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DEMANDA
DE
CONTROL FISCAL-Caractersticas
CONTROL FISCAL-Carcter integral
CONTROL FISCAL-Carcter amplio/CONTROL FISCAL-Utilizacin
de recursos pblicos como premisa que justifica obligatoriedad de
vigilancia estatal
El control fiscal, en cuanto instrumento adecuado para garantizar la
correspondencia entre gasto pblico y cumplimiento de los fines legtimos del
Estado, tiene un reconocimiento constitucional de amplio espectro. En este
sentido, es la utilizacin de los recursos pblicos la premisa que justifica, por s
sola, la obligatoriedad de la vigilancia estatal. Por lo tanto, aspectos tales como
la naturaleza jurdica de la entidad de que se trate, sus objetivos o la ndole de
sus actividades, carecen de un alcance tal que pueda cuestionar el ejercicio de
la funcin pblica de control fiscal. Adicionalmente, debe advertirse que el
cumplimiento del principio de eficiencia del control fiscal lleva a concluir que
toda medida legislativa que a partir de restricciones injustificadas e
irrazonables, impida el ejercicio integral de la vigilancia estatal de los recursos,
esto es, los controles financiero, legal, de gestin y de resultados, es contraria a
los postulados constitucionales. En efecto, los argumentos precedentes
demuestran que las disposiciones de la Carta Poltica que regulan el control
fiscal pretenden asegurar el nivel ms amplio de vigilancia del uso de los fondos
y bienes de la Nacin. Esta concepcin, adems, es consecuente con un modelo
de Estado constitucional que, como sucede en el caso colombiano, est
interesado en la proteccin del inters general y el cumplimiento cierto de los
deberes del aparato estatal.
CONTROL FINANCIERO-Concepto
CONTROL DE GESTION-Concepto
CONTROL DE LEGALIDAD-Concepto
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
DE CONTROL FISCAL-Amplitud
La vigilancia de la gestin fiscal est sujeta a los procedimientos, sistemas y
principios que establezca la ley. Por lo tanto, resulta vlido inferir que en
materia de control fiscal, el legislador cuenta con un amplio espectro de
configuracin normativa, conforme al cual puede definir tanto el mtodo
especfico para el ejercicio del control, como las entidades pblicas o privadas
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, el ciudadano Alberto
Yepes Barreiro demand parcialmente el artculo 2 de la Ley 42 de 1993.
Cumplidos los trmites constitucionales y legales propios de los procesos de
inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda en referencia.
1. La norma demandada
A continuacin se transcribe el texto del artculo 2 de la Ley 42 de 1993,
subrayndose el apartado acusado:
Artculo 2. Son sujetos de control fiscal los rganos que integran las
ramas legislativa y judicial, los rganos autnomos e independientes
como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de
la estructura de la administracin nacional y dems entidades
nacionales, los organismos creados por la Constitucin Nacional y la
ley que tienen rgimen especial, las sociedades de economa mixta, las
empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que
manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurdicas y cualquier
otro tipo de organizacin o sociedad que maneje recursos del Estado
en lo relacionado con stos y el Banco de la Repblica.
Se entiende por administracin nacional, para efectos de la presente
ley, las entidades enumeradas en este artculo.
Pargrafo. Los resultados de la vigilancia fiscal del Banco de la
2. LA DEMANDA
El actor estima que el apartado demandado vulnera los artculos 2, 119, 121,
268 (numerales 1, 2, 4 y 12) y 333 de la Constitucin Poltica. Para sustentar
esta afirmacin, expone los siguientes argumentos:
2.1. Luego de realizar una exposicin doctrinaria sobre las caractersticas de la
sociedad en general, la sociedad annima y la sociedad de economa mixta en
particular, el ciudadano Yepes Barreiro seala que la facultad de control fiscal
sobre esta clase de sociedades, en virtud de la participacin del Estado en su
composicin accionaria, vulnera la Carta Poltica, pues dicha participacin no
conlleva, por s misma, que la sociedad de economa mixta realice disposicin o
manejo de bienes, fondos o recursos del Estado; as, se extendera ms all de
sus naturales lmites la competencia de control fiscal a cargo de la Contralora
General de la Repblica.
Para el actor, el control fiscal tiene por objeto la proteccin del patrimonio de
la Nacin, el cual se encuentra constituido por los bienes y recursos de
propiedad del Estado colombiano, independientemente que se encuentren
recaudados o administrados por entidades pblicas o por particulares. En el
caso de las sociedades de economa mixta, es claro que aunque el Estado es
propietario de parte de las acciones, dichos ttulos nominativos permanecen
bajo la tenencia plena, disposicin y administracin de la entidad estatal que es
propietaria de los mismos, luego, la Sociedad como tal no administra, recauda,
ni invierte ningn tipo de bien pblico, y por tal circunstancia, su inclusin
plena como sujeto de control fiscal resulta ser inconstitucional.
