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Derecho de Propiedad
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A.- ROMA
En esta poca es donde se forja la idea bsica de la propiedad; se desarrollo por etapas:
A.1. PERIODO ARCAICO
En este periodo es la Familia o Gens la que tena la titularidad sobre un primitivo derecho
sobre el suelo, teniendo al frente de ella la PATER FAMILIAS, quien era el que tenia la
potestad, la plenitud de sus derechos civiles (SUI IURIS). Por lo tanto, hubo una propiedad
colectiva, pero privada y no pblica, en el primer caso una propiedad individual en el
segundo.
La propiedad individual es ms un poder que una propiedad, en el moderno sentido del
trmino.
Desde el principio de la Repblica, Roma ve crecer sus dominios a merced de las
conquistas, lo cual permitir confiscar las tierras y drselas a particulares, contra el pago
de una tasa anual. Esta situacin de hecho, se denomina POSSESIO, poco a poco
atribuye un verdadero derecho a quien consigue la ocupacin, de forma que cada vez mas
el derecho de propiedad del Estado se dibuja como un seoro terico, un dominio
eminente.
A.2 PERIODO CLSICO
En primer lugar, podemos sealar la denominada Propiedad Quiritaria o plena propiedad
romana, donde los nicos que la ejercan eran los ciudadanos romanos. En segundo lugar,
podemos sealar la aparicin de las denominadas propiedad provincial, pretoria o
peregrina. El pretor considera que existan propiedades que nos e hallaban bajo la
propiedad quiritaria y deban ser protegidas; las condiciones de su proteccin son fijadas
por el magistrado, gracias a ste las relaciones de hecho producen consecuencias jurdicas
cada vez mas importantes.
La posesin se considera como una relacin de hecho, pero adaptada a las necesidades,
la prctica y asimilada unas veces a la posesin material y otras al derecho de poseer.
A.3. BAJO IMPERIO
Encontramos aqu que la nica propiedad existente es la reconocida por el derecho civil
romano. En esta poca la propiedad pretoria, peregrina y provincial son slo un recuerdo.
En esta poca la posesin adquiere su mayor evolucin, al sealarse que la posesin por
excelencia es el POSSESIO CIVILES o posesin del propietario o del que cree serlo, en
virtud, de un justo ttulo de adquisicin, para lo cual deba demostrar buena fe, justo ttulo y
duracin.
Resumiendo, diremos que el Dominium ExIure Quiritium es s escasa, en razn de que
eran muy pocos los FUNDI IN SOLO ITLICO; lo frecuente en Roma no es tal dominio,
sino una abultada serie de fundos provinciales, en base a lo cual los Bizantinos elaboraron
su CORPUS IURIS que se toma como la tpica propiedad romana, a pesar de tampoco
revestir sus caracterscas.
B. EDAD MEDIA
Despus de la cada del Imperio, la autoridad de los grandes propietarios se convierte en ms de
hecho que de derecho, la crisis del Estado Convierte al gran propietario en un dueo todo
poderoso y hace de su propiedad una dominacin.
El nmero de pequeos propietarios libres disminuye quedan sujetos a la Ley Potens o bien a
solicitar la proteccin de un establecimiento eclesistico.
Un carcter esencial de la poca es la confusin entre los vnculos personales y los vnculos
reales. Las relaciones jurdicas son relaciones de fuerza: Tener una cosa no significa ser su
propietarios, es muy difcil hablar de propiedad y propietario, sera mejor poner de relleve el hecho
de que sobre una misma tierra se superponen distintos derechos reales.
La aparicin de los seoros marca la aparicin de una especie de Jefes Rurales que gozan de
casi total autonoma, llevndolos a confundir soberana y propiedad.
Los Potens convierten los tributos del poder pblico en el objeto de su propiedad privada,
adquieren derechos seoriales que son un signo de su poder, la propiedad se convierte en objeto
de su soberana
El grupo feudal es una especie de familia dilatada y los vnculos de hombre a hombre, creados por
la ceremonia del vasallaje. El vasallo debe ser fiel a su seor y ste debe prestarle el Auxilium y
el Consilium (Consejo). Es as que el rgimen de los feudos interesa ms al derecho privado que
al pblico. Se convierte as en un rgimen concreto de propiedad que subsistira hasta 1,789, ao
en que la Revolucin Francesa pondra fin radicalmente al feudalismo, como afirma
TOCQUEVILLE Terminando de abatir el feudalismo fue que se hizo notar la revolucin 1. Fue la
Revolucin, que a travs de varia leyes, suprimi los ttulos nobiliarios, las deudas contradas con
los nobles y los juicios nacidos por delitos cometidos contra ellos, pero quizs la Ley mas
importante fue la de exigir a los nobles la presentacin de sus ttulos de propiedad sobre la tierra
para poder conservarla o rescatarla, lo que en la prctica fue una abrogacin pura y simple, a favor
de los burgueses. Es la declaracin de 1789 la que dara a la propiedad un carcter inviolable y
sagrado que se reflejara en el Cdigo Civil Francs de 1804.
C. EDAD CONTEMPORNEA
Es durante el siglo XIX, como sealamos anteriormente que surge la tesis de la propiedad como
funcin social, la tesis que rompera con el carcter sagrado e imprescriptible que pretendi darle
el Liberalismo a la propiedad.
Como base de esta tesis, podemos sealar en primer lugar, la crtica al carcter individualista de la
propiedad; sealaba VON IHERING que La propiedad no poda ser un castillo inaccesible...
dejado al arbitrio... de la incomprensin, el capricho, la terquedad y el ms frvolo y desaforado
egosmo del individuo, ya que la propiedad deba servir, como un elemento para el desarrollo
integral de la sociedad. En segundo lugar podemos sealar la creciente intervencin por parte del
Estado en la economa, punto que se reflejara con mayor nfasis despus de las guerras
mundiales, como un primer ejemplo de lo dicho, podemos sealar la Constitucin de WEIMAR de
1919 que en su artculo 153 seala que La Propiedad ser amparada por la Constitucin. Su
contenido y lmites son fijadas por las Leyes. La propiedad obliga. Su uso debe estar a la vez al
servicio del bien comn . Es decir, a partir de este momento el derecho sirve como freno a las
facultades del propietario.
Esta orientacin es recogida por nuestra legislacin positiva, sealndose Que la propiedad obliga
a usar los bienes en armona con el inters social o en armona con el bien comn conforme a los
dictados de la nueva Constitucin (Art. 70).
D. LA PROPIEDAD EN EL PERU
Lo desarrollaremos por pocas para poder apreciar su evolucin.
D.1. EPOCA PREINCAICA
Los datos sobre el perodo prehistrico en materia de propiedad son todava incompletos;
sin embargo, en el Per como en los dems pueblos, la propiedad ha sido colectiva en su
origen. En el caso peruano. La clula social primitiva es la comunidad agraria o AYLLU.
Esta comunidad se nos aparece como resultado de una evolucin secular; su nacimiento
se pierde en la prehistoria y la volvemos a encontrar todava hoy en varias regiones de
Amrica sin que su fisonoma haya sido sensiblemente alterada( Baudin).
1
Ourliac, Paul y De Malafosse J.- Derecho Romano y Francs Histrico Tomo II. Casa Editoral Bosch, Barcelona
Espaa, 1963. Pag. 362.
En consecuencia, como asevera Hildebrando Castro Pozo 2 la raz original del ayllu
prehistrico fue, pues, el clan o los grupos hrdicos constituidos y organizados por vnculos
de consaguinidad, en una sola unidad econmica, al principio de calidad slo consumitiva
y defensiva, y con posterioridad esencialmente productora. Por eso es que el vocablo
Ayllu, en quechua, significa genealoga, linaje, parentela, casta; el gnero o especie de
las cosas.
La plena existencia de la propiedad privada corresponde, en general, a una etapa histrica
en que las agrupaciones clnicas y gentilicias se derrumban, las familias se emancipan y
aislan, y se impone una capa seorial dividida en familias que tienen esclavos y servidores.
Coincide, por esos, dicha etapa con el despotismo organizado y la creacin de funcionarios
oficiales, es decir del Estado.
D.2. EPOCA INCAICA
Respecto a la naturaleza dela propiedad del suelo, se considera al Incario como un sistema
colectivista socialista, donde se llega a advertir determinadas huellas de propiedad
individual que fue detenida por la aplicacin del sistema incaico, y la cuasi propiedad,
consistente en donaciones, era una excepcin3.
Una Sociedad colectiva as erigida lleva a considerar, jurdicamente, una propiedad
colectiva bastante vigorizada.
Atilo SIVIRICH4 afirma que siendo los incas tradicionalmente colectivistas, no tuvieron el
menor concepto de la propiedad privada en lo referido a bienes inmuebles. Por ello, segn
l, los incas slo tuvieron un Derecho Pblico; no tuvieron conocimiento del Derecho
Privado. Al desconocer la propiedad privada, afirma que no existan las instituciones del
derecho privado relativas a personas, obligaciones, contratos, etctera.
Pero hay otros autores como Jorge Basadre 5 , que admite un derecho privado y comercial
bastante empobrecido. Parte del hecho que si bien la propiedad inmobiliaria no poda ser,
al menos mayoritariamente, objeto de venta, luego, cuando se produce una relativa
asimilacin de las tierras a los bienes muebles, hacindose ella intercambiable, el
Derecho de cosas (reales), obligaciones y sucesiones, cobra relevancia.
D.3. EPOCA DE LA CONQUISTA Y EL COLONIAJE
El colectivismo es sustituido por el individualismo. En cuanto a la propiedad, el AYLLU es
reemplazado por la propiedad privada de corte feudal. Uno de los elementos coadyuvantes
a dicha penetracin variopinta es el derecho que pudiramos caracterizar como mestizo,
intermedio: el Derecho Indiano.
Este derecho indiano jug un rol importantsimo, pues tan pronto Amrica fue descubierta,
la corona espaola trata de obtener los ttulos que prueben, que legitimen sus derechos
sobre las regiones del Nuevo Mundo. Esto cobra todava ms importancia en la medida
que la empresa de la colonia est ntimamente vinculada a la apropiacin de bienes
(minerales, tierras, etc).
Aparentemente, fue el papado el que vino a formalizar la dominacin real espaola, va la
institucin de las bulas.
En es cuestionada bula se ampar la corona para otorgar las tierras a diversas personas
en calidad de recompensa por los servicios prestados en el descubrimiento y la conquista.
Y tambin conforme a dicha bula, la corona obviamente tena el dominio sobre las tierras
americanas; tales tierras eran conferidas no slo a los descubridores y colonizadores, sino
tambin a las iglesias, municipios, conventos, etc. Y, por oposicin, en todo lo que no era
entregado o concedido por la corona, evidentemente le perteneca (as lo estableci la Ley
XIV del 20 de octubre de 1578)6.
Castro Pozo, Hildebrando. Del Aylly al Cooperativismo Socialista 1973. Pag. 61.
Vide: Baudin, Louis, El Imperio Socialista de los Incas, 1943. edit. Zigzag, Stgo Chile, Pag 153-156
4
Sevirich, Atilo, Derecho Indgena Peruano, Ediciones Kantur, Lima, Pag, 69-71
5
El rgimen agrario colonial, sostiene Ugarte, 7 determin la sustitucin de una gran parte
de las comunidades agrarias por latifundios de propiedad individual, cultivados por los
indios bajo una organizacin feudal. Estos grandes feudos, lejos de dividirse en le
transcurso del tiempo, se concentraron y consolidaron en pocas manos a causa de que la
propiedad inmueble estaba sujeta a innumerables trabas y gravmenes perpetuos que la
inmovilizaron tales como, los mayorazgos, las capellanas, los patronatos, y dems
vinculaciones de la propiedad.
Este Perodo se caracteriza, pues, por la heroica resistencia de la comunidad agraria (Per
profundo), frente a las constantes agresiones por desaparecerla e implantar absoluta y
totalmente la propiedad feudal (Per oficial).
D.4 EPOCA DE LA INDEPENDENCIA
Jos Carlos Maritegui, al analizar el problema de la tierra durante este periodo, pone de
manifiesto el papel de rector de la burguesa- burguesa incipiente, por lo dems durante
este movimiento. El campesinado indgena, a pesar de ser la gran mayora, no tuvo una
presencia directa, activa, pues, agrega el Amauta Si la revolucin hubiese sido un
movimiento de las masas indgenas o hubiese representado sus aspiraciones, habra
tenido necesariamente una fisonoma agrarista
La nueva poltica de la Repblica, dejaba intactos el poder y la fuerza de la propiedad
feudal, invalidaba sus propias medidas de proteccin de la pequea propiedad y del
trabajador de la tierra 8.
D. 5 EPOCA DE LA REPUBLICA
Al iniciarse la poca republicana, los legisladores - al igual que en la colonia- transplantan
las ideas jurdicos- polticas europeas heredadas de la revolucin francesa: divisin de
poderes, derechos civiles, libertades ciudadanas y democrticas, etc, Y la concepcin
revolucionaria francesa no era otra cosa que una vuelta a la concepcin romana llevada al
extremo.
La concepcin subjetivista de la propiedad- que la considera como una proyeccin o
prolongacin de la personalidad humana sobre los bienes- , lleva a considerarla como un
derecho absoluto e ilimitado, de suerte que se procede a la eliminacin de todo tipo de
vinculaciones y privilegios. Por ello, la primera de nuestras Constituciones (1823),
garantizaba la inviolabilidad del derecho de propiedad (Art.193 Inc 3). Ejemplo que han
seguido todas las subsiguientes, aunque ya las de este siglo introducen las nuevas
corrientes relativas a la materia.
DIFERENCIA CONCEPTUAL ENTRE DOMINIO Y PROPIEDAD
Al desarrollar en el primer punto, la evolucin de la propiedad nos encontramos con el hecho de
que en Roma no existi una nica forma de propiedad, sino varias (Propiedad Quiritaria, Pretoria,
Provincial, etc), asimismo sealamos el error que se comete al equiparar la palabra Propiedad
con Dominium, ya que cada una de ellas tiene su propia significanca en Roma. Despus, con los
juristas de la Edad Media, se confunden estos trminos, confusin que en muchos de los casos
an subsiste.
Para Puig Brutau el trmino propiedad indicaba toda relacin de pertenencia o titularidad, y as
resulta posible hablar, por ejemplo, de propiedad intelectual e industrial. En cambio el dominio hace
referencia a la titularidad sobre un objeto corporal .
Propiedad = Cuestin Econmica
Dominio = Cuestin Jurdica
En esta misma lnea Jorge Eugenio Castaeda textualmente dice: El termino Propiedad toma
una significacin mas amplia, comprende tambin los derechos no solo las cosas. En cambio el
vocablo dominio 9 se reserva para las cosas muebles o inmuebles.
En ese mismo torrente de ideas, Beatriz Arean comentando la opinin de algunos autores resea:
La palabra propiedad es ms genrica, pues se la puede emplear para referirse a todos los
7
Arean, Beatriz- Curso de Derechos Reales. Editorial Abeledo- Perrot, 2da, edicin , Buenos Aires- Argentina, 1987,
pag,203
11
Roca Sartre, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia 1942, 2do. Semestre, pag. 575.
Puig Bruta, Jose.- Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III, Editorial Bosch, 2da Edician, Barcelona,
1971, Pag 142,143.
13
Cir. Castaeda, Jorge Eugenio, Las Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales TI 1954, pp 157161.
12
Karl Marx, fundador del socialismo cientfico, sostiene crticamente:En cada poca histrica la
propiedad se ha desarrollado de un modo diferente en una serie de relaciones sociales
completamente distintas. De ah que la propiedad no sea una cosa eterna, inmutable y sagrada,
como lo afirman los juristas, sino una cosa relativa y contingente, producto de la organizacin
econmica de las sociedades a travs de la historia. Por eso pretender dar una definicin de la
propiedad, como de una relacin independiente, de una categora abstracta y aparte, de una idea
eterna no puede ser ms que una ilusin de metafsica o jurisprudencia.
CONCEPTO DE DERECHO DE PROPIEDAD
La definicin tradicional del derecho de propiedad se basa en la enumeracin de las principales
facultades que integran su contenido.
As se observa en la ms famosa de las definiciones nacida en Bizancio DOMINIUM EST IUS
UTENDI ET ABUTENDI RE SUA QUATENU IURIS RATIO PATITUR. Esta forma de definir la
propiedad paso al Cdigo Francs e 1804 que en su artculo 544 seala que la propiedad es el
derecho de gozar y disponer de las cosas del modo mas absoluto con tal que no haga de ellos un
uso prohibido por la Ley o los reglamentos y luego a todos los Cdigos Latinos que lo imitan,
teniendo entre nosotros, como vimos anteriormente, una norma de este tipo (articulo923 del Cdigo
Civil).
Esta clase de definicin de por si, ya sealan la casi imposibilidad de definir la propiedad ya que no
es posible indicar todas las posibilidades que la voluntad del dueo tiene respecto a la cosa. La
doctrina moderna considera al derecho de propiedad (como a todo derecho subjetivo), como el
poder unitario mas amplio sobre la cosa, como un seoro global, donde las llamadas facultades o
derechos del propietario no son una serie de sumandos cuya adicin constituya la propiedad, sino
que son solo aspectos parciales del seoro total que este es . <en este sentido Manuel Albaladejo
define a la propiedad como el mximo poder jurdico pleno sobre una cosa. Poder en cuya virtud,
esta - en principio queda sometida directa y totalmente (es decir en todos sus aspectos y
utilidades que pueda proporcionar) a nuestro seoro exclusivo De igual manera Wolf dice que la
propiedad es el mas amplio derecho de seoro que puede tenerse sobre una cosa; y en el rumbo
de estas ideas Jorge Eugenio Castaeda define la propiedad como El poder o seoro que una
persona tiene sobre una cosa de modo exclusivamente y exclusivo.
