LA PLATA, 8 de julio de 2014.------------------------------------------------------------------ ----AUTOS Y VISTOS: El expediente N 2360-280673, ao 2010, caratulado KARTUN.

-RESULTANDO: El Subgerente de Coordinacin Regional Vicente Lopez, a fojas

185/190, dict la Disposicin Sancionatoria N 110-448-10, mediante la cual estableci
que la firma KARTUN S.A.C.E.I., en su condicin de Agente de Recaudacin del
Rgimen General de Percepcin del Impuesto sobre los Ingresos Brutos percibi y no
ingres en trmino los importes correspondientes a las perodos fiscales 2010/06 2
quincena y 2010/07- 1 quincena y aplic una multa del 75% del impuesto defraudado,
ascendiendo dicha sancin a la suma total de pesos cincuenta y ocho mil trescientos
siete con cuarenta y ocho centavos ($ 58.307,48) en virtud de haber encuadrado dicha
conducta en la prevista y penada en el inciso b) del artculo 54 inciso del Cdigo Fiscal
-T.O. 2004- (artculo 1).---------------------------------------------------------------------------- -----------Asimismo, estableci la responsabilidad solidaria e ilimitada, junto al agente de
autos de los seores Kartun Gerardo Jos y Kartun Corina (artculo 2).---------------------------A fojas 194/200 Gerardo Kartun por su propio derecho y en representacin de
Kartun S.A.C.E.I. y Corina Kartun, ambos con el patrocinio letrado del doctor
Fernando E. Martins de Oliveira, interponen Recurso de Apelacin.-------------------------------A fojas 228, se elevan las actuaciones a esta instancia. Por provedo de fojas
230 se deja constancia que la presente causa ha sido adjudicada a la Vocala de la
7ma. nominacin a cargo de la Dra. Mnica Viviana Carn y en orden a ello conocer
la Sala III. Asimismo, se le da impulso procesal.---------------------------------------------------Seguidamente, a fojas 235 se da traslado a la Representacin Fiscal (artculo
122 del Cdigo Fiscal. T.O 2011), quien formula su contestacin de agravios a fojas
236/239.------------------------------------------------------------------------------------------------- -----------A fojas 242 se desestima la prueba informativa y pericial contable y se dictan
autos para sentencia.--------------------------------------------------------------------------------------Y CONSIDERANDO: I.- En el escrito recursivo obrante en autos a fojas 194/200, los
apelantes aducen, en primer trmino que, las posiciones reclamadas han sido
abonadas con cierta demora no imputable a ella y sin que mediara requerimiento
alguno por parte de la Agente de Recaudacin, con ms los intereses y recargos
correspondientes.------------------------------------------------------------------------------------- -----------Por el perodo 6/2010 2 quincena, explica que el pago lo realiz con fecha
16/7/2010, esto es, con un da de retraso respecto del vencimiento correspondiente,
puesto que el Banco Provincia de Buenos Aires, Sucursal San Martin no cont con
atencin al pblico ni con sistema para recibir pagos ese da -fecha dispuesta para

abonar conforme el aplicativo confeccionado por el contribuyente-.--------------------------------Asimismo, con relacin al perodo 7/2010 1 quincena, aduce que el ingreso del
mismo se demor en funcin de inconsistencias en el sistema operativo del Banco
Provincia.------------------------------------------------------------------------------------------------ -----------Aade que los pagos fueron informados y que la prueba de ello son las
constancias en el expediente, en el cual dan cuenta de los descargos presentados en
la propia web de Arba.------------------------------------------------------------------------------- -----------Plantea que de corresponder el encuadre infraccional que se pretende, debe
hacrselo bajo el texto del art. 54 inc b).del Cdigo Fiscal, T.O. 2004. Cita normativa.---------Explica que la Agencia aplic una multa equivalente al 75% de la retencin
abonada fuera de trmino, sin hacer aplicacin del artculo 56 texto citado. Entiende
que resulta aplicable la reduccin al mnimo legal.------------------------------------------------------Seala que se pretende sancionar a la empresa y a sus directores sin ponderar
el elemento subjetivo. Aade que es improcedente analizar slo la conducta objetiva
del contribuyente toda vez que debe analizarse la intencin del sujeto.---------------------------En orden a la responsabilidad solidaria cita artculos 18, 21 y 55 y jurisprudencia.
Plantea que ninguna de las personas a que hace referencia la resolucin administr o
dispuso de los fondos sociales.-------------------------------------------------------------------------------Finalmente ofrece prueba informativa, pericial contable y hace reserva del caso
federal.--------------------------------------------------------------------------------------------------- ----II.- A su turno la Representacin Fiscal, comenzando con el tratamiento de los
agravios, plantea que el agente declar e ingres tardamente las percepciones, cita el
incido b) del artculo 62 del Cdigo Fiscal (T.O. 2011 y cc. Ants.) y aclara que resulta
ajustado a derecho el encuadre efectuado en autos.---------------------------------------------------Afirma que yerra en su razonamiento el apelante en cuanto pretende desligarse
de la sancin so pretexto de alegar la falta de intencin en el accionar de la firma.
Aclara que dicho elemento es considerado por el legislador en el inc. a) del art. 62
(T.O.2011 y cc. Anteriores) y no en el inciso b), en el cual se encuadra el presente
sumario. Cita jurisprudencia.----------------------------------------------------------------------- -----------Expresa que el ilcito de defraudacin fiscal, propio de los agentes de
recaudacin, se configura cuando adems de la materialidad del hecho, existe por
parte de stos la intencin de mantener en su poder las sumas percibidas que
pertenecen al Fisco, mas all del vencimiento para su pago. Advierte que el dinero en
cuestin no le pertenece al agente sino al Erario Pblico, motivo por el cual debi
ingresarlo a las arcas fiscales.--------------------------------------------------------------------- -----

