente essa que a mais aceita, diz que o decreto
regulamentar autnomo no Brasil excepcionalmente possvel na hiptese do
art. 84, VI da CF/88 (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
Repblica: (...) VI dispor, mediante decreto, sobre: a) ORGANIZAO e
FUNCIONAMENTO da administrao federal, quando no implicar aumento de
ATOS ORDINATORIOS
So aqueles que visam disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta
funcional de seus agentes. Pode-se destacar entre essa categoria as instrues, as circulares, os
avisos, as portarias, as ordens de servio, os ofcios e os despachos.
Tm fundamento no poder hierrquico e somente vinculam os servidores subordinados
autoridade que o expediu. No atingem os administrados.
So hierarquicamente inferiores aos atos normativos, de maneira que lhes devem obedincia.
c) ATOS NEGOCIAIS
So aqueles que contm declarao de vontade do Poder Pblico coincidente com a
pretenso do particular, visando a concretizao de negcios jurdicos pblicos ou a atribuio de
certos direitos ou vantagens ao interessado.
So editados quando o ordenamento exige que o particular obtenha anuncia da administrao
para a prtica de atividade ou exerccio de direito. Sempre dever ter como finalidade a satisfao
do interesse pblico, ainda que possa coincidir com o interesse do particular que solicitou o ato.
Tais atos no so contratos, mas declaraes unilaterais que coincidem com a pretenso do
particular, produzindo efeitos concretos e individuais para o administrado.
Tais atos podem ser:
c)
vinculados: reconhecem um direito subjetivo ao particular, uma vez atendidos todos os
requisitos ta lei. O ato tem que ser praticado, consoante determina a lei, no h escolha para a
administrao.
e
Definitivos: no comportam revogao, pois praticados diante de direito subjetivo do
administrado (ato vinculado). Como qualquer ato administrativo, pode ser anulado, cabendo
direito indenizao, em regra (salvo se decorrente de ato do particular). Pode ocorrer
tambm a cassao do ato, na hiptese de as condies deixarem de ser cumpridas pelo
administrado.
d)
d) ATOS ENUNCIATIVOS
So aqueles em que a Administrao se limita a CERTIFICAR ou a ATESTAR um fato
(ex.: certido e atestado) ou EMITIR uma OPINIO sobre determinado assunto (ex.: parecer), sem
se vincular ao seu enunciado.
No caso dos atos que apenas emitem opinio, eles no geram efeitos jurdicos, por si ss,
dependendo sempre de um ato de contedo decisrio. Mas os atos declaratrios produzem pelo
menos o efeito de conferir certeza a determinada situao ftica ou jurdica (ex.: art. 130, CTN). So
requeridos, na maioria das vezes para possibilitar a obteno de um outro ato, de natureza
constitutiva.
Tais atos no contm uma manifestao de vontade da administrao, sendo atos
administrativos apenas em sentido formal.
c) ATOS PUNITIVOS
So aqueles que contm uma sano imposta a quem violar disposies legais,
regulamentares ou ordinatrias dos bens ou servios pblicos. Por meio deles se impem sanes
diretamente aos servidores ou aos administrados em geral.
Podem ter fundamento:
c)
no poder disciplinar: no que tange aos servidores pblicos (interno) e aos particulares
ligados administrao por algum vnculo especfico, como contrato administrativo
(externo);
d)
d) fonte secundria quem define no plano interno do rgo, ou seja, para apontar
exatamente quem o sujeito, que ser previsto em ato administrativo.
Caractersticas da competncia:
h) de exerccio obrigatrio, ou seja, o sujeito obrigado a exercitar a competncia (idia de
dever-poder de CELSO ANTONIO);
i) Irrenuncivel - no pode ser renunciada pelo agente, porque se trata de um mnus pblico,
ou seja, no pertence ao agente; se no lhe pertence no pode renunciar;
j) NO pode tambm ser transacionada, pelo mesmo motivo acima;
k) NO pode ser modificada pela vontade do agente; sendo elemento vinculado, somente a
lei pode modific-la;
l) NO prescreve pela inexistncia de exerccio efetivo, ou seja, mesmo que o agente no a
utilize no quer dizer que depois perder o seu direito de utiliz-la;
m) NO se prorroga, de maneira que a competncia no se estende automaticamente a rgo ou
agente incompetente pela simples circunstancia de haver ele praticado o ato ou de er sido o
primeiro a tomar conhecimento do fato que originou o ato;
n) via de regra, INDELEGVEL (ou intransfervel), mas, mediante justificativa, e
atendidos os requisitos da lei, pode ser delegada.
Obs.: 1. o que se delega o exerccio da competncia (e no sua titularidade);
2. quando o agente transfere a competncia para subordinado no deixa de ser
competente surgindo a COMPETNCIA CUMULATIVA (tanto quem transferiu quanto quem
recebeu so competentes);
Delegao e avocao de competncias
Tomando por base o disposto na Lei n. 9784/99, arts. 11 a 14, MARCELO ALEXANDRINO e
VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 444] enumeram como sendo
relevantes os seguintes pontos sobre delegao de competncia:
i) a regra geral a possibilidade de delegao de competncia, a qual somente no admitida
se houver impedimento legal;
j) a delegao pode ser feita para rgos ou agentes subordinados, mas ela tambm possvel
mesmo que no exista subordinao hierrquica, nos expressos termos do art. 12 da lei;
k) a delegao de ser de apenas parte da competncia do rgo ou gente, no de todas as suas
atribuies;
l) a delegao deve ser feita por prazo determinado;
m) o ato de delegao pode conter ressalva de exerccio da atribuio delegada, vale dizer, e
exerccio da atribuio pode no ser conferido em sua plenitude ao agente delegado, e sim
com restries e ressalvas. Por exemplo, o delegante, se assim entender conveniente, pode
enumerar casos ou circunstancias em que o agente delegado necessite receber dele uma
autorizao prvia especifica para exercer a atribuio delegada, ou mesmo especificar
situaes ou hipteses em que fique vedado o exerccio da atribuio pelo delegado;
n) o ato de delegao um ato discricionrio e revogvel a qualquer tempo pela autoridade
delegante;
o) o ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial;
p) o ato por delegao deve mencionar expressamente esse fato e considerado adotado pelo
delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre ele
Em alguns casos, a lei VEDA A DELEGAAO (art. 13): atos administrativos normativos,
deciso em recursos administrativos e matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
Ressalte-se que a vedao existe na Lei n. 9784/99, que lei federal, nada impedindo, portanto, que
haja diferena de regramento em leis de outras esferas.