Debemos sealar a modo de explicacin que, al referirnos al poder pleno, no queremos decir
ilimitado ya que es la misma Ley que le pone limites al derecho de propiedad; por esos
compartimos la idea de Albaladejo cuando dice que: el poder pleno es poder total, dentro de los
limites en los que la Ley lo concede sobre la cosa, o si se quiere, dentro de los limites mximos que
la Ley admite que alcance el seoro sobre las cosas o como dice Pugliatti, quien comentando el
articulo 832 del Cdigo Civil Italiano indica que la propiedad no tiene limites y tiende a absorber
totalmente toas las posibilidades de utilizacin de la cosa, lo cual nos lleva a sealar que el
derecho de propiedad no pierde su carcter de poder total, aunque las facultades del propietario
estn reducidas , al tener otra persona algn otro derecho sobre el mismo bien. Lo que existira es
una limitacin por recaer sobre la cosa el derecho de un tercero (Derecho Real sobre bien ajeno),
el cual se recuperara apenas se extinga ese derecho.
CONCEPTO DE OBJETO DE PROPIEDAD
Tradicionalmente las legislaciones que asumen la utilizacin del vocablo dominio como la relacin
directa con la cosa, consideran que el objeto del derecho de propiedad recae exclusivamente sobre
las cosas corporales. Normas de este tipo las hallamos, por ejemplo, en la Legislacin Espaola
que en el articulo 348 del Cdigo Civil seala que la propiedad es el derecho de usar y disponer
de una cosa. Comentando el Cdigo Civil Francs, Ripert y Boulanger sealan que la propiedad
es el derecho mas completo que puede tener una persona sobre una cosa , se identifica con las
cosas, se materializa en ellas y aparece siendo algo corpreo . En esta lnea Manuel Albaladejo
considera que el objeto de la propiedad pueden ser solo las cosas corporales (sean inmuebles o
muebles) especficamente determinadas.
Diego Espin Canovas, al tratar este mismo tema, considera que lgicamente el derecho de
propiedad recae sobre cosas corporales, y a estas se limita originariamente, peor el Derecho
Moderno habla tambin de propiedad intelectual e industrial, por lo que ella prefiere hablar de
b) las partes o bienes comunes (copropietario sobre el tercero y dems bienes de uso
comn).
Este temperamento ha sido sancionado por nuestros tribunales mediante una ejecutoria que dice:
La propiedad horizontal se caracteriza por el hecho de que cada propietario tiene derecho
exclusivo sobre un piso o departamento y copropiedad o condominio sobre las zonas y servicios
comunes del edificio. La constitucin de una servidumbre de paso sobre propiedad ajena no basta
para considerar que se trata de propiedad horizontal 15.
La propiedad exclusiva, esta constituida por el dominio que cada propietario ejerce sobre un bien
de propiedad exclusiva, llmese seccin o departamento.
La ley en vigor se orienta a posibilitar la regularizacin y saneamiento de la situacin de todos
aquellos propietarios de este tipo de unidades inmobiliarias y edificaciones que hayan sido
construidas sin licencia de construccin, conformidad de obra o que no cuenten con declaratoria de
fabrica, independizacin y/o reglamento interno (Art. 3)
Esta propiedad exclusiva tiene todos los caracteres que otorga el Cdigo Civil a los inmuebles
(esto es, a la propiedad comn) . Por consiguiente, reconociendo la ley el dominio exclusivo, el
dueo tiene la potestad o derecho de vender, hipotecar, alquilar, gravar y, en general, disponer de
la seccin o departamento de su exclusiva propiedad, independientemente de los dems
propietarios (lo deca expresamente el Art. 12, c del Reg. De la ley derogada).
Existen bienes o partes de la edificacin de dominio comn , es decir , cuyo goce y utilizacin
beneficia a todos los propietarios (de cada departamento); estos bienes son inseparables del
dominio y uso de su respectiva propiedad.
La ley vigente contraviniendo a la ley anterior, que declaraba nula de pleno derecho la
transferencia o enajenacin de los bienes de dominio comn- admite expresamente la
transferencia de bienes de propiedad comn , la misma que debe aprobarse por los dos tercios de
los votos de la Junta de Propietarios. (Art.43)
La ley especial contiene una enumeracin enunciativa, no limitativa, de los bienes y partes
comunes, a saber :
A) El terreno sobre el que este levantada o construida, la edificacin.
B) Los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techos y dems elementos
estructurales, siempre que estos no sean integrantes nicamente de una seccin sino que
sirva a una o mas secciones.
C) Los pasajes, pasadizos, escaleras y, en general, vas areas de circulacin de uso comn.
D) Los ascensores y montacargas.
E) Las obras decorativas exteriores de la edificacin o ubicadas en ambientes de dominio
comn.
F) Los locales destinados a servicios de portera y guardiana.
G) Los jardines y los sistemas e instalaciones para agua, desage, electricidad, eliminacin de
basura y otros servicios que no estn destinados a una seccin en particular.
H) Los stanos y azoteas, salvo que en los ttulos de propiedad de las secciones aparezcan
clusulas en contrario.
I) Los patios, pozos de luz, ductos y dems espacios abiertos.
J) Los dems bienes destinados al uso y disfrute de todos los propietarios (Art.40)
Todos estos bienes son comunes por ser indispensables al uso y disfrute de todos los dueos ; la
doctrina y la legislacin comparada siempre han considerado que estos elementos estn sometidos
al rgimen de copropiedad forzosa. Empero, la ley peruana, como se dijo, admite su enajenacin o
transferencia, lo que podrida generar cantidad de conflictos.
La lista contenida en el numeral referido es necesariamente enunciativa, o sea no taxativa ni
definitiva; as por ejemplo, es obvio que la puerta general de entrada, las puertas comunes, los
crematorios los vestbulos, etc; tienen carcter de bienes comunes, aunque la ley no lo diga. Ello
es as porque, el legislador no puede prever el desarrollo de la tcnica y sus aplicaciones a la
industria de la construccin, que de hecho generan nuevas formas y servicios, no siendo factible
ser enumerados.
El suelo o terreno sobre el que se levanta la edificacin es el elemento mas importante.
Expresamente la ley seala su carcter de bien comn (Art. 40, a). No obstante en otras
15
En realidad no hay una norma que establezca que se trate de copropiedad con indivisin forzosa,
si bien es cierto que es costumbre considerar a los mausoleos como propiedad de la familia. Sin
embargo en tales casos se concede al concesionario un derecho similar en el nuevo terreno. 19
Es difcil establecer la naturaleza jurdica de los sepulcros, sepulturas y mausoleos. Hay varias
tendencias:
a) Se dice que es sui generis, pues su destino excluye todo otro que no sea el de servir para
deposito de los restos mortales del concesionario y de sus deudos.
b) Tambin se estima que el acto de la concesin en el cementerio municipal es una renta, o
una locacin, segn que la concesin haya sido a perpetuidad, o con carcter temporal.
Ley de Cementerios y Servicios Funerarios (Ley no 26.298, publicada el 28 de marzo de
1994).
Con relacin a los sepulcros, se pueden establecer algunas caractersticas:
1.- Se trata de bienes de propiedad privada, ya se encuentren en cementerios privados, ya en
cementerios municipales.
2.- Las sepulturas otorgan una concesin de uso, temporal o perpetuo (la Ley no 26.298 establece
en su articulo 7: el dominio de los terrenos para sepulturas que no hubieren sido construidos por
los concesionarios en uso perpetuo, dentro de los 1 aos posteriores a su concesin, revertir a
favor del cementerio).
3.- Son bienes inembargables (Cod. Proc. Civ. Art. 648, 8).
4.- Es difcil saber si son bienes inembargables e inalienables, pero quizs los sepulcros situados
en los cementerios pblicos, pudiera decir que renen esos caracteres.
La Constitucin derogada sancionaba el derecho de toda persona a una sepultura y,
considerndola un servicio publico, aun en el caso de no tener medios econmicos, deba ser
enterrada gratuitamente en un cementerio publico (Cons. Art.11). Aunque es conocido que este
principio nunca se aplico. La Constitucin de 1993 no recoge una norma anloga.
En conclusin, en el Per los cementerios son pblicos o privado. A su vez, las sepulturas son
bienes sui generis que otorgan un derecho de uso (o quizs usufructo) temporal, siendo adems
inembargables.
D. OTRAS MODALIDADES DE PROPIEDAD INMUEBLE
D.1.- EL DOMINIO DE LOS RECURSOS NATURALES
No es propio hablar de propiedad sino mas bien de dominio de los recursos naturales. Estos,
como se sabe, pertenecen a toda la Nacin. Lo dice expresamente la Constitucin Poltica (Art.
66).
D.2.- EL DOMINIO IMPERFECATO, CONCEPTO Y CLASES.
La legislacin peruana no contempla esta figura; sin embargo, el cdigo argentino si hace
referencia a ella. NO es propiamente una modalidad de propiedad inmueble.
Se denomina as, por aparecer desprovista de algunos de los caracteres o facultades que ella
normalmente ofrece y aminorados o disminuidos, en consecuencia, los derechos del dominus.
El cdigo argentino establece en su articulo 2.507: El dominio se llama pleno perfecto, cuando es
perpetuo, y la cosa no esta gravada con ningn derecho real hacia otras personas. Se llama
menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolver al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de
una condicin o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con
un derecho real, como servidumbre, usufructo, etc..
El dominio imperfecto solo existe en tres casos regulados por el articulo 2,661 del citado cdigo
argentino.
a) Dominio Fiducirio
b) Dominio Revocable
En estas dos hiptesis, se afecta la perpetuidad. La propiedad se extingue pasado cierto tiempo.
c) Dominio desmembrado o gravado con derechos reales constituidos a favor de terceros.
Esta ultima hiptesis estas referida a la limitacin del derecho de uso y goce material del bien por
la va de la desmembracin de algunos de los atributos- , que soporta el propietario. Son los
derechos reales sobre bien ajeno (uso, usufructo, habitacin, superficie). Es una enajenacin
transitoria, provisional. Terminado el lapso de tiempo para el que fue conferido el bien, este vuelve
a su propietario.
19
Idem. Casteeda
10
11
Esta teora nace con los economistas del siglo XVIII, en su obra Investigacin de la Naturaleza y
causas de la riqueza de las naciones, Adn Smith dice que: El producto del trabajo es la
recompensa natural o el mismo. En aquel primer estado de las cosas que suponemos haber
precedido a la propiedad de las tierras y a la acumulacin de los fondos, todos el producto del
trabajo pertenecera al trabajo: en el haba propietario ni otra persona con quien partirlo por
derecho de seoro o dominio.
La institucin de la propiedad, limitado a sus elementos indispensables, consiste en el
reconocimiento del derecho que tiene cada persona a disponer, exclusivamente, de todo lo que
pueda haber producido por su esfuerzo personal, o recibido de los productores por titulo de dadiva
o de leal consentimiento, sin emplear ni la fuerza ni el fraude. La base de todo es el derecho de los
productos sobre lo producido por ellos mismos.
El filosofo ingles Johon Locke consideraba que el producto de nuestro es nuestro y en
consecuencia se produce la propiedad que tambin es nuestra.
Critica: Se argumenta, en su contra, que el trabajo no produce sino solo transforma. El trabajo por
si solo, no puede otorgar la propiedad.
En realidad, se esgrimen adems muchas otras razones negativas, Se dice que el trabajador
supone ya el derecho de propiedad en las materias primas, herramientas, tierras, etc.; Si el
trabajador fuera el nico fundamento del derecho de propiedad, no podra darse esta en los nios
ni en las personas incapacitadas (ancianos, dementes) los cuales careceran de la posibilidad de
ser propietarios aun en bienes de consumo, lo que equivale a negarles el derecho de subsistir.
Asimismo, agregan sus criterios, no podran ser objetos de propiedad privada aquellos bienes que
son utilsimos en la forma en que los ofrece la naturaleza. En esta lnea de pensamiento. H.
George afirma que el suelo no podra ser objeto de propiedad privada pues no procede del trabajo
humano, es anterior a el y produce frutos sin su concurso. Marcel Planiol objetando esta teora, ha
llegado al extremo de decir que originaria un inextricable amontonamiento de propietarios. De igual
forma las teoras del contrato social y de la ley han observado esta tesis, afirmando que el trabajo
es un hecho, y un hecho no basta para legitimar un derecho. Los derechos no fundamentan los
derechos, estos deben tener su razn de ser en un ordenamiento jurdico determinado, sea este
positivo o natural.
2.- TEORIAS QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO DE PROPIEDAD EN UN HECHO
COLECTIVO
A. TEORIA DEL CONTRATO SOCIAL.
Tambin llamada teora de la conversacin social, parte del supuesto que el contrato social, a la
vez que creo la sociedad, instituyo o garantizo la propiedad privada.
Afirma que ni la ocupacin ni el trabajo sirven de fundamento al derecho de propiedad, porque no
obliga a los dems a respetar dicho derecho. Esta obligacin solo se genera de un consentimiento
mutuo o convencin.
Otros sostienen esta tesis con la variante de que, mientras que unos creen que el pacto puso
termino a la comunidad de bienes por los inconvenientes de este sustituyndola con la propiedad
privada, Rousseau supone que este es anterior al pacto, derivndose del trabajo unido a la
ocupacin y que el convenio solo tuvo por objeto garantizarla.
En efecto, Rousseau, al explicar el paso del estado de naturaleza al estado social sintetiza su
posicin diciendo: Reduciendo nuestro planteamiento a trminos fciles de comparar: el hombre
pierde su libertad natural y el derecho ilimitado a todo cuando desee y pueda alcanzar ganando en
cambio, la libertad civil y la propiedad de lo que posee. Y agrega, lo hay de mas extrao en esta
alienacin es que, lejos de despojar la comunidad a los particulares de sus bienes, al aceptarlos,
no hace ella otra cosa que asegurar su legitima posesin, cambiando la usurpacin en absoluto
derecho y el goce en propiedad.
De igual forma, si puede ser jurdicamente posible haber alguna cosa como suya, debe tambin ser
permitido a toda la persona el constreir a todos aquellos con los que puede experimentar
dificultades hacer de lo mo y lo tuyo en la relacin a un objeto cualquiera, a que se siten con ella
en el estado de sociedad (principios metafsicos de Derecho. Aade luego, Pero el titulo racional de
adquirir no puede encontrarse mas que en la idea de la voluntad universal conjuntamente o
unnime; idea que esta supuesta tcitamente como condicin indispensable: pues una voluntad
universal, realmente armnica, o conjuntamente en sus elementos a los efectos de legislador, es el
12
estadio social; es decir considerando ese estado y su funcin, pero antes de su realizacin (porque
de otra manera la adquisicin seria derivada) como alguna cosa pueda ser adquirida
primitivamente, y en consecuencia de una manera previsional. La adquisicin perentoria no tiene
lugar mas que en estado social.
Se considera que Kant sistematizo esta teora distinguiendo tres periodos:
a) Periodo de Preparacin.- Durante el cual el hombre ocupan las cosas
b) Periodo de la Propiedad Provisional.- Durante el cual el hombre transformo las cosas con su
trabajo, creando sobre ellas una suerte de propiedad provisional, pero que no era verdadera
propiedad, por no crear en los dems la obligacin de respetarla.
c) Periodo del pacto social.- En el cual los hombres convinieron tcitamente en respetarse sus
derechos sobre las cosas, apareciendo as la propiedad definitiva y completa.
Se dice tambin que esta teora presenta un doble aspecto:
a) Uno individual: ocupacin y trabajo continuo de la tierra.
b) Otro social: La ley que garantiza el dominio pero no le da nacimiento.
Lo primero que se aduce en su contra, es que la convencin, en el supuesto de existir, seria un
fundamento demasiado dbil para un derecho tan transcendente como el de propiedad. Seria
mudable y aleatorio, pudiendo deshacerse hoy lo hecho ayer, con lo que la propiedad carecera de
estabilidad. Otra razn que se aduce, es que dicho pacto slo obligara a los que lo convinieron,
pero no a los que no intervinieron en l, por lo que habra que probarlo a cada paso, siendo
siempre dudoso a quines obligaba y a quienes no.
Finalmente, afirmaba Arns, el derecho en general es independiente de la voluntad, estando por
encima del arbitrio de las personas, aunque esa voluntad est consignada en un contrato; de la
misma manera el derecho de propiedad no puede depender de las convenciones, sino que es
indispensable que la convencin est de acuerdo con el derecho, no pudiendo ser el contrato
general ms que la garanta social de los derechos de todos.
B. TEORIA DE LA LEY
De acuerdo con esta teora, la propiedad es creacin de la ley. Slo ella puede constituirla o
fundamentarla, disponiendo la renuncia de todos y otorgando un ttulo de goce a uno slo
Afirma que una vez constituida la sociedad y el poder civil, ste decret, en inters de todos, la
capacidad de cada uno para lograr la posesin exclusiva de los bienes y fij las condiciones de
esta apropiacin, comenzando a existir desde entonces el derecho de propiedad privada.
Esta tesis tiene mucha semejanza con la anterior contractualita, pues la ley es ms que la
expresin del consentimiento comn de los asociados.
Destacan entre sus defensores Montesquieu J.Bentham, Bossuet; revolucionarios de la talla de
Mirabeau, Robespierre y otros.
Montesquieu, sustentndola, dice: As como los hombres han renunciado a su independencia
natural para vivir bajo las leyes polticas, han renunciado tambin a la comunidad natural para vivir
sujetos a las leyes civiles. Las primeras de estas leyes les otorgaron la libertad; las segundas la
propiedad. Es decir que el hombre prescinde de su inicial libertad para someterse a las leyes
polticas, asegurndose con ellas su libertad y su propiedad.