-------Aclara que no tiene asidero el argumento referido a problemas ajenos a su

voluntad, y a las inconsistencias del sistema operativo del Banco Provincia. Aade que
dicha circunstancia no tiene entidad suficiente para dispensar la aplicacin de la
sancin. Manifiesta que la demora alegada no es tal, en tanto que la misma no
coincide con la documentacin adunada en autos, ni con la agregada con el libelo en
conteste, siendo que es suya la carga de la prueba de los hechos que alega.-------------------Concluye que la inexistencia del elemento subjetivo y la alegada imposibilidad de
presumir el dolo no son causales para justificar la eximicin de la sancin. ---------------------Respecto del porcentaje de la multa aplicada para su determinacin explica que
se tuvo en cuenta las constancias obrantes en las presentes actuaciones, graduando
la misma dentro de la escala legal prevista en el artculo del Cdigo Fiscal y el artculo
7 del Decreto N 326/97. Cita jurisprudencia.-------------------------------------------------------------Agrega que no resulta aceptable la aplicacin del 3 prrafo del artculo 56 del
Cdigo Fiscal, en el que pretende encuadrar o reducir a 1/3 la multa impuesta, en tanto
tal posibilidad procede para el supuesto contemplado en el inciso a) del artculo 62.-----------En referencia al agravio relativo del carcter eminentemente subjetivo de la
responsabilidad solidaria de los integrantes del rgano de administracin, manifiesta
que los responsables solidarios son aquellos que administran o disponen de los fondos
de los entes sociales y se hallan obligados a cumplir con los deberes tributarios.- - ------------Aade que las normas fiscales presuponen que el obrar social se ejerce en
definitiva por los rganos directivos, pesando en cabeza del responsable la prueba de
su exculpacin. Cita jurisprudencia.-------------------------------------------------------------------------En consecuencia plantea que los responsables son deudores solidarios e
ilimitados, razn por la cual la autoridad fiscal tiene la facultad de demandar la
totalidad de los gravmenes, multas, accesorios y recargos no ingresados a cualquiera
de los deudores u obligados o a todos conjuntamente, quedando entre ellos
subyacente su derecho a repetirse los montos abonados. Aade que no reviste
carcter subsidiario por lo que el cuestionamiento relativo a la responsabilidad solidaria
no desvirta lo resuelto en autos.----------------------------------------------------------------- -----------En relacin al planteo del caso federal, destaca que los impugnantes podrn, en
el momento procesal oportuno, ejercer el derecho que asiste y recurrir ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.---------------------------------------------------------------------------Por todo lo expuesto Representacin Fiscal, entiende que los agravios trados
por los recurrentes deben ser rechazados, confirmndose en un todo el acto recurrido.
III.- VOTO DE LA DRA. MNICA VIVIANA CARN: En relacin a los agravios