2.2. El apartado acusado viola, a juicio del demandante, los artculos 2 y 267
Superior, en tanto contrae una restriccin injustificada a las libertades, fundada
en la extensin ilegtima de las facultades de control fiscal a sociedades que no
administran necesariamente recursos del Estado. A partir del anlisis de algunas
sentencias de la Corte Constitucional,1 el actor concluye que el control fiscal est
ligado indisolublemente con el hecho que las entidades vigiladas manejen fondos
o bienes del Estado. En ese sentido, para el demandante est demostrado que el
control fiscal, acorde con las prescripciones y principios del denominado
Estado Social y Democrtico de Derecho, busca dar cumplimiento a principios,
fines y cometidos de carcter estatal, pero en particular en lo que respecta a la
denominada gestin fiscal, que se cumple en el manejo de bienes estatales, en
sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepcin, conservacin,
adquisicin, enajenacin, gasto, inversin y disposicin, operaciones,
transacciones y acciones jurdicas, financieras y materiales de dichos bienes,
1
Como argumento de soporte, el demandante cita algunos apartes de las sentencias C-529/93, C-579/93 y C290/02.
Para sustentar este apartado, la interviniente cita algunos apartes de las sentencias del 23 de octubre de 1978 y
del 8 de junio (M.P. Manuel Gaona Cruz) de la Corte Suprema de Justicia. Igualmente trae a colacin las
sentencias relativas a los expedientes 3880 y 5590, ambas de la Seccin Primera del Consejo de Estado y la
primera de ellas con ponencia del Consejero Libardo Rodrguez Rodrguez.
los casos que determine la ley, es decir, dejan claramente sealado que el
legislador puede decidir someterlas a regulaciones especiales en los casos y en
los aspectos que considere pertinentes para el logro de sus fines.|| En este punto,
consideramos que el demandante confunde el rgimen jurdico de derecho
privado y el estar sometidas a la justicia ordinaria, con la imposibilidad del
legislador de sealar regulaciones especiales, como ocurre precisamente en el
rgimen de control de vigilancia de las sociedades de economa mixta, objeto de
esta demanda. (Negrillas originales).
4.3. La posibilidad expuesta por el demandante, en el sentido de excluir a las
sociedades de economa mixta del control fiscal lleva, a juicio del Procurador
General, a resultados absurdos. Esto en la medida en que si el control
mencionado cobija incluso a los particulares que manejan bienes pblicos, no
concurre argumento alguno que limite esa posibilidad frente a las sociedades
conformadas con capital pblico. En suma la posicin expuesta por el
demandante, en el caso que se estudia, permitira que estos recursos quedaran
sin ningn control diferente a la disposicin de las acciones, lo que resulta
inimaginable, especialmente cuando hablamos de sociedades en las cuales el
Estado es socio mayoritario. Es claro, entonces, que el control fiscal no slo se
limita al momento de la entrega del aporte estatal, sino que trasciende a la
gestin propiamente dicha de la sociedad, como tuvo oportunidad de advertirlo
esta Corporacin en la sentencia C-065/97.
En esta decisin, la Corte hace una distincin entre el tipo de control que
corresponde a diferentes formas de participacin del Estado de tal manera que,
las entidades que reciben aportes, es decir, en la cual el Estado no es un
asociado sino que financia proyectos concretos, la vigilancia fiscal debe hacerse
sobre el contrato correspondiente. Pero, en los casos en que el Estado entra
como miembro de la asociacin, la vigilancia fiscal se ejerce de manera directa
sobre la entidad. || Sin embargo, el que la vigilancia deba ejercerse sobre la
entidad no implica que sobre ella se apliquen el mismo control fiscal que se
realiza con respecto a otros sujetos de control, pues en cuenta a las actividades
de la sociedad, debe siempre tenerse en cuenta que sta acta dentro de un
mercado competitivo y, por tanto, no puede evaluarse con los mismos criterios
de las actividades del Estado que se encuentran fuera del mercado.
4.4. Conforme las normas que regulan la actividad de la Contralora General, al
igual que la jurisprudencia constitucional aplicable a la materia, se colige que la
regla general es que donde haya recursos pblicos debe haber control fiscal.