Venta, por su parte, expresa. La ley no dice al hombre Trabaja y yo te recompensar, sino que le
dice, trabaja y los frutos de tu trabajo, esta recompensa natural y suficiente, que sin m t no
podras conservar, yo te asegurar el goce de ellas, conteniendo la mano que quisiera quitrtelos,
Si la industria crea, la ley es la que conserva. Si en el primer momento se debe todo los otros
momentos todo se debe a la ley. Agrega que para conocer mejor el beneficio de la ley,
procuraremos formarnos idea clara de la propiedad natural, y que ella es nicamente obra de la ley.
Pero su pensamiento lo resume en esta frase celebre. La propiedad y la ley han nacido juntas y
morirn juntas. Antes de las leyes no hubo propiedad; suprimida las leyes y toda propiedad
desaparece.
Se arguye que la ley servir para reconocer la propiedad, resultado imponente para creerla; no
explica cual es el derecho de propiedad, ni como naci. El derecho de propiedad, como todo
derecho fundamental seria anterior y superior a ley humana positiva. En apoyo de esta critica se
citan las palabras de Len XIII, no es la ley humano positivo sino la naturaleza la que ha dado a los
particulares el derecho de propiedad, y por lo tanto no puede la autoridad publica abolirlo sino
solamente moderar su ejercicio y combinarlo con el bien comn.
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Tambin se afirma que esta teora en vez de fundamentar el derecho de propiedad, lo destruye,
pues de un lado, no vendran jurdicamente obligados a respetarlo las personas que no estuviesen
sometidos a la misma ley humana la que hubiese creado ese derecho la misma ley es decir los
poderes pblicos podran suprimirlos.
TEORIAS QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO DE PROPIEDAD EN UN ASPECTO
SOCIOLOGICO Y ECONOMICO
A. POSICION SOCIOLOGICA Y ECONOMICO.Entre quienes sostienen esta tesis encontramos al fundador de la sociologa moderna.
Sostiene que la caracterstica egosta de la industria primitiva tiende a transformarse, desde que la
existencia dejando de ser individual, empieza a ser social; incluso ya en la existencia, dejando de
ser individual empieza a ser social incluso ya en la etapa domestica. Esta transformacin, aade,
no puede ser cientficamente apreciada mas que estableciendo dos leyes correlativas
desconocidas hasta ahora, relaciones con la existencia material. Su combinacin natural constituye
la teora positiva de las acumulaciones.
De estas dos leyes econmicas, una es subjetiva y la otra objetiva, pues se refieren a nosotros
mismos y el mundo exterior, respectivamente y consiste en estos dos hechos generales cada
hombre puede producirse mas de lo que consume los productos obtenidos pueden conservarse
mas tiempo del que exige su produccin.
Otro de los sostenedores de esta teora, dice que la propiedad, es el derecho absoluto de un
hombre sobre el producto de sus esfuerzos sobre las cosas que l es el primero en proporcionarles
el valor y a los cuales l da una forma duradera y otorga una productividad permanente. Y termina
diciendo que lo que constituye la razn suprema de la propiedad en general y de la propiedad
territorial en particular lo que le da una base inquebrantable, es el inters de la sociedad entera.
TEORIA QUE FOMENTAN EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA NATURALEZA RACIONAL Y
SOCIAL DEL HOMBRE
A. TEORIA DE LA PERSONALIDAD HUMANA
Adquiere a esta para quien el hombre, por su naturaleza, tiene en el instinto el derecho, la
propiedad, la moralidad. Por ello el hombre encuentra en si con los hechos de conciencia el querer
el derecho, la propiedad, el Estado y agrega mi voluntad en la propiedad es personal y la
personalidad y la persona es un ser individual de donde la propiedad se hace lo privativo de esta
voluntad. Toda vez que yo por medio de la propiedad doy una esencia determinada a mi voluntad,
importa que la propiedad tenga tambin ella una determinacin y que sea esta la ms. En esto esta
la ms fuerte razn de la necesidad de la propiedad privada.
B. TEORIA DEL PENSAMIENTO CATOLICO.
Esta se funda en el derecho natural, concebido este como una participacin de la ley eterna en la
criatura racional. Por lo tanto la actividad estatal debe limitarse a reconocer, reglamentar, garantizar
y sancionar la propiedad teniendo en cuenta su funcin social.
Esta doctrina pretende ubicarse en una situacin intermedia entre las teoras individualistas y las
sociedades o colectivas, pues comprende de elementos uno individual y otro social. Este ultimo le
sirve para rechazar la idea de propiedad en forma complementaria absoluta.
Entre los legtimos modos de adquirir la propiedad o ttulos inmediatos el dominio sobre los bienes
concretos, agrega, sobresalen en la ocupacin del bien que no tiene dueo y el trabajo o
especificacin, es decir, la actividad del hombre se adjudica legtimamente el fruto de su trabajo.
Para el Estado no tiene derecho para disponer arbitrariamente de esa funcin. Aade que siempre
ha de quedar intacto e inviolable el derecho natural de poseer privadamente y trasmitir los bienes
por medios de las herencias. Sostiene que la naturaleza misma estableci la reparticin de los
bienes entre los particulares para que rindan utilidad a los hombres de una manera segura y
determinada y afirma que las riquezas incesantemente aumentadas por el incremento econmico
social debe distribuirse entre las personas y clases.
Los principales argumentos que da la escuela catlica son:
1. La propiedad privada es una institucin universal y permanente que progresa paralelamente
con la cultura de los hombres, ha existido siempre y en todos los pueblos.
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En efecto el Art. 34 de la Constitucin 33 dispona La propiedad debe usarse en armona con el inters
social.
Art. 29 deca que nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad pblica probada legalmente y
previa indemnizacin.
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LOS BIENES PUBLICOS.- Los bienes de dominio publico son inamisibles e imprescriptibles.
Los bienes de uso Pblico puede ser concedidos a particulares conforme a ley para su
aprovechamiento econmico. Los bienes pblicos cuyo uso es de todos, no son objeto de
derechos privados. En la Constitucin del 73 sostiene que los bienes de uso publico son de
uso de todos como entonces tambin pueden ser de uso particular.
CAPITULO IV
LOS LMITES DE LA PROPIEDAD
1. DIFERENCIAS ENTRE LMITES Y LIMITACIONES
Antes de continuar con el desarrollo de este punto, es importante que distingamos entre lo que es
un "lmite" y una "limitacin", ya que sin su previo conocimiento, podemos incurrir en errores de
interpretacin.
Al respecto, siguiendo a Albaladejo, diremos que los lmites del derecho de propiedad son las
fronteras, el punto normal hasta donde llega el poder del dueo, o sea el rgimen ordinario de
restricciones a que est sometido tal poder, lo que nos indica que es caracterstico de los lmites,
estar determinados por la Ley.
Con respecto a las limitaciones, que nuestra Legislacin conoce como "restricciones", podemos
sealar que ellas "reducen el poder que normalmente tiene el dueo sobre su bien"; y en esa lnea
acorde a nuestra legislacin, estas limitaciones (restricciones) se pueden originar por causa de
necesidad, utilidad o inters social y en segundo caso, por la propia voluntad de las partes.
2. LMITES A LA PROPIEDAD
Los lmites pueden en general considerarse tanto de inters pblico como de inters privado, bajo
este criterio procederemos a analizarlos utilizando para ello slo las principales categoras.
A. LMITES EN ORDEN AL INTERS PBLICO
A.1. EN INTERS DE LA DEFENSA NACIONAL
Este punto se basa en lo sealado en el 2do. prrafo del artculo 71 de la Constitucin que seala
que dentro de 50 kilmetros de las fronteras, los extranjeros, no pueden adquirir ni poseer, por
ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles, ni fuentes de energa directa ni
indirectamente, individualmente ni en sociedad bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el
derecho as adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por
decreto supremo aprobado por el consejo de Ministros conforme ley. Esta norma contiene un claro
criterio de salvaguardar la integridad de nuestro territorio.
A.2. EN INTERS DE LA SEGURIDAD DE PERSONAS Y COSAS
Al respecto el Cdigo Civil en su artculo 956, seala que si alguna obra amenaza ruina, quien
tenga legtimo inters puede pedir la reparacin, la demolicin o la adopcin de medidas
preventivas" lo cual nos seala el derecho de accionar que tiene toda persona que se vea afectada
por la ruina, vetustez o peligro de una obra. Esta norma es interesan te porque supera el artculo
860 del Cdigo Civil anterior al agregar que el encargado de hacer valer la accin es aquel que
tenga legtimo inters clarificando la ambigua la redaccin de dicho artculo.
La accin se tramitaba a travs del artculo 1027 y siguiente (interdicto de Obra Ruinosa) del
Cdigo de Procedimientos Civiles de 1,912 que indica que slo pueden intentar dicho interdicto el
que tenga que pasar necesariamente por la obra ruinosa o el dueo de alguna propiedad que
pueda sufrir dao por la misma, pero con la promulgacin del Dec. Leg. 768 (Nuevo Cdigo
Procesal Civil), el 01/08/93 el interdicto de obra ruinosa queda absorbido por la figura del interdicto
de retener (artculo 606). Siendo a partir de su entrada en vigencia (01/01/93), el poseedor
perturbado en su posesin, el nico titular para interponer la accin, entendiendo la perturbacin
tanto como actos materiales como la ejecucin de construcciones en estado ruinosos. Como
vemos, esta nueva interpretacin limitara en alguna manera el "legtimo inters" para solicitar la
"medida preventiva", exclusivamente al poseedor perturbado, excluyendo a todo aquel que de una
u otra manera se viera afectado, sin embargo, debo sealar que considero que las Municipalidades
tambin tiene capacidad de accionar contra un inmueble en estado ruinoso, en base a su deber de
controlar los inmuebles de reas urbanas conforme se desprende de la lectura del Art. 65 inc. 11 y
14 de la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley 23853).
A.3. EN INTERS DE LA VIVIENDA Y EL URBANISMO
Estas limitaciones se establecen por Leyes y Ordenanzas Municipales. Esto ltimo conforme lo
sealaba el Art. 255 Inc. 1 de la Constitucin de 1979, (Art. 192 Inc. 5 de la Constitucin actual
19
20
distinto. Aqu podemos considerar al propietario que debe construir para que las aguas pluviales
corran sobre su propio terreno y no vayan a caer el predio vecino, y si existiese desage pblico,
canalizar las aguas, e introducirlas en ella.
El Derecho Comparado considera que "los predios inferiores estn sujetos a recibir las aguas que
naturalmente descienden de los predios superiores, as como la tierra o piedra que arrastran en su
curso" (Art. 552 C.C. Espaol y 640 del C.C. Francs).
Finalmente, se considera que un propietario no puede, aduciendo su propio inters, cortar o
desviar el cauce de un ro, salvo que lo haga previo acuerdo con su vecino y pago de
indemnizacin.
B.3
LMITE A LA FACULTAD DE EXCLUSIN
Con referencia a este punto los Arts. 959 y 960 de nuestro Cdigo Civil sealan los motivos por los
cuales se limita al propietario su facultad de excluir a un extrao de su predio.
El Art. 959 nos expone que: "el propietario no puede impedir que en su predio se ejecuten actos
para servicios provisorios de las propiedades vecinas que eviten o conjuren un peligro actual o
inminente, pero se le indemnizar por los daos y perjuicios causados". El anlisis de esta norma
nos indica que es el propietario del predio amenazado con peligro actual o inminente, el encargado
de solicitar la autorizacin de su vecino para poder realizar en su predio los actos necesarios que
conjuren dicho peligro. Siguiendo en este terna a Wolf, decimos: que el obligado a tomar las
medidas preventivas necesarias, no procede contra derecho frente al propietario del predio vecino
si las ejecuta contra la voluntad de ste .23
Es importante sealar que al referirnos al obligado no nos referimos exclusivamente al propietario
del predio, porque puede darse el caso, que un edificio o construccin se derrumbe por un vicio de
construccin en la obra. En este caso el dueo afectado pedir indemnizacin al constructor,
siendo ste el obligado a tomar las medidas necesarias para subsanar el vicio en la construccin y
sera el encargado de pagar la indemnizacin al propietario que se vio obligado a sufrir en su
predio las obras correspondientes.
El artculo 960 seala que: "si para construir o reparar un edificio es indispensable pasar materiales
por predio ajeno o colocar en l andamios, el dueo de ste debe consentirlo, recibiendo
indemnizacin por los daos y perjuicios que se le causen". Es importante sealar que el
Legislador en este artculo cambia la frase "no puede impedir" del artculo anterior, por el "debe
consentirlo", lo cual nos dara a entender que un elemento indispensable para obtener el derecho
de paso por el predio ajeno, es el previo consentimiento de su dueo, lo que es discutible porque
dejara al capricho de una persona la urgencia de lograr el paso por su predio, para poder
refaccionar un edificio daado por un terremoto.
La doctrina clsica errneamente ubicaba esta norma como servidumbre, razn por la cual
sealaba la obligatoriedad de paso por predio vecino con cargo a la indemnizacin respectiva.
Entendemos que nuestro Cdigo se aparta de esta Tesis, por los argumentos sealados y en el
supuesto de no darse el consentimiento conforme al artculo ya citado, el vecino abrumado por la
necesidad de construir o reconstruir recurrir a la municipalidad para la autorizacin
correspondiente previo pago de la indemnizacin.
B.4. LIMITE A LA LIBERTAD DE CONSTRUIR, PLANTAR Y MONTAR INSTALACIN EN
TERRENO PROPIO
Al respecto los Artculos 962 y 963 del Cdigo Civil establecen como fundamento para la aplicacin
de estos lmites, que los predios vecinos se vean amenazados por posible desmoronamiento.
ruina, prdida de plantaciones o falta de salubridad.
El artculo 962, al indicar que el propietario de un inmueble no puede abrir o cavar pozos que
amenacen de ruina o desmoronamiento o afecte las plantaciones vecinas, obviamente toma en
consideracin el tipo de construcciones modernas que necesitan de excavaciones muy profundas
para su realizacin; es por eso que el Cdigo Civil derogado no consideraba una norma de este
tipo.
La norma, en su segunda parte, tiene un marcado carcter sancionador al sealar que puede ser
obligado a guardar las distancias necesarias para la seguridad de los predios afectados, adems
de la obligacin de pagar la indemnizacin por los daos y perjuicios; esta sancin puede llegara
significar la paralizacin de la excavacin en caso de acarrear peligro actual o inminente para los
colindantes.
23
Wolff, Martn.- "Derecho de cosas". V.I. Editorial Bosch. 3ra. Edicin. Barcelona -Espaa, 1970.
21
El artculo 963 seala: la prohibicin de construir horno, chimenea, establos, depsitos para agua,
explosivos o radiactivos sin observar las distancias y precauciones establecidas por los
reglamentos respectivos, o los que sean necesarios para preservar la solidez o la salubridad de los
predios vecinos, la inobservancia de esta disposicin puede dar lugar al cierre o retiro de la obra y
la indemnizacin de daos y perjuicios. Esta norma, igual que la anterior, es nueva para nuestra
Legislacin ya que es importante actualmente regular esta materia, siendo que nos encontramos
en la poca atmica. La norma es clara al sealar que este tipo de construcciones se deben regir
por las normas del Reglamento Nacional de Construcciones y las ordenanzas Municipales sobre
Seguridad, Salubridad y Esttica (Art. 73, inc. 2 de la Ley Orgnica de Municipalidades).
Finalmente, se seala que la inobservancia de este precepto puede generar, por parte de la
autoridad correspondiente, al cierre o retiro de la obra que afecta al predio vecino, que en su caso
se procedera a la indemnizacin por daos y perjuicios. Es interesante sealar que la Legislacin
Espaola en su artculo 590 del Cdigo Civil seala que para que se pueda tomar las medidas
preventivas correspondientes, previamente debe darse un examen pericial, requisito que
consideramos pertinente porque evitara el abuso por parte del vecino en el momento de exigir la
indemnizacin, decisin que actualmente est en manos de la autoridad municipal (Art. 120 de la
Ley Orgnica de Municipalidades).
B.5. FACULTAD DEL VECINO EN ORDEN A LAS RAMAS Y RACES AJENAS QUE INVADEN
SU ESPACIO O SUELO
Este criterio se halla expuesto en el Art. 967 que seala: "todo propietario puede cortar las ramas
de los rboles que se extiendan sobre el predio y las races que lo invadan. Cuando sea necesario
podr recurrir a la autoridad municipal o judicial para el ejercicio de estos derechos". Este artculo
supera el criterio contenido en el artculo 864 del Cdigo anterior, al contemplar no slo la
capacidad de exigir que se corten las ramas que invaden el predio vecino, sino que ahora le da al
dueo del predio vecino la capacidad de poder cortarlas por s mismo.
Nuestra Legislacin en este punto, creemos con buen criterio, evita caer en el excesivo tecnicismo
de la legislacin italiana, la cual al sealar que el vecino tiene derecho a exigir la extirpacin de los
rboles realiza una categorizacin en base ala altura de los mismos (rboles de alto fuste, rboles
de medio fuste y rboles de bajo fuste). Asimismo, nuestro Cdigo no considera un plazo para que
el propietario del rbol que invade el predio ajeno pueda cortar las ramas invasoras-, dejando al
dueo del predio invadido que ejercite su derecho en el momento que l estime conveniente y, en
caso de encontrar resistencia del otro propietario, recurrir a la autoridad municipal o judicial para
lograrlo.
Una pregunta se impone La quin le pertenecen los frutos que cuelgan de las ramas invasoras? La
Doctrina es unnime al sealar que cuando esos frutos caen al suelo en forma natural, son de
propiedad del vecino, as lo conforma Wolff al decir El derecho del vecino respecto a los frutos
cados en su suelo no es un derecho de propiedad. Los frutos se consideran de la propiedad en
que caen y, por tanto, corresponden al titular del derecho (propietarios usufructuarios al poseedor
de buena fe y al arrendatario que tenga la posesin).