Quanto avocao, regulada em apenas um artigo da Lei n. 9784/99, segundo o qual: art.
15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a
avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.
Prevalece na doutrina que no possvel avocar sem que exista hierarquia entre os agentes
envolvidos.
Ainda em linha de distino, no se pode confundir revogao de um ato de delegao ( do
delegante a titularidade da competencia) com avocao (a competencia legal avocada do
subordinado).
Vcio de Incompetncia. Excesso de poder, funo de fato e usurpao de funo
a) Por incompetncia: ocorre por excesso de poder, usurpao de funo ou funo de fato.
Ocorre excesso de poder quando o agente atua fora ou alm de sua esfera de competncias,
estabelecida em lei (no mesmo sentido do disposto no art. 2, pargrafo nico, alnea a da Lei n.
4717/65). Ex.: a autoridade competente para aplicar pena de suspenso, aplica penalidade mais grave.
Obs.: 1. abuso de poder o gnero, do qual so espcies o excesso de poder (vcio de
competncia) e o desvio de poder (vcio no elemento finalidade dos atos administrativos).
2. Tanto o excesso como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de
autoridade (Lei 4.898/65), hiptese em que ficar sujeito responsabilidade administrativa e
penal, podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais e morais.
O vcio de competncia (excesso de poder) admite convalidao, salvo se se tratar de
competncia em razo da matria ou de competncia exclusiva. Nestes dois ltimos casos, o excesso
de poder gera um ato nulo.
As duas prximas figuras so trazidas pela DI PIETRO.
A usurpao da funo o crime (art. 328 do CP) que cometido por algum que no foi por
nenhuma forma investido no cargo, emprego ou funo pblicos. O agente no tem nenhuma espcie
de vinculo funcional com a administrao.
Neste caso, a maioria da doutrina considera o ato inexistente.
Ocorre a funo de fato quando a pessoa foi investida no cargo, emprego ou funo pblica,
mas h alguma ilegalidade em sua investidura ou impedimento para a prtica do ato. Ex.: idade
inferior ao mnimo legal; ato praticado por servidor apos vencido o prazo da contrao.
Em funo da teoria da aparncia (para os administrados, a situao tem total aparncia de
legalidade, de regularidade), o ato considerado vlido, ou pelo menos o so os efeitos dele
decorrentes.
b) Por incapacidade: A Lei 9.784/99 prev, em seu art. 18, os casos de impedimento, e no
art. 20, os casos de suspeio de autoridade ou servidor pblico, praticamente nos mesmos moldes
do CPC. Cumpre salientar, porm que, no Direito Administrativo, ambas as hipteses se enquadram
como atos anulveis, passveis de convalidao por autoridade que no esteja na mesma situao de
impedimento ou suspeio.
d) FINALIDADE
A finalidade sempre elemento vinculado de todo ato administrativo, haja vista que no se
admite ato administrativo sem finalidade pblica ou desviado de sua finalidade especfica. Quem
define a finalidade a ser perseguida pelo agente pblico sempre a lei. Os atos administrativos
apenas se justificam como fator de realizao do interesse coletivo.
A alterao da finalidade, expressa na norma legal ou implcita no ordenamento, caracteriza
desvio de poder, o qual torna o ato invlido.
A finalidade justamente o bem jurdico que est sendo protegido pelo ato administrativo, pode
ser dividida em:
f) finalidade geral: a busca pelo interesse pblico;
g) finalidade especfica: a que vem prevista na lei, o que alguns doutrinadores denominam de
tipicidade, porque a lei estabelece para cada finalidade um ato administrativo respectivo.
OBS: Maria Sylvia Di Pietro trata especificamente desse tema: Foi visto que em dois sentidos se
pode considerar a finalidade do ato: em sentido amplo, ela corresponde sempre ao interesse pblico;
em sentido restrito, corresponde ao resultado especfico que decorre, explcita ou implicitamente da
lei, para cada ato administrativo. No primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria
discricionria, porque a lei se refere a ela usando noes vagas e imprecisas (...). No segundo sentido,
a finalidade sempre vinculada; para cada ato administrativo previsto na lei, h uma finalidade
especfica que no pode ser contrariada.
Vcio de Finalidade. Teoria do desvio do poder ou desvio de finalidade
Ocorre desvio de poder quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia
natureza do ato utilizado.
O desvio de poder pode ocorrer de dois modos: o agente busca uma finalidade alheia ao
interesse pblico (desvio da finalidade geral) ou o agente busca uma finalidade, ainda que de
interesse pblico, alheia categoria do ato que utilizou (desvio da finalidade especfica do ato).