formulados, se debe merituar en esta instancia si la Disposicin Delegada

Sancionatoria 110-448/10 por la que aplic a la firma KARTUN una multa del setenta
y cinco (75%) del monto ingresado fuera de trmino, se ajusta a derecho.-----------------------En tal direccin y como he sostenido en reiteradas oportunidades, el artculo 54
del Cdigo Fiscal T.O. 2004 (artculo 62 T.O. 2011), contempla bajo la genrica
denominacin defraudacin fiscal, en sus dos incisos, ilicitudes diferentes, tanto por
los sujetos pasivos de la obligacin tributaria, cuanto por la concurrencia de
circunstancias que deben presentarse en uno u otro caso para que la ilicitud de que se
trata quede configurada. As la prevista en el inciso b) del mentado artculo se refiere al
ilcito cometido por los agentes de percepcin o retencin, que se configura con el
mantenimiento en su poder de dinero retenido o percibido en concepto de impuesto,
una vez vencido el plazo fijado para su depsito, sin que se requiera la presencia de
las circunstancias ardidosas mencionadas en el inciso a), que en genrica alusin
comprendera a los contribuyentes, responsables o terceros (Sorlyl SA, del 09/12/08,
registro N 1554, Curtiembres Becas SA del 02/03/10, registro N 1859 Sala III entre
muchos otros).----------------------------------------------------------------------------------------- -----------Por su parte, es del caso advertir que sin perjuicio de lo esbozado por la parte
apelante en su libelo, su conducta ha sido encuadrada por el Fisco en las previsiones
del inciso b) del artculo 54 del citado Cdigo. -----------------------------------------------------------Ahora bien, del examen de las actuaciones surge acreditada la falta de ingreso
en trmino de las posiciones 2010/06 2 quincena y 2010/07 1 quincena, extremo que
por su parte ha sido reconocido por el propio contribuyente en oportunidad de articular
el descargo (fojas 61) y el recurso de apelacin ante esta instancia (fojas 194 y
siguientes).--------------------------------------------------------------------------------------------- -----------Tal como se ha resuelto en reiteradas oportunidades, la defraudacin se
constituye por un elemento material consistente en mantener o conservar el impuesto
retenido, al que se enlaza uno de carcter normativo, toda vez que aquella conducta
ha de producirse necesariamente vencidos los plazos en que debieron ingresarse las
retenciones, y otro de carcter subjetivo, en razn de que el impuesto retenido debe
mantenerse fraudulentamente en poder del agente de retencin.-----------------------------------En lo que atae al elemento subjetivo, hay en la especie fraude, no solo cuando
concurre alguno de los supuestos que tipifican el dolo segn el primer prrafo de ese
mismo artculo (vrg. ocultacin de la retencin) sino tambin cuando al producirse el
vencimiento del plazo para ingresar la retencin, el responsable la mantiene en su
poder mediante la realizacin de cualquier hecho, asercin, omisin, simulacin,

ocultacin o maniobra, tendiente a apropiarse de ella o incluso diferir su ingreso, su

conducta configura inmediatamente el ilcito incriminado ya que concurren los
elementos mencionados ut supra. Lo propio sucede cuando an en ausencia de
maniobras que exteriorizan la intencin de defraudar, el responsable conserva la
retencin por un lapso que por su extensin indica inequvocamente que su conducta
ha sido guiada por dicho elemento subjetivo. ("Sixis S.A.", 28/07/08, T.F.A.B.A.
Registro No 1442).------------------------------------------------------------------------------------ -----------Expuesto lo que antecede, respecto de la posicin 2010/6 2 quincena, y en
orden a la alegacin realizada sobre la supuesta falta de atencin al pblico del Banco
Provincia de Buenos Aires sucursal San Martn el da 16/07/2010, he de advertir que,
sin perjuicio de la veracidad de sus dichos, lo cierto es que a la fecha del vencimiento
del plazo (esto es el 12-07-2010) dispuesto por la Resolucin Normativa N 85/09 no
se haba producido el ingreso de los montos recaudados. Tal

como lo describe el

apelante se constata el efectivo ingreso el da 19/7/10 esto es con 5 (cinco) das de

demora.-------------------------------------------------------------------------------------------------- -----------Similar situacin sucede con relacin a la posicin 2010/7 1 quincena, toda vez
que observo que lo alegado respecto de las inconsistencias del sistema operativo de la
institucin bancaria el da 30/7/2010, adolece de entidad suficiente, toda vez que como
surge de la Resolucin antes citada, el plazo haba fenecido el da 26/07/2010.
Verificndose el ingreso de las percepciones recaudadas recin el da 02/08/2010,
tambin con una demora en 5 das (incluyendo el da de gracia).-----------------------------------En orden a ello, concluyo que dichas alegaciones no pueden por si solas
desvirtuar la conducta imputada. Ahora bien, sin perjuicio de lo hasta aqu expuesto,
observo que respecto de las posiciones por las que sanciona al agente, el breve lapso
de demora en el ingreso del importe percibido con intereses y recargos, amerita a mi
juicio no tener por configurada la conducta sancionada en el acto recurrido, estimando
descartada la intencin defraudatoria del agente, dejando en consecuencia sin efecto
la multa aplicada; lo que as declaro.-----------------------------------------------------------------------En el punto he de agregar que mediante Ley 14.333 (B.O. 30/12/2011, Vigencia
01/01/2012) se procedi a sustituir el inciso b) del artculo 62 T.O. 2011, receptando en
parte el criterio aplicado a los hechos que aqu se juzgan,