Es claro entonces afirmar que el propietario del predio vecino no puede recoger los frutos del rbol
ni sacudir ste. Con estos medios no adquiere la propiedad.
Finalmente, diremos que los frutos que caen en un inmueble de uso pblico (carretera, etc.) no se
consideran como frutos del mismo, sino que siguen siendo propiedad del dueo del rbol, el
tercero que se apodere de ellos comete hurto.
B.6. APERTURA DE PUERTA Y VENTANA EN PARED MEDIANERA
Se puede considerar como un lmite a la propiedad, pese a que nuestro Cdigo la ubica
independientemente de las limitaciones legales, dentro del captulo de la co-propiedad. El artculo
996 seala que: "todo colindante puede colocar tirantes y vigas en la pared medianera y servirse
de sta sin deteriorarla, pero no puede abrir en ella ventanas o claraboyas".
La explicacin de esta prohibicin, como bien sealan los MAZEUD, es: a fin de que la curiosidad
indiscreta de un propietario no constituya una molestia constante para sus vecinos-, en una pared
medianera no se permite ningn hueco, salvo de comn acuerdo entre los propietarios. 24
Asimismo, el hecho de que la pared sea medianera otorga al colindante su propiedad hasta la
mitad de la pared y hasta la altura mxima que pueda alcanzar el muro, por consiguiente puede
24
Mazeud, Henry, Len y Jean. "Lecciones de Derecho Civil". Parte Segunda, Volumen IV. Ediciones Europa - Amrica
1960.
22
arrimar a ella lo que crea conveniente, colocar vigas o abrir huecos siempre que no sobrepasen el
lmite permitido.
3.
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD
Como sealamos anteriormente, la limitacin reduce el poder que normalmente tiene el dueo
sobre un bien: como dijimos, stas pueden establecerse por necesidad, por su utilidad pblica o
inters social y tambin por la propia voluntad de las partes.
As, cuando el Estado dicta una norma que restrinja el derecho de propiedad y su ejercicio, la cual
tampoco debe ser arbitraria, lo que est haciendo es aplicar el IUS IMPERIUM, lo cual evita que
pueda existir un pacto en contrario contra esa norma de orden pblico.
De igual manera, para que las restricciones al derecho de propiedad realizada entre las partes
puedan ser oponibles a terceros, debe cumplir con inscribirse en el registro respectivo, sea bien
mueble o inmueble para evitar as cualquier tipo de fraude o simulacin frente a terceros.
Las limitaciones ms importantes son:
A. PROHIBICIN DE DISPONER
El estudio del artculo 926 del Cdigo Civil nos coloca frente a una figura a travs de la cual, las
partes pueden mediante pacto, limitar el derecho a disponer que tiene el propietario sobre su bien,
el cual para poder surtir efecto frente a terceros debe inscribirse en el registro respectivo.
En la exposicin de motivos y comentarios del Cdigo, se seala que esta norma no tiene
antecedentes en la legislacin anterior y se dice que est destinada a resolver el problema de la
impunibilidad de terceros de las restricciones de la propiedad acordadas con pacto.
Si por restricciones se entiende conforme a lo que indica Guillermo Caballeros, disminucin de
facultades y derechos debe entenderse entonces que las partes podran acordar limitaciones al
derecho de propiedad o a su ejercicio, pero creemos que esta limitacin no debe contravenir lo
dispuesto por el artculo 882 del Cdigo, ya que si tuviera que imponerse la limitacin ala libertad
de enajenar, significara una severa limitacin del IUS ABUTENDI que es "el principal atributo de la
propiedad" lo cual conllevara a una desnaturalizacin de este derecho.
En consecuencia, creemos que por pacto no puede rebasarse la ley, por cuanto el artculo 882,
consagra la libertad de la persona para enajenar. La excepcin que seala este artculo tienen que
aflorar en forma ntida de la ley, por razones de inters social o necesidad pblica, pudiendo
inferirse entonces que las restricciones que seala el artculo 926 del Cdigo sern de otra
naturaleza.
B. SERVIDUMBRE ADMINISTRATIVA
Gustavo Bacacorzo seala que: "Toda servidumbre es jurdicamente una carga impuesta a una
propiedad predial inmueble, considerando si sta es civil o administrativa".
Debemos sealar que la servidumbre administrativa es un gravamen que consiste en una sujecin
parcial de la propiedad a alguna utilizacin en uso o en beneficio no de su dueo, pero que a
diferencia de la servidumbre civil, se establece en beneficio de la comunidad.
Es importante sealar que sobre este punto es la Ley General de Aguas (Dec. Ley 17752), la
norma que ms estrictamente seala la implantacin de servidumbres necesarias para el uso,
conservacin y preservacin de las aguas, considerando que las propiedades aledaas a la faja
marginal de terrenos necesarios para el camino o para el uso de agua, navegacin, trnsito, la
pesca u otros servicios se mantendrn libres en una o ambas mrgenes, siendo la autoridad la que
fije la zona sujeta a servidumbre.
En estos casos no hay lugar a indemnizacin por la servidumbre, pero quienes la usen quedan
obligados a indemnizar los daos que causaren, tanto en las propiedades sirvientes como en los
cauces pblicos o en las obras (artculo 79).
Estas servidumbres, as como sus modificaciones y las que se implanten, son forzosas y se
establecen como tal.
C. LIMITACIN EN FUNCIN A LOS ALQUILERES
Debemos sealar que el D. Ley N 21938 y su reglamento creaban limitaciones al derecho que
poda tener el propietario para fijar los montos de la merced conductiva a cobrar por el
arrendamiento de un determinado predio.
El Art. 9 del referido Decreto Ley sealaba que el monto mximo por el que poda alquilarse
predios sujetos a su rgimen no poda exceder de la cantidad resultante de la divisin entre del
valor del autovalo entre 120.
Actualmente con la promulgacin del Decreto Legislativo 709 (08-
23
11-91), los contratos de arrendamientos se regirn exclusivamente por las normas del Cdigo Civil,
el cual no contempla ninguna frmula especial para el clculo de la merced conductiva sino que la
deja al libre acuerdo entre las partes, de tal manera que a partir de la fecha va a ser un contrato
tipo regulado por el Cdigo Civil.
D. EL DERECHO DE RETRACTO
El derecho de retracto sealado en el Art. 1549 del Cdigo Civil, a excepcin del Inc. 1 derogado
por el D. Ley antes citado, tambin constituye una limitacin, puesto que de configurarse algunas
de las hiptesis sealadas en el numeral acotado podran algunas de las personas a que se refiere,
sustituirse al comprador reembolsando el valor del precio del bien, gastos notariales y registrales
propias de la compra venta; por lo que algunos tratadistas consideran que el RETRACTO es una
forma de adquirir la propiedad cuando obviamente se declare fundada la demanda.
4.
MBITO DE LA PROPIEDAD PREDIAL
A modo de no incurrir en errores de interpretacin, es necesario, antes de concluir este captulo,
que distingamos entre los "lmites legales" de la propiedad, desarrollados anteriormente y los
"confines del objeto" materia del derecho de propiedad, ya que stas son cosas muy distintas.
As como sealamos que los lmites legales son el punto normal donde llega el poder del dueo y
las limitaciones sern las que reducen el poder que tiene normalmente dueo el sobre su bien,
diremos que los confines del objeto "circunscriben la extensin fsica del bien objeto del derecho",
distincin fcil de sealar cuando se trata de un bien mueble, pero muy problemtico, si se trata de
delimitar un inmueble.
Nuestra Legislacin Civil, al referirse a la propiedad predial, seala en su artculo 954 que: "La
propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos
verticales del permetro superficial y hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho.
La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos
arqueolgicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales".
Esta norma es un gran avance frente al Art. 954 del Cdigo Civil anterior y que slo exclua del
mbito de la propiedad a las trinas y aguas. Actualmente, tanto el artculo 36 y 118 de la
Constitucin se refieren a la conservacin del patrimonio cultural de la nacin, adems este ltimo
artculo considera que todos los recursos naturales son de propiedad del Estado.
A. CON REFERENCIA AL SUELO
El con fin de la propiedad en el plano horizontal es dado por la lnea que seale mediante
elementos materiales ese confn (Hitos. Mojones, etc.): como dice Barbero, "El confin del objeto de
cada propiedad se delimita por la adyacencia de una porcin del suelo de propiedad de algn otro
o de pertenencia del dominio pblico" siendo adems que estos mismos lmites pueden hallarse
sujetos a "lmites" impuestos por Ley, como el caso de las relaciones de buena vecindad.
B. CON REFERENCIA AL SUBSUELO
La norma utiliza la frase: "hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho" concepto
que es fcil de entender cuando nos referimos a la necesaria utilizacin que el propietario realiza
del subsuelo para poder echar los cimientos de su futuro hogar u otra construccin que crea
conveniente, pero que ser ms difcil de manejar cuando este derecho del propietario choca con
la actividad de un tercero.
Barbero seala que: "el propietario del subsuelo no puede oponerse a actividades de tercero que
se desplieguen a tal profundidad en el subsuelo, que no tenga el inters en excluir" Esta afirmacin
podemos entenderla conjuntamente con lo dispuesto en el artculo 960 del Cdigo Civil, que seala
la prohibicin de cavar pozos que amenacen con el desmoronamiento del predio vecino.
Que en el subsuelo se hallen recursos naturales, yacimientos o restos arqueolgicos, en cuyo caso
el propietario es el Estado, quedando el derecho del propietario enervado frente al mayor derecho
del Estado.
Al respecto, es importante que sealemos que el D. Leg. 109 (Ley General de Minera) en su
artculo 246 otorga la posibilidad a cualquier persona de solicitar a la jefatura regional que
comprenda la expropiacin de cualquier propiedad donde hubiera riqueza minera, sin otorgar al
propietario posibilidad de oponerse a esta demanda, debiendo nicamente limitarse a tratar de
llegar a un acuerdo o en su defecto pagar el precio del justiprecio.
La norma es clara, porque incluso si una vez hecha la expropiacin se comprueba que el bien
materia de ella es usado para actividad distinta a la minera, ella no regresa a poder de propietario
original, sino que pasa sin costo alguno al dominio del Estado (Art. 250 Ley General de Minera).
24
Finalmente, diremos que en este caso la persona favorecida con la expropiacin no asume un
derecho de propiedad sobre el predio sino sobre su concesin y los minerales que extraiga.
En caso que, sin ninguna justificacin de necesidad o utilidad pblica declarada por ley, un tercero
perturbase el derecho del propietario sobre el subsuelo (cavar tneles), ste tendr derecho a
interponer una demanda para la cesacin de los actos perturbatorios en la Municipalidad de su
circunscripcin (Art. 65 inc. 11, 17 y 19 de la Ley Orgnica de Municipalidades) o en su defecto al
juez de Ira. Instancia en lo civil, va accin de amparo.
C. CON REFERENCIA AL SOBRESUELO
La cuestin de los confines en el espacio sobre el suelo es un tema complicado; el aire, "el
espacio", por su propia naturaleza no es un ente "apropiable", por lo tanto es difcil que pueda ser
"objeto de derecho".
En este tema, igual que en el subsuelo, de lo que se tratara es de utilizacin (hasta donde le sea
til), que hace el propietario de l. Es claro que toda propiedad usa de alguna manera el "espacio
atmosfrico" (Ejm. las minas tienen en la superficie, casas para los trabajadores), lo que la norma
nos dara a entender en base a una interpretacin CONTRARIUM SENSU es que el propietario no
puede utilizar su espacio atmosfrico en desmedro del derecho de terceros.
El Art. 13 de la Ley 24882 (Ley de Aeronutica Civil) seala que: "nadie puede oponerse en razn
de un derecho de propiedad al vuelo de una aeronave", de igual manera los artculos 26 y
siguientes de la misma Ley, sealan expresamente las restricciones legales a la propiedad que se
establece en funcin a las operaciones areas.
Las Municipalidades tambin tienen la capacidad de imponer lmites a la propiedad privada para
que sta no sobrepase las alturas mximas permitidas en el Reglamento Nacional de
Construcciones (Art. 73 inc. 4 de la Ley Orgnica de Municipalidades).
Finalmente, sealaremos que el propietario tiene derecho a ejercitar acciones con la finalidad de
salvaguardar la integridad territorial de su propiedad.
5.
EL DESLINDE
A. DERECHO DE CERCAR
Conforme al artculo 965 del Cdigo Civil, todo propietario tiene derecho a cercar su propiedad,
derecho que en algunos casos se convierte en obligacin, cuando nace de una disposicin
municipal (Art. 73 inc. 5 de La Ley Orgnica de Municipalidades), derecho que no hace
desaparecer las servidumbres que pudieran existir: este derecho se tomara entonces como una
garanta a la inviolabilidad del predio.
B. DERECHO DE OBLIGAR AL DESLINDE Y AMOJONAMIENTO
El artculo 966 del Cdigo Civil reconoce que el propietario de un predio puede obligar a sus
vecinos, sean estos propietarios o poseedores, a la realizacin de un deslinde y amojonamiento,
con la finalidad de fijar la lnea que servir de lindero entre los inmuebles colindantes, despus de
un examen de los ttulos de propiedad (Art. 540 del Cdigo de Procedimientos Civiles y Art. 504 del
Nuevo Cdigo Procesal Civil). De no ser as, puede optar por la colocacin de los mojones (rectas
o seas) que indique los lmites de la propiedad. Por lo general estos casos se dan con ms
frecuencia en el campo o zonas de la ciudad por urbanizar.
Puede haber dos clases de deslinde:
A. Extrajudicial.
B. Judicial.
B.1
EXTRAJUDICIAL
En este caso, la particin del rea en discusin se har en funcin al acuerdo que hayan
tomado las partes, tomndose como referencia para delimitar los terrenos, un ro, una
cerca. cualquier otro punto de referencia que crea conveniente. Esta particin constar en
un documento de carcter privado que en lo posible cumpla ciertas formalidades (en
presencia del Juez de Paz, Notario Pblico y Testigos).
B.2.
JUDICIAL
En este caso nos hallamos frente a la accin de deslinde. En este supuesto no funciona el
principio "quien afirma prueba" ya que el Juez aceptar como nico medio de probanza los
ttulos de propiedad que cada colindante exhiba otorgando la particin en base a ellos. El
Juez proceder a realizar inspeccin para verificar lo sealado en el ttulo y la colocacin
25
La fuente de este modo de adquirir el dominio por ocupacin la hallamos en el Digesto: Res nullius cedti primo ocupanti:la cosa de
nadie pertenece al primer ocupante. Quod cuim nullius est, id ratione nautralei ocupanti canceditur: lo que no tiene dueo, por razn
natural pertence al que lo ocupa
26
Igual ha ocurrido en el Derecho alemn.
27
26
1. Que se trate de bienes muebles que no pertenezcan a nadie, o sea, res nullius. Se excluyen
por tanto los bienes inmuebles.
2. Que haya aprehensin material del bien, es decir toma de posesin efectiva del mismo
(elemento material).
La doctrina clsica consideraba que requiere dos elementos : uno materia, el inicio de la posesin y
otro subjetivo, que es la intencin de tener el bien como propio, de retener para s la posesin.
OBJETOS DE APROPIABLES
Son susceptibles de aprehensin los animales y peces pasibles de caza o de pesca,
respectivamente. La caza y la pesca estn tipificadas como derechos subjetivamente reales, tan
igual como la accesin natural, las minas o las aguas.
LOS BIENES ABONADOS
De acuerdo con la legislacin vigente, no son apropiables las res derelictae o bienes abandonados.
El fundamento es que para que proceda la aprehensin , como hemos dicho, debe tratarse de
bienes muebles de nadie.. Lodovico Barassi es de la postura que tampoco pueden ser apropiados
los objetos abandonados. No obstante, como asevera Castaeda esto es discutible, pues para los
efectos de la prueba es difcil saber cundo se ha configurado el abandono o si se trata de bienes
perdidos.
Por ello, al no carecer de dueo, no pueden ser adquiridos por apropiacin los bienes perdidos,
como los animales domsticos y amansados.
En materia de inmuebles, el Cdigo prescribe que los bienes (predios) abandonados durante el
lapso de veinte aos pasan al dominio del Estado. (Art.968, 4 )
MODALIDADES DE APREHENSIN:
Podemos sealar las siguientes :
a) La pesca
b) La caza, y
c) El descubrimiento de tesoros. Se excluye el hallazgo de bienes perdidos
1.B. LA CAZA , LA PESCA (IMPORTANCIA)
La caza y la pesca son dos modalidades o casos particulares. Esta forma adquisitiva involucra ,
por tanto, la adquisicin de animales mediante la caza y la pesca.
Ambas estn reguladas por el artculo 930: Los animales de caza y peces se adquieren por quien
los coge, pero basta que hayan cado en la trampa o redes, o que , heridos sean perseguidos sin
interrupcin .
La doctrina considera que el aprehensor no necesita posesin alguna, ni que sta dure un
determinado lapso de tiempo, para adquirir la propiedad del mueble, es suficiente que l coja el
bien. 28 Ya en el Digesto se deca: las cosas que se cogen en la tierra, en el mar o en el aire, son
de aquellos que primero las ocupan.
LA PESCA
Definicin: En ella se trata de un acto de aprehensin efectiva del pez, por ejemplo, cundo cae en
las redes; el apoderamiento material y real de ste.
Dispone el artculo 930 se adquieren por quien los coge, pero basta que hayan cado en las redes,
o que, heridos, sean perseguidos sin interrupcin. De esto se infieren dos casos:
a) Cuando el pez fuere tomado o cogido por el pescador.
b) Cuando hubiere cado en sus redes. Amos son vlidos.