A grande dificuldade com relao ao desvio de poder a prova, pois o agente no declara a sua
verdadeira inteno; ele procura ocult-la para produzir a enganosa impresso de que o ato legal.
Ento, o desvio de poder se comprova por meio de indcios como: motivao insuficiente ou
contraditria; irracionalidade do procedimento, acompanhada da edio do ato; contradio do ato
com o resultado; a camuflagem dos fatos; a inadequao entre os motivos e os efeitos; o excesso de
motivao.
h) FORMA
A forma o modo de exteriorizao da vontade. A validade do ato administrativo est
condicionada sua forma. A forma o revestimento material do ato. Se no h exteriorizao, para
CELSO ANTONIO, no h vontade, pois esta pressuposto de existncia do ato administrativo.
A doutrina tradicional costumava classificar a forma como elemento vinculado (ex.: HELY
LOPES MEIRELLES). Atualmente esse tema controverso, sendo prefervel dizer que este elemento
, em regra, vinculado.
Alguns autores consideram que a forma pode ser elemento discricionrio ou vinculado, o que
corroborado pelo art. 22, caput da Lei n. 9784/99, segundo o qual os atos do processo administrativo
no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir.
56
A partir deste pontos, as anotaes feitas sobre o tema do silncio administrativo foram
extradas do artigo Silncio administrativo: uma anlise de seus efeitos de Ana Carolina
Arajo de Souza.
d)
motivo inexistente: melhor seria dizer fato inexistente. Neste caso, a lei diz que diante de
determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Se que o fato no existe, diz-se que o
ato viciado por inexistncia material do motivo. Ex.: servidor reprovado no estgio
probatrio por inassiduidade, no sendo demonstrado que o servidor faltava ao servio;
f)
g)
ausncia de motivao:
motivao.
Obs.: Todo ato administrativo tem que ter um motivo (a no ocorrncia do fato ou a
inexistncia da norma, levam nulidade do ato). Apenas podem existir atos em que a
declarao dos motivos no seja obrigatria.
h)
motivo ilegal.
Distines importantes:
c) motivo de mvel: o mvel a vontade, o que est na cabea do administrador; a vontade
do administrador, em regra, importante que seja vlida (quando a doutrina fala de agente
louco, est-se falando na inteno do legislador, est relacionada ao mvel; se o ato for
vinculado, a vontade no tem relevncia, mas, se o ato discricionrio for praticado por
incapaz, o ato ser ilegal, sempre, NO se admitindo convalidao; mas, se o ato foi
vinculado e preencheu os requisitos da lei, pode ser convalidado, em que pese o vcio da
vontade do agente, que no era capaz).
d) Motivo e motivao: a motivao a fundamentao que apresentada no ato
administrativo, ou seja, a correlao lgica entre o motivo e o resultado do ato e a lei. Tratase da justificativa. Ex.: no caso de sano disciplinar, motivo a pratica da infrao e
motivao a caracterizao, por escrito, dos fatos (conduta), com a demonstrao do dolo ou
culpa e do enquadramento em dispositivo legal que determina a demisso do servidor.
A motivao integra o elemento forma do ato administrativo, entendendo a doutrina
majoritria que deve ser prvia ou contempornea expedio do ato. Segundo CABM, a
motivao tardia, apresentada apenas depois de impugnado o ato em juzo, pode levar
invalidada deste quando no oferecer segurana e certeza de que existiam de que foram
realmente os que embasaram a providencia contestada.
Obrigatoriedade da motivao
Registra-se que para JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO a motivao no
obrigatria, mas aconselhvel. Era assim que pensava a doutrina tradicional. Defendem que o artigo
93, IX, CF, somente aplicvel ao Poder Judicirio. O artigo 50, da Lei 9.784/99, inclusive, traz uma
lista de atos nos quais a motivao obrigatria, admitindo, implicitamente, que podem existir atos
sem motivao.
Mas, a motivao obrigatria, segundo a maioria dos doutrinadores. A Lei n 9.784/99
estabeleceu que a motivao um princpio: tantos o atos vinculados como os discricionrios devem
ser motivados. Para CABM e EROS ROBERTO GRAU, se o ato vinculado deve ser motivado, muito
mais deve ser o ato discricionrio, a fim de demonstrar que a finalidade pblica est sendo atendida.
Apresentam como FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS: o artigo 1o. II (cidadania) e
pargrafo nico (poder que emana do povo); o artigo 5o., XXXV (para garantir o controle
jurisdicional dos atos administrativos, porque para controlar preciso saber quais so os motivos); o
artigo 5o. (direito informao); artigo 93, IX (aplicao por analogia); o artigo 50, da Lei 9.784/99
( muito amplo, abrangendo todos os atos administrativos).
Para essa corrente, tanto o ato administrativo discricionrio quanto o vinculado dependem de
motivao. Entretanto, os atos VINCULADOS tm uma motivao IMPLCITA, bastando a
SIMPLES MENO ao dispositivo da LEI, que conta com a motivao. Nos atos discricionrios,
pode-se ou no ter motivao por escrito, mas mais do que nunca se exige a motivao, porque os
atos dependem de um juzo de valor (convenincia e oportunidade), em ateno transparncia. Na
EC/45, houve uma alterao dizendo que as decises administrativas dos tribunais sero
fundamentadas, artigo 93, X: as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso
pblica, sendo as disciplinares tomadas pela maioria absoluta de seus membros.