Por ende, las sociedades de economa mixta, en tanto estn conformadas por
aportes del Estado, son objeto del mencionado control. No obstante, contrario a
lo considerado por el actor, el control fiscal no se aplica con base en un solo
mtodo. Al respecto, distintas previsiones de la Ley 42 de 1993 exponen varios
mtodos especiales de control, los cuales varan, entre otros aspectos, por la
naturaleza de las entidades sujetas a vigilancia. Este grado de especializacin se
hace patente, para el caso de las sociedades de economa mixta, en lo dispuesto
por el artculo 21 ejusdem, norma que determina el mtodo de control para dicha
modalidad empresarial. As, el Procurador General concluye que como puede
observarse, no se trata de negar la autonoma de estas entidades ni de
Sobre el marco histrico general del control fiscal en Colombia, puede consultarse el estudio contenido en la
sentencia C-716/02, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
6
Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-374/95, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-1191/00, M.P. Alfredo
Beltrn Sierra; C-716/02, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-290/02, Clara Ins Vargas Hernndez.
mtodo especfico para el ejercicio del control, como las entidades pblicas o
privadas objeto del mismo. Ello a condicin que se cumpla la premisa
constitucional sobre la relacin necesaria entre ejercicio del control fiscal y
manejo de fondos o bienes de la Nacin. En otras palabras, el artculo 267
Superior establece las caractersticas generales del control fiscal anteriormente
indicadas y prev, igualmente, una deferencia genrica a favor del legislador,
para que ste determine las condiciones particulares en que se ejercer esa
funcin pblica.
En tercer lugar, el modelo de control fiscal previsto en el Texto Constitucional
tiene carcter integral, esto es, comprende el ejercicio de un control financiero,
de gestin, de legalidad y de resultados. En ejercicio de la clusula general de
competencia legislativa antes mencionada, la Ley 42 de 1993 define el contenido
particular de cada uno de los modos de control. As, el control financiero
consiste en el examen que realiza, con base en las normas de auditora de
aceptacin general, para establecer si los estados financieros de una entidad
reflejan razonablemente el resultado de sus operaciones y los cambios en su
situacin financiera, comprobando que en la elaboracin de los mismos y en las
transacciones y operaciones que los originaron, se observaron y cumplieron las
normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de
contabilidad universalmente aceptados o prescritos por el contador general.
(Art. 10). El control de gestin refiere, a su vez, con el examen de la eficiencia
y eficacia de las entidades en la administracin de los recursos pblicos,
determinada mediante la evaluacin de sus procesos administrativos, la
utilizacin de indicadores de rentabilidad pblica y desempeo y la
identificacin de la distribucin del excedente que stas producen, as como de
los beneficiarios de su actividad. (Art. 12). El control de legalidad est
relacionado con la comprobacin que se hace de las operaciones financieras,
administrativas, econmicas y de otra ndole de una entidad para establecer que
se hayan realizado conforme a las normas que le son aplicables. (Art. 11).
Finalmente, el control de resultados fue definido por el legislador como el
examen que se realiza para establecer en que medida los sujetos de la vigilancia
logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por
la administracin, en un perodo determinado. (Art. 13).
En cuarto trmino, el Constituyente determin que el control fiscal se funda en
los principios de eficiencia, economa, equidad y valoracin de los costos
ambientales. A partir de esta previsin, el legislador ha considerado que con
base en estos principios, el control fiscal en el caso colombiano debe ejercerse
de tal manera que permita determinar en la administracin, en un perodo
determinado, que la asignacin de recursos sea la ms conveniente para
maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes
y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera
oportuna y guarden relacin con sus objetivos y metas. As mismo, que permita
identificar los receptores de la accin econmica y analizar la distribucin de
costos y beneficios entre sectores econmicos y sociales y entre entidades
territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos
naturales y el medio ambiente y evaluar la gestin de proteccin, conservacin,
Las reglas jurisprudenciales sobre la inconstitucionalidad de la limitacin del control fiscal en las empresas de
servicios pblicos de participacin pblica fueron reiteradas a propsito de la sentencia C-290/02, M.P. Clara
Ins Vargas Hernndez.
Sobre el mismo particular, Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-953/99, M.P. Alfredo Beltrn Sierra. En esta
oportunidad, la Corte declar la inexequibilidad del inciso segundo del artculo 97 de la Ley 489/98.
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La providencia en comento tambin reiter las caractersticas bsicas de las sociedades de economa mixta que
fueron enunciadas por la sentencia C-316/03. En esta oportunidad, la Corte indic sobre esta modalidad de
sociedad lo siguiente:
3.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 97 de la Ley 489 de 1998 las sociedades de economa mixta
son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes
estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las
reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.
-Dichas sociedades son autorizadas por la ley, en el evento en que tengan carcter nacional (art. 150, numeral 7
C.P.), o por una ordenanza departamental o acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales (arts. 300,
numeral 7, y 313, numeral 6, C.P.). Pero, para su existencia no basta la autorizacin legal, pues en atencin a
que son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, es indispensable la celebracin de un
contrato entre el Estado o sus entidades y los particulares que van a ser parte de ellas.
-Su organizacin es la propia de las sociedades comerciales, las cuales estn previstas en el Cdigo de
Comercio. Los estatutos por los cuales se rigen son los expedidos por los socios y estn contenidos en el contrato
social.