A. INDUSTRIALIZACIN Y AMBITO DE LA PESCA
Hasta hace algunos aos , la pesca era considerada una actividad meramente extractiva, empero,
de un tiempo a esta parte, la pesca entre nosotros se ha industrializado.
La industria de pescar se extiende no slo a los peces, sino a los moluscos, crustceos; a ciertos
mamferos como lobos, focas; y tambin comprende la pesca marina de productos como el coral, el
mbar, las algas, los fucos, entre otros muchsimos.
De ah, pues, la preocupacin nuestra referida a este numeral, por la primersima importancia
econmica que significa la pesca en nuestro pas, teniendo en cuenta las grandes riquezas
ictiolgicas del mar peruano.
B. LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE PESCAR
El Cdigo no prohibe ni limita la pesca. La nica restriccin est contenida en el artculo 931, que
prohbe la pesca en predio ajeno, sin permiso del dueo o poseedor, salvo que se trate de
28
Palacio Pimentel, Gustavo, Elementos de Derecho Civil Peruano T.I 1979, p. 231
27
28
DEFINICIN DE TESOROS: En principio nuestro Cdigo civil con esa poltica de rehuir las
definiciones, no da ningn concepto de tesoro. Al contrario, el Codice prescribe que tesoro es
cualquier cosa mueble de precio, oculta o enterrada, de la cual nadie puede probar que es
propietario.
Doctrinariamente podemos decir que tesoro es un objeto o bien mueble de valor que, por cualquier
motivo ( guerra, terremoto) queda enterrado o sepultado (en un predio o inmueble) u oculto (en un
mueble) y cuyo dueo no es o no puede ser conocido. Por lo mismo , no se trata de riqueza
natural, como las minas, por ejemplo.
- El tesoro debe ser un objeto susceptible de valor econmico de gran valor, dice Eleodoro
Romero.
REGIMEN GENERAL ; SOLUCIONES
El descubrimiento o hallazgo de tesoros est normado en los artculos 9347 , 935, 936 del Cdigo,
que vemos a continuacin :
- Artculo 934: No est permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado,
salvo autorizacin expresa del propietario. El tesoro hallado en contravencin de este artculo
pertenece ntegramente al dueo del suelo.
Quien buscare tesoro sin autorizacin expresa del propietario est obligado al pago de la
indemnizacin de daos y perjuicios resultantes.
- Articulo 935 : El tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado, se divide
por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto distinto.
- Artculo 936: Los artculos 934 y 935 son aplicables slo cuando no sean opuestos a las normas
que regulan el patrimonio cultural de la Nacin.
1.D. EL HALLAZGO DE BIENESPERDIDOS
Existe una regla general en materia de bienes perdidos : extraviados que sean , su propietario no
pierde el derecho de propiedad, ni siquiera se considera que pierde la posesin.
DEFINICIN. Se considera perdidos todos aquellos bienes u objetos que quedan sin poseedor,
pero sin convertirse en nullius. Los bienes perdidos , extraviados u olvidados no son apropiables, y
ello porque en rigor no carecen de propietario. Lo que sucede es que, como dicen Planiol Ripert
Picard, en la mayor parte de casos, el dueo de los bienes perdidos est imposibilitado de
reclamarlos, pro ignorar su paradero.
La razn de esto estriba en que el hallar es una gestin que no representa la actuacin de un
negocio jurdico (cae dentro del concepto de gestin de negocios sin mandato) Por esto, tambin
puede halar el incapaz de obrar o ejecutar , siempre que tenga voluntad posesoria.
NATURALEZA JURDICA.
El hallazgo de bienes perdidos o extraviados no es un modo de adquirir , an en el caso de que no
apareciere el dueo, esta situacin origina una relacin jurdica que crea derechos y obligaciones
para el hallador o inventor.
Podemos sintetizarlos as:
1. Deberes del hallador: a) el deber y obligacin de entregar o avisar a la Municipalidad sin
demora. B) el deber de custodia tiene que guardar el bien hallado y en caso necesario
mantenerlo.
2. Derechos del hallador: a) tiene un derecho de pago o resarcimiento de los gastos; b) tiene
derechos a una recompensa.
RGIMEN LEGAL
EL hallazgo de bienes perdidos est regulado por los artculos 932 y 933 del Cdigo.
Artculo 932.- Quien hale un objeto perdido est obligado a entregarlo a la autoridad municipal , la
cual comunicar el hallazgo mediante anunci pblico. Si transcurren tres meses y nadie lo
reclama, se vender en pblica subasta y el producto se distribuir por mitades entre la
Municipalidad y quien lo encontr, previa deduccin de los gastos.
Artculo 933.- El dueo que recobre lo perdido est obligado al pago de los gastos y a abonar a
quien lo hall la recompensa ofrecida o en su defecto, una adecuada a las circunstancias. Si se
trata de dinero, esa recompensa no ser menor a una tercera parte de lo recuperado.
BIENES ABANDONADOS Y BIENES PERDIDOS, DIFERENCIAS:
- Un bien mostrenco (mueble), cuando se haya perdido sin la voluntad de su propietario, debe
distinguirse de un bien abandonado.
29
30
En efecto, BARASSI considera que tanto los objetos extraviados u olvidados, como los objetos
abandonados, no pueden ser apropiados (ocupados).
31
Asi, para Barassi, es accesin cualquier incremento de la cosa. CASTAN dice que son incrementos o
ampliaciones objetivas del dominio.
32
Vide Avendao, I. Anteproyecto del Libro de Derechos Reales (exposicin de motivos) en proyectos y
anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil.
30
La vieja doctrina estableca dos especies o clases de accesin: discreta y continua, 33 sin vigencia
ya.
3.1 EL ALUVION: Definicin.- El trmino aluvin proviene del latn alluvio, alluvionis, que
significa avenida fuerte de agua , inundacin.
El aluvin consiste en el incremento o acrecentamiento de tierras ( o sedimentos de cascajo) que
se forman sucesiva, paulatina e imperceptiblemente en los fundos y predios ribereos ( o sea,
confinantes con la ribera o margen de los ros) por efectos de la corriente de las aguas).
Fundndose en el artculo 366 del Cdigo espaol, Luis Diez Picaso y Antonio Gullon definen el
aluvin como el arrastre de tierra, lgamo y otras sustancias que el curso normal de un ro lleva
consigo. Este lento arrastre produce el mismo tiempo que erosin en su tierras , simentacin de
las sustancias arrastradas de una de las riberas yendo a adherirse a otra, como sucuela de las
crecidas extraordinarias, estaremos frente a la avulsin.
CONDICIONES
Deben confluir tres condiciones o requisitos:
1. Los incrementos o acrecentamientos de tierra deben formarse sucesiva e imperceptible.
2. Los fundos o predios deben confinar con la ribera o estar a loo largo de los ros o torrentes o
corrientes de agua, no el mar porque la zona riberea de ste pertenece al Estado. 34
3. Este incremento aunque no se dice expresamente- debe formarse espontneamente; es
decir, ser obra de la naturaleza, ya que se trata de un caso de accesin natural.
3.2 LA AVULCION: Definicin: El trmino avulsin (avulsio) no es de origen romano, fue
introducido en la poca de los glosadores.
La avulsin es la agregacin violenta por accin de una corriente de agua, cuando un ro parte una
heredad y lleva parte de ella a otra, es decir que la violencia o fuerza de un ro arranca una
porcin de un terreno o campo ribereo y la adhiere a otro tambin ribereo.
El artculo 940 precepta: cuando la fuerza del ro arranca una porcin considerable y reconocible
en un campo ribereo y la lleva al de otro propietario ribereo, el primer propietario puede reclamar
su propiedad, debiendo hacerlo dentro de dos aos del acaecimiento . Vencido este plazo perder
su derecho de propiedad, salvo que el propietario del campo al que se uni la porcin arrancada no
haya tomado an posesin de ella.
Finalmente para que exista avulsin es necesario que al porcin (tierras, arena o plantas) haya
sido llevada por una fuerza sbita, es decir , por la accin violenta y repentina de las aguas de un
momento dado. Si falta esta condicin, es decir si la agregacin se ha formado sucesiva e
imperceptiblemente, no estaramos ya frente a la avulsin , sino aluvin.
CONDICIONES:
Consideramos las siguientes:
a) Debe tratarse de una porcin considerable y reconocible de terreno, esto es, que sea notada,
advertida , vista.
b) Las tierras, arenas o plantas deben ser arrancadas violentamente por el ro.
c) Que resulte de la fuerza o violencia de las aguas del ro, es decir, ser espontnea y no
provocada.
d) Es forzoso que los fundos o terrenos sean confinantes con la ribera o estn a lo largo del ro; y
e) La porcin arrancada debe continuar al fundo o predio ajeno; de lo contrario no se produce
para ste la accesin.
4.TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD MUEBLE
4.1 LA TRADICIN
La legislacin peruana considera un sistema mixto en cuanto a la transmisin o enajenacin de la
propiedad, a saber: 1) En materia de bienes muebles, la transferencia se efecta por la tradicin
33
En efecto, antao se establecan dos especies de accesin que podan originarse: 1) por un movimiento de
dentro a fuera (accesin por produccin); accesin directa; o 2) por un movimiento de fuera a dentro
(accesin por unin): accesin continua: esta ltima se subdivide en : inmobiliaria y mobiliaria; ambas,
pueden ser natural e industrial.
34
El cdigo derogado as lo estableca en el Art. 822, 2. El cdigo vigente nada dice al respecto dentro de su
concepcin extremadamente individualista .
31
(Art. 947); y 2) en los bienes inmuebles, por la sola convencin o contrato (Art. 949). Trataremos
en primer lugar de la tradicin.
NOCIN HISTRICA
En el derecho romano clsico, la clasificacin de los bienes es de res mancipi y de res nec mancipi.
Los primeros se transmitan por dos modos: la mancipatio y la in iure cessio; tales eran las reglas
del derecho formal (ius civile). Los segundos - res nec mancipi- se transferan slo por la traditio;
este era pues el modo empleado, por as decirlo, en el derecho informal. Luego ya la tradicin se
impuso (cuando la divisin es entre bienes muebles e inmuebles, en el perodo post clsico o
justinianeo) de manera general.
En el derecho germano, en los tiempos remotos, la propiedad particular sobre el patrimonio mueble
(fahrhabe) es considerada como un pleno derecho de seoro sobre el bien. 35
CONCEPTO DE TRADICIN.
Son muchas las definiciones que pueden darse, aunque no todas con la misma importancia. Una
de las mejores es la proporcionada por Manuel Albaladejo, para quien consiste en la entrega de la
posesin de la cosa con nimo del que da (tradens) y del que recibe (accipiens) de transmitir y
adquirir, respectivamente, el derecho (propiedad, usufructo, u otro que sea) sobre ella. 36
Requisitos indispensables:
1. La tradicin supone entrega.
2. Esta entrega se verifica por cualquier persona (no slo por el propietario). Puede hacerla el
propietario (Art. 947): tradicin a domino; o cualquier otra persona que se crea con derecho (Art.
948): tradicin a non domino.
3. La entrega es con estricta finalidad traslativa. En efecto, debe tratarse de un acto traslativo. Hay
un nimo del transferente (tradens) de transmitir y del que recibe (accipiens) de adquirir el derecho;
derecho que no siempre es el de propiedad, puede ser de usufructo, por ejemplo.
4. Finalmente, es un medio ordinario de adquirirla propiedad (mueble) inter vivos, como indica
ALVAREZ CAPEROCHIPI. La tradicin es por eso un modo derivado de adquirir el dominio; slo
opera entre personas vivas, por acto jurdico.
Indudablemente que la tradicin exige dos elementos: uno corporal o material, la transferencia de
la posesin; otro espiritual o subjetivo, el acuerdo de ambas partes sobre el traspaso del derecho
(ALBALADEJO).
LA IMPORTANCIA DE LA TRADICIN.
El Cdigo vigente establece en forma expresa que la transmisin de la propiedad mueble se
perfecciona con la tradicin (Art. 947). La traditio, por consiguiente, reviste tal importancia que no
slo se adquiere la posesin, sino la propiedad. Corrige, de esta forma, un vaco del cdigo
derogado, pues ste no contena un precepto similar, como tampoco lo consign el cdigo de 1852,
a pesar de que el Cdigo Napolenico -en el cual se inspir- s la regulaba.
Para el codificador, la tradicin constituye un elemento esencial en la transferencia del dominio
mobiliario; esto, obviamente, tratndose de bienes muebles no identificables, no registrables, de
tal manera que el solo consentimiento no es capaz de producir la enajenacin de la cosa.
WOLFF dice que aqu se protege la confianza del adquirente en el ttulo de propiedad del
enajenante, que posee la cosa.37
ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD A DOMINIO. LA TRADICIN.
Dispone el artculo 947: La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se
efecta con la tradicin a su acreedor, salvo disposicin legal diferente.
La transmisin se verifica por el acto de la traditio o entrega. La entrega consiste en procurar la
posesin inmediata.
35
BIBLIOGRAFA: MAZEAUD, (PP. cit., p. 235 ss.; BONNECASE, op. Cit., !, p. 661 SS.; WOLFF, M. op. cit., 1944,
p. 383 SS.; SALVAT, R. op. cit., 11, 1952, p. 228 SS.; CASTAEDA, J. E. El derecho de propiedad de los bienes
muebles. 1945, p. 10 ss.
356. Cfr. PLANITZ,, H., op. cit., p. 174.
36
37
32
Esta hiptesis se aplica en la adquisicin de la propiedad mueble a domino, esto es, del verdadero
propietario. El poseedor adquiere el bien regularmente en virtud de la posesin otorgada por el
verdadero propietario. El cdigo no utiliza el trmino adquirente, sino acreedor para hacer
referencia al nuevo dueo.
Para Martin WOLFF, el acto de entrega ha de ser expresin de la voluntad de transmitir; la
adquisicin de la posesin, expresin de la voluntad de adquirir la propiedad.
No es exigible la traditio, en cambio, en los bienes inmuebles, pues la transferencia de la propiedad
en stos se perfecciona con el contrato o acuerdo de las partes.
La tradicin o entrega debe entenderse como el traspaso de la posesin directa (efectiva) de
manera exclusiva en favor del acreedor o adquirente.
Es acto traslativo. Debe apreciarse bien el sentido del trmino tradicin, pues: en algunos casos
bastar que el enajenante seale el bien o entregue las llaves (del granero o cofre), mientras que
en otros deber desprenderse fsicamente del bien en favor del adquirente.'` Y es que la tradicin
no slo es material, sino tambin jurdica.
EXCEPCIONES A LA REGLA.
Hemos dicho que la transferencia de la propiedad mueble se opera por la tradicin. Sin embargo,
hay algunas excepciones a esta regla contenidas en la parte final del artculo 948, que dice: salvo
disposicin legal diferente, que se refiere a aquellos bienes cuya transferencia exige una
formalidad adicional a la traditio. Se trata de los bienes muebles registrados. En el caso, por
ejemplo, de los automviles, la tradicin no es suficiente para la transferencia del dominio, sino que
sta debe quedar inscrita en el registro respectivo. Tambin rige esta excepcin en la hiptesis de
la transferencia de acciones de las sociedades annimas, puesto que dicha transferencia debe
comunicarse a la sociedad a efecto de que sta la anote en el libro de registro correspondiente; as
lo exige la Ley General de Sociedades.
MODALIDADES DE LA TRADICIN.
Importa preguntarse: qu entiende el artculo 947 por tradicin? Para el codificador no hay una
sino varias formas o modalidades de tradicin.
I. Una tradicin real, es decir, fsica, que consiste en la entrega efectiva del bien a la persona que
debe recibirla (Art. 901).
II. Una tradicin ficta, que admite, a su vez, varias modalidades:
1) Tradicin simblica.
2) Tradicin instrumental.
3) Tradicin longa manum.
4) El constitutum possessorium (ALVAREZ CAPEROCHIPI). 38
1. Traditio brevi manu y constitutum possessorium. Esta tradicin se considera realizada
cuando se opera un cambio de ttulo posesorio, es decir, cuando cambia el ttulo posesorio
de quien est poseyendo (C.C. Art. 902, inc.1). Esto sucede, por ejemplo, cuando el
arrendatario compra el bien que posee, o tambin si el propietario vende el bien y se queda
como arrendatario del mismo. Evidentemente aqu no hay una tradicin real o efectiva, sino
tan slo un cambio del ttulo o la condicin posesoria: el arrendatario deja de poseer como
tal y comienza a poseer como dueo; y en el segundo supuesto, el poseedor que posea
como propietario, posee ahora como arrendatario 39. A la primera se le denomina traditio
brevi manu y a la segunda constitutum possessorium.
2. Tradicin de un bien que est en poder de tercero. Tambin hay tradicin ficta cuando se
transfiere el bien que est en poder de un tercero (Art. 902 inc. 2). Esto se origina
cuando, verbigracia, se transfiere o enajena un bien mueble que est en posesin de un
tercero en calidad de arrendamiento o a ttulo de prstamo. Aqu tampoco hay entrega real
o efectiva, sino que se entender realizada y producir efectos slo desde el momento en
que el tercero (mandatario) es notificado.
38
Sobre el particular, consltese ampliamente el tomo 1 de este Tratada, nms. 403 y ss.
39
Cfr. AVENDAO, J., (PP. Cit., p. 196. 364. AVENDAO, J., Op. Cit., p. 197.
33
34
Concluyendo: la posesin debe ser efectiva; una tradicin fingida del bien -por ejemplo, la entrega
de las llaves del mueble en que la cosa est guardada- no resultara suficiente.
LA REIVINDICACIN DE LOS BIENES MUEBLES.