Teoria dos Motivos Determinantes
Aplica-se tanto a atos vinculados como discricionrios, sempre que houver motivao. Uma
vez enunciados os motivos do ato pelo agente, ainda quando a lei no haja expressamente imposto a
obrigatoriedade de enunci-los, o ato s ser vlido se estes realmente ocorreram e justificaram o ato.
Assim, a invocao de motivos de fato falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados
vicia o ato administrativo praticado.
VINCULADO
DISCRICIONRIO
VINCULADA OU DISCRICIONRIA
VINCULADA
DISCRICIONRIO
Observa Celso Antnio B. de Mello que a forma "pode, eventualmente, no ser obrigatria,
isto , ocorrer, por vezes, ausncia de prescrio legal sobre uma forma determinada, exigida para
a prtica do ato. Contudo, no pode haver ato sem forma".
Resumo da Divergncia de CELSO ANTONIO
Para CELSO ANTONIO este ttulo melhor definido da seguinte maneira: o termo
elementos sugere a idia de parte componente de um todo, entretanto, alguns elementos
aqui elencados no podem ser considerados partes do ato porque so exteriores a ele,
surgindo assim a expresso pressupostos que sero divididos em pressupostos de
existncia e pressupostos de validade.
CONTEDO a deciso = OBJETO
ELEMENTOS
FORMA
a exteriorizao do ato = FORMA
DE
OBJETO
EXISTNCI
PERTINNCIA
A
Pressuposto subjetivo = SUJEITO
Pressuposto objetivo = MOTIVO
Pressuposto
objetivo
=
requisitos
PRESSUPOSTO
procedimentais = processo administrativo prvio
S
= FORMA
DE
VALIDADE
Pressuposto
teleolgico
(finalidade)
=
FINALIDADE
Pressuposto lgico (causa57) = MOTIVO
Pressuposto formalstico = forma especfica =
FORMA
Sem elementos, no h ato algum, nem mesmo jurdico.
Sem os pressupostos de existncia, no h ato administrativo.
Sem pressuposto de validade, falta ato administrativo vlido (ser invlido).
I.3) Mrito Administrativo
Ainda HELY LOPES MEIRELLES chama a ateno para um aspecto relevante do ato
administrativo, qual seja o seu mrito, explicando que, apesar de no poder ser tido como requisito
formao do ato em si, poder ser assinalada a sua presena "toda vez que a Administrao decidir
ou atuar valorando internamente as conseqncias ou vantagens do ato".
O mrito administrativo consiste, pois, conforme o autor em destaque, "na valorao dos
motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando
autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar. Da a exata
afirmativa de Seabra Fagundes de que 'o merecimento aspecto pertinente apenas aos atos
administrativos praticados no exerccio de competncia discricionria".
O tema tem pertinncia em relao aos atos discricionrios. A convenincia e a oportunidade
configuram o mrito administrativo que est situado no MOTIVO e no OBJETO do ato
administrativo. Como se viu, se o ato discricionrio, os elementos objeto e motivo tambm o sero,
diferentemente do que ocorre com os atos vinculados, em que os cinco elementos tambm so
vinculados.
Obs.: 1. FINALIDADE em regra vinculada, mas, quando se fala em finalidade especfica, a
lei poder estabelecer se a finalidade ser A ou B, sendo assim, tambm uma exceo regra de
vinculao absoluta. Assim, em alguns casos, a finalidade pode ser discricionria, quando a lei
57
assim o permita. ATENCAO: de acordo com MSZD a finalidade geral, ou em sentido amplo,
discricionria, j que a lei usa expresses vagas e imprecisas. V. Pag. 07.
2. FORMA em regra vinculada, mas pode haver certa discricionariedade quanto a
escolha, se no houver exigncia legal expressa de forma determinada.
A convenincia e a oportunidade somente podem ser revistas pelo Judicirio se ferirem o
princpio da razoabilidade e proporcionalidade, no controle legalidade (STJ) em sentido amplo ou de
juridicidade. Isso porque, no caso dos atos discricionrios, o legislador entende que o administrador
quem tem melhores condies de avaliar os aspectos envolvidos na situao concreta e decidir pela
atuao mais satisfatria ao interesse publico. No pode o juiz substituir a tica do administrador pela
sua, sob pena de afrontar a deciso realizada pelo administrador e violar a separao dos poderes.
O Poder Judicirio nunca revoga atos administrativos (prprio do controle de mrito), apenas
anula, no exerccio da funo jurisdicional. Um ato considerado desproporcional ou desarrazoado
pelo Poder Judicirio um ato nulo.
I.4) Atributos do Ato Administrativo
Os atos administrativos possuem certos atributos que os diferenciam dos atos jurdicos
particulares. So, ento, os seus atributos: a presuno de legitimidade, a imperatividade e a
autoexecutoriedade. H ainda para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, mais um atributo: a
tipicidade.
Os atributos imperatividade e autoexecutoriedade so observados apenas em determinadas
espcies de atos.
e) PRESUNAO DE LEGITIMIDADE (ou de legalidade)
presente em todos os atos administrativos, quer imponham obrigaes ou reconheam
direitos aos administrados. Funda-se na necessidade de o poder publico exercer com agilidade suas
atribuies, em prol do interesse pblico.
De acordo com esse atributo, em regra, o ato administrativo produz os seus efeitos desde o
momento da sua edio, ainda que sejam apontados vcios que possam levar sua futura invalidao.
A presuno estabelece uma aplicao IMEDIATA do ato administrativo.
A presuno de legitimidade autoriza, assim, a imediata execuo do ato administrativo,
mesmo que se tenha argido vcio que possa conduzi-lo invalidade. Assim, enquanto no forem
declarados nulos, os atos tm plena validade, tanto para a Administrao Pblica quanto para os
particulares sujeitos ou beneficirios de seus efeitos.58
A presuno relativa (iuris tantun), cabe a prova em contrrio por parte do administrado.