el que ha quedado

redactado de la siguiente manera: Los agentes de percepcin o de retencin que

mantengan en su poder impuestos percibidos o retenidos despus de haber vencido
los plazos en que debieron ingresarlos al Fisco. No se configurar la defraudacin
cuando se verifiquen las siguientes circunstancias en forma concurrente: 1) cuando la

demora en el ingreso de las sumas recaudadas no supere los cinco (5) das hbiles
posteriores a los vencimientos previstos; 2) el ingreso de las sumas recaudadas por
parte del agente se efecte en forma espontnea, con los intereses y recargos
correspondientes; 3) el agente de recaudacin no registre depsitos extemporneos
cuya demora sea superior a los cinco (5) das hbiles contados desde los vencimientos
previstos, durante los doce (12) meses inmediatos anteriores a aquel en el cual se
produce el incumplimiento que se est analizando.-----------------------------------------------

VOTO DE LA DRA. DORA MNICA NAVARRO: Que por sus fundamentos adhiero al
voto de la Vocal preopinante, Dra. Mnica Viviana Carn.---------------------------------------

VOTO DE LA DRA CPN SILVIA ESTER HARDOY: Que sin perjuicio de adelantar mi
adhesin al criterio resolutivo propuesto por mis distinguidas colegas de Sala, en virtud
no compartir plenamente los fundamentos expuestos en sus votos, considero
necesario efectuar el presente.-------------------------------------------------------------------------------Que en este sentido, acordado que la infraccin imputada por la Autoridad de
Aplicacin a la firma de autos es la prevista y penada por el artculo 62, inciso b)
del Cdigo Fiscal, resulta til recordar que la denominada impropiamente
defraudacin fiscal (Cfr. lo expuso claramente Jacinto R. Tarantino, Las penalidades
tributarias, Ed. Astrea, Buenos Aires, Ao 1983, pp. 101-102), prevista en el artculo
citado, y dentro de la cual se pretende comprender al accionar de la apelante,
sanciona al ilcito cometido por los agentes de recaudacin cuando mantienen en su

poder el dinero retenido o percibido en concepto de impuesto una vez vencido el plazo
fijado para su depsito. Consecuentemente, en primer trmino, debe resaltarse que
esta figura no requiere la presencia de las circunstancias ardidosas mencionadas en el
inciso a) que, en genrica alusin, comprendera a los contribuyentes, responsables o
terceros que emplean cualquier hecho, asercin, omisin, simulacin ocultacin o, en
general, cualquier maniobra consistente en ardid o engao, con la finalidad de producir
la evasin total o parcial de las obligaciones fiscales que les corresponden.--------------------Que segn los hechos acreditados en autos, no resulta balad resaltar que luego
de la reforma operada mediante Ley N 14.333 (B.O. de fecha 30 de diciembre de
2011, vigente a partir del 1 de enero de 2012) al artculo 62 del Cdigo Fiscal, dicha
norma establece lo siguiente Incurrirn en defraudacin fiscal y sern pasibles de una
multa graduable entre un cincuenta por ciento (50%) y un trescientos por ciento
(300%) del monto del gravamen defraudado al Fisco: () b) Los agentes de
percepcin o de retencin que mantengan en su poder impuestos percibidos o
retenidos, despus de haber vencido los plazos en que debieron ingresarlos al Fisco.
No se configurar la defraudacin cuando se verifiquen las siguientes circunstancias
en forma concurrente: 1) Cuando la demora en el ingreso de las sumas recaudadas no
supere los cinco (5) das hbiles posteriores a los vencimientos previstos. 2) El ingreso
de las sumas recaudadas por parte del agente se efecte en forma espontnea, con
los intereses y recargos correspondientes. 3) El agente de recaudacin no registre
depsitos extemporneos cuya demora sea superior a los cinco (5) das hbiles
contados desde los vencimientos previstos, durante los doce (12) meses inmediatos
anteriores a aquel en el cual se produce el incumplimiento que se est analizando (el
resaltado no consta en el original).--------------------------------------------------------------------------Que dicha reforma resulta aplicable al caso en atencin a la naturaleza de la
infraccin imputada y el principio de la ley penal mas benigna receptado. En efecto, la
Suprema Corte de la Pcia de Bs As (in re Estanislao P y Carlos A Picardo S.R.L c/
Pcia de Bs As demanda contencioso administrativa, de fecha 03/11/87), ha resuelto
que la aplicacin de la ley penal mas benigna en materia tributaria penal constituye
uno de los principios generales a los que se refiere el art. 6 del Cdigo Fiscal, por no
implicar sino el reconocimiento inmediato de las leyes nuevas a las situaciones en
curso que, iniciadas con la infraccin, no se consuman en tanto la pena aplicada
contina controvertida (causa B-48324 Fiscal de Estado , entre otras).-------------------------Que desde antao ha establecido la CSJN, la naturaleza penal de las sanciones
tributarias. En la causa Papelera Hurlingham SAICyC c/Aduana de la Nacin