-No obstante estar constituidas bajo la forma de sociedades comerciales, no son particulares. Son organismos
que hacen parte de la estructura de la Administracin Pblica, pertenecen al nivel descentralizado y son
organismos vinculados.
-Gozan de personera jurdica propia y de autonoma administrativa, aunque el grado de sta variar segn el
porcentaje de participacin que tengan los particulares y el Estado.
-Su objeto social es el desarrollo de actividades industriales y comerciales, salvo aquellas excepciones que
consagre la ley.
-Tal como se desprende de su misma denominacin, en esas sociedades hay aportes tanto de capital pblico
como de capital privado. El monto de uno y otro vara segn la intencin no slo del legislador sino de sus
mismos socios. As las cosas, el carcter de sociedad de economa mixta no depende en manera alguna del
rgimen jurdico aplicable sino de la participacin en dicha empresa de capital pblico y de capital privado.
(.)
Por consiguiente, en la constitucin de una sociedad de economa mixta el Estado o sus entidades territoriales o
una empresa de capital pblico u otra sociedad de economa mixta pueden tener una participacin mnima,
mientras que los particulares pueden tener la participacin mayoritaria, pero tambin puede ocurrir lo
contrario.
Debe precisarse que la participacin econmica de particulares conlleva a la intervencin de stos tanto en el
manejo de la sociedad como en la toma de decisiones, segn sea el monto de su aporte. No es el Estado quien
acta slo, sino en compaa de su socio, es decir de un particular.
que estas facultades, por la naturaleza de las cosas, slo se pueden ejercer con
posterioridad a la actuacin. De tal manera que si el control fiscal slo llega
hasta le entrega de los bienes o fondos estatales y no se prolonga ms all en el
tiempo, no cobija el trmino mismo de la gestin propiamente dicha, y mucho
menos el tiempo posterior a ella..
Y es a partir de estas consideraciones jurisprudenciales que se explica la segunda
objecin a los cargos propuestos por el actor. En efecto, la razn por la cual el
legislador adscribe a las sociedades de economa mixta al sector descentralizado
y les confiere, correlativamente, el carcter de organismos vinculados a la
administracin pblica, es la participacin estatal en la conformacin del
patrimonio social. Por tanto, en la medida en que ese aporte confiere a la
sociedad de economa mixta un particular rgimen jurdico, que la incorpora al
Estado y le otorga la condicin de instrumento para la consecucin de sus fines,
el control fiscal sobre la entidad no slo es legtimo, sino constitucionalmente
obligatorio. Conforme a lo sealado en apartado anterior, un entendimiento
contrario, como el defendido por el demandante, creara un campo de exclusin
de la vigilancia fiscal sobre los recursos pblicos, inadmisible en el actual Estado
constitucional.
Respecto del tercer cuestionamiento al cargo planteado por el demandante, la
Corte comparte las consideraciones del Ministerio Pblico en el sentido que esta
censura tiene sustento en una visin descontextualizada del precepto acusado,
pues desconoce el mtodo que el mismo legislador ha dispuesto para el control
fiscal de las sociedades de economa mixta. En efecto, el artculo 21 de la Ley
42 de 1993 estipula que la vigilancia fiscal para el caso de estas entidades se
ejercer en consideracin al monto del aporte pblico en su capital social. Por lo
tanto, la solicitud subsidiaria de exequibilidad condicionada planteada en la
demanda carece de todo sentido, habida cuenta que fue el mismo legislador
quien realiz la distincin ahora reclamada por el actor.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que el ejercicio del control fiscal sobre las
sociedades de economa mixta no es en modo alguno incompatible con el
ejercicio de la libertad econmica. En contrario, un cuestionamiento de esta
naturaleza parte de una concepcin deformada del control fiscal, que lo
comprende como una simple barrera para el cumplimiento de los objetivos
empresariales. Sobre este particular, la Corte considera que el ejercicio de la
vigilancia fiscal sobre los recursos pblicos es, con base en las razones
sintetizadas al inicio de esta providencia, un imperativo ineludible para las
democracias interesadas en la proteccin del patrimonio del Estado y en su uso
para los fines que le son constitucionalmente legtimos. Una visin distinta, que
desdee del control fiscal sobre esos recursos a partir de los trmites que impone
su ejercicio, responde slo a un paradigma instrumentalista contrario a la
conservacin del inters general que prima en la utilizacin de los bienes
pblicos
En conclusin, existen suficientes razones de naturaleza constitucional que
justifican el ejercicio del control fiscal sobre las sociedades de economa mixta,
de acuerdo con el mtodo previsto en la ley para el efecto. As, con base en el
III. DECISIN
En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE:
PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE la expresin las sociedades de economa
mixta contenida en el artculo 2 de la Ley 42 de 1993.
Notifquese, comunquese, publquese, cmplase, insrtese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archvese el expediente.