Tem-se como conseqncias jurdicas desse atributo:
c) o nus da prova da de quem alega o vicio;
d) MSZD: o Judicirio no pode apreciar ex officio a validade do ato, no se aplicando o art. 168
do CC.
A autora MSZD desmembra esse atributo em duas facetas:
c) presuno de legitimidade: a interpretao e a aplicao da norma jurdica pela
administrao foram corretas;
d) presuno de veracidade: os fatos alegados pela administrao existem, ocorreram em so
verdadeiros.
58
Podem, entretanto, os efeitos ser suspensos por medidas apropriadas, quer sejam recursos
internos da Administrao, quer sejam via mandado de segurana.
possibilidade de a
compelir, direta e
a administrao s
ato (ex.: multa), a
h) TIPICIDADE
A tipicidade significa dizer que todo ato administrativo deve corresponder a figuras
previamente definidas pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Ex: nomeao um
ato administrativo que pela definio legal tem a finalidade de colocao no servio pblico.
A tipicidade uma decorrncia do PRINCPIO DA LEGALIDADE para a Administrao
Pblica, que s pode fazer o que a lei autoriza e permite. O ato deve estar previamente definido na
lei, com a previso, inclusive, de sua finalidade. Ou seja, a lei tipifica o ato e a sua finalidade, isto ,
o administrador deve cumprir o tipo previsto na lei. Esse atributo teria o condo de afastar a
possibilidade de adoo de atos inominados.
De acordo com MSZD, a tipicidade s existe em relao aos atos unilaterais, eis que nos
bilaterais no existe imposio de vontade por pare da administrao (nada impede a celebrao de
contrato inominado, desde que atenda ao interesse pblico).
A autora cita como conseqncias desse atributo:
c) garantia para o administrado: impede a pratica de ato unilateral e coercitivo, sem prvia previso
legal;
d) afasta a possibilidade de prtica de ato totalmente discricionrio: ao prever o ato, a lei define
limites em que a discricionariedade pode ser exercida.
SNTESE: ATOS ADMINISTRATIVOS: ELEMENTOS E ATRIBUTOS:
ATRIBUTOS
PRESUNO DE LEGITIMIDADE
(conforme a Lei)
ELEMENTOS
COMPETNCIA/ SUJEITO ( aquele
que a lei atribui competncia para a
prtica do ato)
PRESUNO DE VERACIDADE (conforme OBJETO/ CONTEDO ( o efeito
os Fatos)
jurdico imediato que o ato produz.
Basta verificar o que o ato ENUNCIA,
IMPERATIVIDADE (Imposio a terceiros,
PRESCREVE, DISPE).
independente de sua concordncia).
FORMA (Art. 22 da Lei 9784/99). Os
atos do processo administrativo no
AUTOEXECUTORIEDADE (Pode ser
dependem de forma determinada seno
executado pela prpria administrao, sem
quando lei expressamente a exigir.
necessidade do Judicirio).
FINALIDADE ( o resultado que a
administrao quer alcanar. Efeito
jurdico MEDIATO. Sucede prtica do
ato, corresponde a algo que a
administrao quer alcanar).
MOTIVO ( o pressuposto de fato e de
direito que serve de fundamento ao ato
administrativo. Motivo diferente de
motivao).
MOTIVO
ATO
FINALIDADE
(resultado pressuposto)
1.5. Vcios dos atos administrativos
Vide item supra.
1.6. Principais classificaes dos atos administrativos
I.6) Classificao dos Atos Administrativos
1. QUANTO AOS SEUS DESTINATARIOS:
a) Atos gerais ou regulamentares: So atos de comando abstrato e impessoal, revogveis, a
todo tempo pela Administrao, e inalterveis pelo Judicirio, salvo na hiptese de
inconstitucionalidade (ou ilegalidade). Exemplos: regulamentos, circulares de servio e instrues
normativas.
No podem inovar no ordenamento, tendo a funo de dar fiel execuo s leis e assegurar
uniformidade no cumprimento das leis por parte dos agentes pblicos. So sempre discricionrios,
mas sua revogao no pode atingir os direitos adquiridos.
J que se destinam a produzir efeitos externos, a publicao em meio oficial condio de
eficcia (para alguns autores a publicao integraria o prprio ciclo de formao, de maneira que o
ato seria imperfeito).
b) Atos individuais ou especiais: So os dirigidos a destinatrios certos ou determinados,
conferindo-lhes direitos ou impondo-lhes encargos. Exemplos: atos de desapropriao, de
nomeao, de exonerao etc.
Podem ser vinculados ou discricionrios. A revogao somente pode ocorrer se o ato no
tiver gerado direito adquirido.
2. QUANTO AO SEU ALCANCE
a) Atos internos: Destinam-se produo de efeitos dentro das reparties, de tal modo que
incidem, em regra, sobre os rgos e agentes da Administrao que os expediu. Exemplos: Portarias
e instrues ministeriais que disponham s para os seus funcionrios.
No geram direitos para os administrados e, portanto, no precisam ser publicados. Pela
administrao (habeas data, art.5, LXXII, CF), bem como no Princpio da Publicidade (art. 37,
CF), ressalvadas as hipteses de sigilo, quando indispensvel ao interesse pblico.