La reivindicacin casi no tiene aplicacin en materia de muebles.
Los bienes muebles enajenados a un tercero adquirente de buena fe, a ttulo oneroso, no pueden
ser reivindicados, salvo que se trate de bienes robados o perdidos, segn se desprende del artculo
948 in fine. Pero incluso en este caso se tornaran irreivindicables si el poseedor los ha adquirido
por prescripcin. De igual forma, tambin resultan irreivindicables los bienes muebles comprados
en almacenes o tiendas, aunque fueren robados o perdidos.
En el supuesto de que la reivindicacin se produzca, el verdadero dominus est obligado a
indemnizar al adquirente en virtud del saneamiento por eviccin. El saneamiento lo debe quien
transfiri o enajen el bien.
LOS BIENES ROBADOS O PERDIDOS.
La parte final del artculo 948, dispone que no pueden ser adquiridos por la posesin los bienes
muebles perdidos ni aquellos que infrinjan la ley penal, esto es, los hurtados o robados. Para la
doctrina esta ltima parte debe interpretarse en forma restrictiva, ya que de lo contrario, la
enunciacin contenida en la parte primera del artculo 948 carecera de fin prctico.
En cuanto a la tcnica de redaccin, el Cdigo vigente corrige el error del derogado, que
exceptuaba los bienes regidos por el Cdigo Penal, cuando en realidad este cdigo no regula los
bienes, sino ms bien legisla sobre los delitos que atentan contra los bienes patrimoniales,
concretamente el robo."
La jurisprudencia ha establecido, mediante una singular sentencia de 7 de agosto de 1946, que: el
dueo de un bien mueble que ha sido desposedo por delito contemplado en el Cdigo Penal,
puede reivindicarlo aun cuando el actual poseedor lo hubiera adquirido de buena fe y a ttulo
oneroso 41
LOS VEHCULOS AUTOMOTORES.
Los vehculos automotores, tales como los automviles o los camiones, por ejemplo, no se
transfieren por la posesin, la transmisin de la propiedad no se perfecciona con la traditio, sino
con la inscripcin en el Registro de propiedad Vehicular. Es decir que despus de suscrito el
contrato privado de transferencia, debe efectuarse el cambio en la tarjeta de propiedad.
El Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial establece que: Se presumir propietario de un vehculo a la
persona cuyo nombre figure inscrito en el Certificado de Registro, salvo prueba en contrario (Art.
94 del Decreto Legislativo N 420 de 5 de mayo de 1987). Se trata de una presuncin iuris tantum,
pues puede una persona estar tramitando el cambio de tarjeta de propiedad y mientras tanto es
propietaria con el documento privado de transferencia.
LOS BIENES SEMOVIENTES.
Los semovientes, es decir, el ganado, son tambin obviamente, muebles. Pero en estos casos, la
propiedad se determina por la marca o la seal que lleven, debidamente registrada. El Cdigo
vigente no contiene una norma expresa sobre el modo de adquirir la propiedad de los semovientes,
como s lo haca el derogado que, en su artculo 891, deca: La marca o la seal en los ganados
que la lleven, prueba la propiedad de quien la tiene registrada a su nombre conforme a las leyes
que se dicten.
Es evidente que, en el supuesto de que estos semovientes haya sido enajenados o transferidos sin
tener marca o seal, y tratndose de ganados robados o perdidos, procedera la reivindicacin,
segn lo dispuesto por la parte final del artculo 948.
Pero como los semovientes son bienes muebles, aun tratndose de animales marcados, tanto el
ladrn como el tercero adquirente podrn adquirir la propiedad de los mismos dentro del trmino
prescriptorio, que ser de a cuatro aos, puesto que existe mala fe (Art. 95l).
Actualmente, rige un Reglamento de Marcas y Seales de Ganado aprobado por el Decreto
Supremo n 073-82-AG de 24 de junio de 1982. Este, en la lnea del artculo 891 del cdigo
anterior y de la legislacin especial derogada, establece que: La marca o seal aplicada al
ganado determinar la propiedad de ste a favor del titular que registr dicha marca y/o seal,
salvo prueba en contrario (Art. 1). En su artculo 2 sienta la diferencia de que las marcas se
aplicarn en el caso del ganado bovino y equino, y la seal en el caso del ganado ovino, caprino,
porcino, llamas y alpacas.
41
A. J., 1946, p. 79 y s.
35
Indica que los Registros Oficiales de Marcas y otro de Seales sern llevados por las Regiones
Agrarias (que corresponden a cada uno de los departamentos), segn el artculo 12.
La propiedad de los animales de raza pura, adems de la marca, exige que sean inscritos en el
Registro Genealgico respectivo. Esta hiptesis tampoco ha sido legislada en el Cdigo vigente; en
el abrogado, estaba regulada en el artculo 892 que, literalmente, estipulaba: La propiedad de los
animales de raza y sus cras se acredita mediante la inscripcin en el registro genealgico que
establezca la ley.
En cobertura de estas omisiones, se aplicar la legislacin referida.
VENTA DE BIENES MUEBLES CON RESERVA DE PROPIEDAD.
De conformidad con los artculos 1.583, 1.584 y 1.585, puede convenirse la compraventa con
reserva de dominio.
La cuestin reside en precisar desde qu momento el comprador de bienes muebles, que le han
sido entregados por el vendedor, adquiere su propiedad.
Aqu, a pesar de que ha habido traditio del bien, el comprador no adquiere su propiedad sino hasta
que pague todo el precio o parte del precio convenido para tal efecto. Esta excepcin est en
concordancia con la parte final del artculo 947, que dice 2salvo disposicin legal diferente2.
Dispone el artculo 1.583: En la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la
propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada en l, aunque
el bien haya sido entregado al comprador....
Sin embargo, si el comprador (que tiene su posesin pero que recin adquirir la propiedad con el
pago total del precio) vende el bien a tercero, ste se convierte en adquirente si acta de buena fe
y recibe de su enajenante la posesin del bien. Existe buena fe porque desconoce que quien le
transfiere en propiedad es una persona que si bien posee el bien no es propietaria por no haber
pagado el precio del mismo, en una venta bajo reserva de dominio. El adquirente est amparado
por el artculo 948.
El vendedor bajo pacto de reserva de propiedad no podr ejercitar la reinvindicatio por cuanto la
propiedad del bien corresponder al adquirente. El derecho del sub-adquirente es inatacable; por
tanto, al vendedor slo le asisten acciones personales contra el comprador.
No obstante, existe una excepcin: cuando el vendedor bajo pacto de reserva de propiedad, o
vendedor de bien mueble, ha inscrito dicha venta en el Registro. En esta hiptesis, el tercero que
recibe la enajenacin del comprador no obtiene la condicin de adquirente de dicho bien mueble.
El fundamento es que, estando inscrita la venta con reserva de propiedad, el comprador no tiene
buena fe por tener conocimiento de dicho acto, de acuerdo con el artculo 2.012.
En sntesis, el comprador (tercero) de un bien mueble que le ha sido vendido por quin a su vez ha
comprado con reserva de dominio inscrita en el Registro, no es adquirente por no tener la buena fe
exigida por el artculo 948.
VENTA DE BIENES MUEBLES EFECTUADA POR UN NO PROPIETARIO, QUE CONDUCE UN
ESTABLECIMIENTO PBLICO.
Esta hiptesis est regulada por el artculo 1.542: Los bienes muebles adquiridos en tiendas o
locales abiertos al pblico no son reivindicables si son amparados con facturas o plizas del
vendedor. Queda a salvo el derecho del perjudicado para ejercitar las acciones civiles o penales
que corresponden contra quien los vendi indebidamente.
Aqu se protege al comprador de bien mueble que ha adquirido en un establecimiento pblico.
Debe ser de buena fe; sta, aunque no es mencionada en el referido numeral, resulta de su
concordancia con la regla general, contenida en el artculo 948.
El Cdigo habla intencionalmente de perjudicado, puesto que ste ya no es propietario (es decir,
el que ha entregado el bien al dueo del establecimiento a ttulo de comodato, de depsito, de
consignacin, o para su reparacin mediante un contrato de obra). Este perjuidicado, no podr
intentar la accin reivindicatoria, puesto que sta slo corresponde al propietario, y tal situacin le
asiste al adquirente del establecimiento pblico. Slo puede ejercitar las acciones civiles (daos y
perjuicios) y penales (estelionato) contra quien vendi el bien indebidamente.
Este numeral, que tiene su antecedente en el derogado artculo 85 del Cdigo de Comercio, se
funda en la necesidad de asegurar la vida del comercio y otorgar al comprador de buena fe que
adquiere bienes que se ofrecen pblicamente, la seguridad de que no se ver privado de ellos si el
vendedor carece de derecho para enajenarlos.
36
42
Bigio CHREM, Jack. La compraventa y la transmisin de la propiedad. En: Para leer el Cdigo Civil, P.U.C., 1984
37
La Doctrina en general define la Prescripcin Adquisitiva como "el modo de adquirir, mediante una
posesin prolongada durante un tiempo determinado la propiedad de un bien 43.
PRESCRIPCIN SOBRE BIENES INMUEBLES
Nuestro Cdigo no define la prescripcin; sin embargo, el artculo 950 seala dos formas de
prescribir la propiedad inmobiliaria:
a) Prescripcin Larga.
b) Prescripcin Corta.
Ambas formas para su configuracin, requieren de la presencia de elementos comunes.
1. El paso del tiempo
Como sealamos, el transcurso del tiempo cumple una funcin estabilizadora ya que
consolida una situacin de hecho, otorgando al poseedor la propiedad en base al
cumplimiento de los requisitos de Ley, evitando as la persecucin eterna de la misma y la
consiguiente inseguridad jurdica.
Nuestro Cdigo, siguiendo el criterio de dar facilidad al trfico comercial seala como plazo
para su ejercicio el de 10 aos para la prescripcin larga y de 5 aos para la corta.
Estos plazos rigen tambin para la adquisicin de los predios rsticos al ser stos regulados
por el Cdigo Civil (El D. Ley N 653 deroga el artculo 883 del C. C.) por tanto no ser de
aplicacin el plazo nico de 5 aos que consideraba la Ley N 17716 (Ley de Reforma
Agraria derogada).
2. La posesin
Elemento primordial para la existencia de la Usucapin. La misma no puede considerarse
como existente, si la posesin no se realiza a ttulo de propietario, por ejemplo, el servidor
de la posesin no podra prescribir, ya que su posesin est en dependencia de otro,
cumpliendo instrucciones suyas (Art. 897 de C.C.).
De otro lado, tampoco el arrendamiento o el usufructuario podran prescribir ya que en este
caso su posesin es temporal en virtud de un ttulo.
A.1. PRESCRIPCION LARGA O EXTRAORDINARIA
Conforme lo seala el Art. 950 en su primer prrafo, los requisitos para que se configure la
prescripcin larga son:
a) Posesin continua, pacfica y pblica como propietario.
b) Que la posesin se haya ejercido por 10 aos.
Es slo en esta clase de prescripcin, donde el poseedor puede ganar la propiedad por el simple
paso del tiempo, sin embargo, la posesin debe cumplir con ser:
A.1.1. Posesin Continua
Para poder considerar la existencia de la posesin, la misma debe de probarse, a travs de
una serie regular de actos de posesin. La pregunta es, en este caso, qu entendemos por
actos continuos de posesin?. Sin lugar a dudas, lo ideal podra entenderse como la
posesin minuto a minuto del bien.
Lo real es que esta situacin sea casi imposible, por lo tanto debemos entender que los
actos continuos de posesin dependern de la propia naturaleza del inmueble: por ejemplo,
existen terrenos de cultivo que slo se ocupan durante el perodo de lluvias, durante el resto
del ao, estn casi abandonados, esto de ningn modo significa que la posesin no sea
continua.
El Art. 904 del C.C. seala que "se conserva la posesin aunque su ejercicio est impedido
por hechos de naturaleza pasajera", de donde se deduce que en el caso que algn desastre
natural (inundaciones, huaycos, terremoto) impidan el ejercicio de actos continuos de
posesin, la posesin se conserva en favor de quien alega ser el poseedor. Adems, segn
nuestra legislacin, bastar que el poseedor pruebe que hubo posesin al inicio del plazo
posesorio y que la hay actualmente, para que se presuma la existencia de la posesin
durante el tiempo intermedio, conforme lo indica el Art. 915 del C.C. facilitndose as la
probanza.
La continuidad de los actos posesorios, se ve detenida slo por la interrupcin de los
mismos. Estos casos se hallan sealados en el Art. 953 del C.C. que contempla dos tipos
de Interrupcin.
a. Interrupcin Civil
43
38
44
Higton, Elena.- "Dominio y Usucapin".- Segunda Parte, Editorial Hammurabi, Buenos Aires Argentina, 1983,
Pg. 159.
45
Ripert y Boulanger.- Ob. Cit.
46
Alterini, Anbal.- "Derecho Privado".- Edit. Abeledo Perrot, ara. Edicin 1989. Buenos Aires - Argentina, Pg. 79.
39
De lo dicho, hallamos la principal caracterstica del justo ttulo, es decir, que se halle viciado
slo por la calidad personal del transfiriente, reuniendo en cambio, todos los dems
requisitos exigidos por la ley, para transferir la propiedad.
Este criterio se fundamenta en que cuando se exige justo ttulo, "no es un acto que emane
del verdadero propietario, puesto que es contra l, que la ley autoriza la prescripcin y
precisamente el vicio resultante de la falta de todo derecho de propiedad en el autor de la
transmisin, es lo que la prescripcin tienen por objeto cubrir" 47.
Si el ttulo que transfiere la propiedad adoleciera de alguna causal de nulidad, no sera
factible que generara USUCAPIN abreviada; en este caso slo a travs del plazo de
usucapin larga podra el poseedor consolidar su propiedad, por cuanto, para ella, no se
exige justo ttulo.
Adems de la regla sealada: "el ttulo no debe estar viciado de una causa de nulidad
distinta de la calidad del causante", la doctrina Francesa tambin distingue entre nulidad
absoluta y nulidad relativa.
Sealan que cuando el acto jurdico que transmite la propiedad sea resultado de un acto
jurdico nulo, no podr alegarse USUCAPIN ordinaria toda vez que sta no subsana dicho
vicio; en cambio, si el ttulo est viciado de nulidad relativa, s puede constituir justo ttulo, ya
que afecta la relacin de las partes y slo es invocada por ellas, en tanto, la primera vicia la
existencia del acto y puede ser invocada por cualquiera. As pues, el reivindicante que se
opone a la Usucapin del poseedor alegando la nulidad de su ttulo, podra hacerlo en el
caso de nulidad absoluta por estarle permitido a cualquiera, ms no as en el caso de
nulidad relativa, pues, l es un tercero respecto a ese acto.
A.2.2. Buena Fe
La buena fe es un elemento indispensable para que pueda existir la prescripcin abreviada.
Nuestra legislacin considera que tanto ella, como el justo ttulo, constituyen elementos
diferentes, que para poder dar origen a la Usucapin tienen que darse en forma conjunta.
El artculo 914 del C. C. presume la buena fe de quien posee, principio dirigido a favorecer
la consolidacin de las situaciones de hecho, ya que en la mayora de los casos sera muy
difcil poder probar la existencia de la buena fe. En este caso, quien se opone a la posesin,
sera el obligado a probar la mala fe por parte del poseedor.
De acuerdo con la segunda parte del artculo 914 del Cdigo Civil, esta presuncin no
favorece al poseedor cuando el bien est inscrito a nombre de otra persona, porque en este
caso la inscripcin es prueba de dominio.
Con respecto a la buena fe, debemos sealar que sta se puede configurar, sea por un error
de derecho o por ignorancia; en el primer caso, el error no destruye la buena fe, toda vez
que el poseedor tiene la conviccin de haber adquirido un bien sin importar si este conoca o
no de que no era el verdadero propietario. En segundo lugar, la ignorancia no se considera
como causal de destruccin de la buena fe, toda vez que producto de la misma, es que el
poseedor considera que es el verdadero propietario.
Lo importante en la buena fe, es que la misma debe estar presente al momento en que se
adquiere el bien; en ese instante no debe existir posibilidad de duda por parte del comprador
de que est adquiriendo del verdadero propietario. Si posteriormente descubriese que se
halla en un error, ste no se considerara porque como sealan Colin y Capitant "aquel que
entre en posesin en la ignorancia del vicio que afecta el acto traslativo al que debe la cosa,
no debe ser considerado merecedor de grandes reproches, si conociendo despus la falta
de derecho de su causante, conserva, sin embargo la cosa poseda. "La Ley impone la
honradez, pero no la delicadeza48.
B. PRESCRIPCIN SOBRE BIENES MUEBLES
De acuerdo con el artculo 951 la prescripcin mobiliaria admite tambin dos formas:
B.1.PRESCRIPCIN CORTA
La prescripcin corta, cuyos requisitos son:
a) La posesin continua.
47
Lafalle, Hctor.- "Tratado de los Derechos Reales". Compaa ARGENTINA de Editores SOROHA, Tomo I, Buenos
Aires - Argentina, 1943.
48
Colin y Capitant. Ob. Cit.
40
b) La posesin pacfica.
c)
La posesin pblica.
d)
Buena Fe.
e)
Como propietario durante dos aos.
B.2.PRESCRIPCIN LARGA
La prescripcin larga que requiere posesin:
a)
Continua
b)
Pacfica.
c)
Pblica.
c)
Como propietario durante cuatro aos.
Se aprecia que entre la prescripcin inmobiliaria y la prescripcin mobiliaria en principio existen los
mismos requisitos; la diferencia simplemente estriba en el tiempo y en el hecho que para la
prescripcin mobiliaria no se impetra justo ttulo, remitindonos por lo tanto a los comentarios sobre
el tema abundantemente desarrollados al comentar los requisitos de la prescripcin inmobiliaria.