s/Apelacin (del 06/05/54), ha expresado que si bien puede existir en los casos de
multas un inters de tipo fiscal en su percepcin, esto no altera su naturaleza
principalmente punitiva, de donde se deriva la aplicabilidad a la materia de los
principios del derecho penal, segn lo prescribe el art. 4 del Cdigo Penal, resultando
por tanto incuestionable recurrir a los principios de naturaleza criminal para juzgar la
procedencia de la sancin aplicada en el marco del presente proceso. En este sentido,
conforme lo establece el Cdigo Penal en su artculo 2, Si la ley vigente al tiempo de
cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una
ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos
del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.-------------Que la norma vigente aplicable al caso en virtud del principio de la ley penal
ms benigna contempla (en sentido coincidente con la doctrina emanada de esta
Sala, an antes de la reforma citada, v.gr. Curtiembres Becas S.A., Sentencia de
fecha 2 de marzo de 2010, Registro N 1859, entre otras) que de verificarse
concurrentemente las condiciones en ella detalladas, dicha infraccin se tendr por no
configurada.------------------------------------------------------------------------------------------------------Que dicha circunstancia puede apreciarse en el caso trado en apelacin, toda
vez que como correctamente han detallado las Vocales preopinantes de las
constancias de autos surge, en primer trmino, que el depsito de los importes
vinculados a las posiciones 2010/06 2 Quincena y 2010/07 1 Quincena, fueron
efectuados con una demora de 5 das, en ambos casos, lo cual no se encuentra
controvertido (vide constancias de fojas 19 y 22).-------------------------------------------------------Que dichos depsitos, de conformidad con las constancias de fojas 18/23 y lo
expuesto a fojas 194 vta., fueron efectuados por la firma en forma espontnea,
incluyendo los correspondientes intereses y recargos.-------------------------------------------------Que finalmente, no existe elemento alguno en las presentes actuaciones que
permita inferir pues no ha sido ello alegado por el Fisco la existencia de retrasos en
el depsito de importes recaudados por la firma durante los 12 meses anteriores a las
posiciones que motivan el presente sumario, de conformidad con el punto 3, del inciso
b) del vigente artculo 62.--------------------------------------------------------------------------------------Que en virtud de lo expuesto, y las restantes consideraciones que en sentido
coincidente se expresaron en los votos precedentes, entiendo que corresponde hacer
lugar al recurso incoado a fojas 194/200, aplicar al caso lo normado en el artculo 62,
inciso b, del Cdigo Fiscal (segn reforma operada por la Ley 14333) y revocar la

Disposicin Delegada Sancionatoria N 110-448/2010; que as se declara.----------------------Que en tal sentido, dejo expresado mi voto.--------------------------------------------------

POR ELLO, SE RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelacin articulado a fojas

194/200, por el seor Gerardo J. Kartun en representacin de Kartun S.A.C.E.I. y por
su propio derecho y Corina Kartun ambos con el patrocinio letrado de Fernando E.
Martins de Oliveira y en consecuencia dejar sin efecto la Disposicin delegada
Sancionatoria N 110-448 del 6 de octubre de 2010. Regstrese, notifquese. Cumplido,
devulvase.--------------------------------------------------------------------------------------------- -----

Registro N 2906.
Firman: Dra. Mnica Viviana Carn Dra. Dora Mnica Navarro Cra. Silvia Ester
Hadoy.
Ante m: Dra. Mercedes Araceli Sastre - Prosecretaria de Sala III.