O art. 2, pargrafo nico, inc. V, lei 9784/99, prev a: divulgao oficial dos atos
administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio. Alm disso, o art. 46,
do mesmo diploma, consagra o direito de vista e de obteno de certides e cpias dos dados e
documentos do processo, ressalvando as informaes de terceiros protegidas pelo sigilo ou pelo
direito privacidade, honra e imagem.
3) Princpio da ampla instruo probatria Significa no apenas o direito de oferecer e
produzir provas, mas tambm o de fiscalizar a produo de provas da Administrao, isto , o de
estar presente, se necessrio, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correo ou
adequao tcnica devidas.
O art. 2, pargrafo nico, inc. X, lei 9784/99, estabelece como critrio a ser observado no
processo administrativo: garantia dos direito comunicao, apresentao de alegaes finais,
produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas
situaes de litgio.
4) Princpio da motivao consubstancia-se na obrigatoriedade de explicitar tanto os
fundamentos normativos, quanto os fticos das decises, de modo a assegurar a transparncia da
Administrao Pblica. O art. 2, pargrafo nico, inc. VII, lei 9784/99, prev a: indicao dos
pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso.
O art. 50, lei 9784/99 contempla tal princpio, dispondo que a motivao deve ser explcita,
clara e congruente ( 1). Tal dispositivo, todavia, reduz o mbito de incidncia obrigatria desse
princpio, pois arrola as hipteses em que os atos administrativos devero ser motivados, com
indicao dos fatos e fundamentos jurdicos (vide art. 50). Conclui-se, a contrariu sensu, que afora
tais hipteses, o ato administrativo prescinde de motivao.
Celso Antnio Bandeira de Melo entende inconstitucional tal restrio, pois embora abarque
importantes situaes, em um pas onde frequentemente so praticados favoritismos e liberalidades, a
motivao se faz extremamente necessria tambm em atos ampliativos, no contemplados na
enumerao.
5) Princpio da revisibilidade direito do administrado recorrer da deciso que lhe seja
desfavorvel. S no ser possvel quando o processo for iniciado em autoridade do mais alto
escalo, quando s restar a possibilidade de se socorrer do judicirio. Encontra arrimo no direito de
petio (art.5, XXXIV, a CF), assim tambm no final do art. 5, LV, CF, que assegura o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
6) Princpio da representao ou assessoramento o direito de ser assistido por profissional
legalmente habilitado indispensvel para a realizao eficiente dos direitos assegurados ao
administrado. Note-se que, consoante o art. 3, lei 9784/99, o administrado tem o direto de fazer-se
assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatria a representao, por fora de lei.
Logo, a presena do causdico nem sempre obrigatria, embora sempre faa parte de um direito do
administrado. Tambm se a deciso administrativa depender de apuraes tcnicas, o administrado
ter o direito de que perito de sua confiana assista anlise tcnica efetuada pela Administrao.
Quanto a esse princpio, deve-se ter em conta a SMULA VINCULANTE N 5: A FALTA
DE DEFESA TCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
NO OFENDE A CONSTITUIO.
Do mesmo modo, preciso ter-se presente a ressalva, feita pelo STF no julgamento do HC 101357
(informativo 579), no que se refere necessidade de defesa por advogado quando o procedimento
administrativo tratar de execuo penal:
Em se tratando de procedimento que, a despeito de seu vis administrativo, pode produzir
efeitos jurdicos gravosos condio de quem cumpre pena privativa de liberdade, sob controle
judicial, a necessidade de ensejo de defesa tcnica decorre do estreito vnculo que permeia
entre o objeto da apurao e o processo jurisdicional de execuo da pena, cuja chamada
individualizao executria, por fora do carter dinmico do ttulo judicial condenatrio, pode
ser alterada em prejuzo jurdico do condenado (cf. GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Leis
Penais e Processuais Penais Comentadas, So Paulo, 4 Ed., 2008, p. 431).
processo. Este pode se iniciar de ofcio ou a pedido do interessado (art. 5, lei 9784/99). Em regra, o
requerimento inicial do interessado deve ser escrito, salvo nos casos em que for admitida solicitao
oral, e deve conter os seguintes dados (art. 6, lei 9784/99): I rgo ou autoridade a que se dirige; II
identificao do interessado ou quem o represente; III domiclio ou local para recebimento das
comunicaes; IV formulao do pedido com exposio dos fatos e seus fundamentos; V data ou
assinatura do requerente ou de quem o represente.
Os atos do processo no dependem de forma determinada, seno quando a lei o exigir (art.22.
lei 9784/99); devem ser escritos, em vernculo, com a data e o local de sua realizao e assinatura da
autoridade responsvel (art.22, 1, lei 9784/99); devem realizar-se em dias teis, no horrio normal
de funcionamento da repartio, podendo ser concludos depois do horrio os atos j iniciados, cujo
adiamento resulte em prejuzo ou dano s partes (art.23 e pargrafo nico, lei 9784/99). O processo
dever ter suas pginas numeradas sequencialmente e rubricadas (art. 22, 4).
vedada Administrao a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o
servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas (art.6, pargrafo nico, lei
9784/99). Se houver pluralidade de interessados com pedidos idnticos, estes podero ser feitos em
um nico requerimento, salvo vedao legal art.8, lei 9784/99.
2) Fase de Instruo objetiva investigar e comprovar os dados necessrios tomada de
deciso. A instruo pode se realizar de ofcio, mas fica resguardado o direito dos interessados de
propor atuaes probatrias, sendo que os atos de instruo devem se realizar do modo menos
oneroso para estes (art.29 e 2, lei 9784/99).