Obviamente como ninguna de las formas de prescripcin opera de pleno derecho, tiene que
hacerse un proceso judicial, donde tiene que probarse los requisitos ya comentados.
Si la demanda se declara fundada, la sentencia declarar el derecho de propiedad y ser ttulo
suficiente para inscribir el derecho en el Registro de la Propiedad Inmueble y cancelar el antiguo
ttulo, como lo seala el artculo 952 del Cdigo Civil.
CAPITULO VI
DERECHOS O FACULTADES DEL PROPIETARIO
Resulta lgico que, al lado de las obligaciones impuestas al propietario (sobre todo las limitaciones
por razn de vecindad), este tiene indiscutibles derechos o facultades sobre el predio, que operen
con gran vigor, los derechos de propiedad es el derecho real por excelencia, el mas completo. El
cdigo Peruano reconoce los siguiente derechos a titular o dueo del predio.
a) El derecho de cercamiento
b) El derecho de deslinde y amojonamiento
c) El derecho de corte de ramas y races de rboles que invaden su predio
a.- CERCAMIENTO DE UN PREDIO: El cercado de un predio esta regulado por el artculo 969:
El propietario de un predio tiene derecho a cercarlo. Se trata de una consecuencia natural o
lgica que asiste al dominus. Al efectuarse el cercado o cercamiento del predio, el dueo
excluye a toda persona de disfrute. El derecho de cercamiento, tan natural hoy , tropezaba
antiguamente con dos obstculos: el derecho a caza y el libre pasto.
Como consecuencia de lo anterior, el cercado impide que en los procesos de deslinde el titular
colinde puede aducir usucapin sobre el rea de terreno cercada por el otro lindero, que pueda
reindicar la zona cercada.
CARCTER OBLIGATORIO DEL CERCAMIENTO: Nos hace referencia a la obligatoriedad
del cercamiento pero si algunas disposiciones administrativas lo exigen; tal es el caso se
estima que se da una regla excepcional para facilitar la construccin y mantenimiento de los
muros de cercamiento: cada dueo podr obligar o construir a sus vecinos a contribuir a la
construccin y reparacin de dicho muros.
b. DESLINDE Y AMOJONAMIENTO.CONSTRADICCIN FLAGRANTE DEL CODIFICADOR: Aqu se dispone sobre los derechos
reales sobre predios rsticos, es decir que al menos aparentemente, solo regula la propiedad
urbana. No obstante como ya hemos anotado esta posesin resulta incoherente, porque al
legislar el derecho de deslinde, conecte una flagrante contradiccin en medida que el deslinde
es un instituto que recae bsicamente sobre los predios rsticos.
REGIMEN LEGAL.El propietario de un predio puede obligar a los vecinos, sean propietarios o poseedores y al
amojonamiento.
DEFINICIN.La accin de deslinde llamada as, es una operacin consistente en establecer lmites de
separacin de dos terrenos no construidos, para lo cual debe quedar constancia material, para
ello es necesaria la cooperacin entre los copropietarios de los inmuebles o predios
colindantes,
41
42
El dueo tiene expedito su derecho de cortar tanto las ramas cuando las races del rbol del predio
ajeno que cause perjuicio o molestia en el suyo.
CAPITULO VII
EXTINCIN DE LA PROPIEDAD
ADQUISICIN DEL BIEN POR OTRA PERSONA.- A travs de esta forma se encierra la
denominada Enajenacin que por su carcter de acto esencialmente traslativo tanto es modos de
perder la propiedad como de adquirirla.
La extincin es un acto voluntario que comprende la transmisin por un acto unilateral o bilateral o
el abandono o renuncia cuando se trata de bienes muebles.
DESTRUCCIN O PRDIDA TOTAL O CONSUMO DEL BIEN.Esta forma de extincin de la propiedad exige:
a) La destruccin total del bien.- Pues si hay nicamente destruccin parcial, el derecho se
conserva sobre la parte subsistente.
b) Efectiva.- No debiendo confundirse con la mera responsabilidad de usarla en que
podemos encontrarnos en algn momento, porque dicen que hay un simple obstculo al
ejercicio del derecho real que no afecta a la extincin de este derecho.
c) Forma.- La desaparicin debe traer como consecuencia que el bien deje de ser lo que era
antes; en resumen se trata pues de un caso en el que el bien ha dejado de existir fsica y
jurdicamente.
LA EXPROPIACIN.Aqu se seala que nadie puede ser privado de su propiedad, sino exclusivamente por causa de
seguridad nacional o necesidad publica, declarada por ley y previo pago en efectivo de la
indemnizacin justiprecisa que constituye o que incluya compensacin por el eventual perjuicio.
a) Acto Administrativo.- En el sentido que solo la autoridad competente puede realizarla. El
procedimiento esta regulado por el Cdigo Civil ante la autoridad judicial no tiene
posibilidad de discutir la improcedencia de la expropiacin en el tramite solo puede
objetarse la valorizacin y la litis circunstancia a la determinacin del cuantun.
b) La indemnizacin Justiprecisa.- Comprende el valor del bien y la reparacin cuando se
acredite fehacientemente daos y perjuicios para el sujeto pasivo, originada inmediata,
directa y exclusivamente por naturaleza forzosa de la transferencia. La valorizacin
objetiva se fijara de acuerdo al reglamento general de tasaciones a la fecha en que se
dispone la ejecucin de la expropiacin.
La reparacin de daos y perjuicios ser fijada por el poder judicial dentro del
procedimiento judicial de expropiacin.
Abandono del bien por 20 aos en cuyo caso pasa el Predio al Dominio del Estado.Esta es la forma de extincin de la propiedad bastante discutible, la regla es que no hay, si los
bienes muebles o inmuebles no son de los particulares, son del Estado. Si se trata de un bien
de propiedad de un particular y a su muerte no aparece nadie con votacin hereditaria, como
en nuestro Pas no existe la figura de la herencia vacante, obviamente este ser del Estado.
CAPITULO VIII
LA COPROPIEDAD
1.
CONCEPTO
Los ponentes del cdigo de 1984 decan que la copropiedad es el derecho real de propiedad que
varias personas tienen simultneamente segn las cuotas partes sobre un bien mueble o inmueble
que no est materialmente dividido.
Este concepto es acorde a la que sealan George Riper y Jean Boulanger la cosa permanece
entera en su materialidad, es el derecho que se fracciona. Las partes de cada uno en la propiedad
comn pueden ser iguales o desiguales. Si hay desigualdad puede ser todo lo grande que se
quiera. En esta misma lnea de pensamiento Planiol-Ripert y Picard sealan Cuando una cosa
pertenece a varios co-propietarios se halla en indivisin si el derecho de cada propietario se refiere
al total, no a una porcin determinada de la cosa comn. La parte de cada uno no ser, por tanto,
una parte material sino una cuota-parte ( 49); una parte alcuota proporcional, que no sufre ms
49
limitaciones que las impuestas por el estado de copropiedad, confiriendo a los interesados derecho
a los frutos, rendimientos de la cosa comn y obligndolos a los gastos de conservacin de ella en
proporcin a la cuota ideal de cada uno".
Para algunos autores la co-propiedad debe ser pasajera y transitoria, porque rie con el carcter
exclusivo y excluyente del derecho de propiedad; por cuanto el sujeto del derecho no es un
individuo, sino dos o ms, que lo ejercen simultneamente; sin embargo, cada co-propietario es el
seor de una cuota ideal de la cosa.
Estos criterios lo encontramos en el artculo 969 del Cdigo Civil al establecer que existe copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o ms personas. De esta norma se
refiere que la co-propiedad exige:
a)
La existencia de un bien, mueble o inmueble.
b)
Dos o ms personas que ejerzan un derecho de propiedad sobre l.
c)
Que los co-propietarios sean simultneamente propietarios de la cosa comn y de una
parte ideal, proporcional de ella.
A.
CONSTITUCIN DE LA CO-PROPIEDAD
El Dr. Jorge Eugenio Castaedas (50) sealaba que la co-propiedad nace:
a)
Por les contratos. Dos o ms personas compran un bien sin constituir entre ellas sociedad.
b)
Por la adjudicacin en una participacin. El juicio de particin, la subasta de un bien, por
ejemplo, y en esta diligencia se adjudica a dos o ms personas. Estas son co-partcipes en
cl bien que se les ha adjudicado.
c)
Por adjudicacin enjuicio ejecutivo. Lo mismo si la adjudicacin se hace a dos o ms
personas.
d)
Por actos de ltima voluntad. As, si se lega un bien a dos o ms conjuntamente.
No es el caso de instituciones de herederos, porque con ella se crea un estado de
comunidad o pro-indivisin que nace de la herencia.
Sin embargo, puede ocurrir que los coherederos solo sean de un bien determinado por lo
que entre ellos existir co-propiedad y comunidad.
e)
Tambin nace el estado de co-propiedad de la unin o mezcla de bienes muebles (2da.
parte del artculo 937 del Cdigo Civil).
f)
Nace asimismo por la disolucin de una sociedad mercantil; en concordancia con el inciso
2 del artculo 378 de la Ley General de Sociedades, cuyo texto es el siguiente: El activo
resultante se repartir entre los socios en la forma prevista en el estatuto o en su defecto
en proporcin al importe nominal de las acciones.
g)
A nuestro criterio la co-propiedad tambin podra nacer transfiriendo el 50% de la pared
propia construido por el vecino que separa los predios de acuerdo al artculo 995 del
Cdigo Civil "Si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos,
el vecino puede obtener la medianera "en cuyo supuesto la pared se convierte en una copropiedad o lo que es lo mismo, en un patrimonio de los propietarios vecinos, obviamente
si aquel consiente en conferir a favor del otro la constitucin de este derecho. No se trata
de una enajenacin compulsiva. Tiene que haber un consentimiento del que se levant la
pared. De existir una convencin o concierto de voluntades, la constitucin de esta forma
de co-propiedad est sujeto, adems, a las siguientes reglas:
1.
Se tratara de una co-propiedad con indivisin forzosa no siendo factible la
divisin.
2.
Aquel que ha obtenido la medianera de la pared deber pagar al vecino "La
mitad del valor actual de la obra" de tal manera que la constitucin de esta
forma de co-propiedad es onerosa y no gratuita como lo prescribe el Art. 995
del Cdigo Civil. Para el mecanismo de valorizacin podran asesorarse por
peritos tasadores.
3.
Tambin habr que pagar la mitad del valor actual del suelo ocupado en
donde se levant la pared, disposicin contenida en el artculo 995 del Cdigo
Civil. Esta valoracin tambin tiene que ser del valor actual del precio de
terreno, aplicando los criterios anteriormente sealados para obtener la
compensacin econmica correspondiente.
50
44
4.
1.
El derecho de usar el bien comn corresponde a cada copropietario.
Esta es la premisa, nadie entonces en principio podra ser marginado del uso del bien
admitindose en la doctrina que este derecho del co-propietario podra ejercerse sin la autorizacin
de los dems, porque no rompe la regla objeto del inc. 1ro. del artculo 971 pudiendo incluso
cederlo a otro co-propietario o a un tercero.
Este derecho de uso del bien comn segn el artculo 974 del Cdigo Civil est sujeto a dos
limitaciones, que no estaba previsto en el artculo 895 del Cdigo Civil de 1936.
El Primero. Por la naturaleza del bien, que el uso no "altere" el "destino" del bien, En
efecto, si el bien por su naturaleza es una casa vivienda no podra usarse como local
industrial ya que estara alterndose su "destino".
El Segundo. No perjudique el inters de los dems. Albaladejo, comentando esta
limitacin, que obviamente ya no es por la naturaleza del bien, sino por razn de los copropietarios para evitar ser marginados dice: "al servirse del bien, no "perjudique el inters
de la comunidad, ni impida a los co-partcipes utilizarlos segn su derecho"; de tal manera
que "si todos desean usar a la vez y lo hacen, el uso deber ser proporcional a cada cuota"
y "cuando no hay suficiente para atender el uso que necesitan entre los co-dueos habra
que atenerse al acuerdo de la mayora, cabiendo siempre el camino de pedir la divisin
(52)
Albaladejo sostiene adems que los co-propietarios podran regular el uso comn del bien
mediante pacto. Sin embargo: dice "no puede imponerse por mayora un uso diferente del que
establece la ley (53), un co-dueo que no est conforme, en todo caso tiene, la posibilidad de
recurrir al Juez para resolver la discrepancia, observndose las reglas procesales que establece el
nuevo Cdigo Procesal Civil, sin perjuicio de impetrar la divisin.
Finalmente, el artculo 975 del Cdigo Civil seala que "el copropietario que usa el bien parcial o
totalmente con exclusin de los dems, debe indemnizarles en las proporciones que les
correspondan; salvo lo dispuesto en el artculo 731". Esta norma tiene un carcter complementario
con relacin al artculo 974, por cuanto supone, contrario a las reglas de la co-propiedad, que si
uno de ellos usa el bien excluyendo a los dems, surge la necesidad de retribuir a los dems el
equivalente a la parte proporcional, cuyo monto podra fijarse de mutuo acuerdo o en caso de
inconformidad recurrir al juez o a un arbitraje para establecer el pago y evitar que se genere un
menoscabo patrimonial en perjuicio de los dems copropietarios.
La excepcin de esta regla la constituye el artculo 731 del Cdigo Civil que ha establecido en favor
del cnyuge sobreviviente el usufructo legal sobre la casa habitacin que ha servido de hogar
conyugal, mientras no contraiga nuevo matrimonio, viva en concubinato o muera, en cuyo supuesto
se extingue este derecho de carcter eminentemente humanista.
A.2 DERECHO DE DISFRUTE
Art. 976 del C. Civil, dice: "El derecho de disfrutar corresponde a cada co-propietario. Estos estn
obligados a reembolsarse proporcionalmente los provechos obtenidos del bien".
El artculo en comentario tiene dos partes:
En la primera parte, se consagra el "ius-fruendi" extensivo a todos los que tienen este derecho, si
exclusin de ninguno.
En la segunda parte, se establece que si algn co-propietario no disfruta del bien se le compensar
en proporcin a los provechos del bien observndose los principios que regulan la obtencin de
stos, siguiendo los dictados de los arts. 890-891-892-893-894 y 895, que hemos comentado en la
primera parte de los derechos reales (54) a cuyo texto nos remitimos.
A.3. DERECHO A EMPRENDER LA EXPLOTACIN
Este derecho est consagrado en el artculo 973 del Cdigo Civil. Si no est establecida la
administracin convencional o judicial y mientras no sea solicitada por alguno de ellos, "cualquiera
de los co-propietarios puede asumir la administracin y emprender los trabajos para la explotacin
normal del bien".
52
53
54
Para justificar este derecho en favor de cualquier co-propietario debe tratarse de un bien o bienes
susceptibles de una explotacin econmica continuada. El maestro Jorge Eugenio Castaeda, al
tratar este punto seala que podra tratarse de "un fundo, nave o negocio industrial". Se debe
sealar que estos bienes valen slo como ejemplo porque la norma es clara y genrica: se refiere a
toda clase de bienes cuya paralizacin empresarial podra daar patrimonial mente a los copropietarios en cuyo supuesto el sujeto que asume esta funcin no es un simple gestor de
negocios, sino como dice el Cdigo, "un Administrador Judicial", con obligacin inherentes a esta
funcin y, por lo tanto, asumir el patrimonio que administra depositar los ingresos que genere en
una entidad financiera para mantenerla transparencia que exige la importancia de la
Administracin, razn por la cual sus servicios sern retribuidos siempre y cuando esto devenga
rentable porque as lo exige la Ley: "Sus servicios sern retribuidos con una parte de la utilidad
fijada por el Juez siguiendo el trmite del proceso sumarsimo, contrario sensu, sino hubiera
utilidades se difiere el pago, lo que tambin es razonable para no debilitar el patrimonio de la copropiedad o empobrecer a los co-propietarios bajo pretexto de una explotacin econmica no
justificable.
A-4 DERECHO DE REIVINDICACIN
El artculo 979 del Cdigo Civil precisa "cualquier co-propietario puede reivindicar el bien comn.
Asimismo puede promover las acciones posesorias, los interdictos, las acciones de desahucio,
aviso de despedida y las dems que determine la ley".
En esta norma se reconoce en favor de cualquier co-propietario ejecutar la accin reivindicatoria,
derecho inherente a la propiedad para recuperar la posesin, objeto de este derecho real.
De prosperar esta accin las consecuencias jurdicas de la sentencia aprovechan a todos los otros
co-propietarios desde que esta accin, como dice Jorge Eugenio Castaeda, "no es en provecho
propio".
Inherente a la co-propiedad tambin es que cualquiera de ellos puede ejercer los interdictos de
retener o recobrar, que son las acciones posesorias por excelencia, para hacer cesar la
perturbacin, o inquietacin de la posesin o recuperarla sise hubiera configurado un despojo. En
cuyos supuestos los beneficios tambin son extensivos a los dems co-propietarios.
En cuanto a la accin de desalojo, la norma procesal dice que "la ejecute el propietario"; como la
co-propiedad es una forma de ella, consideramos que esta accin podra hacerla valer tambin
cualquiera de ellos.
A.5. DERECHO DE DISPOSICIN DE LA CUOTA IDEAL
El artculo 977 del Cdigo Civil prescribe "Cada propietario puede disponer de su cuota ideal y de
los respectivos frutos. Puede tambin gravarlos".
La norma tiene tres puntos:
a.
Disponerla parte alcuota proporcional o acciones y derechos.
b.
Disponer solamente de los frutos.
c.
Gravar sus acciones y derechos.
Comentaremos cada uno de estos derechos del copropietario:
1.