O interessado poder, nesta fase, juntar documentos, pareceres, requerer diligncias e percias,
bem como aduzir alegaes. Os elementos probatrios devero ser considerados na motivao do
relatrio. As provas propostas pelos interessados s podem ser recusadas, fundamentadamente,
quando sejam ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias (art.38, 1 e 2, lei 9784/99).
O art. 30 dispe expressamente que so inadmissveis no processo administrativo as provas obtidas
por meios ilcitos.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Entretanto, quando tais fatos ou dados
constarem de registros existentes na prpria Administrao, o rgo competente para a instruo
dever promover, de ofcio, a obteno dos mesmos (art.36 e 37, lei 9784/99).
Segundo destacam MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito
Administrativo Descomplicado. 2011. p. 918]: Alis, na mesma linha dessa exceo e de forma
ainda mais ampla oportuno registrar que o Decreto 6.932/2009, em seu art. 2., estabelece que os
rgos em entidades do Poder Executivo federal que necessitarem de documentos comprobatrios de
regularidade de situao do administrado, atestados certides ou outros documentos comprobatrios
que constem em base de dados oficial da administrao federal devero obt-los diretamente do
respectivo rgo ou entidade. Alem disso, os rgos ou entidades do Poder Executivo federal no
podem exigir do administrado a apresentao de certides ou outros documentos expedidos por outro
rgo ou entidade do Poder Executivo federal (art. 3). O Decreto 6.932/2009 exclui, entretanto, a
aplicao dessas regras nos seguintes casos: (a) comprovao de antecedentes criminais; (b)
informaes dobre pessoa jurdica; e (c) situaes expressamente previstas em lei.
Se for necessria a apresentao de informaes ou provas, os interessados sero intimados
para tanto. Caso a intimao no seja atendida, a autoridade poder suprir a omisso de ofcio, no se
eximindo de decidir. Entretanto, caso os dados, autuaes ou documentos solicitados forem
indispensveis apreciao do pedido, o no atendimento implicar arquivamento do processo
(art.39 e pargrafo nico e 40, lei 9784/99).
A lei 9784/99 prev formas de participao de terceiros. Quando se trata de assuntos de
interesse geral, poder ser aberto, mediante despacho motivado e desde que no resulte prejuzo para
as partes, perodo de consulta pblica, quando terceiros (pessoas fsicas ou jurdicas) podero se
manifestar, apresentando alegaes escritas. O comparecimento consulta pblica, todavia, no
confere, por si s, a condio de interessado no processo, mas confere o direito de obter resposta
fundamentada da Administrao, que poder ser comum a todas as alegaes substancialmente iguais
(art.31, 1 e 2). Quando se tratar de questo relevante, poder ser realiza audincia pblica
(art.32) para debates sobre a matria, podendo ainda haver outros meios de participao de
administrados (diretamente ou por meio de organizaes e associaes legalmente reconhecidas), na
hiptese de matrias relevantes, a critrio dos rgos e entidades administrativas (art.33).
Ao cabo da instruo, o interessado tem o prazo de 10 dias para se manifestar alegaes finais
(art. 44).
3) Relatrio - o rgo de instruo que no for competente para emitir a deciso final
(comisso processante), elaborar um relatrio indicando tudo o que ficou apurado e formular uma
proposta de deciso (concluso), objetivamente justificada, encaminhando o processo autoridade
competente (art.47, lei 9784/99).
O relatrio pea informativo-opinativa. Salvo previso legal, no vinculado para a
Administrao ou para os demais interessados no processo, podendo a autoridade competente
divergir de suas concluses. O artigo 168 da Lei 8112/90, que regula o processo administrativo
disciplinar, determina que o julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s
provas dos autos.
4) Deciso ou Fase dispositiva - a Administrao tem o dever de decidir. Concluda a
instruo, a Administrao tem o prazo de at 30 dias para decidir, salvo prorrogao por igual
perodo, expressamente motivada (art.48 e 49, lei 9784/99).
Obrigatoriedade da adoo de procedimento administrativo formalizado: Segundo Celso
Antnio, em todos os casos em que seja obrigatrio um procedimento administrativo externo
irrompero princpios constitucionais dele informadores. Surge a questo de saber quando ele seria
obrigatrio. Haveria esta obrigao: 1 sempre que um interessado provocar manifestao
administrativa; 2 quando a providncia administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos sobre o
administrado, envolver privao da liberdade ou de bens isto devido ao art. 5, LIV da CF; 3
quando a providncia administrativa a ser tomada disser respeito matria que envolva litgio,
controvrsia sobre direito do administrado ou implique imposio de sanes.
II.7) Aspectos relevantes da lei 9784/99
Abrangncia Aplicam-se as normas sobre processo Administrao Federal, direta e indireta
(bem como aos rgos do Poder Legislativo e Judicirio da Unio, quando no exerccio de funo
administrativa) Art 1, lei 9784/99.
Legitimados - So legitimados como interessados no processo administrativo tanto (I) os que o
iniciaram como titulares de direitos ou interesses individuais ou no direito de representao, como
(II) os que, sem o haverem iniciado, tm direitos ou interesses que possam ser por ele afetados, e
assim tambm (III) organizaes e associaes representativas no tocante a direitos e interesses
coletivos e mais (IV) pessoas ou associaes legalmente constitudas quanto a direitos ou interesses
difusos (art.9). Salvo disposio especial em ato normativo prprio, para fins do processo
administrativo so capazes os maiores de 18 anos (art.10).
Competncia - A competncia se exerce pelos rgos a que foi atribuda como prpria, sendo
irrenuncivel, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos (art.11).
O ato de delegao de competncia ser parcial (podendo ser feita a rgos ou titulares ainda
que no haja relao de subordinao entre eles) art.12; ser revogvel a qualquer tempo (art.14,
2); e dever ser publicado no meio oficial, assim tambm ocorrendo com a revogao da delegao
(art.14).
Existem matrias que no podem ser objeto de delegao. So elas: a edio de atos
normativos; a deciso de recursos administrativos; as matrias de competncia exclusiva do rgo ou
autoridade (art. 13 e incisos).
A avocao temporria e ser permitida em carter excepcional e por motivos relevantes
devidamente justificados e corresponder a competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior
(art.15).
Impedimentos e suspeio os casos de impedimento esto elencados no art. 18 (quem tenha
interesse direto ou indireto na matria; quem tenha participado como perito, testemunha ou
representante ou se tais situaes ocorrerem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o
terceiro grau; quem estiver litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo
cnjuge), ao passo que os de suspeio constam do art. 20 (quem tenha amizade ntima ou inimizade
notria com o interessado ou com seu cnjuge, companheiro, parente e afins, at o terceiro grau). A
omisso do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave (art.19, pargrafo nico). O
indeferimento de alegao de suspeio poder ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo (art.21).
A alegao de suspeio tratada pela lei como faculdade do interessado e se no for alegada
enquanto neste se apura a falta e se aplica a penalidade cabvel, naquele apenas se verifica a situao
ou a conduta do agente e se proclama o resultado para efeitos futuros (tem o carter declaratrio).
So exemplos de processos administrativos de controle, os de prestao de contas perante rgos
pblicos; os de verificao de atividades sujeitas fiscalizao; o de lanamento tributrio e de
consulta fiscal.
4 - Processo punitivo: todo aquele promovido pela administrao para a imposio de
penalidade por infrao de lei, regulamento ou contrato. Esses processos devem ser necessariamente
contraditrios, com oportunidade de defesa e estrita observncia do devido processo legal, sob pena
de nulidade da sano imposta. A sua instaurao h que se basear em auto de infrao,
representao ou pea equivalente, iniciando-se com a exposio minuciosa dos atos ou fatos ilegais
ou administrativamente ilcitos atribudos ao indiciado, e indicao da norma ou conveno
infringida. Nesta modalidade se incluem todos os procedimentos que visem imposio de alguma
sano ao administrado, ao servidor ou a quem eventualmente esteja vinculado Administrao por
uma relao especial de hierarquia, como so os militares, os estudantes e os demais frequentadores
de estabelecimentos pblicos sujeitos circunstancialmente sua disciplina.
5 - Processo disciplinar: o meio de apurao e punio de faltas graves dos servidores pblicos
e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administrao. O
processo disciplinar sempre necessrio para a imposio de pena de demisso ao funcionrio
estvel (art.41, 1 da CF), tendo a jurisprudncia entendido que tambm o para o efetivo, ainda em
estgio probatrio.
No caso a seguir, o STJ no se pronuncia sobre a necessidade de processo disciplinar em caso de
servidor em estgio probatrio. Mas v-se que a prpria Administrao utilizou-se do processo
disciplinar, mesmo estando a servidora (procuradora federal) em estgio probatrio. Vale a
transcrio, alm disso, pela riqueza das informaes que contempla:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA.
PROCURADORA FEDERAL. DEMISSO. DESDIA NA DEFESA JUDICIAL.
PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. NO-OCORRNCIA. DECADNCIA.
FERIADO. PRORROGAO DO PRAZO. PRECEDENTES. PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE. APLICAO. SEGURANA CONCEDIDA EM PARTE.
AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.
1. O Superior Tribunal de Justia tem entendido que o prazo para a impetrao do mandado de
segurana, apesar de ser decadencial, prorroga-se quando o termo final recair em feriado
forense. No caso, a impetrante teve cincia da demisso em 10/8/04, quando publicada a
Portaria 445, de 9/8/04, da autoridade impetrada. Logo, impetrado o mandamus em 9/12/04,
tem-se que foi observado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, a que alude o art. 18
da Lei 1.533/51.
2. No tocante prescrio, a Administrao tomou conhecimento dos ilcitos em novembro de
1999 quando sobreveio a concluso dos trabalhos de correio extraordinria. Por meio da
Portaria 245, de 25/7/00, instaurou-se o processo administrativo disciplinar, oportunidade em
que houve interrupo do prazo prescricional. Reiniciada a contagem aps 140 (cento e
quarenta) dias da abertura dos trabalhos, conforme orientao jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal, tem-se que no houve a prescrio da pretenso punitiva do Estado,
porquanto o ato de demisso da impetrante foi publicado no Dirio Oficial de 10/8/04.
3. Como regra, a conduta desidiosa, passvel da aplicao de pena disciplinar, conforme o art.
117, inc. XV, da Lei 8.112/90, pressupe no um ato nico ou isolado, mas uma forma de
proceder desatenta, negligente, desinteressada do servidor pblico.
4. Na aplicao de penalidade, deve a Administrao observar o princpio da proporcionalidade
em sentido amplo: "exigncia de adequao da medida restritiva ao fim ditado pela prpria lei;
necessidade da restrio para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido
estrito, pela qual se pondera a relao entre a carga de restrio e o resultado" (Suzana de
Toledo Barros).
5. Hiptese em que a impetrante foi demitida do cargo de Procuradora Federal por desdia na
conduo de processo judicial, ao fundamento de que se mostrou contrria realizao de
percia, no indicou assistente tcnico e deixou de formular quesitos em ao proposta em
desfavor do extinto DNER, causando dano ao errio. No entanto, segundo apurado no processo