La copropiedad es una forma ce propiedad. Nosotros sabemos que una de las facultades
del propietario es disponer del bien a ttulo oneroso o gratuito; por lo tanto, el copropietario
puede disponer de su parte libremente sin ninguna limitacin ni necesidad de ofertar
primero a los dems copropietarios. No est sujeto a esta restriccin; mejor, no existe en
favor del copropietario(s) ningn derecho de preferencia.
2.
Si por alguna razn el copropietario realiza actos de disposicin de propiedad exclusiva, la
transferencia quedar condicionada a que en el acto de participacin judicial o extrajudicial
se le adjudique al copropietario el bien que enajen ( 55). Contrario sensu, si este hecho no
se opera, el acto jurdico de compraventa ser rescindible a solicitud del comprador porque
no halara nacido el contrato por falta del bien objeto de la relacin jurdica conforme a los
artculos 1370 (56) concordante con el artculo 1539 del Cdigo Civil( 57).
55
3.
4.
El copropietario puede disponer slo de los frutos (el concepto de fruto est ampliamente
desarrollado en el primer tomo de esta obra). En el ejercicio de su derecho de propiedad
dispone de los frutos que produce el bien o los bienes. Podra por ejemplo vender las cras
que le adjudique de una explotacin ganadera.
Gravar sus acciones y derechos. En el ejercicio de sus actos de disposicin sobre el bien
tambin puede afectarla con una carga real prendaria o hipotecaria. Si por alguna razn el
copropietario deudor no cumpliera la obligacin principal, el acreedor para hacer efectivo
su crdito tuviera que demandar previamente a los dems copropietarios la particin o
persuadirles para una particin extrajudicial; de tal manera que identificada la parte alcuota
proporcional se traslada el monto de las deudas al bien y se ejecutar la garanta real. El
artculo 984 del Cdigo Civil desarrolla esta tesis al prescribir que la participacin la puede
solicitar el acreedor, la norma dice: Los copropietarios estn obligados hacer particin
cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida salvo los casos de Indivisin
forzada, de acto jurdico o la Ley que fije plazo para la particin.
56
Artculo 1370. La rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente al
momento de celebrarlo.
57
material que proponen los otros, constituyendo como dice Jorge Eugenio Castaeda ( 58) "un medio
semejante al retracto para unificar la propiedad" y agrega no es, sin embargo, lo mismo porque el
retracto se ejercita una vez consumada la venta y el derecho de preferencia antes de la subasta y
solo por la integridad de la cosa; no en cualquier venta, ni siquiera en el remate de una de las
cuotas del co-propietario". Se debe agregar que se paga el valor de la tasacin del bien y no aquel
que podra haber servido de base para promover el remate de ste.
La doctrina es uniforme al sostener que la equidad, al decir de Aristteles, "Dichosa, rectificacin
de lo rigurosamente legal" es el sustento de este derecho, pues es justo reconocer que el copropietario tiene un inters ms cercano del bien que un tercero y "debe merecerla oportunidad de
evitarla subasta" como dice Max Arias Schreiber.
B. OBLIGACIN DE LOS COPROPIETARIOS
B.1. OBLIGACIN DE RESPONDER POR LAS MEJORAS
El artculo 980 del C. Civil prescribe "Las mejoras necesarias y tiles pertenecen a todos los copropietarios con la obligacin de responder proporcionalmente por los gastos". Como se aprecia, la
norma no regula la situacin jurdica de las mejoras de recreo, por que stas incluso no si son
reembolsadas, pueden ser retiradas por aqul que las ha efectuado.
Las mejoras necesarias y tiles conservan o incrementan el valor del bien, en esa lnea beneficia a
todos si es realizada por un copropietario; obviamente con la obligacin de reembolsar la parte
alcuota proporcional por parte de aquellos.
Si las mejoras necesarias o tiles han sido introducidas por un tercero, la obligacin de reembolso
corresponde a cada co-propietario en armona a su participacin en el bien, salvo que por acto
contractual se haya convenido lo contrario.
B.2. OBLIGACIN DE PAGAR GASTOS DE CONSERVACIN, TRIBUTOS, CARGAS Y
GRAVMENES
El artculo 981 del Cdigo Civil seala "que todos los co-propietarios estn obligados a concurrir en
proporcin a su parte a los gastos de conservacin y al pago de tributos, cargas y gravmenes que
afecten el bien comn".
Esta es una obligacin consecuente con el uso y disfrute del bien, razn por la cual Albaladejo dice:
"En lo relativo a soportar la carga y gastos que la cosa ocasione rige el principio de
proporcionalidad en las cuotas" o lo que es lo mismo, concurrir de acuerdo con su cuota de
participacin en el bien; salvo, dice el mismo Albaladejo, que por pacto alguno de ellos convenga
en pagar una mayor proporcin, porque habra renunciado en favor de otro copropietario el
derecho a usar y gozar una mayor proporcin del bien comn.
Las obligaciones de carcter crediticio que afecte el bien, sumado a los intereses que el servicio
conlleve, sern pagados por todos los co-partcipes, ya que actos de esta naturaleza requiere la
participacin unnime de los co-propietarios conforme la Inc. 14 del artculo 971 del Cdigo Civil.
B3. OBLIGACIN DE NO PRACTICAR ACTOS QUE IMPORTEN EL EJERCICIO DE LA
PROPIEDAD EXCLUSIVA
El artculo 978 del Cdigo Civil seala:
Si un co-propietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de
propiedad exclusiva, dicho acto slo ser vlido desde el momento en que se adjudica el bien o la
parte a quien practic el acto".
Esta norma es muy similar al del artculo 901 del C. Civil de 1936.
Ntese, sin embargo, que el acto no es rescindible, sino que su validez est subordinada a la
condicin de que el co-propietario adquiera el bien por efecto de la participacin.
Finalmente, la venta de lo ajeno no es nula, sino rescindible como lo regula el artculo 1539 del
Cdigo Civil.
El co-propietario no puede enajenar una cosa determinada o una parte de una cuota materializada
porque su derecho es indiviso y se encuentra sujeto a la eventualidad de la participacin en la que
puede o no corresponderle la parte de la cosa o la cosa misma que ha transferido.
B.4. EVICCIN Y SANEAMIENTO DESPUS DE LA PARTICIN
El artculo 982 dice:
"Los co-propietarios estn recprocamente obligados al saneamiento en caso de eviccin, en
proporcin a la parte de cada uno.
58
50
"Mayora absoluta para los actos de administracin ordinarios. Los votos se computan por el
valor de las cuotas.
En caso de conflicto decide el juez por la va incidental".
Debemos comenzar tratando de precisar qu se debe entender por actos de Administracin
Ordinaria.
Contestando podramos decir en virtud al principio de la exclusin conceptual, todo aquello que
no esta considerada en la primera parte del artculo en comentario. Por ejemplo, realizar
trabajos de reparacin, pintar, reparar conexiones de fluido elctrico. Fijando el concepto, la
administracin se lleva a cabo por el rgimen de mayora de participaciones y no de
comuneros. Por ejemplo, si en el bien los porcionistas son A, B, C, y ste ltimo ha premuerto
representando su derecho CCC, estos ltimos excederan un nmero de votos a: A y B. Sin
embargo, aquellos an siendo numricamente ms, votan por una sola porcin, y sern
decisivos entonces los votos de A y B porque estaran representando la mayora absoluta.
La Ley prev en la ltima parte la hiptesis en que la votacin no obtenga la mayora absoluta,
sino un empate, en este caso, el juez decide segn los dictados del proceso sumarsimo.
En este caso el juez acta o debera hacerlo como un rbitro cuidando no daar o ahondar las
diferencias.
4.
ADMINISTRACIN JUDICIAL
El artculo 972 del C. Civil seala "La Administracin Judicial de los bienes comunes se rige por el
Cdigo Procesal Civil".
El cargo de administrador puede proveerse por todos los copropietarios de comn acuerdo. Si
aquellos no se pusieran de acuerdo el Cdigo Procesal Civil ha previsto la figura de la
"Administracin Judicial de Bienes".
En el artculo 769 y siguientes del Cdigo Procesal Civil se regula la procedencia del petitorio,
objeto, nombramiento, atribuciones y remuneracin, resultando en esta lnea trascendente para los
efectos de esta institucin civil el artculo 780 del Cdigo Procesal Civil, por cuanto en l se faculta
al "administrador judicial" vender los frutos que recolecte y celebrar contratos sobre los bienes que
administra, que no importe su enajenacin, lo que quiere decir, por ejemplo, que este administrador
podra arrendar, ciar en comodato los bienes y en un supuesto de emergencia hasta disponer del
bien si el juez lo autoriza, pudiendo conceder de plano este derecho o con audiencia de los
interesados. Lo que importa incorporar normas complementarias a las decisiones sobre el bien
comn contenidas en el artculo 971 del Cdigo Civil.
5.
LA PARTICIN
Consiste en convertir la cuota ideal o abstracta de cada propietario en un bien material. Es una
operacin conmutativa entre los distintos interesados anlogos a una permuta.
El Cdigo Civil de 1852 en el artculo 2157 deca en esa misma lnea de pensamiento: "Por la
particin permutan los condminos - hoy copropietarios - cediendo cada uno el derecho que tiene
sobre los bienes que no se, le adjudican en cambio del derecho que les ceden en los que se le
adjudica" importando obviamente una transferencia de dominio de. tal manera que la permuta "no
ser declarativa, sino constitutiva del derecho de propiedad". Esta posicin est consagrada en el
artculo 983 del Cdigo Civil cuando seala: "Por la particin permutan los copropietarios objetos
equivalentes cedindose mutuamente "bienes que no se le adjudican, a cambio del derecho que le
ceden en lo que se adjudican".
La participacin es un atributo del co-propietario, es inherente a su naturaleza porque a nadie en
principio se le podra obligar a vivir en comunidad y por que se considera adems que la copropiedad es incompatible con la propiedad, que genera un derecho real, exclusivo y excluyente
sobre el bien.
Acorde con este planteamiento las reglas de nuestro Cdigo Civil son las siguientes:
a)
Art. 984. Los copropietarios estn obligados a hacer particin cuando uno de ellos o el
acreedor de cualquiera lo pida".
Esta regla es clara y tiene carcter imperativo orientado a lograr el ejercicio pleno del derecho de
propiedad.
El artculo 984 regula algunas excepciones:
1.
La indivisin forzosa.
La existencia de un pacto de indivisin, celebrado entre los copropietarios.
2.
Indivisin por testamento.
51
1. INDIVISIN FORZOSA
En el tratamiento de esta institucin sealamos algunos casos de co-propiedad de carcter
indivisibles. Los ejemplos notorios son los casos de la pared propia que separan dos predios y que
por convenio entre los propietarios vecinos se transforma en comn.
Esta co-propiedad es indivisible.
2. LA EXISTENCIA DE UN PACTO:
El artculo 993 del Cdigo Civil regula el pacto de indivisin. "Los co-propietarios pueden celebrar
pacto de indivisin por un plazo no mayor de cuatro aos y renovarlo todas las veces que lo
juzguen conveniente".
El pacto de indivisin que no consigne plazo se presume que es por cuatro aos.
Para que produzca efecto contra terceros el pacto de indivisin debe inscribirse en el registro
correspondiente.
"Si median circunstancias graves el juez puede ordenar la particin antes del vencimiento del
plazo".
Esta es una norma inmersa en nuestro Cdigo Civil a efecto de que los co-propietarios, apreciando
las circunstancias del mercado inmobiliario difieran la particin, no pudiendo excederse del plazo
de cuatro aos. Sin perjuicio de poderlo renovar por un perodo igual o menor, pero nunca mayor
de cuatro aos.
La norma prescribe que este pacto para que surta efecto frente a terceros debe inscribirse en el
registro respectivo, de tal manera que si afecta inmuebles, debe inscribirse en el Registro de la
Propiedad Inmueble de los Registros Pblicos. Finalmente la norma describe que si mediaran
circunstancias graves, el juez ordena la particin resolviendo el pacto de indivisin.
Estas circunstancias graves tuvieran que ser apreciadas por el juez en el curso de la litis, que por
su naturaleza creemos que tendra que ser un juicio de conocimiento.
3.
INDIVISIN POR TESTAMENTO:
El testador conforme al artculo 846 del Cdigo Civil aplicable tambin a este caso, podra imponer
a sus herederos una clusula de indivisin hasta por un plazo de cuatro aos por ejemplo, si una
empresa es materia de la herencia para asegurar su continuidad sin perjuicio de que los herederos
se distribuyan las utilidades.
b)
La accin de particin es imprescriptible.
El artculo 985 del Cdigo Civil dice:
"La accin de particin es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden
adquirir por prescripcin los bienes comunes".
La accin de particin no prescribe ni se extingue en el tiempo y puede solicitarse en cualquier
tiempo y por cualquier co-propietario consecuencia de la obligatoriedad para poner fin a la
indivisin.
c)
Ningn co-propietario ni sus herederos podrn adquirir por prescripcin los bienes
comunes.
La razn es que el co-propietario que posee un bien lo hace tambin para los dems, por lo tanto
no puede operarse a su favor esta forma ce adquirir la propiedad.
d)
Formas de hacer la particin.
La particin puede realizarse:
1. Extrajudicialmente.
2. Judicialmente.
1.
Particin Extrajudicial
El artculo 986 del Cdigo Civil sostiene que los co-propietarios pueden hacer particin por
convenio. La particin convencional puede ser hecha tambin mediante sorteo.
1.1. Requisitos para esta forma de particin:
1.1.1)
Que todos los co-propietarios tengan capacidad para contactar.
1.1.2)
Que exista acuerdo unnime. En cuanto ala formalidad, debemos precisar que el
Cdigo Civil no ha establecido una forma, pudiendo las partes en esa lnea optar
libremente; sin embargo, para asegurar el derecho frente a terceros con fe registral,
debe optarse por la escritura pblica cuando se trate de bienes inmuebles.
Para facilitar este tipo de particin, la norma agrega que "puede ser hecha tambin mediante
sorte", modelo que puede aplicarse cuando lo que debe partirse es un terreno factible de poderse
dividir. Entendindose que
cada parcela, mantiene una unidad econmica sortendose los
52
lotes entre los co-partcipes, pudiendo incluso hacer constar este hecho -en la escritura
mutuamente otorgada.
Esta forma de particin admite una excepcin. lo que algunos llaman "particin convencional
especial" prescrita en el artculo 987 del Cdigo Civil, cuando participan en l, incapaces o
ausentes exigindose una formalidad procedimental superdimensionada no acorde a la realidad
jurdica del Pas, con un exceso de pases como para hacerlo imposible, inaccesible al comn de
las partes, complicando la particin en un exceso de proteccionismo jurdico en una sociedad que
quiere romper con las ortodoxias y el ropaje. La opinin de Max Arias Schreiber es que "habra
bastado con la previa tasacin y el dictamen del Ministerio Pblico, adems de la aprobacin del
juez".
2.
Particin Judicial
Es la que se lleva a cabo por el juez. La accin la puede incoar cualquier co-propietario o
acreedor de ste. La sentencia que ampara la pretensin no adjudica los bienes, simplemente
declara el porcentaje de particin de cada co-propietario (rente al bien o la masa de bienes
factibles de divisin.
2.1. Cuando procede la participacin judicial:
Un primer caso: ser cuando los co-propietarios no se han puesto de acuerdo
unnimemente para una particin convencional.
Segundo caso: incapacidad de uno de los co-propietarios.
Tercer caso: Cuando uno de los co-propietarios est ausente y no ha dejado representante
con poder suficiente.
En estos dos ltimos casos el juez velar por la tutela de sus derechos procurndoles una
curadura o defensor del ausente.
En Ejecucin de Sentencia del proceso de particin puede presentarse varios supuestos:
a)
Los bienes comunes no susceptibles de divisin material pueden adjudicarse por su
parte alcuota proporcional a dos o ms co-propietarios naciendo una nueva copropiedad sobre el bien que se les adjudica. Se entiende si conviene en esta forma de
participacin justificable por las ventajas apreciables por aquellos.
b)
Se vende directa y contractualmente el bien por acuerdo de los co-propietarios,
dividindose el precio. Entendemos que esta forma est orientada a extinguir la copropiedad.
c)
Si los co-propietarios no estuvieran de acuerdo con una venta contractual mente
convenida se vender el bien en pblica subasta.
En este ltimo caso habra que proceder, en el proceso de particin, a la valorizacin pericial del
bien o bienes. Cumplira esta etapa se proceder a la subasta en la forma reglada por el Cdigo
Procesal Civil pudindose hacer valer hasta antes del remate el derecho de preferencia por parte
de cualquier propietario para evitar el remate y adjudicarse el bien, pagando el precio de tasacin
deducida su parte alcuota como ya lo hemos expuesto abundantemente.
6.
1.
2.
3.
4.
5.
-
EXTINCIN DE LA COPROPIEDAD
El artculo 992 del Cdigo Civil seala los actos causales: "La copropiedad se extingue por:
Divisin y particin del bien comn.
Reunin de todas las cuotas partes de un solo propietario.
Destruccin total o prdida del bien.
Enajenacin del bien a un tercero.
Prdida del derecho de propiedad de los co- propietarios".
El caso del inc. 14 ha sido comentado al hablarse de la particin.
El caso del inc. 2 supone que un co-propietario adquiere las porciones de los dems.
convirtindose en propietario del bien o bienes.
Destruccin total o prdida del bien: En cualquiera de los dos supuestos habra
desaparecido fsica y jurdicamente el bien o bienes.
Enajenacin del bien a tercero.
Supone que los co-propietarios unnimemente han transferido el bien a un tercero y se han
repartido el precio.
El ltimo inciso "Prdida del derecho de propiedad de los copropietarios". Supone la
existencia de una resolucin judicial, que ha privado a los co-propietarios de la titularidad
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